דוד ארד נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"א 9631/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9631/05 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט י' דנציגר המערערים: 1. דוד ארד 2. רות ארד נ ג ד המשיבים: 1. מדינת ישראל 2. מינהל מקרקעי ישראל ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 21/08/2005, בתיק ה"פ 51/94, שניתן על ידי כבוד השופט ד' חשין בשם המערערים: עו"ד נעמי וייל בשם המשיבים : עו"ד תהל ברנדס פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט ד' חשין) אשר קבע כי המדינה פטורה מחובת השבה כלפי המערערים, בנסיבות בהן הופקעה חלקת מקרקעין שהיתה בבעלותם למטרה ציבורית, אשר לא מומשה, והועברה בחלוף שנים רבות למיזם פרטי. הרקע העובדתי 2. המערערים, בני זוג, רכשו בשנת 1963 חלקת מקרקעין הנמצאת בסמוך למוזיאון ישראל בירושלים (להלן - החלקה). שטח החלקה הוא 352 מ"ר. לאחר הליכי הסדר מקרקעין, היא הפכה לחלק מחלקה 5 בגוש מוסדר 30146. לאחר רישום החלקה על שמם, ניתן למערערים, ביום 26.3.1964, אישור לקווי בנין ממחלקת מהנדס העיר בירושלים, לקראת בניית ביתם על החלקה. תכנון הבית על-ידי אדריכל הושלם גם הוא. 3. ביום 27.8.1964 פורסמה בילקוט הפרסומים (מס' 1110) הודעת שר האוצר לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן - פקודת הקרקעות), בה נאמר כי הקרקע המפורטת בתוספת להודעה, שכללה את החלקה נשוא ענייננו, "דרושה לחלוטין לשר האוצר לצרכי הציבור" וכי "שר האוצר מתכוון לקנות חזקה מיד בקרקע האמורה מפני שהיא דרושה באופן דחוף לצרכי הציבור שלמענם עומדים לרוכשה". מטרת ההפקעה לא צויינה בהודעה. עם זאת, מוסכם על הכל כי היא נועדה להרחבת גן הפסלים "בילי רוז", המהווה חלק ממוזיאון ישראל. 4. המערער 1, מר דוד ארד, ניסה להביא לביטול החלטת ההפקעה, ופנה בעל-פה ובכתב לגורמים ציבוריים שונים, ביניהם, לראש הממשלה, ולמנכ"ל משרד ראש הממשלה דאז. בפניותיו טען המערער, בין היתר, כי ההפקעה לא נועדה למטרה ציבורית, אך פניותיו לא הועילו. 5. משהופקעה החלקה, ובעקבות משא ומתן, קיבלו המערערים פיצויים בסך של 40,146.22 ל"י בגין ההפקעה. הם חתמו ביום 11.11.1966 על טופס סטנדרטי שערך מינהל מקרקעי ישראל (להלן – המינהל), שכותרתו "הצהרה", בו הצהירו, בין היתר, כי הסכום האמור שולם להם בתור "תשלום גמור, סופי והחלטי" עבור כל המגיע להם בקשר עם הפקעת החלקה, וכן אישרו שקבלת הסכום מהווה פיצוי מלא וגמור, ואין להם כל טענות ותביעות נוספות בקשר להפקעת החלקה. 6. ביום 19.10.1972 פורסמה הודעה לפי סעיף 19 לפקודת הקרקעות בדבר הקניית החלקה למדינה, ובכך הושלמו הליכי ההפקעה. 7. כעשרים שנה לאחר מכן, ביום 7.1.1990, פורסמה בילקוט הפרסומים מס' 3732 הודעה בדבר הפקדתה של תכנית מיתאר מקומית מס' 4029, אשר אושרה ביום 26.4.1991 (להלן - תכנית 4029). תכנית זו חלה, בין היתר, על שטח החלקה שהופקעה מידי המערערים. היו אלה הפעולות הראשונות שננקטו ביחס לחלקה מאז הפקעתה. 8. תכנית 4029 ביטלה למעשה את המטרה הציבורית שנילוותה להפקעת החלקה מידי המערערים - הרחבת גן הפסלים של מוזיאון ישראל, מטרה שמעולם לא מומשה. במסגרתה, שונה ייעוד החלקה מייעוד לצרכי ציבור בעקבות ההפקעה, לייעודה המקורי שלפני הליכי ההפקעה - מגורים. תכנית 4029 היוותה מסגרת תכנונית להקמת פרוייקט מגורים יוקרתי, שתוכנן בשטח, והיא הסדירה חלוקה מחדש ושינוי ייעוד שטחים בתחומה. 9. משנודע למערער על כוונת המינהל לשווק את המקרקעין על דרך של מכרז ומכירה למרבה במחיר, הוא פנה למינהל באמצעות באת-כוחו, וביקש לעצור את התהליך. בפנייתו ציין כי בעבר טען שהפקעת חלקתו לא נועדה באופן אמיתי לצרכי ציבור, והדבר אכן הוכח כנכון. המערער ביקש כי המינהל יאפשר לו לרכוש שטח חלופי לחלקה שהופקעה, בתנאים המתחייבים מסעיף 195 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן – חוק התכנון והבניה). כן נטען, כי אילו ההפקעה היתה מתבצעת על-פי חוק התכנון והבנייה ולא על-פי פקודת הקרקעות, המינהל היה חייב להחזירה למערערים תוך חיובם בהשבת הפיצוי המשוערך ששולם להם בתוספת דמי השבחת החלקה. 10. המינהל דחה פנייה זו במכתב מיום 31.10.1993, באומרו, כי המערערים קיבלו פיצוי מלא עבור זכויותיהם בחלקה המופקעת, ואף חתמו על הצהרה כי קיבלו את מלוא המגיע להם בתור תשלום סופי ומוחלט, ולפיכך אין להיענות לטענותיהם כיום. 11. ביום 24.1.1994 שיווק המינהל את המקרקעין, לרבות החלקה הנדונה, לחברת נדל"ן שזכתה במכרז. כעבור מספר שנים עיסקה זו בוטלה, המינהל קיבל את המקרקעין בחזרה לידיו, והחל בהכנות לשיווקם מחדש. 12. ביום 30.1.1994 פנה המערער לבית המשפט המחוזי בירושלים בהמרצת פתיחה (אליה צורפה בשלב מאוחר יותר המערערת 2). בתובענה התבקשו מספר סעדים הצהרתיים כנגד המדינה ומינהל מקרקעי ישראל (להלן יחד - המדינה או המשיבים): האחד, להצהיר כי כאשר חל שינוי בייעודם של מקרקעין שהופקעו לצרכי ציבור מכוח פקודת הקרקעות לייעוד שאינו לצרכי ציבור, יש להציע לבעלים המקורי את השבת המקרקעין, תוך קיזוז הפיצוי המשוערך ששולם לבעלים לרבות דמי השבחה. השני, לחלופין, להצהיר כי למערער זכות קדימה לרכישת חלקת קרקע חלופית, הרשומה על שם המינהל, שתהא, ככל האפשר, שוות-ערך לחלקה שהופקעה ממנו, ותהא ממוקמת, ככל האפשר, במתחם בו נמצאת החלקה המופקעת, או בסמוך אליה; השלישי, לחלופין, מתן הצהרה כי למערער זכות קדימה לרכישת זכויות בשווי חלקתו ביחידות מגורים שיוקמו במיתחם על פי התכנית החדשה; רביעית, לחלופין, לקבל את שווי החלקה בכסף, על פי שווייה בשוק בהווה, בהפחתת סכום הפיצוי המשוערך שהמערערים קבלו בתוספת דמי השבחה. 13. בעקבות הסכם דיוני בבית המשפט המחוזי, הוחלט לקיים את המשפט בשני שלבים; בשלב ראשון תוכרע הסוגיה העקרונית, והיא – האם עומדת למערערים זכות השבה בעין או בשווה כסף של ערך חלקתם בנסיבות הענין; בשלב השני, ככל שיהיה מקום לכך, תבורר שאלת מהות והיקף ההשבה, ולצורך כך ישקול כל צד אפשרות להגיש חוות דעת שמאית וכן הועלתה אפשרות לבקש את תיקון ההליך באופן שהוא יסווג כתובענה כספית. פסק דינו החלקי של בית המשפט המחוזי (25.8.1997) 14. בהמשך להסכם הדיוני, בית המשפט המחוזי הכריע תחילה בסוגיה העקרונית שעניינה – זכותו של בעל מקרקעין שהופקעו למטרה ציבורית, לקבל השבה של הקרקע בעין, או את תמורתה, אם מטרת ההפקעה לא התממשה. חשוב להבהיר כבר עתה, כי פסק הדין החלקי בדבר חובת הרשות הציבורית להחזיר לבעלים מקורי קרקע שהופקעה ממנו בשל אי קיום מטרת ההפקעה ניתן באוגוסט 1997, בטרם ניתן פסק הדין של בית המשפט העליון בפרשת קרסיק (בג"צ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 625 (2001) (להלן – פרשת קרסיק)); פרשת קרסיק עסקה בניתוח המושגי של דיני ההפקעות, ובזכות האזרח ממנו הופקעה קרקע לצורך מימוש מטרה ציבורית, לקבלה בחזרה בעין או בשווה כסף אם מטרת ההפקעה נכשלה או מוצתה. 15. בית המשפט המחוזי בענייננו ניתח את פסיקתו של בית המשפט הגבוה לצדק במקרים שונים, וקבע על יסודה כי לבעלים של קרקע שהופקעה על ידי הרשות הציבורית נותרת גם לאחר ההפקעה זכות השבה מותנית של הקרקע או תמורתה, אם בטלה או לא מומשה המטרה הציבורית שלמענה הופקעה הקרקע. בנסיבות אלה, קמה לתחייה זכות הבעלים לדרוש את השבת הקרקע לידיו, ואם ההשבה בעין אינה אפשרית, לקבל את שווייה בכסף, בניכוי הפיצוי המשוערך ששולם לו בתוספת דמי השבחה. מסקנה זו עומדת בעינה גם מקום ששולמו לבעלים פיצויים מלאים עבור הפקעת החלקה, וגם כאשר חתמו על הצהרה בה הצהירו כי קיבלו פיצוי מלא עבור החלקה, וכי לא תהיינה להם טענות ותביעות נוספות בקשר לכך. זכות הקניין שרוכשת המדינה בקרקע המופקעת היא זכות מותנית, שהתנאי הצמוד לה הוא נחיצות הקרקע להגשמת צורך ציבורי. במקביל לכך, זיקתו של בעל הקרקע אל הקרקע שהופקעה אינה נמוגה לאחר הקנייתה למדינה, והיא ממשיכה להתקיים גם לאחר מכן, וגם לאחר ששולם לבעליה פיצוי בגין ההפקעה. לאור זאת, נקבע, במישור העקרוני, כי אין בקבלת הפיצויים בקשר עם הפקעת החלקה ובחתימה על הצהרה בדבר קבלת פיצוי ומיצוי טענות כדי לפגוע בזכות המערערים לקבל השבה של חלקתם או את שווה-ערכה, לאחר שעילת ההפקעה חלפה מן העולם, ולא באה תחתיה עילת הפקעה תקפה אחרת. 16. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי למערערים קמה עילת השבה מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן - חוק עשיית עושר). נקבע, כי משמטרת ההפקעה לא מומשה, היה על המדינה להציע למערערים השבה של החלקה. משלא עשתה כן, מכירת הקרקע לצד שלישי, אשר סיכלה את אפשרות השבת הקרקע בעין לידי המערערים, נעשתה שלא כדין, נוכח פגיעתה בזכות ההשבה העומדת להם, ומאחר שהביאה להתעשרותה שלא כדין של המדינה על חשבון המערערים. עוד נפסק, כי העובדה שהמדינה החליטה על שינוי ייעוד החלקה למטרת מגורים לפני כניסתו לתוקף של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המעגן את זכות הקניין כזכות חוקתית, אינה משפיעה על חוקיות ותקפות פעולת המדינה. שכן, חוק היסוד לא יצר, בבחינת יש מאין, את זכות הקנין החוקתית, אלא הוא מקרין על פרשנות פקודת הקרקעות, ועל פעולות שונות שנעשו על פיה לפני חקיקתו. עם זאת נקבע, כי יש מקום לטענת המדינה לפיה היא פעלה בשעת מעשה על פי הנוהג המשפטי ששרר אותה עת. טענה זו עשויה לשמש טענת הגנה בפי המדינה על פי סעיף 2 לחוק עשיית עושר, המסמיך את בית המשפט לפטור זוכה מחובת השבה, אם ראה שהזכייה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה, או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת. סוגייה זו, כך נקבע, תיבחן במסגרת השלב השני של הדיון. 17. לאור האמור, בית המשפט המחוזי נענה במישור העקרוני לבקשת המערערים, והצהיר על זכותם העקרונית לקבל מהמדינה השבה בגובה ההפרש בין שווי החלקה בהווה לבין סכום הפיצוי המשוערך ששולם להם בעקבות ההפקעה בתוספת דמי השבחה, ככל שהיתה כזו. סוגיית מהות הסעד, אם הצהרתי או כספי, וטענות לענין פטור מהשבה הושארו פתוחות לדיון בשלב השני. 18. בחודש יולי 2000 החליט בית המשפט המחוזי לעכב את מתן פסק דינו המשלים בפרשה זו עד לאחר מתן פסק הדין בעתירות בפרשת קרסיק שהיו תלויות ועומדות אותה עת בפני בית המשפט הגבוה לצדק. פסק הדין בפרשת קרסיק ניתן ביום 13.2.01. בית המשפט העליון קבע הלכה עקרונית לפיה אין המדינה רשאית להמשיך ולהחזיק בקרקע שהופקעה שלא לצורך מימוש מטרה ציבורית, ומקום שמטרה זו לא מומשה, או שמוצתה, עליה להחזיר את הקרקע לבעליה, או לשלם לו את שווייה. עם זאת, פסק הדין בענין קרסיק לא קבע הלכה בדבר תחולתה של הלכה זו מבחינת הזמן – אם תחול באופן פרוספקטיבי בלבד, רק על הפקעות שיבוצעו לאחר קביעת ההלכה, או שמא תחול גם רטרוספקטיבית, ובאלו תנאים. בין היתר, הצביע בית המשפט העליון על שיקולים רלבנטיים שיש להביא בחשבון לענין זה, וביניהם אינטרס ההסתמכות של הרשות המפקיעה על המצב הנוהג עד להילכת קרסיק ושיקולי תקציב, אל מול אינטרס בעלים שקרקעותיהם הופקעו. שאלת תחולתה של הילכת קרסיק, ועניינים אחרים שלא הוכרעו בה הושארו לטיעונים נוספים של בעלי הדין בעתירות בבית המשפט העליון. כן נקרא המחוקק להסדיר את נושא הפקעות המקרקעין בחקיקה, ובכלל זה התנאים להחזרת קרקע שהופקעה לבעליה כשלא קיימת עוד מטרה ציבורית להפקעה, ולקבוע כללי התיישנות ביחס לתביעות השבה (פרשת קרסיק, פסקאות 91 ו-92 לפסק דינו של כב' השופט מ' חשין). בעקבות פסק הדין העקרוני בפרשת קרסיק, ונוכח השארת שאלות שונות פתוחות להכרעה פסיקתית ובכללן מועד התחולה בזמן של ההלכה החדשה, החליט בית המשפט המחוזי בחודש יולי 2002 להשהות עוד את מתן פסק דינו המשלים בעניינם של המערערים עד להשלמת פסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת קרסיק. אלא שביום 24.7.2002 החליט בית המשפט העליון בפרשת קרסיק להשהות את השלמת פיסקו הוא באותו ענין לתקופה של 12 חודשים נוספים, בציפייה כי בתקופה זו יגובש דבר חקיקה בנושא זה. בהחלטת בית המשפט העליון (מפי השופט מ' חשין) נכתב, בין היתר, כי בקביעת הילכת קרסיק במישור העקרוני היה בית המשפט ער למורכבות הסוגיות הקשות העולות, ולקושי להכריע בהן. הוא אומר: "כך למשל, הסוגיה העקרונית, אם יכיר המחוקק בדוקטרינה שנתנו לה ביטוי בהחלטתנו, ואם יכיר – מה עוצמה תהא לזכותו של הבעלים לקרקע שהופקעה מבעלותו; מה היא זכותה של רשות מפקיעה לדלוג ממטרה ציבורית אחת לרעותה לענין השימוש בקרקע שהופקעה? האם תשלום פיצויים ינתק זיקה בין הבעלים לבין קרקע שהופקעה ממנו, והאם אי תשלום פיצויים יוסיף ויחייב את הרשות לעשות שימוש בקרקע לאותה מטרה שהופקעה למענה? האם תחול "התיישנות" וזכותו של הבעלים תיפקע לאחר עבור מספר שנים מאז ההפקעה...? הנה מקצת השאלות שתבאנה עימן שאלות רבות וסבוכות עוד ועוד". (בג"צ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (לא פורסם, 24.7.2002)). לאור מורכבות השאלות, החליט בית המשפט העליון, כאמור, כי השלמת פסק הדין בפרשת קרסיק תותלה, מתוך ציפייה כי בתקופת ההתלייה יגבש המחוקק חוק בנושא זה. 19. בעקבות החלטה זו של בית המשפט העליון, דחה בית המשפט המחוזי ביום 12.11.2002 פעם נוספת בקשה מטעם המערערים ליתן את פסק דינו המשלים בענין זה. בקשה דומה נדחתה ביום 20.6.2004, תוך שבית המשפט קמא הבהיר כי בהנחה שעומדת למערערים זכות השבה בנסיבות הענין, עדיין עומדת שאלת מועד התחולה ליישום עקרון ההשבה, ושאלה זו עדיין תלויה ועומדת בפני בית המשפט העליון, ומהווה אף נושא להליכי חקיקה. לפיכך, ראוי להמתין לקביעת הלכה בענין זה בידי בית המשפט העליון בפסק הדין המשלים בפרשת קרסיק. 20. המערערים לא השלימו עם המשך הדחייה בהשלמת פסק הדין בעניינם, ופנו לבית משפט זה בבקשת רשות ערעור על החלטת הדחייה האחרונה של בית משפט קמא (רע"א 7473/04 ארד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.11.2004)). בית המשפט העליון (כב' השופט א' גרוניס) קיבל ביום 21.11.2004 את בקשת המערערים, וביטל את החלטת הדחייה של בית המשפט המחוזי, והורה לו ליתן את פסק דינו המשלים. בעקבות החלטה זו, נתן בית המשפט המחוזי את פסק דינו המשלים בהליך זה. פסק דינו המשלים של בית המשפט המחוזי (21.8.2005) 21. בפסק דינו המשלים, קבע בית משפט קמא כי התקיימו בענייננו שלושה היסודות הנדרשים לכינון עילת ההשבה על פי סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר: (1) התעשרות המשיבים; (2) על חשבון המערערים; (3) שלא על-פי זכות שבדין. נקבע, על יסוד חוות דעתו של השמאי המוסכם על הצדדים, כי המשיבים התעשרו על חשבון המערערים. בנוסף, הוסכם על הצדדים, כי אם אכן המשיבים התעשרו, אזי מתקיים גם היסוד השני של העילה - התעשרות על חשבון המערערים. אשר ליסוד השלישי - שלא על-פי זכות שבדין, נפסק כי קיומו של יסוד זה נקבע עוד בשלב הראשון של הדיון במסגרת הפסק החלקי. מכירת הקרקע לצד שלישי, שסיכלה את אפשרות השבת הקרקע לבעלים, נעשתה שלא כדין, בפוגעה בזכות ההשבה בעין של המערערים. מכירה זו הביאה להתעשרות שלא כדין של המדינה על חשבון המערערים. בהתקיים כל יסודות העילה, קמה למערערים עילת השבה מכח סעיף 1 לחוק עשיית עושר. 22. חרף האמור, מסקנתו של בית המשפט המחוזי היתה, כי בנסיבות המקרה הנוכחי חוסה המדינה בצל הוראת הפטור מהשבה הקבועה בסעיף 2 לחוק עשיית עושר. 23. בענין זה קבע בית משפט קמא, ראשית, כי זכייתם של המשיבים לא היתה כרוכה בחסרון כיס המערערים. זאת, לאור הצהרת המערערים, כי בתשלום הפיצויים הם רואים משום "פיצוי מלא וגמור" עבור הפקעת החלקה, וכן נוכח העובדה שהם יכלו להשתמש בכספי הפיצויים לצורך רכישת חלקה אחרת, באזור מגורים אחר. עם זאת, נקבע כי הנטל הרובץ על המשיבים לבסס את הגנת הפטור על פי סעיף 2 לחוק עשיית עושר אינו מתמצה בהוכחת העדר חסרון כיס למערערים (ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 297, 327 (1991) (להלן – ענין שמש)). על-פי ההלכה הפסוקה, על המשיבים להצביע גם על נסיבות שבעטיין ההשבה תהא בלתי צודקת. בנטל זה עמדו המשיבים, על פי קביעת בית המשפט קמא. 24. בית המשפט קמא קיבל את טענת המדינה לפיה היא פעלה כדין ובתום לב בעת הפקעת החלקה ובעת שיווקה. כן נקבע, כי העובדה שהמשיבים הפקיעו את החלקה כדין, ושיווקו אותה במכרז בהסתמך בתום לב על ההלכה הפסוקה כפי שהיתה קיימת אותה עת, מהווה נסיבה רלבנטית לענין הפטור מחובת ההשבה. כן הוא קבע כי התנהלות המערערים מצידם לקתה בשיהוי כבד, בשל כך שבמשך עשרות שנים, עד לפנייתם למינהל בשנת 1993, הם נמנעו מלהפנות טענה כלשהי כלפי המדינה בענין ההפקעה, על אף שידעו שהחלקה עומדת בשממונה. המערערים פנו לבית המשפט רק בשנת 1994, לאחר שהחלקה שווקה לחברה שזכתה במכרז. חוסר מעש מתמשך זה, כך נקבע, מקהה ומחליש עד מאוד את זיקתם של המערערים לחלקה. בית המשפט קמא הוסיף, כי גם אם אפשר לתלות את השיהוי בפניית המערערים אל המשיבים בציפייתם הנמוכה כי החלקה תוחזר לידיהם, עדיין ניתן היה לצפות כי, למצער, ינסו לפעול לביטול ההפקעה, כפי שפעלו אנשים אחרים בנסיבות דומות. 25. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המדינה בדבר שינוי לרעה במצבה הנובע מחשש כי חיובה בהשבה במקרה זה יגרור אחריו את חיובה במיליארדי שקלים לבעלי מקרקעין אחרים שהופקעו ואשר מטרות ההפקעה לגביהם כבר אינן תקפות. בית המשפט קבע, כי המדינה לא הוכיחה ולא ביססה כראוי את טענת ההסתמכות שהעלתה, והסוגיה כולה עתידה למצוא את הסדרה הסטטוטורי הכולל, במסגרת תיקוני חקיקה הנערכים בעקבות הילכת קרסיק. 26. חרף דחיית טענה זו, קבע בית המשפט כי הטעמים האחרים שנימנו מצדיקים מתן פטור למדינה מחיוב בהשבה במקרה זה. הוא הוסיף, כי אפילו היה פוסק כי קיימת חובת השבה בלא פטור, היה עושה כן על דרך סעד הצהרתי בלבד, שכן המערערים נמנעו מלשלם את אגרת בית המשפט בגין הסעד הכספי שביקשו. 27. בסופו של יום, הרציונל של פסק הדין קמא הוא כדלקמן: נקודת המוצא הינה כי המערערים זכאים להשבה בגין התעשרות המשיבים על חשבונם שלא כדין, וזאת בעקבות אי מימוש המטרה הציבורית שלשמה הופקעה החלקה, ובעקבות שיווקה למטרות יזמות פרטית. קביעה זו נסמכת על ההנחה כי זיקת הבעלים המקורי לקרקע המופקעת נשארת בעינה גם לאחר ההפקעה, ואף ששולמו פיצויים מלאים. עם זאת, תחושת הצדק עשויה להביא למתן פטור מהשבה, כולה או חלקה בהתקיים נסיבות מתאימות לכך. במקרה זה, מתקיימות נסיבות, שבהצטברותן, הופכות את ההשבה לבלתי צודקת: נסיבות אלה מתמקדות בפעולות המשיבים שהיו כדין ובתום לב בעת שהתרחשו, על יסוד המצב המשפטי הנוהג בעת התרחשותן; העדר חסרון כיס למערערים; והזמן הרב שחלף, הגובל בשיהוי עד שהמערערים נעורו לתבוע את השבת חלקתם, על אף שראו את החלקה עומדת בשממונה במשך שנים רבות. 28. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי נסב הערעור שלפנינו. טענות המערערים 29. המערערים מעלים טענות שונות בערעורם, ובכללן, כי פסק הדין המשלים אינו מתיישב עם פסק הדין החלקי, וכי קיימות סתירות מהותיות בין השניים. 30. על פי הטענה, קביעתו של בית המשפט קמא בפסק הדין המשלים לפיה פעולת המשיבים היתה כדין ובתום לב, איננה מתיישבת עם קביעותיו-הוא בפסק הדין החלקי, לפיהן המשיבים התעשרו שלא כדין על חשבון המערערים בכך שלא הציעו להם השבה של הקרקע כשמטרת ההפקעה לא הוגשמה, אלא סיחרו אותה לצד שלישי. לטענת המערערים, הסבת חלקה שהופקעה למטרה ציבורית, למיזם פרטי של בניית פרוייקט מגורים יוקרתי, אינה יכולה להיחשב פעולה כדין ובתום לב של הרשות הציבורית. כן נטען, כי שיווק החלקה למיזם פרטי על פי תכנית 4029 נעשה בינואר 1994, לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והגדרת זכות הקנין כזכות חוקתית, ולכן גם מבחינה זו אין התנהגות המדינה יכולה להיחשב התנהגות כדין המתיישבת עם הדין אותה עת, שהכיר בזכות הקנין כזכות-על, ולאור ההשלכות המתבקשות מהכרה זו. 31. אשר להצהרה עליה חתמו המערערים כאשר קבלו לידיהם את פיצויי ההפקעה נטען, כי גם בענין זה לקה בית המשפט קמא בגישה לא עיקבית. בעוד שבפסק הדין החלקי הוא ראה בחתימת המערערים על טופס ההצהרה פעולה שנעשתה תחת אילוץ, הרי בפסק הדין המשלים התייחס להצהרה כמשקפת את אומד דעתם של המערערים, וככובלת את ידיהם. בית המשפט קמא אף הניח, בלא כל ראייה לכך, כי המערערים יכלו להשתמש בכספי הפיצויים לצורך רכישת חלקה אחרת באזור מגורים אחר. הוא לא התחשב בחסרון הכיס המיוחד שנגרם להם בגין ההפקעה בכך שנשללה מהם הזדמנות בלתי חוזרת להקים בחלקתם בית מגורים ייחודי ברמתו. ההפרש בין סכום הפיצויים המשוערך ששולם למערערים בגין ההפקעה, לבין שווי החלקה, עומד על כ-680,000 ש"ח נכון ליום הגשת התובענה, ועל כמיליון ש"ח נכון ליום מתן פסק הדין החלקי. סכום זה מבטא, על פי הטענה, את חסרון הכיס של המערערים. הפקעת החלקה למטרה ציבורית שלא מומשה, ושיווקה לגורמים פרטיים לצורך מגורי יוקרה, העשירה, אפוא, את המשיבים שלא כדין, וגרמה בד בבד חסרון כיס משמעותי ביותר למערערים. 32. אשר לקביעה כי המערערים השתהו בתביעת השבה של החלקה נטען, כי בפסק הדין החלקי היה בית המשפט קמא מודע לתקופה שחלפה ממועד קבלת פיצויי ההפקעה ועד למועד הגשת התובענה, וחרף זאת קבע כי למערערים עמדה זכות השבה מהותית. משמעות קביעה זו היא, כי במהלך 27 השנים שחלפו מאז קיבלו המערערים את פיצויי ההפקעה, נשמרה זיקתם לחלקה. בית המשפט קמא התנה את זכות ההשבה בביטול המטרה הציבורית שלשמה הופקעה החלקה, תנאי שהתקיים רק בראשית שנות ה-90, אז אושרה תכנית 4029, ואפסו הסיכויים למימוש המטרה הציבורית בחלקה. בסמוך לאחר מכן, הוגשה תובענת המערערים. הם מוסיפים, כי נסיבות פרשת קרסיק שונות מן הנסיבות בעניינם, ולכן אין ללמוד היקש מפרשה זו. בפרשת קרסיק מומשה מטרת ההפקעה במשך למעלה משלושים שנים, ורק לאחר תקופה זו שונה ייעוד הקרקע המופקעת לייעוד פרטי. בשונה מכך, בענין זה, לא יושמה המטרה הציבורית מלכתחילה, ורק לאחר שנים רבות של חוסר עשייה כלשהי בקרקע, היא יועדה למטרה פרטית; יתר על כן, בפרשת קרסיק עתרו העותרים לביטול ההפקעה ולהשבת המקרקעין בעין, סעד השונה מהסעד המבוקש כאן, שעיקרו הוא סעד כספי. 33. עוד טוענים המערערים, כי המשיבים לא הרימו את הנטל המונח עליהם לבסס את הגנת הפטור על פי סעיף 2 לחוק עשיית עושר. בין היתר נטען, כי במועד בו פנה המערער אל המינהל בדרישה להשבת החלקה, היה בידי המינהל להיענות לכך, בין בעין ובין בשווה ערך. סירוב המינהל לעשות כן, משמעו סירוב לתקן עוול שנגרם למערערים בפגיעה בלתי מידתית בזכותם הקניינית, שהתבטאה בהפקעת קניינם למטרה ציבורית שלא מומשה מעולם. זאת, בניגוד להלכה הפסוקה הקובעת, כי הגנת הפטור בתביעת השבה לא תחול בנסיבות בהן הנתבע נהג באופן בלתי סביר ביחס לאפשרות החזרת המצב לקדמותו. עוד נטען, כי הטענה לפיה השבה במקרה זה עלולה לגרור את חיובה של המדינה בהשבה במקרים דומים רבים אחרים אינה יכולה לפטור את המדינה מחובת השבה במקרה זה. המדינה לא הוכיחה את היקף פגיעתה אם תחוייב בהשבה במקרה זה, והשמאי המכריע אף הביא בחשבון בהקשר זה כי לזכות המדינה עומדת בכל מקרה זכות קיזוז של סכומי הפיצויים המשוערכים ששולמו לבעלים המקורי, וכן הוצאותיה והשקעותיה שהושקעו בחלקות השונות. 34. נוכח כל האמור, מבקשים המערערים כי פסק הדין המשלים יבוטל, וייקבע כי הם זכאים להשבה בהתאם להכרעת השמאי המוסכם. טענות המשיבים 35. טענות המשיבים נחלקות לשלושה ראשים עיקריים: האחד, כי אין בפעולת המדינה משום עשיית עושר ולא במשפט; השני, כי בצדק פסק בית המשפט המחוזי כי קיימת עילה לפטור מהשבה במקרה זה על פי סעיף 2 לחוק עשיית עושר; השלישי, כי אין מקום להעניק סעד כספי למערערים מאחר שהתובענה נוהלה כהמרצת פתיחה, ומעולם לא הועברה לפסים של תביעה כספית, ולא שולמה אגרת בית משפט בגינה. 