משה כץ נ. נשיא המדינה

פסק-דין בתיק בג"ץ 9631/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 9631/07 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט ע' פוגלמן העותרים: 1. משה כץ 2. מירה כץ 3. תמר (כץ) פלד 4. אמנון כץ 5. יואב כץ 6. עומרי כץ 7. מרב (כץ) לנגוט נ ג ד המשיבים: 1. נשיא המדינה (נמחק) 2. שר המשפטים 3. ועדת השחרורים המיוחדת 4. סמיר מחמד ג'נאמה 5. פתחי מחמד ג'נאמה 6. עלי מחמד טראד גנאיים 7. אחמד מזייד קוזלי 8. עטאף איברהים סביחי עתירה לתן צו על תנאי תאריך הישיבה: י"ד באדר א' התשס"ח (20.2.08) בשם העותרים: עו"ד יעקב וינרוט; עו"ד גרשון גונטובניק; עו"ד אלירם בקל; עו"ד נטע גולן בשם המשיבים 1-3 עו"ד ענר הלמן בשם המשיבים 4-8: עו"ד מירב חורי פסק-דין השופט ע' פוגלמן: האם יש מקום להתערב בהחלטת נשיא המדינה לקצוב את עונשם של המשיבים 4 - 8 אשר הורשעו ברציחתו של הנער דני כץ ז"ל? זו השאלה העומדת להכרעתנו בעתירה זו. הרקע לעתירה 1. ביום 8.12.1983 אבדו עקבותיו של הנער דני כץ ז"ל. מקץ שלושה ימים, נמצאה באקראי גופתו כשעליה סימני אלימות קשה. בחלוף שנתיים, הרשיע בית המשפט המחוזי בחיפה את המשיבים 8-4 (להלן: המשיבים) בביצוע הרצח בכוונה תחילה, בקשירת קשר לביצוע הרצח, ובחטיפה לשם רצח, עבירות לפי סעיפים 499(1), 372, 300א(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). בגין הרשעתם, נגזר על המשיבים עונש מאסר עולם ועוד עשרים-ושבע שנות מאסר. ערעור שהגישו המשיבים לבית משפט זה נדחה בשנת 1991 (ע"פ 915/85 קוזלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.5.1991)). בקשת המשיבים לקיים דיון נוסף בעניינם נדחתה אף היא (ד"נ 3081/01 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 441 (1991)). בשנת 1999 הורה הנשיא א' ברק לקיים למשיבים משפט חוזר בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (מ"ח 7929/96 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 529 (1999)). בגדרי המשפט החוזר הורשעו המשיבים בכל העבירות בהן נמצאו אשמים במשפט המקורי, ונגזר עליהם עונש מאסר עולם בגין הרצח, וכן עונש של חמש עשרה שנות מאסר בגין יתר העבירות, לריצוי בחופף (תפ"ח (ת"א) 5052/99 מדינת ישראל נ' קוזלי (לא פורסם, 25.2.2002)). ערעור שהגישו המשיבים לבית משפט זה על הרשעתם במשפט החוזר נדחה בחודש מרץ 2005 (רע"פ 3268/02 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 761 (2005). להלן: רע"פ 3268/02). בנוסף לכך, הורשעו המשיבים 8-7 גם ברציחתה של החיילת דפנה כרמון ז"ל, בחטיפתה לשם אינוס, ובאינוסה. בגין הרשעתם בעבירות אלה, נגזר עליהם עונש של מאסר עולם ועוד עשרים שנות מאסר לריצוי בחופף. ערעורם על הרשעתם בעבירות אלה נדחה בידי בית משפט זה בשנת 1989 (ע"פ 157/87 סביחי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.8.1989)). משיבים 8-7 מרצים עונשם זה בחופף לעונש שהוטל עליהם בגין רציחתו של דני כץ ז"ל. 2. בסמוך לאחר דחיית ערעורם של המשיבים על הרשעתם במשפט החוזר, פנה בא-כוחם, עורך הדין אביגדור פלדמן, לועדת השחרורים המיוחדת כמשמעותה בס' 33 לחוק שחרור על-תנאי ממאסר, התשס"א-2001 (להלן: הוועדה; וחוק שחרור על-תנאי, בהתאמה) בבקשה כי זו תמליץ לנשיא המדינה לקצוב את עונשם של שולחיו. כן ביקש בא-כוחם של המשיבים לאפשר לו לטעון בפני הועדה על-פה. ביום 21.12.05 החליטה הועדה לאפשר לעורך הדין פלדמן לטעון לפניה במשך 45 דקות "על יסוד הנתונים המיוחדים של פרשה זו". ביום 21.2.06 נערך דיון לפני הועדה. ביום 10.4.06 החליטה הועדה פה אחד להמליץ לנשיא המדינה לקצוב את עונשם של המשיבים 7-8, אשר הורשעו, כאמור, הן ברציחתו של דני כץ הן ברציחתה של דפנה כרמון, לתקופה של 45 שנים. וכך נומקו הדברים: "בעניינם של כוזלי וסביחי [המשיבים 8-7, ע' פ'] אנו ממליצים על קציבת עונש של ארבעים וחמש שנות מאסר, בהתחשב עם ביצועם של שני מעשי הרצח ועבירות נוספות. מול השיקולים לחומרה ניצב שיקול אחד לקולא והוא: דרכם של נשיאי ישראל לקצוב בדרך המלך עונש של 24 שנים על אסירי עולם, בעת שבשלו התנאים לראשונה להגיש בקשה לקציבת עונש בעניינם של כוזלי וסביחי, אלא שהבקשה לא הוגשה מכיוון שפעלו לקיומו של משפט חוזר בעניינם". בהתייחס למשיבים 6-4 נחלקו דעות חברי הועדה. שני חברים תמכו בהמלצה לקציבת העונש לשלושים שנות מאסר, ושני חברים אחרים תמכו בהמלצה לקציבת העונש לשלושים וחמש שנות מאסר. וזו היתה לשון ההמלצה: "שני חברים ממליצים בפני כבוד הנשיא כי עונשם של שלושה אלה [המשיבים 4 - 6, ע' פ'] ייקצב לשלושים שנים וזאת בשל דרכם של נשיאי ישראל לקצוב בדרך המלך עונש של 24 שנים על אסירי עולם בעת שבשלו התנאים להגיש בקשה לקציבת עונש, כשהתוספת לעונש זה – והעמדתו על 30 שנה – מבטאת את החומרה היתרה של המעשה במושגי אותם זמנים. שני חברי הועדה סבורים שיש לכבד ולקיים את מטרתו של המחוקק בסעיף 31(ג) לחוק בתי המשפט, אשר ביקש להבטיח כי מצבו של נאשם בסיום המשפט החוזר לא יורע מבחינת חומרת העונש כתוצאה מניהול המשפט. ההוראה מתייחסת אמנם להגבלת סמכותו של בית המשפט אשר שב לגזור את הדין בתום המשפט החוזר, וסמכותה של ועדת הקציבה איננה מוגבלת. אולם יש להפנים את רוח ההוראה גם בבוא הועדה לתת את המלצתה. ולעומת זה: שני חברים של הועדה ממליצים להעמיד את קציבת העונש על שלושים וחמש שנה, מתוך התחשבות בנסיבות הנוראות שבהן בוצעה העבירה. שני חברי הוועדה המציעים החמרה בקביעת העונש אינם מתרשמים מהעובדה שאסירים אלה לא נמלטו מהארץ בעת שהתנהל נגדם המשפט החוזר ... אין שני החברים מייחסים משקל משמעותי להתנהגותם הטובה בכלא והעדר תלונות נגדם. מצב דברים זה אמור להילקח בחשבון השיקולים כאשר יתייצבו בפני ועדת השחרורים המיוחדת לעניין שחרורם על תנאי". במהלך החודשים יולי - אוגוסט 2007 העביר שר המשפטים לנשיא המדינה את המלצותיו לקצוב את עונשם של המשיבים 4 - 6 לשלושים שנות מאסר; ואת עונשם של המשיבים 7 - 8 לארבעים וחמש שנות מאסר. ביום 8.8.07 החליט נשיא המדינה לקצוב את עונשם של המשיבים כאמור בהמלצתו של שר המשפטים. במאמר מוסגר נעיר, כי בחודש מאי 2007 הגישו המשיבים עתירה לבית משפט זה נגד שר המשפטים בדרישה שימליץ בפני נשיא המדינה לקצוב את עונשם. זאת, נוכח הזמן שחלף מאז שניתנה המלצת הוועדה. בעוד העתירה תלויה ועומדת הועברה המלצת שר המשפטים, ולבקשת העותרים, העתירה נמחקה (בג"צ 4572/07 גנמאה נ' שר המשפטים (לא פורסם, 22.8.2007)). 