פסק-דין בתיק רע"א 9651/16 בבית המשפט העליון רע"א 9651/16 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט א' שהם המבקשים: 1. אורן מור 2. המרכז הארצי ללקויות התפתחות ולמידה 2007 בע"מ נ ג ד המשיב: יצחק רובינשטיין בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו בהפ"ב 54527-09-16 ובהפ"ב 25767-06-16, שניתן ביום 5.12.2016 על-ידי השופטת י' שבח; ועל החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ברע"ב 16-06-16, שניתנה ביום 19.9.2016 על-ידי השופטת א' כהן; בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין וההחלטה בשם המבקשים: עו"ד דוד דרעי; עו"ד משה קפלניקוב בשם המשיב: עו"ד אהוד חיים חגואל פסק-דין השופט י' דנציגר: הבקשה שלפני מעלה פעם נוספת את שאלת היחס שבין מנגנוני ההשגה הקבועים בסעיפים 21א ו-29ב לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות). רקע 1. הצדדים ניהלו הליך בוררות על רקע סכסוך חוזי-כספי שנתגלע ביניהם. בהסכם הבוררות נקבע כי: "הצדדים מסכימים כי על פסק הבורר תינתן זכות ערעור בפני בורר שיהיה שופט בדימוס". דהיינו: הצדדים הסכימו שכל אחד מהם יוכל לערער על פסק הבוררות לפני בורר נוסף, לפי סעיף 21א לחוק הבוררות. 2. ביום 27.3.2016 ניתן פסק בוררות בסכסוך. דא עקא, המבקשים, אשר חפצו לערער על פסק הבוררות, לא ערערו לבורר נוסף מכוח הוראות סעיף 21א לחוק הבוררות כפי שהוסכם; אלא פנו לבית המשפט המחוזי בבקשת רשות ערעור לפי מנגנון ההשגה של "ערעור ברשות לבית המשפט" אשר קבוע בסעיף 29ב לחוק הבוררות. 3. בית המשפט המחוזי, כנראה בלי משים, דן בבקשת רשות הערעור חרף השגגה. המשיב מצדו, לא הסב את תשומת הלב לטעות ולא התנגד לדיון בבקשה. לגופו של עניין, דחה בית המשפט את בקשת רשות הערעור, הן מחמת איחור במועד הגשתה, והן לגופה (רע"ב 16-06-16; ניתנה ביום 19.9.2016 על-ידי השופטת א' כהן). 4. לאחר שבקשת רשות הערעור נדחתה, פנו המבקשים פעם נוספת לבית המשפט המחוזי, עתה בהמרצת פתיחה לביטול פסק בוררות על-פי עילות הביטול הקיימות בסעיף 24 לחוק הבוררות. הליך זה נדון במאוחד עם המרצת פתיחה שהוגשה מטעם המשיב לאישור פסק הבוררות, לפני מותב אחר של בית המשפט המחוזי (הפ"ב 54527-09-16 והפ"ב 25767-06-16; השופטת י' שבח). 5. בפסק דינה מיום 5.12.2016 עמדה השופטת שבח על הטעות שנפלה בקיומו של ההליך בבקשת רשות הערעור לפי סעיף 29ב לחוק הבוררות. עם זאת, קבעה השופטת שבח, כי משעה שהמשיב לא התנגד לדיון בדרך זו "יש להחשיבו כמי שהסכים למסלול הדיוני שננקט". בהמשך לכך, דנה השופטת שבח בבקשה לביטול פסק הבוררות לאור הוראות סעיף 29ב(ג) לחוק הבוררות, אשר קובעות כי משעה שהוגש ערעור לבית המשפט על פסק הבוררות לפי מנגנון ההשגה הקבוע בסעיף 29ב לחוק הבוררות, לא ייזקק בית המשפט לבקשה לביטול פסק הבוררות. השופטת שבח קבעה, בהתבסס על סעיף זה ועל הלכות קודמות שפירשו אותו, כי המבקשים היו אמורים להגיש את טענותיהם בעניין ביטול פסק הבוררות לפי סעיף 24 לחוק הבוררות כבר במסגרת בקשת רשות הערעור שהגישו לפי סעיף 29ב לחוק; ומשעה שלא עשו כן, לא ניתן לדון בבקשתם לביטול פסק הבוררות בהליך נפרד ומאוחר. אשר על כן נדחתה בקשת המבקשים לביטול פסק הבוררות. 