36. ביתר פירוט, טוענת המדינה, ראשית, כי אין בפעולתה משום עשיית עושר ולא במשפט. על רקע נסיבותיו של מקרה זה, לא מתקיימים יסודותיו של סעיף 1 לחוק עשיית עושר. אין ראייה להתעשרותה של המדינה, והתנהלותה במועדים הרלבנטיים תאמה את ההלכה והדין הנוהגים באותה עת, שכן באותה עת לא היתה חובה להשיב קרקע לבעליה המקורי אם נזנחה מטרת ההפקעה. מן העבר השני, נטען, במשך שנים רבות מאז פרסום ההודעות לפי פקודת הקרקעות, לא פעלו המערערים לביטול ההפקעה, ובכך נותקה הזיקה שעשויה היתה להתקיים בינם לבין החלקה. נוכח כל זאת, נטען, כי זניחת המטרה הציבורית על-ידי המדינה, במועד בו לא הוטל ספק בדבר תוקפה של ההפקעה, לא היוותה מעשה שלא כדין. 37. שנית, נטען, כי גם אם יידחו טענות המדינה בענין העדר התעשרות שלא כדין מצידה, עדיין עומדות על תילן קביעותיו של בית המשפט קמא בדבר קיומו של פטור מחובת השבה במקרה זה. בפסק הדין נקבע כי, מחד, לא נגרם חסרון כיס למערערים, אשר קיבלו פיצוי על זכויותיהם, והעדר המעש מצידם החליש זיקה, ככל שהיתה כזו, בינם לבין המקרקעין. מאידך, הדין ששרר במועד הרלוונטי איפשר לרשות לבצע את פעולותיה ללא השבת הקרקע. מכלול נסיבות זה מטה את מאזן הצדק לכיוון שלילת ההשבה, ומקיים את הוראת סעיף 2 רישא לחוק עשיית עושר, המסתפק בקיום תנאי של העדר חסרון למזכה כדי לפטור מחובת השבה. מוסיפה המדינה, כי השאלה אם נגרם חסרון כיס אם לאו היא שאלה עובדתית, והמערערים אינם מצביעים על עילה להתערבות בממצא העובדתי שקבע בית המשפט המחוזי בענין זה. 38. המדינה מוסיפה, כי בשל שתיקת המערערים במשך עשרות שנים בענין החזרת הנכס, היא שינתה את מצבה לרעה, ושיקול זה הוא כבד משקל להפטרתה מחובת ההשבה בשל ההשלכות העומדות לנבוע מהטלת חיוב כזה. כן נטען, כי קיימות כיום חלקות קרקע רבות שהופקעו, וטרם נעשה בהן שימוש, וצפוי כי ייעשה שינוי בייעודן לצורך ניצול מיטבי של הפוטנציאל הטמון בהן. חיוב המדינה בהשבה בנסיבות שלפנינו משמעו, כי קופת הציבור צפויה לעמוד בפני תביעות בהיקפים של מיליוני שקלים, שיהוו חיובים רטרואקטיביים שלא תוקצבו ולא שוקללו בתחשיבי הוצאות המדינה. נסיבות אלה מצדיקות מתן פטור מלא למדינה מתשלום שווי החלקה למערערים על פי שוויה בשוק כיום. 39. שלישית טוענת המדינה, כי אם יימצא כי חלה עליה חובת השבה, אזי יש מקום להורות על החזרת ההליך לבית המשפט קמא, כדי שיכריע במישור העובדתי בשאלות שהוצגו בפניו בדבר היקף ההשבה. אולם, בד בבד נטען, כי גם החזרת הדיון לבית המשפט קמא לא תרפא את הפגם הטמון בכך שהמרצת הפתיחה שהוגשה על ידי המערערים לא הוסבה מעולם לתובענה כספית, לא שולמה בגינה אגרה, ולפיכך לא ניתן לתת במסגרתה סעד כספי. הכרעה 40. הליך זה העלה לדיון סוגיה עקרונית חשובה הנוגעת לזכות ההשבה של בעל מקרקעין שמקרקעיו הופקעו על ידי הרשות הציבורית למטרה ציבורית שלא מומשה, ולאחר כשלושים שנה מעת ההפקעה, סוחרה הקרקע בידי הרשות הציבורית לידיו של יזם פרטי לצורך ביצוע מיזם פרטי של דירות מגורים. בית המשפט קמא התמודד עם השאלה האם בנסיבות אלה קמה לבעל הקנין המקורי זכות השבה של הקרקע בעין, או זכות השבה של שווה-ערכה, אף שקיבל פיצוי בגין ההפקעה, ולמרות שחתם על הצהרה עם קבלת הפיצוי כי הפיצוי מיטיב את מלוא נזקו וכי לא תהיינה לו תביעות נוספות כלפי הרשות בגין לקיחת הקרקע. 41. בית המשפט קמא פסק, עוד קודם למתן הכרעה בפרשת קרסיק, כי זכותו של בעל הקנין המקורי לקרקע המופקעת אינה נמוגה עם ביצוע ההפקעה. היא נותרת זכות רדומה, העשויה להתעורר לחיים, ולזכות את בעליה בהשבת הקרקע או שווה-ערכה אם המטרה הציבורית שלמימושה נועדה ההפקעה אינה קיימת, בין אם מעולם לא מומשה, ובין אם נתקיימה ומוצתה. במקרה זה בו המטרה הציבורית שלשמה הופקעה חלקת המערערים מעולם לא הוגשמה, ובחלוף שנים רבות סוחרה הקרקע לידיים פרטיות, קמה לתחייה זכות הקנין הפרטי של הבעלים המקורי, ועומדת לו זכות השבה של הקרקע בעין או בשווה ערכה, תוך קיזוז סכום הפיצויים המשוערך ששולם לבעלים בתוספת דמי השבחה ככל שהיתה השבחה. 42. בית המשפט קמא ביטא בפסק דינו החלקי את עיקרי התפיסה המשפטית שהשתקפה מאוחר יותר בהילכת קרסיק בידי בית המשפט העליון. על פי הלכה זו, אם המטרה הציבורית ששמשה בסיס להפקעת המקרקעין על פי פקודת הקרקעות לא מומשה מעולם, או מומשה וחדלה להתקיים, ככלל, ההפקעה מתבטלת, והבעלים המקורי של הקרקע המופקעת זכאי להשבתם, או להשבת ערכם. 43. עם זאת, בצד קביעה עקרונית זו, נותרו שאלות נילוות רבות, אף הן בעלות אופי עקרוני, שלא ניתן להן מענה בהילכת קרסיק, והן נותרו פתוחות להכרעה. על שאלות אלה נימנית, קודם לכל, השאלה מהו היקף תחולתה של הילכת קרסיק מבחינת הזמן ומבחינת היקף התפרשותה. הפקעות מקרקעין למטרות ציבוריות בלא מימוש המטרות, או במיצויין לאחר חלוף תקופה, הן תופעות מוכרות מאז קם מנגנון ההפקעות; השאלה עמדה, האם הקביעה העקרונית בדבר זכותו של בעל הקרקע, הקמה לתחייה עם כשלון מטרת ההפקעה או עם מיצוייה, תעמוד לו ביחס לכל הפקעה גם ביחס לעבר, ובלא כל מגבלת זמן, או שמא יש להגביל את זכות ההשבה של הבעלים ביחס לעבר לגבולות מוגדרים של זמן, והאם עשויה זכותו של בעל הקנין המקורי להתיישן; כן עלתה שאלה, האם זכויות בעל הקרקע חלות על כל מצב של אי מימוש הייעוד הציבורי של ההפקעה או רק על מצבים מסוימים של אי מימוש כאמור; כן נותרו שאלות כגון – מה הדין אם בעל הקרקע קיבל פיצויים בגין ההפקעה; מה הדין אם הקרקע דרושה לקיום צורך ציבורי אחר במקום הייעוד הציבורי שמוצה או שלא מומש; כיצד להעריך את התמורה שוות הערך לקרקע, אם החזרתה בעין של הקרקע הינה בלתי אפשרית; ושאלות נוספות הנוגעות ליישום זכות ההשבה של בעל הקרקע המופקעת כאשר מטרת ההפקעה אינה מתקיימת. 44. בתחילת הדרך, הותיר בית המשפט העליון בפרשת קרסיק שאלות אלה להכרעתו הוא, לאחר השלמות טיעונים של בעלי הדין. לאחר מכן, כאשר החלו הליכי חקיקה, הוא ראה לעכב למשך תקופה ארוכה את השלמת פיסקו בפרשת קרסיק כדי לאפשר לנושאים השונים הקשורים בסוגיה מורכבת זו להתלבן בהליך החקיקה שנפתח בעקבות ההלכה החדשה שניתנה. משבוששה החקיקה לבוא, החליט בית משפט זה ביום 9.2.2009, כי אף שחלפו כשמונה שנים מאז נקבעה הילכת קרסיק, ומאחר שמתקיימים הליכי חקיקה בנושא זה שטרם הושלמו, אין מקום להכריע בהן בהכרעה שיפוטית, ויש להמתין לגיבוש סופי של החקיקה, שנדונה אותה עת בכנסת. החלטה זו ניתנה על רקע ההכרה במורכבות השאלות העולות, והשלכתן הציבורית והכספית רחבת ההיקף, ועל יסוד התפיסה כי נכון לשאלות אלה שתוכרענה בידי הרשות המחוקקת. כתוצאה מכך, עתירות קרסיק נמחקו, תוך הותרת זכותם של העותרים בעתירות אלה לחזור ולתבוע את זכויותיהם ככל שהחוק החדש יעניק להם זכויות תביעה. בדומה לעתירות קרסיק, נמצאו הליכים אחרים של עותרים נוספים אשר בקשו סעדים דומים, ואשר נמחקו גם הם, תוך הותרת זכותם לפנות שוב לערכאות ולתבוע את זכויותיהם בעקבות החקיקה שתגובש, ככל שתוכר זכותם על פיה. עילת ההשבה על פי התיקון לפקודת הקרקעות 45. ביום 18.2.2010 התקבל חוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (מס' 3) התש"ע – 2010 (להלן – תיקון מס' 3). חוק זה עיגן בהוראותיו השונות את ההכרה בזכותו של בעל הקנין המקורי להשבת מקרקעיו שהופקעו, בין היתר, אם מטרת ההפקעה לא מומשה בתקופה שהוגדרה לצורך כך, ובהתקיים תנאים מסויימים (סעיף 14(1ב)(ב)(1) לפקודת הקרקעות). לצורך ענייננו, אין הכרח בבחינת פרטי התנאים הנדרשים לצורך קיום זכות ההשבה ומימושה, שכן החשיבות המהותית טמונה בתוכן הוראות התחולה והוראות המעבר שבתיקון מס' 3, המגדירות, בין היתר, את היקף תחולתה של זכות ההשבה הנתונה לבעלים המקורי של הקרקע מבחינת הזמן (ע"א 2281/06 אבן זוהר נ' מדינת ישראל (פסק דיני בפסקה 19) מיום 28.4.10). 46. סעיף 27 לחוק התיקון מס' 3 קובע לענייננו: תחולה והוראות מעבר "(א) בכפוף להוראות סעיף זה, יחול חוק זה על קרקע שפורסמה לגביה הודעה לפי סעיף 5 לפקודה, כנוסחו בסעיף 5 לחוק זה, ביום תחילתו של חוק זה (בסעיף זה – יום התחילה), ואילך. (ב) בקרקע כמפורט להלן, רשאי שר האוצר או שר התחבורה והבטיחות בדרכים, לפי הענין, להשתמש לכל מטרה שהיא, לרבות העברת הבעלות בה לאחר, בכפוף להוראות כל דין, בלא תשלום פיצוי נוסף בשל כך,... (1) .... (2) קרקע שביום התחילה חלפו 25 שנים לפחות ממועד פרסום ההודעה לגביה לפי סעיף 7 לפקודה". התיקון ממשיך וקובע, כי קרקע שפורסמה לגביה הודעה לפי סעיף 5 לפקודת הקרקעות לפני יום התחילה, ולא מתקיימות לגביה הוראות סעיף 27(ב), ובענייננו – כי ההפקעה בוצעה פחות מעשרים וחמש שנה מיום תחילת התיקון, יחולו עליה הוראות התיקון בענין הזכות להשבה של בעל הקרקע, בכפוף לשינויים מסוימים בתנאים המוקדמים הנדרשים לגיבושה של הזכות. למשל, בענין הגדרת תקופת התחלת הביצוע ביחס לאותה קרקע, ותנאים נוספים. 