3. ביום 9.9.07 קיימה ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, לבקשת חברים בוועדה, דיון בעניין קציבת עונשם של המשיבים. בהודעה מאותו יום מטעם לשכת הנשיא, אשר פורסמה באתר האינטרנט של בית הנשיא וצורפה כנספח לעתירה, נכתב כך: "רק לאחר ששר המשפטים אישר את המלצות הוועדה [ועדת השחרורים המיוחדת] שהתקבלו במקרה הנדון, החליט הנשיא לקבל את המלצות שר המשפטים והוועדה המקצועית, וקבע בהתאם להמלצות כי מאסרם של שניים מן הרוצחים יעמוד על 45 שנה ... ולשלושה נוספים קבע מאסר ל-30 שנים. יצוין כי עונש מאסר עולם שהיה נהוג בעת התקיים משפטם של האסירים, עמד על 24 שנים, ובשל חומרת המעשים קצבו הוועדה המקצועית, שר המשפטים והנשיא, עונש גבוה וחמור לרמת הענישה של אותה תקופה". 4. ביום 24.9.07 פנו העותרים – בני משפחתו של דני כץ ז"ל – לוועדה, לנשיא המדינה, לשר המשפטים ולמחלקת החנינות במשרד המשפטים. העותרים דרשו לעיין מחדש בהחלטות שהתקבלו בעניינם של המשיבים. זאת, לאחר שתינתן להם האפשרות להביא את טיעוניהם בפני הוועדה. בהחלטתו מיום 18.10.07 קבע יושב-ראש הועדה כי אין מקום להורות על כינוס מחודש של הועדה, שכן "נשיא המדינה כבר נתן את החלטתו בעניין זה על יסוד המלצתה של הוועדה. המלצה זו נבלעה בהחלטתו של כבוד הנשיא, ומשום כך אין לה קיום עצמאי". ביום 24.10.07 השיב לעותרים גם יועץ שר המשפטים. בפתח מכתבו ביקש יועץ השר להביע את צערו "על עגמת הנפש המובנת מאליה שנגרמה למשפחת כ"ץ אשר שמעה על הליך הקציבה מן התקשורת, ולא יודעה על קיומו במהלך השלבים השונים של הדיונים. אנו רואים בכך תקלה במישור הערכי ועל כך נבקש להתנצל באמצעותך". בצד האמור נכתב כי "שיתוף משפחות קורבן עבירה בהליך קבלת ההחלטות הנוגעות לקציבת מאסר מתחייב רק אם נעשתה פניה מפורשת בנושא מצידן". כן צוין, כי "בפן הנורמטיבי, מעשה הקציבה תקף ולא ניתן לשנות את החלטת נשיא המדינה". לשם שלמות התמונה נציין, כי לאחר שנקצב עונשם, פנו המשיבים 6-4 לוועדה בבקשה לשחרור על-תנאי ממאסר, לאחר שסיימו לרצות שני-שלישים מן התקופה שנקצבה. טענות העותרים 5. הטענה העיקרית שבפי העותרים הינה כי בהליך קציבת העונש נפלו פגמים חמורים ויסודיים המצדיקים את ביטולה של החלטת הנשיא ואת עריכתו של דיון חוזר בעניין זה. ראשית טוענים העותרים כי כלל לא היה מקום לקצוב את עונשם של המשיבים. בהקשר זה נטען, כי בהתאם לפקודת נציבות בתי הסוהר 4.5.00 צריכים היו המשיבים – אשר פעלו ממניעים לאומניים – להיות מסווגים כ"אסירים ביטחוניים" ומן המפורסמות הוא, כי עונשם של אלה אינו נקצב כלל. בהמשך, משיגים העותרים על הנחת העבודה לפיה לו היו פונים המשיבים בבקשה לקציבת עונשם היה עונשם נקצב לתקופה של עשרים וארבע שנים. בהקשר זה נטען, כי קציבתו של עונש מאסר עולם לתקופה של עשרים וארבע שנים מעולם לא היתה זכות קנויה, ואף לא הבשילה לכדי "נוהג מחייב". העותרים מוסיפים וטוענים, כי הנורמה הרלוונטית לקציבת העונש היא זו הנוהגת במועד קבלת ההחלטה – דהיינו, זו הקבועה בחוק שחרור על-תנאי – ולא זו שנהגה במועד ביצוע מעשה הרצח או בשעת ההעמדה לדין. עוד נטען, כי חוק שחרור על-תנאי קובע רף קציבה מינימאלי של שלושים שנות מאסר ומכך יוצא, כי עונשם של המשיבים 4 - 6 נקצב לרף המינימאלי הקבוע בחוק, ועונשם של המשיבים האחרים נקצב בהתאם לרף מינימאלי זה. העותרים גורסים כי תוצאה זו אינה סבירה נוכח הנסיבות האכזריות של אירוע הרצח, ואף אינה עולה בקנה אחד עם תקופות המאסר שנקצבו למי שהורשעו בעבירות רצח שבוצעו בנסיבות דומות. 6. בהמשך, מלינים העותרים על כך שלא ניתנה להם זכות טיעון לפני הוועדה. לטענתם, אמנם מבחינה פורמאלית לא עמדה להם זכות טיעון לעניין קציבת העונש מכוחו של חוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-2001 (להלן: חוק זכויות נפגעי עבירה) מכיוון שלא ערכו פנייה בהתאם לנדרש בהוראות החוק. אולם, נוכח נסיבותיו הייחודיות של המקרה – חומרת העבירות בהן הורשעו המשיבים; הרקע הלאומני שעמד בבסיסן; ההד הציבורי לו זכתה הפרשה; ובעיקר העובדה שלבא כוחם של המשיבים ניתנה זכות טיעון לפני הוועדה – עמדה להם זכות טיעון "קונקרטית ומוגדרת" שמכוחה היה על הגורמים המוסמכים לוודא כי עמדת המשפחה תוצג במועד. להשקפת העותרים, העובדה שזכות הטיעון נשללה מהם עולה לכדי פגם חמור בהליך, אותו ניתן לרפא רק באמצעות ביטול החלטת הנשיא ועריכת דיון מחודש, בגדרו תינתן להם ההזדמנות להשמיע את טענותיהם. 7. בהמשך טוענים העותרים לפגמים בתשתית העובדתית עליה נסמכה המלצת הוועדה. כך הם מציינים, כי לפני הוועדה נטען שהמשיבים לא הגישו מעולם בקשת חנינה, בעוד שבקשה כאמור הוגשה עוד בשנת 1992; כי לפני הוועדה נטען שהמשיבים הם נעדרי עבר פלילי, שעה ששניים מהם הורשעו גם ברצח החיילת דפנה כרמון; כי לפני הוועדה נטען שהרוצחים נקלעו לפרשה "משום רקע אישי או חברתי" בעוד שעל פי הכרעת הדין בעניינם אחד המניעים העיקריים לביצוע הרצח היה לאומני; ולבסוף, כי לפני הוועדה נטען שהרשעת המשיבים התבססה על הודאותיהם בלבד, בעוד שבפסק הדין במשפט החוזר נקבע כי ההרשעה נתמכת בראיות נוספות. להשקפת העותרים, נוכח כך שהחלטת הנשיא נסמכת על המלצת הוועדה, הרי שהפגמים שנפלו בעבודתה של האחרונה משליכים על תקפות החלטתו. 8. לבסוף חולקים העותרים על המענה שניתן להם מטעם הוועדה ומטעם שר המשפטים והנשיא, ולפיו לא ניתן לבטל את החלטת הקציבה, או לכנס את ועדת השחרורים מחדש, מקום בו כבר ניתנה החלטה בעניין זה. העותרים חולקים גם על העמדה לפיה יש לראות את מעשה הקציבה כמעשה עשוי שאין לשנותו. בנוסף, להשקפתם, אף אם יכולתו של הנשיא לשנות את החלטתו מוגבלת, הרי שמגבלה זו אינה קיימת לגבי שר המשפטים אשר מעניק תוקף להחלטת הנשיא בדרך של "חתימת קיום". טענות המדינה והמשיבים 9. המשיבים 3-1 סבורים כי דין העתירה להידחות. בפתח הדברים נטען, כי יש להורות על מחיקתו של נשיא המדינה מרשימת המשיבים לעתירה מפאת החסינות מפני הליכים משפטיים המוענקת לו בסעיף 13(א) לחוק יסוד: נשיא המדינה. לגופו של עניין נטען, כי לנשיא מוקנה שיקול דעת רחב בהפעלת סמכויותיו לפי סעיף 11(ב) לחוק יסוד: נשיא המדינה, עליהן נמנית, בין היתר, הסמכות לקציבת עונש של מאסר עולם. מהיקפו הרחב של שיקול דעת זה נגזר מתחם התערבות צר ביותר של בית המשפט; זאת גם מקום בו נבחן שיקול הדעת בדרך של תקיפה עקיפה של חתימת הקיום של שר המשפטים. ככלל, סבורה המדינה, רק פגמים חמורים ביותר שדבקו בהחלטות הנשיא – ובעיקר פגמים שעניינם מרמה, שחיתות או חוסר סמכות – יכולים להביא לביטולן על ידי בית המשפט. במקרה שלפנינו, החלטות הנשיא אינן נגועות באיזה מאותם פגמים. בהקשר זה מדגישה המדינה כי לעמדתה, אף לו היה נקבע כי נפלו פגמים בעבודת הוועדה או כי המלצתה לנשיא היתה מוטעית, לא היה בכך כדי לבסס עילה לביטול החלטותיו. משכך, אין צורך להכריע בטענות העותרים באשר לטעויות שנפלו, להשקפתם, בהמלצת הועדה. 