6. על רקע זה הגישו המבקשים את בקשת רשות הערעור שלפנַי. המבקשים טוענים כי כתוצאה מהחלטות בית המשפט המחוזי הם יוצאים "קרחים מכאן ומכאן": מצד אחד, לא נדונו טענותיהם במסגרת הערעור, שכן בקשת רשות הערעור נדחתה; מצד שני, לא נדונו טענותיהם לעניין ביטול פסק הבוררות מהנימוקים שפורטו לעיל. 7. המשיב מתנגד לבקשה, בטענה כי היא אינה עומדת באמת המידה למתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי" ואף אינה מגלה עילה לגופו של עניין. דיון והכרעה 8. לאחר שנתתי דעתי לסוגיות המתעוררות בתיק זה באתי לכלל מסקנה כי דין בקשת רשות הערעור להתקבל, וכי גם דינו של הערעור להתקבל. כפי שאפרט, הסיבה לקבלת הערעור אינה קשורה למהות הסכסוך שבין הצדדים או לפסק הבוררות עצמו (אשר, בלי להביע עמדה נחרצת, נחזה להיות מבוסס ומעמיק); אלא עניינה בשגגה מהותית שנפלה בעצם ניהול ההליכים על-ידי בית המשפט המחוזי. 9. כידוע, חוק הבוררות בנוסחו נכון להיום, מקנה לצדדים להליך בוררות את הזכות להסכים להחיל על הסכסוך בעניינם מנגנון ערעור. החוק מכיר בשני מנגנוני ערעור כאמור. האחד הוא ערעור לפני בורר נוסף מכוח סעיף 21א לחוק הבוררות. השני הוא ערעור ברשות לבית משפט מכוח סעיף 29ב לחוק הבוררות. 10. ואולם, אף שהחוק מעניק לצדדים המתדיינים בבוררות זכות לעצב את מנגנון הערעור שיחול בעניינם, אין מדובר בזכות הנושאת כוח בלתי מוגבל - ובהקשר לענייננו, ראוי לציין את שתי ההערות הבאות: הערה אחת - הזכות הנתונה לצדדים להסכים להחיל מנגנון ערעור בעניינם מוגבלת בזמן. הסכמת הצדדים על מנגנון ערעור לפי חוק הבוררות נדרשת להיות הסכמה אפריורית, הקודמת להליך הבוררות ולפסק הבוררות. הסיבה לכך, היא שלהסכמה על מנגנון הערעור יש השלכה על אופן ניהול הליך הבוררות ועל פסק הבוררות. כך למשל, הסכמה מוקדמת של הצדדים להחיל על הסכסוך בעניינם את מנגנון הערעור לפני בורר נוסף מכוח סעיף 21א לחוק הבוררות, תחייב את הבורר לנמק את פסק הבוררות (סעיף 21א(א)(1) לחוק הבוררות). באותו האופן, הסכמה מוקדמת של הצדדים להחיל על הסכסוך בעניינם את מנגנון הערעור ברשות לבית המשפט, תחייב את הבורר לפסוק "בהתאם לדין" (סעיף 29ב(א) רישא לחוק הבוררות) ולתעד את ישיבות הבוררות בפרוטוקול (סעיף 29ב(ב) לחוק הבוררות). הוראות חוק הבוררות אינן מקנות אפוא לצדדים את הזכות לכונן מנגנון ערעור לאחר שהתנהל הליך הבוררות. המתווה הדיוני הקשור להליכי ההשגה והערעור בבוררות מתגבש במסגרת הסכם הבוררות או בפתחו של הליך הבוררות ולא במהלכו או בסופו. הערה שנייה - הזכות הנתונה לצדדים מוגבלת לעצם הבחירה להחיל מנגנון ערעור. הצדדים בוחרים את מנגנון הערעור אך לא את תנאיו. משעה שהצדדים הסכימו על עצם החלת המנגנון, בין אם לפי סעיף 21א או לפי סעיף 29ב לחוק הבוררות, הרי שהתנאים וההוראות הקבועים בחוק הבוררות ביחס לאותו המנגנון הם קוגנטיים, והצדדים אינם יכולים להתנות עליהם. כך לגבי אופן ניהול הליך הבוררות, וכך גם לעניין זכות הגישה לערכאות בבקשות רשות הערעור השונות (ראו והשוו: רע"א 1242/15 מ. אדלר הנדסה בע"מ נ' קטן, פסקה 15 (12.4.2016)). למותר לציין כי ברשות הצדדים לבחור מנגנון ערעור אחד בלבד, ואין הם יכולים לכונן מנגנון ערעור שהוא בבחינת "ערעור כלאיים" – המורכב חלקו מסעיף 21א וחלקו מסעיף 29ב לחוק הבוררות. 