47. משמעות הוראות התחילה לענייננו היא כדלקמן: הוראות התיקון מס' 3 מחילות עצמן על כל ההפקעות על פי פקודת הקרקעות, כאשר יום תחילת התיקון ב-15.2.2010 מהווה "קו פרשת המים" לענין זה. התנאים הבסיסיים לזכות להשבה על פי התיקון כאמור בסעיף 14(1ב) לפקודת הקרקעות, חלים באופן פרוספקטיבי על הפקעות שנעשו לאחר תחילת התיקון לפקודה, ועל פי הוראותיו. אשר להפקעות שבוצעו קודם לתיקון הפקודה, מבחין התיקון בין סוגי הפקעות ישנות, שבוצעו למעלה מעשרים וחמש שנים לפני מועד התיקון, שלגביהן לא תחול זכות השבה כלל (סעיף 27(ב)(2) לתיקון). לגביהן, ניתן למדינה להשתמש בקרקע לכל מטרה בלא פיצוי נוסף. אשר להפקעות ישנות, שבוצעו פחות מעשרים וחמש שנים לפני התיקון, תקום לגביהן זכות השבה לבעל הקנין, אולם בכפוף לתנאים מיוחדים, השונים במובנים מסוימים מהתנאים הבסיסיים הנדרשים לצורך גיבוש זכות ההשבה במצב הרגיל על פי סעיף 14(1ב) לפקודת הקרקעות, המוקנית לבעל קנין ביחס להפקעות חדשות שבוצעו לאחר כניסתו לתוקף של התיקון. 48. ענייננו שלנו נכנס לגדר ההוראה החלה על הפקעות ישנות שבוצעו למעלה מעשרים וחמש שנים לפני מועד תחילתו של התיקון לפקודה. ביחס להפקעות אלה קובע, כאמור, חוק התיקון מס' 3 כי לא תקום לבעלים המקורי זכות כלשהי להשבה, ורשאית הרשות לפעול בקרקע מופקעת זו לכל מטרה שהיא, בלא תשלום פיצוי נוסף. בענייננו, הודעה על פי סעיף 7 לפקודת הקרקעות בענין הפקעת חלקת המערערים פורסמה בשנת 1964. מאז ההפקעה ועד ליום תחילת התיקון בפברואר 2010 חלפו כ-46 שנים. בנסיבות אלה, על פי החוק אין בידי בעל הקנין הפרטי זכות להשבה – בין בעין ובין בשווה כסף, והרשות רשאית לנהוג בקרקע כראות עיניה. בקביעת הוראות התחולה והמעבר בחוק בתיקון, ביקש המחוקק לאזן בין ההכרה בזכותו העקרונית של בעל קנין פרטי להשבת קניינו, כאשר מטרת ההפקעה אינה ממומשת מצד אחד, לבין הקשיים הרבים בהוכחת נתונים עובדתיים ונסיבות הכרוכים בהפקעות ישנות, ונוכח מורכבות המצבים, היוצרים במהלך השנים אינטרסים נוגדים של גורמים שונים ביחס לקרקע, ולאור הנטל הכספי-תקציבי הכבד שהיה מוטל על המדינה – ועל כלל הציבור באמצעותה – אילו חוייבה עתה בחיובי השבה כספיים המתייחסים להפקעות מן העבר הרחוק. שיקולים אלה הביאו ליצירת מידרג בחקיקה בין שלושה סוגי הפקעות שמטרותיהן לא מומשו: הפקעות חדשות, שבוצעו לאחר תחילת התיקון לפקודה, שלגביהן עומדת זכות השבה, בכפוף לקיום התנאים על פי סעיף 14(1ב) לפקודה; הפקעות ישנות שבוצעו פחות מעשרים וחמש שנים לפני תחילת התיקון, שלגביהן תקום זכות השבה אך בכפוף לתנאים מיוחדים הסוטים מהתנאים הרגילים המקימים זכות להשבה על פי סעיף 14(1ב) (סעיף 27(ג) לחוק התיקון מס' 3); והפקעות ישנות שבוצעו מעבר לעשרים וחמש שנים לפני תחילת התיקון, שלגביהן לא תחול זכות השבה כלל (סעיף 27(ב)(2) לחוק התיקון מס' 3). ענייננו משתייך לקטיגוריה השלישית, שהנימנה עליה אינו בעל זכות השבה. 49. דברי ההסבר להצעת חוק תיקון מס' 3 (ה"ח הממשלה 237, 5.6.2006, בעמ' 414 (להלן – הצעת החוק)) מתייחסים לפסק הדין בפרשת קרסיק כהלכה חדשה בכל הנוגע לזכות להשבת קרקע שהופקעה למטרה ציבורית, והמטרה לא התממשה, או לא מוצתה. על פיהם, עד לקביעת הילכת קרסיק, הפרשנות הנוהגת לפקודת הקרקעות היתה כי כל מעשה הפקעה מהווה מעשה שנישלם עם רישום הקרקע המופקעת על שם המדינה, בלא אפשרות להחזיר את מצב הקנין לקדמותו; המדינה כלכלה את צעדיה במישור התכנוני והקנייני בהתאם לעיקרון זה, על כל המשמעויות הכלכליות הנובעות מכך. לדברי ההצעה - "החלת ההסדר המוצע בהצעת החוק באופן רטרואקטיבי על כלל ההפקעות שבוצעו בעבר, תיפגע באינטרס ההסתמכות של המדינה, שכן המדינה כלכלה את צעדיה בהסתמך על מציאות משפטית הפוכה. בחלק מהמקרים, המדינה אף העבירה את זכויותיה בקרקע לצדדים שלישיים, ולא ניתן באותם מקרים להעביר את הזכויות לבעלים המקוריים בלי לפגוע בצדדים שלישיים, שגם הם פעלו על סמך המציאות המשפטית ההפוכה". (שם, בעמ' 428). 50. המחוקק בחוקקו את תיקון מס' 3 הניח, אפוא, כי יש לתת משקל לאינטרס ההסתמכות של המדינה, ובמיוחד כך, לדברי ההצעה, כשמעשי הרשות הציבורית נעשו בהתאם לדין הנוהג אותה עת. ההצעה ממשיכה ומסבירה, כי החלת החוק על הפקעות ישנות עתידה לגרום קושי באיתור הבעלים, בייחוס זכויות לבעליהן, וליצור בעייתיות מיוחדת עקב העברת זכויות בקרקע לצדדים שלישיים; כן עלולים להיגרם קשיים עקב שינוי המטרה הציבורית, ויישום התיקון לפקודה על הפקעות בהן לא צויינה מטרת ההפקעה כלל. בשל הבעיות הקשות הכרוכות בהפקעות העבר, הוצאו הפקעות שבוצעו לפני יותר מעשרים וחמש שנים מיום תחילת התיקון מתחולת ההגנה הניתנת לזכות ההשבה של בעל הקנין, וזאת בין אם מטרת ההפקעה לא מומשה כלל, ובין אם היא מומשה ומוצתה. 51. יוצא, אפוא, כי תיקון מס' 3 מתייחס למצב עובדתי הרלבנטי לענייננו, ועל פיו לא קמה למערערים עילת השבה בנסיבות העניין. קביעה זו סותמת למעשה את הגולל על תביעתם של המערערים, הנשלטת כיום על ידי הוראות התיקון לפקודה, החלות במישרין על הענין הנדון. עילת השבה על פי חוק עשיית עושר 52. תיקון מס' 3 לפקודת הקרקעות, הוא חוק ספציפי הדן במאטריה המיוחדת של זכות השבה של בעל קנין פרטי בקרקע שהופקעה למטרה ציבורית, נוכח אי קיום מטרת ההפקעה, או עקב מיצוייה. לאור ההסדרה הספציפית של סוגיה ספציפית זו בחקיקה מפורטת נראה, לכאורה כי נשללות עילות תביעה להשבת קרקע מופקעת שמטרתה הציבורית אינה מקויימת מכוח הדין הכללי, ובכלל זה, עילת השבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. לפיכך, נראה כי עם כניסת תיקון מס' 3 לתוקפו, פקעה מאליה עילת התביעה עליה בקשו המערערים לבסס לראשונה את תביעתם להשבה בגין אי מימוש מטרת ההפקעה של החלקה. לאור זאת, ניתוח הזכות להשבה של המערערים על פי עילת עשיית עושר הפך, למעשה, למיותר. עם זאת, מאחר שהמסלול הדיוני בבית משפט קמא נערך קודם לכניסת התיקון לחוק לתוקפו, והתמקד כולו בעילת עשיית עושר, אתייחס, ולו מעבר לנדרש, גם להיבטים המשפטיים של עילה זו, ביישומם לנסיבות המקרה שלפנינו, ותוך ניתוקו של ניתוח זה מדבר החקיקה שנתקבל בינתיים. ניתוחה המשפטי של ההשבה על פי דיני עשיית עושר, מביא, לטעמי, גם הוא למסקנה כי אין להטיל על המדינה חובת השבה של שווי החלקה לידי המערערים בנסיבות ענין זה. 53. סעיף 1 לחוק עשיית עושר קובע: חובת השבה (א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכייה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שווייה. (ב) אחת היא אם באה הזכייה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה, או בדרך אחרת. 54. רעיון ההשבה על פי חוק עשיית עושר נועד לתכלית של מניעת התעשרות בלתי מוצדקת. בהקשר זה, שאלת תחולתו של סעיף 1 לחוק עשיית עושר על מערכת הזכויות והחובות של הצדדים בעקבות אי הגשמת מטרתה הציבורית של ההפקעה טעונה מורכבות מיוחדת, במיוחד כאשר מדובר בהפקעה ישנה שהתרחשה עשרות שנים לפני חידוש ההלכה בפרשת קרסיק, אשר עיקריה עוגנו בחקיקה מאוחר יותר. הקושי המרכזי בהקשר להפקעה ישנה נובע מדרישת סעיף 1 לחוק עשיית עושר, כתנאי להקמת הזכות להשבה, כי הזוכה קיבל את הנכס או את טובת ההנאה "שלא על פי זכות שבדין". עולה השאלה, האם התעשרותה של הרשות הציבורית מסיחורה של הקרקע המופקעת ליזמות פרטית, לאחר שלא מומשה מטרת ההפקעה, מהווה התעשרות שלא על פי זכות שבדין, בהתחשב במצב המשפטי, ובנוהג המשפטי, ששררו בתקופה הרלבנטית לענייננו (למשמעות המושג קבלה "שלא על פי זכות שבדין" ראו דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א' 80-86 (מהדורה שנייה, 1998) (להלן – פרידמן)). 