10. המדינה מוסיפה וטוענת כי המלצת הוועדה, כמו גם המלצת שר המשפטים, "נבלעו" בהחלטתו של הנשיא ואינן עומדות עוד בזכות עצמן. משכך, למעשה, מבקשים העותרים מבית משפט זה לבחון את שיקול דעתו של נשיא המדינה עצמו בדרך של תקיפה עקיפה. להשקפת המדינה, ספק אם בית משפט זה מוסמך לבחון את סבירות שיקול דעתו של הנשיא. לגופן של החלטות הקציבה נטען, כי אין לומר שאלו אינן סבירות, וודאי שלא ניתן לאפיינן כבלתי סבירות בצורה קיצונית במידה המצדיקה התערבות שיפוטית. זאת, בשים לב לאופייה של סמכות ההקלה בעונש המסורה לנשיא. בצד האמור, בתגובה משלימה שהוגשה מטעמה ביום 31.3.2008 מציינת המדינה כי לעמדתה, הוועדה אינה מנועה מהתחשבות בנורמות הקציבה שנהגו עובר לחקיקתו של חוק שחרור על-תנאי כל עוד המלצתה עומדת ברף הקציבה המינימאלי של 30 שנים הקבוע בחוק זה. בצד האמור מציינת המדינה בתגובתה, כי "לו היה ב"כ היועץ המשפטי לממשלה צד לדיון בוועדת השחרורים המיוחדת בעניינם של המשיבים 8-4, הוא היה טוען בפני הוועדה, שאין כל מקום, ודאי בנסיבות העניין הקונקרטיות, שתעשה כן" (סעיף 4 לתגובת המדינה מיום 31.3.2008). עוד נטען לגופה של החלטת הקציבה, כי הקלה בעונש היא מעשה אינדיבידואלי המסור לשיקול דעתו המלא של הנשיא ונגזר מנסיבותיו האישיות של כל עבריין. לפיכך, מקרים אחרים שהציגו העותרים אינם מלמדים, כשלעצמם, על חוסר סבירות שנפלה בהחלטות הנשיא. 11. המדינה מצרה על הצער ועוגמת הנפש שנגרמה לעותרים בשל כך שנודע להם רק בדיעבד על קציבת עונשם של המשיבים. אולם, להשקפתה, אין בעובדה זו כדי להביא לביטולה של החלטת הנשיא. לעמדתה, לעותרים לא מוקנית זכות טיעון בעניין קציבת העונש הואיל ותנאי לקיומה של זכות זו הוא פנייה מוקדמת של נפגע העבירה לרשויות, כפי שנקבע בחוק זכויות נפגעי עבירה. גם העובדה שהיתה נכונות – שלא מומשה – ליידע את העותרים, לפנים משורת הדין, בדבר ההליכים המתנהלים לקציבת העונש, אינה מקנה לעותרים זכות כאמור. מכל מקום, לשיטתה, אף לו עמדה לעותרים זכות טיעון – ואף לו נקבע כי זכותם זו הופרה – לא היתה בכך עילה לביטול החלטת הנשיא. זאת, הואיל וחוק זכויות נפגעי עבירה הוא "חוק רגיל" שאין בכוחו להתנות או לסייג את הסמכויות הנתונות לנשיא המדינה בחקיקת יסוד. לבסוף מבקשת המדינה להותיר בצריך עיון את השאלה האם רשאי נשיא המדינה – או לחלופין, שר המשפטים – לחזור בו מהחלטתו לקצוב את עונשם של המשיבים. 12. המשיבים הודיעו כי הם מצטרפים לעמדת המדינה בהתייחס לטענות שהועלו על ידי העותרים בגדרי העתירה. המשיבים הוסיפו והבהירו כי הגשת בקשת החנינה מטעמם נועדה אך ורק כדי לסלול את הדרך להקמת ועדת בדיקה בעניינם, אשר אכן הוקמה לאחר שהוגשה הבקשה; וכי להשקפתו של בא-כוחם, הרשעתם מבוססת על הודאותיהם ועל ראיות הנובעות מהודעות שנגבו מהם, ועליהן בלבד. דיון נשיא המדינה כמשיב 13. העותרים צירפו את נשיא המדינה כמשיב הראשון לעתירתם. המדינה, מצידה, עותרת למחיקתו כמשיב, ובעניין זה הצדק עימה. סעיף 13(א) לחוק יסוד: נשיא המדינה מורה לאמור: חסינות במילוי התפקיד לא ייתן נשיא המדינה את הדין לפני כל בית-משפט או בית-דין בשל דבר הקשור בתפקידיו או בסמכויותיו, ויהיה חסין בפני כל פעולה משפטית בשל דבר כזה. הסמכות לקצוב עונשים מהווה חלק מן התפקידים והסמכויות המסורים בידי הנשיא (ראו סעיף 11(ב) לחוק יסוד: נשיא המדינה; משה לנדוי חוק יסוד: נשיא המדינה 37 (1994). להלן: לנדוי. והשוו: בג"צ 3959/99 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הוועדה להקלה בעונש, פ"ד נג(3) 721, 735 (1999)). בקציבת עונשם של המשיבים פעל, אפוא, הנשיא בתחום "הקשור בתפקידיו או בסמכויותיו" ומשכך, עומדת לו חסינות מפני הליכים משפטיים דוגמת העתירה שלפנינו (והשוו: בג"צ 6430/97 ועקנין נ' נשיא המדינה (לא פורסם, 14.2.1998); בשג"צ 4970/97 שקד נ' נשיא המדינה (לא פורסם, 21.8.97); בג"צ 4415/97 גרנות נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.9.1997); אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של ישראל: רשויות השלטון ואזרחות 1053 (2005). להלן: המשפט החוקתי). חסינות זו מחייבת את מחיקתו מרשימת המשיבים לעתירה, וכך אנו מורים (והשוו: בג"צ 428/86 ברזילי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(3)556,506 (1986). להלן: עניין ברזילי; בג"צ 5933/98 פורום היוצרים הדוקומנטריים נ' נשיא המדינה, פ"ד נד(3) 496, 502 (2000)). ביקורת שיפוטית על החלטות הנשיא 14. החסינות המוקנית לנשיא, עליה עמדנו לעיל, חלה על תקיפה ישירה של פעולותיו. ברם, כפי שנפסק, אין מניעה לתקוף את חוקיות פעולותיו של הנשיא באופן עקיף. אכן, "בית-משפט לא קנה סמכות על הנשיא בנושא 'הקשור בתפקידיו או בסמכויותיו', וכמתבקש מכך אין ניתן לתקוף במישרין מעשה חנינה או הקלה בעונש. ואולם, החוק הורנו כי הנשיא זוכה לחסינות; החוק לא הורנו כי מעשיו של הנשיא זוכים לחסינות. ואמנם, מעשי הנשיא בתחום המשפט הם – לא מעל למשפט ולא חוצה-למשפט – ומכאן שנתונים הם לביקורת שיפוטית של בתי-המשפט. הביקורת לא תיעשה בהתקפת-מישרין נגד הנשיא ונגד פעולתו אלא בהתקפת-עקיפין נגד המעשה גופו: התקפת המעשה להבדילה מהתקפת העושה" (בג"צ 706/94 רונן נ' פרופ' אמנון רובינשטיין, שר החינוך והתרבות, פ"ד נג(5) 389, 412 (1999) הדגשה במקור, ע' פ'. להלן: עניין שנסי; כן ראו ההחלטה הדוחה בקשה לדיון נוסף בדנג"צ 7588/99 שנסי נ' רונן (לא פורסם, 13.11.2000). והשוו: בג"צ 3905/07 שמן נ' נשיא המדינה (לא פורסם, 7.5.2007); בג"צ 4005/00 מור נ' נשיא מדינת ישראל (לא פורסם, 5.6.2000); המשפט החוקתי, בעמ' 1055; אביגדור קלגסבלד "הערה להיקף חסינותו של נשיא המדינה" עיוני משפט ז 238, 240 (1979). להלן: קלגסבלד). 15. ככלל, היקפה של הביקורת השיפוטית שמקיים בית המשפט הגבוה לצדק נגזר מזהות הרשות המפעילה את הסמכות, כמו גם מאופייה של הסמכות (בג"צ 2624/97 רונאל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(3) 71, 78 (1997)). כך גם בענייננו, היקף הביקורת השיפוטית על החלטות הנשיא נגזר ממעמדו ומאופייה המיוחד של הסמכות בה עסקינן. ובלשונו של הנשיא מ' שמגר: "...