11. בענייננו, הצדדים בחרו מראש להחיל על עצמם את מנגנון ההשגה לפי סעיף 21א לחוק הבוררות. סעיף זה קובע, כי בהינתן הבחירה במנגנון זה "לא ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט על פסק הבוררות" (סעיף 21א(ג)(2)), ו"ניתן להגיש בקשה לביטול פסק הבוררות על-פי העילות האמורות בסעיף 24(9) ו-(10) בלבד" (סעיף 21א(ג)(1)). כמפורט לעיל, בחירתם במנגנון זה חסמה בפני המבקשים את האפשרות להגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי לפי סעיף 29ב לחוק הבוררות. לכן, היה על בית המשפט לדחות את בקשתם למתן רשות ערעור בלי לדון בה לגופה. זאת ועוד, אין כל רבותא ב"הסכמתו" (היעדר התנגדותו) של המשיב לקיים את הדיון בבקשת רשות הערעור לאחר מעשה. כמפורט לעיל, הסכמת הצדדים על מנגנון הערעור היא הסכמה מראש, ובית המשפט לא יכול לקנות סמכות לשבת כערכאת ערעור בהליך ערעורי שהצדדים הסכימו עליו (במפורש או במשתמע) רק לאחר שניתן פסק הבוררות. יצוין, כי בענייננו הדברים הם בבחינת פשיטא, שכן בית המשפט המחוזי כלל לא בחן האם הבוררות התקיימה לפי התנאים הנדרשים לשם החלת מנגנון ערעור לפי סעיף 29ב לחוק הבוררות. המסקנה היא, שלבית המשפט המחוזי לא הייתה סמכות לנהל את ההליך בבקשת רשות הערעור שהגישו המבקשים. 12. מהי משמעות הקביעה כי לבית המשפט המחוזי לא הייתה סמכות עניינית מכוח חוק הבוררות לדון בבקשת המבקשים? האם מתחייב לבטל את החלטותיו? – התשובה כמובן שלילית. בדומה לתחומי דין אחרים, תוקפו של פסק דין שניתן בערעור שהתקיים לפי סעיפים 21א או 29ב לחוק הבוררות שלא בסמכות, כפוף לדוקטרינת הבטלות היחסית. פועל יוצא הוא שקבלת הכרעה שלא בסמכות בנסיבות אלה, אין משמעה בטלותו של פסק הדין בערעור מדעיקרא (VOID) והבטלות היא יחסית בלבד (VOIDABLE). לפיכך, יש והכרעה שנתקבלה על-ידי בית המשפט מחוץ לסמכותו העניינית תיוותר על כנה ותהא תקפה, חרף הפגם, וזאת כתלות בפרמטרים כגון סוג הפגם, חומרתו, נסיבות היווצרותו ומשמעו בנסיבות העניין (חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 90 (מהדורה שלישית, 2012); רע"א 3339/00 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' דהן, פ"ד נז(1) 503, 515-513 (2002)). 13. אשר לפגם שנפל בנסיבות המקרה; מחד גיסא, מדובר בפגם מהותי וכבד. עריכת דיון בהליך ערעורי בהיעדר סמכות עניינית לכך (אף מבלי שנבחנה השאלה האם מולאו התנאים להפעלת מנגנון הערעור לפי סעיף 29ב לחוק הבוררות), היא פגם אשר יורד לשורש ההליך. יתר על כן, פגם זה הוביל לכך שטענות המבקשים נבחנו על-פי אמות מידה אחרות מאלה שהיו אמורות להיות מוחלות בנסיבות העניין. לכך מתווספת העובדה כי על פניו, ההליכים שנוהלו לפני בית המשפט המחוזי לא היו ארוכים או מורכבים במיוחד, כך שלא בוזבז זמן שיפוטי רב בבחינת ההליכים שהוגשו על-ידי המבקשים. תובנות אלה מובילות לכאורה למסקנה כי אין מקום להפעיל את דוקטרינת הבטלות היחסית בנסיבות המקרה, ולעומת זאת יש להורות על בטלות מלאה של החלטות בית המשפט המחוזי. 