55. במושגי המשפט הנוהגים כיום מאז הילכת קרסיק, אשר ניתנה על רקע השפעת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על מעמד זכות הקנין, רשות ציבורית שהפקיעה נכס מקרקעין למטרה ציבורית ומטרה זו לא הוגשמה חייבת, בתנאים מסוימים, להשיב את הנכס בעין או את שווה ערכו לבעליו המקורי. הלכה זו, שעוצבה בפרשת קרסיק, יצרה נורמת התנהגות חדשה, שלא היתה מקובלת בתפיסה המשפטית ובנוהג המשפטי היומיומי עד אותה עת. הילכת קרסיק היוותה, במידה רבה, נורמה "יוצרת דין", להבדיל מנורמה "מצהירת דין", ולמיצער – חידשה הלכה בכל הנוגע לנוהג המשפטי שעל פיו כלכלו בני אדם והרשויות את ענייניהם עד אותה עת (השוו רע"א 8925/04 סולל בונה ותשתיות בע"מ נ' עזבון המנוח אלחמיד (לא פורסם, 27.2.2006) (להלן - הילכת סולל בונה)). בנסיבות אלה, שאלה היא לענין עצם קיומה של הזכות הבסיסית להשבה על פי סעיף 1 לחוק עשיית עושר, האם בתחילת שנות התשעים, בעת שהרשות הציבורית בענייננו נמנעה מלקיים את מטרת ההפקעה, וסיחרה את הקרקע למטרות יזמות פרטית, יש לראותה כמי שקבלה טובת הנאה "שלא על פי זכות שבדין", כמשמעותו של מושג זה על פי תפיסת המשפט והפרקטיקה הנוהגת אותה עת. שאלה זו היא מורכבת, ומצריכה ניתוח רב-ממדי שאין בו צורך לענייננו, וזאת, בין היתר, מהטעם שגם בהנחה כי יסודותיו של סעיף 1 לחוק עשיית עושר מתמלאים כולם, והיתה קמה למערערים עילת השבה על פיו, גם אז, נראה כי בנסיבות המיוחדות של ענין זה מוצדק ליתן פטור לרשות הציבורית מחובת ההשבה במסגרת הוראות סעיף 2 לחוק עשיית עושר, המסמיך את בית המשפט לפטור את הזוכה מחובת ההשבה, בין באופן מלא, ובין באופן חלקי, בהתקיים תנאים מתאימים לכך. 56. סעיף 2 לחוק עשיית עושר קובע: "בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". הוראת הפטור בסעיף 2 לחוק עשיית עושר (להלן – הוראת הפטור) מניחה קיומה של זכות להשבה בידי התובע. עם זאת, היא מעניקה לבית המשפט, במקרים מיוחדים וחריגים, אמצעים המאפשרים התאמה של הסדרי ההשבה כדי שיביאו לתוצאות צודקות ומאוזנות ביחסיהם של הצדדים המעורבים. יישומה של הוראת הפטור מושפע מטעמים של צדק ויושר בהחלת עקרונות ההשבה (פרידמן, כרך ב', בעמ' 1179-1181; ע"א 827/76 ישראל נ' בנק הפועלים פ"ד לב(1) 153, 159 (1977)). בקביעת עצם חובת ההשבה על פי סעיף 1 לחוק, בוחנים האם התקיימה התעשרות בלתי צודקת של הנתבע, שלא על פי זכות שבדין. לא כן כאשר בוחנים אם מתקיימות נסיבות העושות את ההשבה לבלתי צודקת במסגרת הוראת הפטור. כאן מיישמים שיקולי צדק ויושר לצורך בחינת כלל הנתונים הרלבנטיים, תוך איזון ראוי ביניהם (ענין שמש, בעמ' 325; ע"א 5267/03 פרג'- גשורי נ' מיטל, פ"ד נט(5) 337, 361-365 (2005) (להלן – ענין פרג'-גשורי)). תכלית הוראת הפטור מהשבה נועדה לתת בידי בית המשפט כלים לעשות צדק יחסי בין הצדדים, מקום שחיובו של הנתבע בהשבה מלאה או חלקית עלול לגרום עוול גדול מזה שייגרם לתובע, אם יופטר הנתבע מהשבה מלאה או חלקית. המטרה בהחלת הוראת הפטור היא "להביא לתוצאה צודקת במישור היחסים בין הצדדים, בצד הסתכלות חברתית כוללת, המבקשת ליישם נורמה מוסרית שעל פיה לא יצא חוטא נשכר. על פני הדברים, את מושג "הצדק" שבסעיף 2 לחוק יש להשאיר פתוח וגמיש, ואין ליצור הבחנות נוקשות בקשר לכך" (ענין שמש, בעמ' 333; ענין פרג'-גשורי, בעמ' 364). 57. מתן פטור מהשבה על פי סעיף 2 לחוק עשיית עושר מותנה בשני מצבים אפשריים, שלעיתים שלובים ביניהם: האחד – אם הזכייה, קרי: ההתעשרות שלא כדין של הזוכה, לא היתה כרוכה בחסרון המזכה; המצב האחר הוא, כאשר קיימות נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת. חלופה אחרונה זו משרטטת מסגרת כללית, שאל תוכה נמזגים תכנים אפשריים שונים, שלא ניתן להגדירם מראש, אך שבהתקיימם נוטה הכף לפטור את הזוכה באופן מלא או חלקי מחובת ההשבה החלה עליו. 58. בענייננו, אני נוטה לחשוב כי לא מתקיימת החלופה הראשונה בהוראת הפטור, שכן "זכייתה" של הרשות הציבורית, שנבעה מסיחורה של הקרקע המופקעת ליזם הפרטי, היתה כרוכה בחסרון כיס למערערים. בחינת שאלה זו מצריכה בדיקה האם הפיצוי המשוערך שקבלו המערערים בסמוך לאחר ההפקעה, בתוספת דמי השבחה, ככל שהיתה השבחה, חופף לשווי השוק של הקרקע כאשר המערערים דרשו את השבתה אליהם בשנת 1994. ככל שנוצר הפרש כזה, הרי שנגרם למערערים חסרון כיס, שבגינו הם מבקשים סעד כספי. חישוב חסרון הכיס מתבסס על הנחת שימור זכות הקנין של הבעלים המקורי גם לאחר ההפקעה, שכן בידו זכות קנין ולו רדומה, וזכות זו מתעוררת לתחייה כאשר לא מומשה מטרת ההפקעה. פסק הדין קמא לא קבע מסמרות בענין חסרון הכיס שנגרם למערערים בהקשר זה, לאור מסקנתו כי יש לפטור את הרשות הציבורית מהשבה על פי החלופה השניה של הוראת הפטור. אולם, על פי הניתוח השמאי שהוצג, נראה לכאורה כי נוצר פער ממשי בין שווי הקרקע בעת סיחורה ליזם הפרטי לבין הפיצוי המשוערך בתוספת דמי ההשבחה; מכל מקום לצורך הענין אניח, כי "זכיית" הרשות הציבורית בקרקע שהולידה את חובת ההשבה, היתה משולבת גם בחסרונם של המערערים, המשתקף בסכום ההפרש שנוצר בין ערך השוק של הקרקע בעת העברתה למיזם הפרטי לבין שווי הפיצויים המשוערך בתוספת דמי השבחה שיש לנכותם מערך הקרקע כאמור. אני נוטה לדעה כי לא מתקיימת אפוא, החלופה הראשונה להוראת הפטור על פי החוק. 59. אלא שבענייננו היתה, מכל מקום, מתקיימת החלופה האחרת שבהוראת הפטור, המאפשרת החלת הפטור, כאשר "נסיבות אחרות עושות את ההשבה בלתי צודקת". למשמעות תנאי זה התייחסה הצעת חוק עשיית עושר ולא במשפט, באומרה: "ישנם מצבים שבהם ההשבה לפי סעיף 1 תהיה בלתי צודקת. מצבים אלה אינם ניתנים להגדרה ולפירוט מראש. לכן מוצע להקנות לבית המשפט שיקול דעת רחב ולהשאיר לפסיקה את התפקיד לגבש כללים מנחים למתן הפטור, כשם שנעשה הדבר - בהצלחה - בהוראות חוק שונות... רק עילה אחת למתן הפטור מחובת ההשבה נזכרת בפירוש, והיא שהאחד אמנם 'נהנה' אלא שהשני 'לא חסר'" (הצעת חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ח-1978, הצ"ח 1353, תשל"ח, בעמ' 267; וראו לענין זה גם את ענין שמש, בעמ' 324-325). 60. אותן "נסיבות אחרות", העשויות להצדיק פטור מחובת השבה, נותרו מלכתחילה, ובמכוון, כרקמה פתוחה, העשויה לייבא אל תוך הוראת הפטור שיקולים משיקולים שונים. "את מושג ה'צדק' שבסעיף 2 לחוק יש להשאיר פתוח וגמיש, ואין ליצור אבחנות נוקשות בהקשר לכך" (ענין פרג'-גשורי, בעמ' 364); "זוהי משימה מובהקת של חקיקה שיפוטית, העתידה להתמלא ממקרה קונקרטי אחד למשנהו" (ענין שמש, בעמ' 327; ראו גם מנחם מזוז, "נסיבות העושות את ההשבה בלתי צודקת" – סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, משפטים י' 487, 503 (תש"ם)). 61. במסגרת זו, המציבה הגנה מטעמי צדק ויושר, נתונים לבית המשפט שיקול דעת רחב וסמכות נרחבת לשקול קשת רחבה של שיקולים ואינטרסים רלבנטיים, וביניהם התנהגותם של הצדדים - על רקע הנסיבות שקדמו להתקשרות, הנסיבות שאירעו במהלך תקופת ההתקשרות, ואף הנסיבות שהתרחשו לאחר מכן. בכלל זה, נבחנת גם שאלת האשם או תום לבו של מבקש הפטור מהשבה, תרומת הצדדים להיווצרות הצורך בהשבה, והיקף הנזק שייגרם מן ההשבה אל מול הנזק שייגרם בהעדר השבה (ענין פרג'-גשורי, בעמ' 363; ע"א 3760/03 עמרן נ' עו"ד מיכה צמיר, נאמן על נכסי אייפרמן יוסף, פד"י נט(5) 735, 752 (2005)); במצבים שבהם אחד הצדדים הוא רשות ציבורית, נבחנים גם שיקולים מתחום המשפט הציבורי, ובהם היבטים של חוקיות המינהל, מושגים של שוויון וצדק חלוקתי, וכיוצא באלה (ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ, פסקה 26 (לא פורסם, 20.2.2006) (להלן - פרשת רשות העתיקות); ע"א 546/04 עירית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 38 (לא פורסם, 20.8.09)). השארת חלופת ה"נסיבות האחרות" בהוראת הפטור פתוחה ובלתי מוגדרת מראש, מאפשרת הזרמה הדדית של עקרונות וכללים מענפי משפט שונים אלה אל תוך אלה, ויישומן למערכת נסיבות ספציפיות, לצורך בחינת ההצדקה למתן פטור מהשבה (פרשת רשות העתיקות, פסקה 26). 62. בענייננו, שיקלול מכלול הנתונים והנסיבות היה מביא, בסופו של יום, לתוצאה כי ראוי לתת למדינה פטור מלא מהשבה. אלה השיקולים העיקריים שיש לייחס להם משקל לצורך בחינת ה"נסיבות האחרות" לענין הוראת הפטור בחוק עשיית עושר: 63. מבחינתם של המערערים, על פי תפיסת המשפט הנוהגת כיום, נותרה בידם זכות קנין – ולו רדומה – לקרקע המופקעת, חרף העברתה לרשות הציבורית, אף שקבלו פיצויים מלאים עבורה, וחרף הצהרה החתומה על ידם כי אין להם תביעות נוספות לענין זה. זכות הקנין קמה לתחייה כאשר המטרה הציבורית שלשמה הופקעה הקרקע לא הוגשמה, וכאשר בחלוף כשלושים שנה מאז ההפקעה, היא סוחרה ליזם פרטי. זכות הקנין האמורה היא בעלת עוצמה רבה כזכות בעלת אופי חוקתי. 