אין מניעה, כי חוקיות פעולתו של הנשיא תיבחן במקרה מתאים באופן עקיף עקב דיון בבקשה המופנית נגד משיב אחר... מושג החוקיות בהקשר לנושא שלפנינו הוא רחב וכולל הן את שאלת הסמכות והן את שאלת אופן הפעלת שיקול הדעת ... עניין זה מחייב הבהרה וסיוג מסויימים. כמקובל עלינו, בהפעילו ביקורת שיפוטית – אף בעקבות תקיפה עקיפה – אין בית המשפט עושה את עצמו לנושא המשרה, אשר את חוקיות פעולתו תוקפים לפניו... בית המשפט בוחן, אם נושא המשרה פעל כפי שנושא משרה שכמותו ראוי היה לו לפעול. בית המשפט אינו שם עצמו במקום הרשות, כדי להחליט מה היה מחליט לו היה במקומה, אלא מתערב רק כאשר הוא סובר, כי אף רשות סבירה, במעמדה המוגדר, לא הייתה יכולה להגיע למסקנה אשר אליה הגיעה. מיתחם הסבירות, אשר על החריגה מתוכו המדובר כאן, הוא, כאמור, מיתחם שמידותיו נקבעות בהתחשב עם מעמדה של הרשות השלטונית ועם אופי סמכויותיה. קרי, בהפעילו סמכותו פועל בית המשפט גם תוך התייחסות לכך, מהי הרשות החוקתית שכלפיה מופעלת הביקורת השיפוטית. ממילא שלובה לתוך המסגרת הנורמאטיבית של הביקורת על שיקול הדעת גם התייחסות לאופי ולמהות תפקידה של אותה הרשות מרשויות השלטון, אשר עניינה נמצא אותה שעה בבדיקה בבית המשפט" (עניין ברזילי, בעמ' 556 -557; והשוו: עניין שנסי, בעמ' 414-413; בג"צ 6438/07 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' שר המשפטים (לא פורסם, 9.8.2007) פסקאות 9-8 לפסק דינה של השופטת מ' נאור. להלן: עניין בלומנטל). זה המקום להזכיר, כי נשיא המדינה הוא בעל מעמד ייחודי. סעיף 1 לחוק יסוד: נשיא המדינה קובע כי "בראש המדינה עומד נשיא". הנשיא "מגלם באישיותו את המדינה" (דברי השופט ח' כהן בד"נ 13/60 היועץ המשפטי לממשלה נ' מתאנה, פ"ד טז(1) 430, 465 (1962). להלן: עניין מתאנה). בית משפט זה הדגיש לא פעם את הסמליות המיוחדת הגלומה במוסד הנשיאות ובעומד בראשו. "הנשיא" כך נקבע, "מסמל את המדינה, ואת ערכיה המוסרים והדמוקרטיים. הוא עומד נישא מעל למאבקי הכוח במדינה, ומייצג ערכים של מוסר חברתי שאינם שנויים במחלוקת פוליטית" (בג"צ 5699/07 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם, 26.2.2008), פסקה 1 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה. להלן: עניין קצב. והשוו: קלגסבלד בעמ' 239). גם סמכות החנינה וההקלה בעונש נושאת אופי ייחודי. זוהי סמכות שבהפעלתה ניתן לנשיא שיקול דעת רחב (בג"צ 659/85 יוסקוביץ' נ' שר המשטרה, פ"ד מ(1) 785, 786 (1986); בג"צ 6230/95 טיבי נ' ממשלת ישראל (לא פורסם, 18.10.95). להלן: עניין טיבי). היקפו הרחב של שיקול הדעת האמור הינו פועל יוצא ממהותה של סמכות החנינה וההקלה בעונש. סמכות זו, כך נפסק, הופקדה בידיו של הנשיא "משום שרואים אותו כשומר החסד, הדוחה בנדיבות-לבו את מידת הדין מפני מידת הרחמים, והדואג דאגות אנוש בשעות צרה ומצוקה, שבתי-המשפט אינם מוסמכים או אינם מסוגלים לדאוג" (חיים ה' כהן המשפט 296 (תשנ"ב) המצוטט בעניין שנסי, בעמ' 414. והשוו: עניין מתאנה, בעמ' 465; בג"צ 9141/01 כחלון נ' משרד המשפטים – מחלקת חנינות (לא פורסם, 24.2.2002)). בהיותה נובעת ממידת הרחמים והחסד, לא ניתן להחיל לגבי סמכות החנינה וההקלה בעונש את כללי המשפט המנהלי החלים באופן רגיל על החלטותיהן של רשויות המנהל. "חסד ורחמים" נקבע בעניין זה, "על פי עצם טבעם – אין הם ניתנים למדידה ולמשקל כשיקולי-משפט מן המניין, וממילא נדרשים אנו לכללי-משפט מיוחדים שיחולו על מעשי חנינה. הוא הדין באשר למקרים יוצאי-דופן, שמסגרות המשפט הנוקשות אינן עשויות להתאים את עצמן להם" (עניין שנסי, בעמ' 414). מהיקפו הרחב של שיקול הדעת האמור נגזרת המתכונת המוגבלת לביקורת שיפוטית על החלטות הנשיא (עניין טיבי הנ"ל; המשפט החוקתי, בעמ' 1061). סיכומם של דברים, לבית משפט זה קנויה הסמכות לבחון את חוקיות פעולותיו של הנשיא בדרך של תקיפה עקיפה, אלא שנוכח מעמדו של הנשיא ואופייה הייחודי של הסמכות הנתונה לו, "מושג 'החוקיות' בעניין זה הינו מצומצם בתחום התפרשותו ממושג החוקיות המוחל בביקורת על פעולותיהן של רשויות ממשל ומנהל אחרות" (עניין שנסי, בעמ' 415). ואכן, במבחן המעשה, עד לנקודת הזמן הנוכחית הצהיר בית משפט זה על בטלותה של החלטת הנשיא בעניין חנינה פעם אחת בלבד, וזאת בפרשת שנסי, שלעובדותיה המיוחדות נשוב עוד בהמשך הדברים. החלטת הנשיא 16. על רקע התשתית שהוצגה לעיל, נפנה לבחון את טענות העותרים באשר להחלטת הנשיא גופה. ראשית, לשאלת עצם קציבת עונשם של המשיבים. העותרים סבורים, כי היה על המדינה להגדיר את המשיבים כ"אסירים בטחוניים" וכי עונשי מאסר עולם של אלה אינם נקצבים. במקרה שלפנינו, המשיבים אכן אינם מסווגים "כאסירים בטחוניים". עם זאת, לצורך ההליך שלפנינו, אין צורך להידרש לשאלת סיווגם של המשיבים כאסירים ביטחוניים או כאסירים "רגילים" (וראו לעניין נפקותו של סיווג זה: עע"א 4714/04 עמיר נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נט(6) 145, 155 (2005); רע"ב 8571/07 מדינת ישראל נ' גמליאל (לא פורסם, 21.2.2008) פסקה 7 לפסק דיני; דוד בר-אופיר עתירות אסירים 49 (2003)); שכן, כעולה מטיעונה של המדינה לפנינו, אף אם היו מסווגים המשיבים כ"אסירים בטחוניים", לא היה בכך כדי לסתום את הגולל על האפשרות שעונשם ייקצב; זאת, משום שכל בקשת קציבה נבחנת על פי נסיבותיה הקונקרטיות. סיווגו של אסיר פלוני כ"אסיר בטחוני" אינו יוצר, אפוא, חסם מוחלט מפני קציבה, ומכאן שדינה של טענה זו להידחות. 17. מכאן נמשיך ונבחן את טענתם העיקרית של העותרים, לפיה רף הקציבה שעמד לעיני נשיא המדינה – ואשר הושפע מרף הקציבה שנהג במועד בו ניתן היה להגיש לראשונה בקשה לקציבת העונש – היה שגוי. כעולה מהודעת בית הנשיא שנוסחה הובא לעיל, הנימוק המרכזי להחלטה בדבר הרף הראוי לעונשם של המשיבים היה ש"עונש מאסר עולם שהיה נהוג בעת התקיים משפטם של ה[משיבים], עמד על 24 שנים" (ראו פסקה 3 לעיל). העותרים משיגים על ההנחה המגולמת בציטוט זה, לפיה אילו היו המשיבים מגישים בקשה לקציבת עונשם בהזדמנות הראשונה בה היו יכולים לעשות כן, עונשם היה נקצב בהתחשב ברף הקציבה של עשרים וארבע שנים שנהג באותה עת. מקובל עלינו, כטענת העותרים, כי למשיבים לא היתה "זכות קנויה" כי עונשם ייקצב לתקופה של עשרים וארבע שנים, וגם לא התגבש מנהג קונסטיטוציוני כאמור (בג"צ 849/00 שץ נ' שר המשפטים, פ"ד נו(5) 571, 574 (2002). והשוו: בג"צ 10135/06 דהן נ' שר המשפטים (לא פורסם, 7.8.07) פסקאות ג(1) ו- ג(2) לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין). אולם, כעולה מעמדת המדינה, עובר לקבלתו של חוק שחרור על-תנאי התקיימה פרקטיקה שמכוחה, במקרים רבים, קצבו נשיאי ישראל עונשי מאסר עולם לתקופה של עשרים וארבע שנים. במקרה שלפנינו, ראה הנשיא ליתן משקל לפרקטיקה זו. את ההתחשבות בשיקול זה יש לראות על רקע מהותה של סמכות הקציבה, שכל-כולה, כאמור, סמכות שברחמים ובחסד ואשר יכול ותכלול