14. מאידך גיסא, ביטול מלא של החלטות בית המשפט המחוזי במקרה דנן עשוי ליצור תחושה קשה של חוסר הוגנות מבחינת המשיב. ודוק: תאונת השרשרת המשפטית שאירעה בתיק זה רובצת, באופן מובהק, לפתחם של המבקשים. הם אלו שמלכתחילה הגישו את בקשת רשות הערעור שלא באופן הנכון, לפי סעיף 29ב ולא לפי סעיף 21א לחוק הבוררות, ובכך הטעו את בית המשפט המחוזי. לא זו אף זו, הם הגישו את בקשתם למתן רשות ערעור באיחור, בלי לבקש לכך ארכה, פעולה שהובילה לדחיית בקשתם גם מסיבה זו. אין להתעלם גם מהאפשרות שלפיה בחירתם של המבקשים להגיש את בקשת רשות הערעור בדרך שבה היא הוגשה, הייתה מודעת. בהקשר זה, מסופקני אם הטעות המשפטית שנפלה בהגשת הבקשה אכן הייתה טעות בהיסח הדעת (והרי, המקרים שבהם צדדים להליך בוררות מבקשים מיוזמתם להחיל על עניינם את סעיף 21א דווקא, אינם מקרים רבים, ומוזר הדבר, בלשון המעטה, כי המבקשים דנן לא הבינו את משמעות הסעיף שהם עצמם הסכימו לאמץ, והתבלבלו בינו לבין סעיף 29ב לחוק הבוררות). עוד יצוין, כי ביטולן של הכרעות בית המשפט המחוזי עלולה לגרום לתחושת חוסר הוגנות גם במובן זה שעל פניו, אך בלי שאביע עמדה נחרצת, תוצאת ההחלטה המאשררת את פסק הבוררות ומעניקה לו תוקף נחזית להיות ראויה וצודקת. 15. בנסיבות אלה, מסקנתי היא כי יש לחתור לתוצאה פרגמטית והוגנת, אשר תאזן בין הצורך לרפא את הפגם המשפטי שנפל בניהול ההליכים, לבין הרצון שלא לפגוע במשיב דווקא, באופן שבו המבקשים ייצאו נשכרים. לפיכך, לו תישמע דעתי, ייקבע כדלקמן: התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי, לדיון נוסף לפני השופטת י' שבח. במסגרת זו, יתאפשר למבקשים לשטוח את טענותיהם במסגרת של בקשה לביטול פסק הבוררות על-פי סעיף 24 לחוק הבוררות. המבקשים יוכלו להעלות בדיון טענות לביטול פסק הבוררות מכוח כלל סעיפי המשנה הקבועים בסעיף 24 לחוק הבוררות. דומני כי פתרון זה יהא הוגן בנסיבות המקרה. אציין כי לא נעלמה מעיני העובדה כי סעיף 21א(ג)(1) לחוק הבוררות קובע כי משעה שהסכימו הצדדים על מנגנון של ערעור לפני בורר נוסף "ניתן להגיש בקשה לביטול פסק הבוררות על-פי העילות האמורות בסעיף 24(9) ו-(10) בלבד", ואולם לנוכח התוצאה, שמשמעה למעשה כי הסכמת הצדדים לקיים ערעור לפני בורר נוסף מבוטלת, איני רואה מניעה לקבוע שבדיון המחודש לפני בית המשפט המחוזי יוכלו המבקשים להעלות טענות לפי כלל עילות הביטול המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות. 16. סיכומו של דבר, לו תישמע דעתי נקבל את הערעור באופן האמור בפסקה 15 לעיל. ממילא מתייתר הצורך לדון בבקשה לעיכוב ביצוע. אשר לעניין ההוצאות – אף-על-פי שהערעור מתקבל, הרי לנוכח השתלשלות העניינים המפורטת לעיל, והאשם המובהק של המבקשים בה, אציע לחבריי שלא תבוטלנה ההוצאות שנפסקו לזכות המשיב בהחלטות הקודמות של בית המשפט המחוזי. כמו כן, איני מוצא לנכון לזכות את המבקשים בהוצאות לטובתם בהליך זה. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ‏כ"ו בטבת התשע"ז (‏24.1.2017). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16096510_W02.doc חכ/ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il