64. בצד משקלה של זכות הקנין, קיימים מספר שיקולים נוגדים, הפועלים בכיוון מתן פטור במקרה זה. אכן, זכות הקנין כזכות יסוד חוקתית אינה זוכה בהכרח בהגנה מוחלטת והיקף הגנה הניתן לה נקבע בנקודת החיתוך שבין עוצמתה שלה, לבין שיקולי-נגד שנועדו להגשים אינטרסים חשובים אחרים. 65. שורה של טעמים מצטברים מטים את הכף לעבר מתן פטור מהשבה במקרה זה: ראשית, פעולתה של הרשות הציבורית נעשתה על רקע הנוהג המשפטי ששרר בתקופה הרלבנטית קודם להילכת קרסיק; שנית, המעמסה הכספית שתוטל על הרשות הציבורית, וממילא על הציבור כולו, הכרוכה בהשבה בכלל מצבי ההפקעות שבוצעו לאורך כל השנים שבהן ארעו מצבים דומים, בלא יכולת תכנון כלכלי-תקציבי של הוצאה כזו מבעוד מועד תהא כבדה ביותר; שלישית, מעבר הזמן של למעלה משלושים שנה מאז ההפקעה ועד להגשת תביעת המערערים, מהווה גורם אובייקטיבי המחליש באופן ניכר את זיקת הבעלים המקורי לקרקע; רביעית – מצבי הפקעה מלפני עשרות שנים כרוכים על פי רוב בזכויות ואינטרסים של צדדים שלישיים שגובשו במהלך השנים, ויוצרים קושי ומורכבות מיוחדת ביישומה של חובת ההשבה ובהערכת שווייה; כן קיימים קשיי הוכחה ניכרים של מערכות זכויות וחובות המתייחסות להפקעות ישנות שבוצעו לפני עשרות רבות של שנים; חמישית – המערערים קבלו פיצויים מלאים על הפקעת החלקה, וחתמו על הצהרה בנדון, שלוותה בהתחייבות להימנע מכל טענה ותביעה עתידית כלפי הרשות; כן נקבע בערכאה הדיונית כי בכספי הפיצויים שקבלו המערערים ניתן היה לרכוש חלקה חלופית אחרת, גם אם לא זהה בטיבה לחלקה נשוא ענייננו. נפרט את הדברים: 66. ראשית, פעולתה של הרשות הציבורית בסיחורה של החלקה הנדונה ליזם פרטי, לאחר שלא מומשה לגביה מטרת ההפקעה, נעשתה ב-1994, שנים רבות לפני שנתקבלה הילכת קרסיק, אשר שקפה בהלכה שיפוטית תפיסה משפטית חדשה, ששינתה את התפיסה המשפטית והנוהג שהיו קיימים עד אותה עת. בעת שחלקת המערערים הופקעה, ולאחר מכן, כאשר הועברה למיזם פרטי, חל נוהג משפטי שלפיו עם השלמת ההפקעה והעברת הבעלות בקרקע המופקעת לידי הרשות המפקיעה, פקעה הבעלות הפרטית של הבעלים המקורי, ומעת זו ואילך לא נותרה בידיו זכות כלשהי לקרקע, גם אם מטרת ההפקעה לא מומשה, וגם אם הקרקע הועברה לגורם פרטי. פעולת הרשות בעניינם של המערערים התיישבה עם נוהג קיים, ועם תפיסה משפטית מסוימת את הדין הקיים, ששררו אותה עת. בנסיבות אלה, יש משמעות לגורם ההסתמכות ושינוי מצבה של הרשות הציבורית לרעה, אם תחוייב כיום בפעולות השבה בגין הפקעת קרקעות שארעו לפני עשרות שנים, כאשר הנוהג המשפטי על פיו פעלה בעבר תאם את התפיסה המשפטית שהיתה מקובלת אותה עת, גם אם היתה תפיסה שגויה. על נסיבות של הסתמכות על נוהג משפטי קיים, ודרישת השבה עם שינוי ההלכה המשפטית אומר פרופ' פרידמן (פרידמן, כרך ב', בעמ' 875): "מקום שהלכה אשר נתקבלה בבית משפט בוטלה או שונתה על ידי פסק דין מאוחר, לא תוכר בדרך כלל הזכות להשבת תשלומים שנעשו על יסוד ההלכה הישנה. גישה דומה עשויה לחול מקום ששררה דעה כללית ביחס לדין, שהוכחה כמוטעית בעקבות פסיקה מאוחרת". נראה שהדברים הולמים את ענייננו. 67. שנית, עניינם של המערערים הוא מקרה פרטי, המשקף תופעה כללית בתחום ההפקעות, שלאורך שנים רבות התאפיינה באי הכרה בזכויות הבעלים המקורי לקרקע המופקעת מעת שהושלמו הליכי ההפקעה, ובמיוחד לאחר שקיבל פיצוי בעקבות ההפקעה, והצהיר כי בכך נתמצו תביעותיו. הטלת חובת השבה על הרשות בגין אי מימוש מטרת ההפקעה שהתרחשה לפני עשרות שנים מהווה סמן ברור לכל אותן הפקעות רבות שנעשו במהלך עשרות שנים, שאפשר וארעו בהן תופעות דומות לאלה שארעו בענייננו מבחינת אי מימוש מטרת ההפקעה או ניצול הקרקע למטרות לא ציבוריות לאחר שהמטרה הציבורית מוצתה. הטלת חובת השבה ביחס להפקעה שארעה שלושים שנה לפני מועד הגשת התביעה, משמעה כי המדינה תחוייב להחיל את הנורמה החדשה שהתגבשה בהילכת קרסיק עשרות שנים אחורנית, על מצבים שארעו לפני זמן רב, ואשר נבחנו בזמן אמת על פי תפיסה משפטית שונה. הטלת חיוב כספי רטרואקטיבי כזה משמעה הטלת נטל כספי רב-היקף על הציבור בישראל, שלא ניתן היה לצפותו מראש, ולא ניתן היה לתכנן מראש את המשאבים הרבים שיידרשו לצורך כך. הטלה רטרואקטיבית של חובת השבה כוללת כזו קשה לאומדן כספי, בהעדר נתונים ברורים ביחס לכלל המקרים שבהם היא עשוייה להידרש. אך ברי, כי הטלת חובה כזו עלולה לגרור נטל תקציבי כבד ששיעורו קשה להערכה, להטבת נזקים שלא נצפו במועדם הרלבנטי, וממילא לא תוכננו ולא שוקללו במסגרת תכנון המשאבים הכולל שהמדינה נדרשת לו לצורך ניהול ענייניה. היבט זה קשור קשר הדוק ליכולתה של הרשות לתפקד, ולאינטרסים שבטובת הציבור, הכרוכים בפעילותה התקינה של הרשות הנוגעת בדבר: "אשר לתביעות השבה נגד רשויות הציבור, עילת ההגנה של שינוי מצב לרעה עוטה אדרת של חשש מפני פגיעה חמורה בתקציב הרשות. הנה-כי-כן, בין יחידים עילה בעשיית עושר היא, בטבע הדברים, חד פעמית. שלא כמותה היא עילה בעשיית עושר שהיחיד קונה נגד רשות הציבור. שכן במקרה זה האחרון קרוב להניח כי התנהגות הרשות פגעה במספר רב של אנשים. כמתבקש מכך, סכומי הכסף שהרשות עלולה להידרש להשיבם יהיו ניכרים ביותר. יתר-על-כן: התביעה להשבה יכול שתבוא לאחר שנים, והשבתם של כספים בנסיבות אלו עלולה לפגוע קשות בתקציב הרשות, וכתוצאה מכך –בפעילותה התקינה של הרשות ובאינטרס הציבורי" (פרשת רשות העתיקות, פסקה 50). אמנם, טענה זו של מעמסה כספית על קופת הרשות הציבורית טעונה בדרך כלל ביסוס פרטני בראיות (ע"א 2306/04 תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ נ' מועצה מקומית קרית טבעון, פסקה 15 (לא פורסם, 7.11.2007); ע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עירית ירושלים, פסקה 76 לפסק דינה של כב' השופטת מ' נאור (לא פורסם, 22.1.2009)). אולם במקום שקשה לבנות אומדן על בסיס מצבים פוטנציאליים העשויים להוליד דרישות השבה, ניתן להסתפק בהערכה כללית המתבססת על מציאות החיים. תפיסה זו כיוונה במידה רבה את מחוקק תיקון מס' 3 לפקודה, אשר נתן דעתו לשאלת התחולה בזמן של הילכת קרסיק, ושל ההסדר בחוק שבא בעקבותיה; הוא קבע כפי שראינו, כי ההסדר המכיר בזכויות הבעלים המקורי להשבת קניינו במקרה שמטרת ההפקעה של מקרקעיו לא הוגשמה, יחול, בעיקרו, מיום תחילת התיקון כשפניו לעתיד ולא יחול כלל על הפקעות שבוצעו למעלה מ-25 שנים לפני מועד תחילת התיקון; ואילו בהפקעות שבוצעו בטרם חלפו 25 שנים מתחילת התיקון, הוכרה אמנם הזכות להשבה אך היא הותנתה בסייגים שונים, כפי שפורש שם (סעיף 27(ג) לחוק התיקון מס' 3). הצעת התיקון לחוק התייחסה לענין זה באומרה: "החלת ההסדר המוצע בהצעת החוק באופן רטרואקטיבי על כלל ההפקעות שבוצעו בעבר תפגע באינטרס ההסתמכות של המדינה, שכן המדינה כלכלה את צעדיה בהסתמך על מציאות משפטית הפוכה. בחלק מהמקרים, המדינה אף העבירה את זכויותיה בקרקע לצדדים שלישיים, ולא ניתן באותם מקרים להעביר את הזכויות לבעלים המקוריים בלי לפגוע בצדדים שלישיים שגם הם פעלו על סמך המציאות המשפטית ההפוכה. ... החלת החוק המוצע על הפקעות ישנות צפויה לגרום גם לקושי באיתור הבעלים, לקושי בייחוס הזכויות לבעליהן, לקושי הנובע מכך שהזכויות בקרקע עברו לצד שלישי, לקושי הנובע משינוי המטרה הציבורית ולקושי ביישום הפקודה, כנוסחה בחוק המוצע, לגבי הפקעות שבהן לא צוינה מטרת ההפקעה. ... מוצע על כן, כי התיקון המוצע יחול באופן פרוספקטיבי, באופן שיתחשב כראוי במידת ההסתמכות ובהיקף הציפיות הסבירות שיצרה המציאות המשפטית הקודמת, ויחול, ככלל, רק על הפקעה שתיעשה בהתאם להוראות הפקודה החל ביום התחילה ואילך..." (בעמ' 428 להצעת החוק). השיקולים שהינחו את המחוקק בגיבוש הוראות התחולה מבחינת הזמן של התיקון לפקודה מקרינים במידה רבה גם לענין הפטור מהשבה בעילת עשיית עושר, על שום הזיקה העניינית המתקיימת ביניהם. 