התייחסות למנעד רחב של שיקולים, לרבות זה שנשקל במקרה שלפנינו. בנסיבות אלה, ונוכח דפוסי הביקורת המיוחדים עליהם עמדנו לעיל, לא מצאנו כי החלטתו של הנשיא חורגת מן הסמכות המוקנית לו, או כי הפעלת שיקול הדעת נגועה בפגמים אחרים שהיו יכולים לבסס עילה להתערבותו של בית משפט זה. 18. העותרים הוסיפו וטענו כי העובדה שבמקרה אחר, שנסיבותיו דומות לנסיבות רציחתו של דני כץ ז"ל, נקצב עונשו של הרוצח ל-45 שנים (בג"צ 2096/99 גור נ' נציב שירות בתי הסוהר (לא פורסם, 27.5.99). להלן: עניין גור), מעידה על אי-סבירות החלטתו של הנשיא. לא נוכל לקבל טענה זו. סמכות החנינה וההקלה בעונש המסורה לנשיא מופעלת באופן אינדיבידואלי ובשים לב לנסיבותיו האישיות של מבקש ההקלה, למעשה שביצע ולנתונים קונקרטיים נוספים. בנסיבות אלה, ונוכח מהותה המיוחדת של סמכות הנשיא והיקפה המוגבל של הביקורת השיפוטית עליה עמדנו לעיל, אין בעובדה כי עונשו של אסיר פלוני נקצב לתקופה ארוכה יותר מזו שנקצבה לאלמוני, כדי לבסס עילת התערבות בהחלטת הנשיא (והשוו: בג"צ 409/87 קיש נ' משרד המשפטים – מחלקת חנינות (לא פורסם, 9.9.1987)). יחסי הגומלין בין המלצת הוועדה לבין החלטת הנשיא 19. העותרים מוסיפים וטוענים לפגמים שנפלו בהליך שהתנהל בפני הוועדה, ולפגמים שנפלו בהמלצתה גופה. פגמים אלה צריכים להביא, כך להשקפתם, לביטולה של החלטת הנשיא. נעמוד, אפוא, על מעמדה של המלצת הוועדה ועל יחסי הגומלין בינה לבין החלטתו של הנשיא על הקלה בעונש. סעיף 29(א) לחוק שחרור על-תנאי מסמיך את הוועדה להמליץ בפני נשיא המדינה על קציבת עונשו של אסיר עולם, בזו הלשון: המלצה בעניין קציבת עונש מאסר עולם ועדת שחרורים מיוחדת רשאית, לבקשתו של אסיר עולם, להמליץ לפני נשיא המדינה להקל בעונשו של האסיר באמצעות המרת עונשו בעונש מאסר קצוב, בהתאם לסמכות הנתונה לו לפי סעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה (בחוק זה - קציבת עונש) לאחר שחלפו לפחות שבע שנים מהיום שהחל לשאת את מאסרו, ובלבד שהתקופה שתמליץ לקצוב לא תפחת מ-30 שנים. הועדה ממליצה לנשיא לעניין הפעלת הסמכות "לחון עבריינים ולהקל בעונשים על ידי הפחתתם או המרתם" הנתונה לו מכוחו של סעיף 11(ב) לחוק יסוד: נשיא המדינה. סמכותה של הוועדה היא, אפוא, סמכות ממליצה (השוו: דברי הסבר להצעת חוק שחרור על-תנאי ממאסר, התשס"א-2001, ה"ח 518). ודוק: סמכות הועדה להמליץ לנשיא קבועה בחוק שחרור על תנאי, שהוא חוק "רגיל", ואילו סמכותו של נשיא המדינה קבועה בהוראת חוק יסוד: נשיא המדינה, ואינה מותנית בהמלצה של הועדה. סמכות הנשיא מעוגנת, אפוא, בהוראה חוקתית – על חוקית. בידוע הוא, כי אין בכוחה של הוראת חוק לשנות מהוראותיו של חוק יסוד (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 406 (1995); בג"צ 212/03 חרות התנועה הלאומית נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש עשרה, פ"ד נז(1)750, 755 (2003); המשפט החוקתי, כרך ב, בעמ' 101). מדרג נורמטיבי זה מביא לכך, כי הסמכות המוענקת לנשיא מכוח חוק היסוד אינה מותנית בהתייעצות בוועדה כתנאי להפעלתה. בצד האמור, אין מחלוקת כי הנשיא נוהג להפעיל סמכויותיו רק לאחר שהוועדה ושר המשפטים הגישו לו את המלצותיהם לעניין החנינה או ההקלה בעונש. 20. שאלת השלכתם של פגמים בעבודת הוועדה על החלטת הנשיא טרם נדונה בפסיקתו של בית משפט זה. בהקשרים אחרים נפסק, כי לא כל פגם שנפל בהליך שהתנהל בפני גוף מייעץ יביא בהכרח לביטולה של החלטה שהתקבלה בהתבסס על ההמלצה אלא "יש לבחון כל מקרה ומקרה על רקע נסיבותיו המיוחדות ולבדוק לגופו את הפגם שנפל בהליך ואת השפעתו הממשית או הפוטנציאלית על ההחלטות שנפלו" (ע"א 2902/97 אחים עופר הנדסה ופיתוח בע"מ נ' גליקמן, פ"ד נג(1) 369, 382 (1999). והשוו: עע"מ 2418/05 מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז ירושלים (לא פורסם, 24.11.2005) פסקאות 14-13 לפסק דינה של השופטת א' חיות). דברים אלה מקבלים משנה תוקף בנסיבות שלפנינו, הן נוכח היקף הביקורת המוגבל על החלטות הנשיא, הן נוכח "עצמאותה" של סמכות הנשיא, על רקע המדרג הנורמטיבי עליו עמדנו לעיל. ואכן, בעבר נפסק, בהתייחס להמלצת שר המשפטים לנשיא המדינה, כי "אפילו פעל הנשיא על-פי עצה מוטעית ... אין בכך כדי לפגום בתקפה המשפטי של החלטתו, ובית-משפט זה אינו יושב בערעור על החלטות הנשיא" (בג"צ 483/77 ברזילי נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד לא (3) 671, 672 (1977); כן ראו התייחסות לדברים אלה בעניין ברזילי, בעמ' 556 - 557 (הנשיא מ' שמגר); עניין שנסי, בעמ' 413). מכל מקום, בהליך שלפנינו אין צורך לקבוע מסמרות בשאלה האם ובאילו מקרים פגמים מהותיים בהליך לפני הועדה או בהמלצתה יפגמו בהחלטת הנשיא, באופן שיצדיק התערבות שיפוטית בה. זאת משום שבחינת הפגמים הקונקרטיים להם טענו העותרים מביאה למסקנה כי אין הם מגלים עילה להתערבות מעין זו. המלצת הוועדה - רף הקציבה 21. כאמור לעיל, השיקול הנוגע לרף הקציבה שנהג במועד בו ניתן היה להגיש, לראשונה, בקשה לקציבת העונש עמד גם בבסיס המלצת וועדת השחרורים. בניגוד לטענת העותרים, התחשבות בשיקול זה אין משמעה כי הוועדה התעלמה מתחולתו האקטיבית של חוק שחרור על-תנאי, שכן תקופת הקציבה עליה המליצה הוועדה בפני הנשיא מצויה בגדרי תקופת הקציבה המינימאלית הקבועה בחוק זה. לפיכך, בהיבט זה, לא נפל פגם בהמלצת הועדה. שאלה אחרת היא, האם רשאית היתה הוועדה להתחשב בשיקול זה, וככל שהתשובה לכך חיובית, האם נפל פגם במשקל שניתן לו. על פי נוסחו של סעיף 29(ד) לחוק שחרור על-תנאי רשאית הוועדה, לצורך גיבוש המלצתה, לשקול "שיקולים עונשיים המתייחסים לטיב העבירה, לנסיבות ביצועה ולתוצאותיה, וכן לנסיבותיו האישיות של האסיר". ועדת השחרורים סברה כי "הכוונה היא לשיקולים שונים ומגוונים, לקולא ולחומרה, שהיו מנחים בית משפט אילו בא להטיל עונש בהליך פלילי" (פסקה 5 להמלצת הוועדה), ומכאן התחשבותה בשיקול האמור. בפסיקת בית משפט זה טרם נקבע האם רשימת ה"שיקולים העונשיים" בה מדבר סעיף 29(ד) לחוק שחרור על-תנאי מהווה רשימה סגורה אם לאו. בצד האמור נפסק כי "קשת השיקולים שוועדה זו [וועדת השחרורים, ע' פ'] רשאית לתת את דעתה עליהם היא רחבה מאוד" (פסק דינו של השופט לוי בע"פ 9937/01 חורב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח (6) 738, 750 (2004)). מבלי לקבוע מסמרות בשאלה זו ניתן לטעון, כי יש יסוד לעמדת הוועדה לפיה השיקול של פרקטיקת הקציבה שנהגה במועד בו ניתן היה להגיש, לראשונה, בקשה לקציבת מאסר עולם, נכלל בגדרם של השיקולים אותם היא רשאית לשקול. מכל מקום, אין לנו צורך להכריע בכך, שכן אף אם נניח כי לא היה בידי הועדה להתחשב בשיקול זה, או כי הוועדה שגתה במשקל שהעניקה לו – אין בכך כדי לבסס עילת התערבות בהחלטת הנשיא. זאת, בשל כך שהסמכות המוענקת לנשיא מכוח חוק היסוד אינה מותנית, כאמור, בהמלצת הוועדה כתנאי להפעלתה, וכן נוכח היקפה המוגבל של הביקורת השיפוטית בכגון דא. זכות טיעון בפני הוועדה 22. העותרים מלינים על כך שלא ניתנה להם האפשרות להציג את עמדתם בפני הועדה עובר לגיבוש ההמלצות לעניין קציבת עונשם של המשיבים. טענתם בעניין זה מובנת. האובדן הקשה שחוו רק הלך והתעצם בשל מורכבותם של ההליכים המשפטיים הממושכים שהתנהלו בעניינם של המשיבים, והעובדה שקולם שלהם לא נשמע עובר לקבלת ההחלטה בעניין ההקלה בעונש, אינה מקלה על עוצמת כאבם. לזכותה של המדינה ייאמר, כי בתגובתה היא אינה מתעלמת מפגיעה זו שנגרמה לעותרים ומבהירה, כי העובדה שלא נערכה פנייה יזומה אליהם עובר לדיון בוועדה, מקורה בתקלה שעליה היא מביעה את התנצלותה. זאת, בהמשך לדברים שאמרה בהקשר זה בדיון בועדת החוקה של הכנסת, עורכת הדין אמי פלמור, מנהלת מחלקת החנינות במשרד המשפטים: "קודם כל אני מבקשת להתנצל בפני המשפחה...החוק הזה [חוק זכויות נפגעי עבירה, ע' פ'] מחייב אותנו להודיע למי שפנה וביקש מאיתנו ... בכל הנוגע ליידוע הקורבנות, במחלקת החנינות אנחנו עושים גם מעבר למה שהחוק הורה לנו. אנחנו לא מסוגלים לעשות הכל. אני מודה שבמקרה הזה עשינו ניסיון כלשהו, לאחר הדיון בוועדה, שיועבר מסר למשפחה, אך הדבר לא יצא אל הפועל. אני בהחלט רואה בזה תקלה חמורה ביותר. אני לוקחת על כך אחריות מהכיוון שלי, על אף שהיו מקומות נוספים בהם זה היה צריך לקרות" (עמ' 17 לפרוטוקול הדיון בוועדת חוק, חוקה ומשפט של הכנסת: http://www.knesset.gov.il/protocols/data/rtf/ huka/2007-09-09.rtf) איני יכול שלא לצרף את קולי שלי לדבריה אלה של המדינה. שאלה אחרת היא, האם אי שמיעתם של העותרים מקימה פגם משפטי בהליך קציבת העונש, ואם כן – מהי נפקותו. 23. מהלך הדיון בפני הוועדה מוסדר בסעיף 29(ד) לחוק שחרור על-תנאי, הקובע לאמור: המלצה בענין קציבת עונש מאסר עולם לשם גיבוש המלצתה לנשיא המדינה בשאלה האם לקצוב עונש מאסר עולם של אסיר ולאיזו תקופה, תשקול ועדת שחרורים מיוחדת שיקולים עונשיים המתייחסים לטיב העבירה, לנסיבות ביצועה ולתוצאותיה, וכן לנסיבותיו האישיות של האסיר; ועדת שחרורים מיוחדת רשאית, במקרים חריגים, לאפשר לאסיר לטעון את טענותיו לפניה, לשם גיבוש המלצתה כאמור (ההדגשות הוספו, ע' פ'). מלשונו של הסעיף אנו למדים, כי על דרך הכלל, נערכים דיוניה של הוועדה על יסוד מסמכים בכתב. במקרים חריגים בלבד, כך מורה אותנו הסעיף, תאפשר הוועדה לאסיר לטעון את טענותיו לפניה לשם גיבוש המלצה לעניין קציבת העונש. הסדר זה, המאפשר לאסיר לטעון בעל-פה לפני הועדה, נוסף בגדרי חוק שחרור על-תנאי ממאסר (תיקון מס' 8) התשס"ז - 2007, ס"ח 36 (להלן: תיקון 8). אין חולק כי החוק אינו מקים חובה לזמן במקרה כאמור גם את קורבן העבירה לטעון בפני הוועדה. יתרה מכך. במהלך הדיונים שהתקיימו בוועדת חוק, חוקה ומשפט של הכנסת עובר לחקיקתו של תיקון 8, הוצגה עמדה לפיה יש להעניק זכות טיעון בפני הוועדה לנפגעי עבירה, מקום בו זו האחרונה החליטה לאפשר לאסיר לטעון לפניה על-פה (ראו, בעיקר, דבריה של ד"ר דנה פוגץ' בעמ' 19 לפרוטוקול הדיון בוועדת חוק חוקה ומשפט של הכנסת: http://www.knesset.gov.il/protocols/data/rtf/huka/2006-12-06.rtf). חרף עמדה זו שהושמעה בפניה, החליטה לבסוף הוועדה שלא לכלול בגוף ההסדר הקבוע בחוק שחרור על-תנאי הוראה בדבר זכות טיעון של נפגע העבירה בפני הוועדה. ההיסטוריה החקיקתית של תיקון 8 מלמדת, אפוא, כי ההימנעות מלעגן בו את זכות הטיעון של נפגעי העבירה לא היתה מקרית או בלתי מודעת. בידוע הוא, כי בבחינת ההיסטוריה החקיקתית כמרכיב בהליך פרשנות החקיקה, המשקל שיינתן לתהליכי העבודה שקדמו לקבלת החוק יהא גבוה יותר ככל שהתקופה שחלפה מאז באה החקיקה לעולם קצרה יותר (בג"צ 4541/94 מילר נ' שר הבטחון, פ"ד מט(4), 94, 132 (1995)). בהתחשב בכך שתיקון 8 נחקק אך לאחרונה, דומה כי יש ליתן לבחירה שלא לכלול בו זכות טיעון מפורשת לנפגעי העבירה את משקלה הראוי. בצד האמור יש לזכור, כי ההיסטוריה החקיקתית הינה רכיב פרשני אחד בלבד. את השאלה הדרושה להכרעתנו יש לבחון, אפוא, על רקע ההסדר הכולל הקבוע בחוק זכויות נפגעי עבירה והתכליות המונחות בבסיסו. 24. חוק זכויות נפגעי עבירה חולל שינוי יסודי במעמדם של נפגעי עבירה בהליך הפלילי. החוק אמנם אינו מקנה לנפגע העבירה מעמד של בעל-דין בהליך הפלילי, אולם הוא מכיר בהשפעתו העמוקה של ההליך הפלילי על נפגע העבירה ומעגן את זכותו לקבל מידע אודות התנהלותו של הליך זה ואף להביע את עמדתו במתכונת שנקבעה בחוק (ראו, למשל, רע"פ 2976/01 אסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 418, 439 (2002); רע"ב 11860/05 פלוני נ' בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו (לא פורסם, 25.1.06) פסקה ז(12) לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין; ע"פ 1932/04 רג'בי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.04.05) פסקה 9 לפסק דינה של השופטת א' חיות; עניין קצב, פסקה 25 לפסק דינו של השופט א' א' לוי; בש"פ 8706/07 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 27.11.2007), פסקה 10 להחלטתי; דברי הסבר להצעת חוק זכויות נפגעי עבירות בהליך הפלילי, התשס"א-2001, ה"ח 506. להלן: הצעת חוק זכויות נפגעי עבירה; דיון בהצעת חוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-2001, ד"כ 15, 3101 (תשס"א)). מתוך מכלול סעיפי החוק המקנים זכויות לנפגעי עבירה, שניים הם הרלוונטיים לענייננו, ואלו הם סעיפים 10 ו-20 לחוק זכויות נפגעי עבירה. מפאת חשיבותם של סעיפים אלה להמשך הדיון, נביאם כאן כלשונם. סעיף 10 לחוק זכויות נפגעי עבירה קובע לאמור: זכות לקבל מידע על מאסר או משמורת אחרת נפגע עבירת מין או אלימות שביקש זאת זכאי לכך שהגופים המפורטים בתוספת הרביעית יידעו אותו על מהלך מאסרו של הנידון או על מהלך שהייתו של הנאשם או הנידון במשמורת חוקית אחרת בעקבות העבירה, לרבות לענין זכותו לפי סעיפים 19 ו-20 כמפורט באותה תוספת. כהשלמה לכך, קובע סעיף 20 לחוק זכויות נפגעי עבירה לאמור: זכות להביע עמדה לענין חנינה נפגע עבירת מין או אלימות, שקיבל הודעה לפי הוראות סעיף 10 על בקשת הנידון לחנינה או להקלה בעונשו מנשיא המדינה, זכאי שתינתן לו הזדמנות להביע את עמדתו בכתב באמצעות מחלקת החנינות במשרד המשפטים, לפני החלטת נשיא המדינה בבקשה כאמור, במועד ובדרך שיקבעו השרים. משילוב ההסדרים הקבועים בסעיפים אלו עולה, כי נפגע עבירת מין או אלימות יהא זכאי להביע עמדה בכתב לעניין חנינה או הקלה בעונש שהגיש הנידון, רק מקום בו נערכה פנייה יזומה מטעמו לקבלת עדכון בדבר הגשת בקשה כאמור (והשוו להסדרים דומים הקבועים בסעיפים 8(ג), 9 ו-19(א) לחוק זכויות נפגעי עבירה). במקרה שלפנינו, אין חולק על כך שהעותרים לא הגישו בקשה לפי סעיף 10 לחוק זכויות נפגעי עבירה, ולפיכך, לא חלה על הרשויות החובה הסטטוטורית ליידע אותם בדבר הגשתה של בקשת הקציבה מכוחו של החוק האמור. 