68. שלישית, למעבר הזמן במשמעותו האובייקטיבית של מושג זה מאז ההפקעה ועד הגשת התביעה ישנה משמעות והשלכה על עוצמת הזיקה הקניינית של בעל הקנין המקורי כלפי קניינו. אמנם, מעבר הזמן כשלעצמו אינו מאיין את הזכות הקניינית של הבעלים המקורי, הנותרת רדומה בעקבות ההפקעה, אך הוא פועל להחליש את עוצמת היכולת לממשה, ודיני ההתיישנות בשיטות המשפט השונות נותנים לכך ביטוי במישור הדיוני. גם בענייננו, דרישת השבה העולה לראשונה שלושים שנה לאחר מעשה ההפקעה, מערימה קשיים, ויוצרת מורכבות רבה לא רק בשל היחלשות הזיקה הקניינית, אלא גם בשל התהפוכות והשינויים שחלו בינתיים במצב הנכס, במעורבות צדדים שלישיים שרכשו אינטרסים לגביו, בשינויים תכנוניים ותהפוכות בייעודי השטח שהתרחשו, וכיוצא באלה ענייניים. הקשיים ההוכחתיים הנדרשים לצורך מימוש הזכות הקניינית לאחר שנים כה רבות אף הם בעלי משקל לא מבוטל. יובהר, כי גורם מעבר הזמן בהקשר שפורט לעיל אינו חופף לטענת השיהוי שהועלתה בפי המדינה ביחס להתנהלותם של המערערים במקרה הנדון. כשלעצמי, לא הייתי מקבלת את טענת השיהוי במקרה זה, נוכח העובדה כי המערערים פעלו בסמיכות קרובה לאישור תכנית 4029, שהיא הפעולה שהיוותה איתות ותמריץ למהלך שנקטו להחזיר לידיהם את הקנין. העדר פעולה מצידם במשך כשלושים שנה מאז ההפקעה, בעוד החלקה עומדת בשממונה, גם הוא אינו פועל לחובתם, שכן הוא מתיישב עם תפיסה שהיתה מקובלת אותה עת ביחס לאובדן הזכות הקניינית של הבעלים המקורי לאחר השלמת ההפקעה. כמו כן, חרף שממונה של החלקה במשך תקופה ארוכה, אין זה בהכרח ברור לאזרח האם ומתי מטרת ההפקעה נזנחה, וזאת עד לאקט גלוי של הרשות שהבהיר את זניחת המטרה במעשה סיחור הקרקע למיזם הפרטי. בסמוך לאחר פרסום התכנית, ניעורו המערערים לפעולה. אין, אפוא לראות בהתנהגותם משום שיהוי הפועל לחובתם. מעבר לכך, טענת שיהוי כשהיא לעצמה אינה משמשת בדרך כלל הגנה בפני תביעת השבה, במיוחד כאשר מדובר בדרישת השבה מהרשות הציבורית (פרשת רשות העתיקות, פסקה 68; פרידמן, כרך ב', בעמ' 1198). השאלה אינה מתמקדת, אפוא, בשיהוי, כי אם בהיקף הפגיעה באינטרסים שונים הראויים להגנה. אלא שלמעבר הזמן כגורם אובייקטיבי משמעות המחזקת את טעמי הפטור במקרה זה בתורת טעם מצטבר נוסף. 69. רביעית, הכרה בזכות להשבה, הנושאת אופי תקדימי ביחס לכל מצבי ההפקעות בעלי מאפיינים דומים, כרוכה בהתמודדות עם זכויות ואינטרסים של צדדים שלישיים, ואפשר אף שרשרות של צדדים שלישיים שרכשו זכויות בקרקע המופקעת, תופעה היוצרת מורכבות וקושי מיוחדים ביישום זכות ההשבה. לכל אלה מצטרפות בעיות ראייתיות קשות לאור עשרות שנים שחלפו מאז הארועים המצריכים הוכחה. 70. חמישית, בעניינם של המערערים קבע בית המשפט המחוזי בתורת ממצא עובדתי, כי כספי הפיצויים שהם קבלו בגין ההפקעה היו עשויים לשמש להם לרכישת חלקה אחרת למגורים. בית המשפט הניח עוד כי הפיצויים ששולמו שקפו את מלוא שווי הקרקע אותה עת, בין היתר על בסיס הצהרת המערערים כי קבלו "פיצוי מלא וגמור". כן הוא קבע על סמך טיעוני הצדדים, כי ניתן היה להשתמש בכספי הפיצויים לרכישת חלקה אחרת באזור מגורים אחר, גם אם לא זהה ברמתו לזה בו ממוקמת החלקה. יתר על כן, על פי קביעתו העובדתית של בית משפט קמא, על יסוד טיעוני הצדדים, ועל רקע התשתית הראייתית שנפרשה בפניו, בכספי הפיצוי שניתן למערערים ניתן היה למצוא פתרון מגורים חלופי בתקופה הרלבנטית, גם אם לא זהה ברמתו לחלוטין לקרקע שהופקעה. גורם זה מחליש גם הוא את הטענה הקניינית שהעלו. המערערים טענו כי קביעה עובדתית זו של בית משפט קמא לא התבססה על ראיות מוצקות. לכך התשובה היא כי, ככל שהמערערים טוענים כי הצהרתם, בסמוך לקבלת הפיצוי, כי קבלו "תשלום גמור, סופי והחלטי" בעבור הפקעת החלקה אינה משקפת את האמור בה נכון לעת שבה ניתנה, עליהם היה הנטל להוכיח זאת, ולהפריך את ההנחה העולה מהצהרתם בכתב, ממנה משתמע כי הפיצוי שניתן להם משקף את שווי החלקה נכון לעת הפקעתה. בנטל זה לא עמדו, ולכן מסקנת בית משפט קמא בענין היקף הפיצוי ששולם למערערים ומשקלו של נתון זה נותרים בעינם. 71. על רקע שילוב טעמים זה נראה, כי גם במנותק מהוראות תיקון מס' 3 לפקודת הקרקעות, וגם בהנחה כי היתה עומדת למערערים זכות בסיסית להשבה על פי סעיף 1 לחוק עשיית עושר, גם אז נראה כי, בנסיבות מקרה זה, ובאיזון בין השיקולים והאינטרסים הנוגדים, היה מקום לעשות שימוש בהוראת הפטור שבסעיף 2 לחוק עשיית עושר, ולפטור את המדינה מהשבה במקרה זה. שיקלול הנתונים השונים של הענין, הן בהיבט הפרטני המיוחד, והן בהשלכתם על האינטרס הציבורי הכללי, מטים את הכף לעבר מתן פטור כאמור. תוצאה זו אינה קלה על רקע התפיסה הנוהגת כיום בדבר הגנת הקנין וחובת הרשות להחזיר קרקע מופקעת לבעליה אם מימוש המטרה הציבורית אינו מסתייע. היא מותירה תחושה קשה על רקע לקיחת קנין על ידי המדינה למטרה ציבורית שלא מומשה מעולם, ונוכח הפגיעה שנגרמה בכך לבעלים גם אם קיבלו בשעתו פיצוי מלא בעבור החלקה במועד ההפקעה. אולם לדאבון לב, תוצאה זו היא בלתי נמנעת, נוכח משקלם המצטבר של אינטרסים ציבוריים שונים, ובמיוחד גורם מעבר הזמן הרב, אשר כרסם כרסום מהותי בעוצמת זכות הקנין, אשר בשיקלולם אינם מאפשרים החזרת המצב לקדמותו. 72. אוסיף בשולי הדברים, כי כדברי בית משפט קמא, לא ניתן היה ממילא ליתן למערערים סעד כספי קונקרטי בהליך זה, שכן תביעתם בהמרצת הפתיחה הינה לסעד הצהרתי והם לא תיקנו ולא הסבו את תביעתם לתובענה כספית רגילה, אף שניתנה להם הזדמנות לעשות כן; ממילא, גם לא שולמה אגרת בית משפט, המתחייבת לצורך תביעה כספית. אציע לחברַי לדחות את הערעור, ולהימנע, בנסיבות הענין, ממתן צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: אני מסכים לתוצאה אליה הגיעה חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, הן נוכח הוראות סעיף 27 לחוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (מס' 3), התש"ע-2010 (להלן: תיקון מס' 3) והן נוכח יישומן של הוראות סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר) על נסיבות המקרה שלפנינו. כפי שהבעתי את עמדתי לא פעם בעבר, אני סבור כי יש לפרש על דרך הצמצום הוראות המסמיכות רשויות להפקיע מקרקעין, תוך מתן משקל ראוי לעיגון זכות הקניין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. יתר על כן, לטעמי על הרשות המפקיעה לעשות שימוש בסמכותה בהגינות ותוך הקפדה על פגיעה מידתית בזכות הקניין של הפרט במקרקעיו, בעיקר באמצעות תשלום פיצויים אך גם בהחזרת מקרקעין לבעליו ככל שמטרת ההפקעה נזנחה [ראו: עע"ם 4955/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה נ' קרן תורה ועבודה (לא פורסם, 26.10.2010); ע"א 2281/06 אבן זוהר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.4.2010); עע"ם 1369/106 הלביץ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה חדרה (לא פורסם, 9.7.2008)]. אכן, כפי שציינה חברתי, תיקון מס' 3 מעגן את ההכרה בזכותו של בעל הקניין המקורי להשבת מקרקעיו שהופקעו, בין היתר אם מטרת ההפקעה לא מומשה בתקופה שהוגדרה, ובהתקיים תנאים מסויימים הקבועים בו. אולם אליה וקוץ בה. הכרה עקרונית זו, אף שניתן לה ביטוי מסויים גם באשר להפקעות ישנות שבוצעו פחות מעשרים וחמש שנים קודם לכניסתו של תיקון מס' 3 לתוקף, היא בעיקרה צופה פני עתיד, והיא שוללת את זכות ההשבה ממי שמקרקעיו הופקעו לפני למעלה מעשרים וחמש שנים. כך גם במקרה שלפנינו. לבסוף, סבור אני כי יש להותיר בצריך עיון את הסוגיה בדבר קיומה של עילת השבה מכוח חוק עשיית עושר לאחר כניסת תיקון מס' 3 לתוקף. נוכח יישומו של סעיף 2 לחוק עשיית עושר על נסיבות המקרה שלפנינו, איני מוצא מקום להרחיב בסוגיה זו, הן ככל שהיא נוגעת ל"הפקעות ישנות", והן ביחס להפקעות שתעשנה לאחר כניסת תיקון מס' 3 לתוקף. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום, ‏ט' בטבת התשע"א (‏16.12.10). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _____________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05096310_R07. doc יט מרכז מידע, טל' 02-659333; אתר אינטרנט, www. Court.gov.il