25. אוסיף ואומר, כי את טענת העותרים לפיה אף במנותק מן ההסדר הקבוע בחוק זכויות נפגעי עבירה, עמדה להם זכות טיעון שהופרה – מתקשה אני לקבל. כאמור לעיל, העותרים אינם חולקים על כך שהם לא עמדו בתנאים הקבועים בחוק זכויות נפגעי עבירה ואין מחלוקת כי לפי החוק, לא עמדה להם זכות טיעון. העותרים טוענים אפוא, כי יש להעניק להם זכות טיעון לא מכוח הוראות החוק, אלא משום נסיבותיו המיוחדות של העניין; ובפרט משום כך שלבא-כוחם של המשיבים ניתנה ההזדמנות לטעון בפני הוועדה, בשעה שלהם עצמם לא ניתנה זכות כזו. לשון אחר, טענתם היא לקיומה של זכות טיעון כללית, שאינה נובעת מהוראות החוק. טענה דומה נטענה בעניין קצב, ונדחתה, ולהשקפתי, חרף קיומם של הבדלים בין עניינו שלנו למקרים שנידון בעניין קצב, הדברים שנאמרו שם רלוונטיים גם לענייננו. כפי שציין חברי, השופט א' א' לוי בפסק דינו בעניין קצב הכלל המקובל הוא, כי "זכות הטיעון 'הטבעית' משתרעת עד למקום בו בחר המחוקק להגבילה" (עניין קצב, בפסקה 28 לפסק דינו של השופט א' א' לוי). התשובה לשאלה אם הסדר חקיקתי ספציפי "דוחק" את רגליהם של כללי הצדק הטבעי או מתקיים לצידם, תלויה בפירושו של החוק, על רקע תכליתו. ובלשונו של השופט (כתוארו אז) א' ברק: "יש ופירושו של החוק יוביל למסקנה הבלתי נמנעת כי ההסדר הקבוע בחוק הוא הסדר מלא ושלם, שנועד להחליף את כללי הצדק הטבעי מבית מדרשו של בית משפט זה; ויש ופירושו של החוק יוביל למסקנה כי ההסדר הקבוע בו לא בא לדחוק את רגליהם של כללי הצדק הטבעי, והוראות החוק לא באו אלא להשלים, להדגיש, לחזק, להוסיף, לעיתים אף לשנות, בתחום צר זה או אחר" (בג"צ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח תקווה נ' מועצת עיריית פתח תקווה, פ"ד לד(2) 566, 574 - 575. והשוו: יצחק זמיר הסמכות המנהלית כרך ב 796 (1996)). בחוק זכויות נפגעי עבירה גילה המחוקק דעתו כי זכות הטיעון לעניין חנינה – כזכות הטיעון לעניין שלבים אחרים של ההליך הפלילי – מוענקת רק לנפגע עבירה אשר ביקש להיות מיודע באשר להתנהלותו של הליך זה. חוק זכויות נפגעי עבירה מהווה, כאמור, הכרה סטטוטורית במעמדם של נפגעי עבירה בהליך הפלילי. עד לקבלתו, היו בנמצא מספר הוראות חוק אשר עיגנו זכויות ספציפיות של נפגעי עבירה; אולם, כעולה מהצעת חוק זכויות נפגעי עבירה, לא היו אמצעים להעברת אינפורמציה רלוונטית לנפגעי עבירה וחסרה היתה "הסדרה כוללת של נושא השתתפותם בהליכי המשפט ומעורבותם בהשפעה על גזר הדין" (שם, בעמ' 506). מטרתו של חוק זכויות נפגעי עבירה היתה, אפוא, להביא לשינוי במצב זה וליתן פתחון פה לנפגעי העבירה בגדרו של ההליך הפלילי, תוך איזון "בין רצון להיטיב עם הנפגעים לבין המציאות הארגונית והתקציבית המוגבלת של רשויות אכיפת החוק" (שם. עוד ראו: עניין קצב, פסקה 25 לפסק דינו של השופט א' א' לוי; חוק זכויות נפגעי עבירה (תיקון מס' 2) התשס"ד-2004; וכן דברי ההסבר להצעת התיקון (ה"ח הממשלה 100, בעמ' 411).). בהקשר זה טוענת המדינה, וקשה לכפור בהגיונם של הדברים, כי חיובן של הרשויות הרלוונטיות לאתר בכוחות עצמן, בכל מקרה ומקרה, את נפגעי העבירה הפוטנציאליים יטיל עליהן נטל שקשה לשאת בו. זאת נזכור: במקרים רבים, ובעיקר מקום בו מדובר בעבירות רבות-נפגעים, מעגל נפגעי העבירה הפוטנציאלי הוא רחב ביותר. בנוסף, ככל שהדברים אמורים בהליכי חנינה וקציבת עונש, הרי שעסקינן בהליכים המתנהלים שנים רבות לאחר תום ההליכים הפליליים, לא כל שכן לאחר אירוע העבירה עצמו. בנקודת זמן זו, קיים סיכוי בלתי מבוטל כי חלק מנפגעי העבירה שינו את מקום מגוריהם, את שם משפחתם ואף כי חלקם אינם עוד בין החיים. עוד יש לומר, כי ההסדר המעוגן בחוק זכויות נפגעי עבירה – לפיו עדכונו של נפגע בעבירה על ידי הרשויות נעשה רק לאחר בקשה מפורשת מצידו – אינו נובע רק מצורכיהן של הרשויות אלא משרת גם צורך של חלק מנפגעי העבירה למחות מעליהם, ככל שהדבר ניתן, את האירועים הקשים שחוו ולהמשיך הלאה בחייהם. משעוגן ההסדר עליו עמדנו בחוק זכויות נפגעי עבירה, ונוכח הטעמים שהציגה המדינה, לא ניתן עוד לומר כי בצידו של הסדר זה עומדת לנפגע העבירה זכות טיעון כללית, במתכונת לה טוענים העותרים ומהטעמים להם טענו, שהפרתה מצדיקה את ביטולה של החלטת הנשיא. באופן דומה, נקבע רק לאחרונה, כי לא קיימת זכות טיעון "כללית" לנפגעי עבירה לעניין הפסקתם של הליכים פליליים: "השאלה הרלוונטית לענייננו היא, אפוא, כלום לבני משפחתו של נפגע עבירה עומדת זכות מוכרת כי לא יופסקו ההליכים נגד נאשם בפגיעה בקרובם, ולכל הפחות כי תישמע עמדתם בסוגיה זו קודם שתתקבל החלטה. על כך משיב אני בשלילה. עם כל ההבנה לקושי מנת חלקם, אין בו כדי להקים להם זכות בה לא ראה הדין להכיר" (ע"פ 2393/06 חמוד ז"ל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.11.2007) השופט א' א' לוי). מן הכלל אל הפרט. המקרה שלפנינו הוא יוצא דופן, שכן במשך שנים ארוכות עמדו העותרים בקשר עם הרשויות, ואיתורם לא היה כרוך במאמץ של ממש. ראוי היה, בנסיבות אלה, לאפשר להם לבקש להציג את עמדתם, כפי שכבר הובהר. אולם נוכח ההסדר החקיקתי החל בענייננו – שהוועדה אכן פעלה בגדרו – אין לקבוע כי אי שמיעתם של העותרים עולה לכדי פגם בחוקיות המבסס עילה לביטול ההחלטה. התשתית העובדתית עליה נסמכה הוועדה 26. העותרים טוענים, כזכור, כי לוועדה נמסרו נתונים עובדתיים שגויים, אשר הובילו, יחד עם נתונים נוספים, למתן המלצה שגויה. עניין זה מהווה, לעמדתם, פגם המצדיק את ביטולה של החלטת הנשיא. לא אוכל לקבל טענה זו. כפי שצוין לעיל, עד לנקודת הזמן הנוכחית, הצהיר בית משפט זה על בטלותה של החלטת הנשיא בעניין חנינה פעם אחת בלבד, בפרשת שנסי. באותו עניין, נבעה ההצהרה על בטלותה של החלטת הנשיא מן העובדה שבקשת החנינה אשר אושרה על ידו היתה נגועה במרמה (שם, בעמ' 417). באותו עניין נקבע, כי כל מעשה ממשל ומנהל שמקורו במרמה – והחלטות חנינה של הנשיא בכלל זה – ניתן לביטול בהינתן קיומו של קשר סיבתי בין מעשה המרמה להחלטת החנינה, כאשר תרמית תצדיק את ביטול ההחלטה ככל שהייתה לה השפעה, אף אם לא השפעה ניכרת, על ההחלטה. וכך נאמר שם: "משידענו כי מירמה פוגמת עד-כלות במעשה חנינה, נוסיף ונסכים כי חייב שיהיה ויתקיים קשר סיבתי בין מעשה המירמה לבין מעשה החנינה. בעניין זה נאמר, בראשית, כי לא כל גוזמה ולא כל סטייה מן האמת הצרופה תיחשב למרמה בת-פועל. כל בקשה לחנינה תתגנבנה אל-תוכה, כמו מאליהן, גוזמאות או סטיות-מה מן האמת... ואולם עיקר הוא, שמקום שבו עבריין או מי מטעמו מכזבים לנשיא בבקשת חנינה, והנשיא נעתר לבקשה בלא שייתן כלל דעתו לכזב ובלא שאותו כזב ישפיע כלל על שיקול-דעתו, פשוט הוא שמעשה הנשיא לא נפגם...ואולם עדיין שומה עלינו להחליט בשאלה העיקרית, והיא: מה עוצמת קשר סיבתי חייבת שתתקיים בין מירמה לבין מעשה חנינה עד שנחליט כי מעשה הנשיא בטל או ניתן לביטול? ... מערכת עובדות שבה נוכח יסוד של תרמית מעמידה לפנינו קטגוריה לעצמה, ולו משום שיסוד התרמית, באשר הוא, יש בו – וראוי שיהא בו – כדי להשפיע על נושא הקשר הסיבתי. לשון אחר: נוכחות יסוד התרמית יצדיק ביטולה של החלטה אם אותה תרמית השפיעה על ההחלטה הגם שהשפעתה לא היתה ניכרת" (שם, בעמ' 421-418). במקרה שלפנינו, לא מצאנו כי החלטתו של הנשיא התבססה על תשתית עובדתית שיסודה במרמה, בדומה לפרשת שנסי. גם אם נניח, כנטען על ידי העותרים, כי בהצגת הדברים לפני הועדה נפלו אי דיוקים או "סטיות-מה מן האמת", אין באלה כדי להביא לביטולה של החלטת הנשיא. הדברים אמורים גם באשר לשאלת הגשתה של בקשת חנינה קודמת. ממסמכים שהוגשו לנו על ידי בא-כוח המדינה במהלך הדיון עולה, כי ביום 9.11.1992 אכן הוגשה על ידי בא-כוחם של המשיבים בקשת חנינה לנשיא המדינה דאז, חיים הרצוג. אולם, כעולה מתגובתו של בא-כוח המשיבים ומהשתלשלותה של הפרשה שלפנינו, בקשה זו כוונה להביא לעריכתו של משפט חוזר בעניינם של המשיבים. ואכן, בקשת החנינה לא נידונה לגופה אלא היתה אך צעד ראשון במהלך שסופו היה בהוראה על עריכתו של משפט חוזר (ראו בעניין זה מ"ח 6148/95 עזריה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 334, 361 (1997); רע"פ 3268/02 הנ"ל, פסקה 2 לפסק דינו של השופט א' מצא; ליאון שלף "סוף מאסר בחנינה תחילה" הפרקליט מד חוברת א', 72, 75 (1998)). בהינתן עובדות אלה, אני סבור כי אף אם נניח כי עמדת בא-כוח המשיבים בעניין זה לא היתה מדויקת כדי הצורך, וודאי שלא עלתה לכדי מרמה המצדיקה את ביטולה של החלטת הנשיא. זאת ועוד. במקרה שלפנינו קיים קושי של ממש לקבוע כי קיים קשר סיבתי בין המצג המטעה הנטען לבין המלצת הוועדה – ומקל וחומר, בינו לבין החלטת הנשיא – גם בהיבטים עובדתיים נוספים להם טענו העותרים. כך, עיון בהמלצת הוועדה מעלה כי זו היתה מודעת למעורבותם של המשיבים 8-7 ברציחתה של דפנה כרמון ובעבירות נוספות (ראו עמ' 9 להחלטה), וכי סוג הראיות עליהן התבססה הרשעתם של המשיבים לא היווה שיקול במניין שיקולי הוועדה. ממילא, אין מדובר בפגמים היורדים לשורשו של עניין. סיכום 27. ערים אנו לכאבם של העותרים. כפי שציינה השופטת א' פרוקצ'יה "חלוף השנים אינו גורע מעצמת הפשע הנורא אשר קיפד חיים צעירים של נער חמודות רך בשנים שטרם טעם טעמם של החיים" (רע"פ 3268/02 הנ"ל). בצד האמור, אין מנוס מן המסקנה כי נוכח אופייה המיוחד של סמכות הנשיא להקל בעונשם של עבריינים והיקפה המוגבל של הביקורת השיפוטית, אין עילה להתערבותו של בית משפט זה בהחלטת הקציבה שיצאה מלפני נשיא המדינה. נוכח התוצאה אליה הגענו, מתייתר הצורך להידרש לשאלה אם יכול הנשיא לחזור בו מהחלטתו לקצוב את עונשם של המשיבים, שכן טענות העותרים בעניין זה ביססו עצמן על ההנחה כי ההחלטה המקורית פגומה באופן יסודי. כפי שראינו, לא זה המקרה שלפנינו. לכך יש להוסיף כי סעד מעין זה לא נתבקש באופן מפורש בגדר ראשי הצו על תנאי שפורטו בעתירה. סיכומם של דברים: אם תשמע דעתי, אציע לחברי לדחות את העתירה. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: שניים מחברי וועדת השחרורים המיוחדת לעניין קציבת עונשו של אסיר עולם, המליצו לקצוב את עונשם של שלושה מהמשיבים ולהעמידו על 30 שנים, וזאת נוכח מה שהוגדר בהמלצת הוועדה, כ"דרכם של נשיאי ישראל לקצוב בדרך המלך עונש של 24 שנים על אסירי עולם". עם זאת, מתוך ההמלצה עולה כי אותם שני חברי ועדה סברו כי החומרה היתרה הגלומה במעשה עליו נשפטו אותם משיבים, מחייבת החמרה, ומכאן המלצתם להעמיד את העונש על 30 שנות מאסר. לעניין זה מקובלת עלי השקפתם של העותרים, לפיה הנחת העבודה של וועדת השחרורים היתה שגויה. אחזור ואזכיר כי נקודת המוצא היא לשונו של סעיף 300(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, לפיה דינו של רוצח מאסר עולם ועונש זה בלבד (ע"פ 399/89 מדינת ישראל נ' זלום, פ"ד מ(2) 187, 191). חרף זאת, נהגו נשיאי ישראל לקצוב את עונשם של רוצחים, לרוב ל-24 שנים, לא משום שאלה מחזיקים בזכות לכך, אלא כמעשה של חסד (בג"צ 706/94 רונן נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד נג(5) 389, 445). אולם, היו גם מקרים בהם סרב נשיא המדינה לקצוב את עונשם של רוצחים, או שקצב אותו למאסר העולה במידה ניכרת על 24 שנים (בג"צ 2096/99 גור נ' נציב שרות בתי הסוהר (לא פורסם, 27.5.1999)). לפיכך, גם אם היה קיים אותו "נוהג", היתה קיימת לצידו הנחיה כי במקרים קשים ואכזריים כמו רציחתו של דני כץ ז"ל, יש לקצוב את עונשם של רוצחים לתקופות מאסר ממושכות יותר. אותה הנחת מוצא שגויה של ועדת השחרורים גררה תוצאה שגויה, וכוונת הדברים לכך שאף שאותם שני חברי ועדה סברו כי יש להחמיר עם אותם משיבים מעבר לנהוג במקרים אחרים, בסופו של יום המלצתם באשר לקציבת העונש, נותרה בגדר הרף התחתון בו הוגבלה סמכות הועדה מכוח סעיף 29(א) לחוק שחרור על תנאי ממאסר, התשס"א-2001. נוכח האמור, ולולא החליט כב' הנשיא המדינה לקצוב את עונשיהם של המשיבים, הייתי מציע לחברי להחזיר את הדיון לוועדת השחרורים כדי שתשוב ותשקול את המלצתה. ברם, קציבת העונש הפכה לעובדה מוגמרת בעקבות החלטתו של כב' הנשיא שניתנה בחודש אב התשס"ז (אוגוסט 2007). עניין לנו אפוא עם מעשה עשוי, ולא הוכחה בפנינו אף לא אחת מאותן עילות התערבות בהחלטת הנשיא אשר נדונו בבג"ץ 706/94 הנ"ל (ראו סעיפים 31 ו-35 של פסק הדין). בנסיבות אלו השבת הדיון לוועדת השחרורים תהיה חסרת תכלית, ועל כן סבורני כי אין מנוס מדחיית העתירה, כהצעתו של חברי השופט ע' פוגלמן. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, ט' בניסן, התשס"ח (14.04.08). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07096310_M14.doc נב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il