עידן הולין נ. קופ"ח כללית של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י

פסק-דין בתיק ע"א 9622/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9622/07 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן המערערים: 1. עידן הולין 2. הדסה הולין 3. מיכאל הולין נ ג ד המשיבה: קופ"ח כללית של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י, מחוז הנגב ערעור על פסק דין של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, בת"א 1216/00, מיום 17.9.07, שניתן על ידי כבוד השופטת י' כץ תאריך הישיבה: ה' בשבט התש"ע (20.1.10) בשם המערערים: עו"ד שי פויירינג בשם המשיבה: עו"ד יעקב אבימור פסק-דין השופט ע' פוגלמן: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטת ר' יפה-כץ) שדחה תביעה שהגישו המערערים נגד המשיבה, שעילתה רשלנות מצד רופאי המשיבה במהלך לידתו של המערער 1. 1. לאחר טיפולי פוריות ממושכים שארכו כשלוש שנים ומחצה, הרתה המערערת 2 (להלן : המערערת). מהלך ההיריון התקדם כסדרו עד לשבוע ה-33 לו. בשעות הערב של יום 25.9.79, אושפזה המערערת בבית החולים שבבעלות המשיבה בשל ירידת מים (פקיעה מוקדמת של קרומי מי השפיר). בעת קבלתה, נבדקה המערערת ונמצאה במצב כללי טוב, לחץ דם תקין וגובה רחם מתאים לשלב שבו היתה בהיריון. עוד נמצא כי צוואר הרחם דק ומחוק לגמרי עם פתיחה של 4 ס"מ, ראש התינוק היה בגובה "0", דופק העובר תקין וצירי הלידה מסודרים. בשעות הבאות בוצעו למערערת בדיקות נוספות. בבדיקה שבוצעה בשעה 24:15 נמצא דופק העובר סדיר, עם פתיחה של 6 ס"מ. כשלושת רבעי שעה מאוחר יותר, ומשהלידה לא התקדמה כמצופה, ניתנו למערערת פטידין ופנרגן על מנת להקל על כאביה. בבדיקת חומציות שנערכה, נמצא PH תקין של 7.38. בהמשך, ומשהלידה הוסיפה להתעכב, הוחלט לנסות לזרזה באמצעות הזלפה של פיטוצין (סינטוצינון) שיביא לגירוי הפעילות הרחמית. בשעה 03:15 נמהלו 2 יחידות של פיטוצין ב-500 סמ"ק נוזל ואלה ניתנו למערערת. בחלוף 15 דקות, ומשהחלו מופיעים צירים טטנייים (התכווצויות יתר של הרחם) שלוו בירידה בדופק של העובר, הופסק מתן הפיטוצין למערערת, ותחת זאת ניתן לה יוטופר, שנועד להביא להרפיית הרחם. חומר זה ניתן למערערת בין השעות 03:50-03:30 בלילה, שאז הופסק מתן החומר, שכן - לטענת ד"ר קופרניק, הרופא המטפל – הרחם שב ורפה, ועימו גם הצירים והדופק, אשר חזרו לסדרם. כעבור 10 דקות נוספות, הוחלט כי לשם ביצוע הלידה נדרש ניתוח קיסרי. את הניתוח ביצעו ד"ר חיים וד"ר קופרניק שהיה באותה עת רופא צעיר בשנתו הראשונה. בתחילה, נעשה למערערת חתך רוחבי כנהוג, ומן הרחם הוצא ראשו של המערער 1 (להלן: עידן). אלא שלאחר הוצאת הראש, חל כיווץ חזק ברחם, ולא ניתן היה להוציא את הגוף. משכך, ביצעו המנתחים חתך אורכי בדופן הרחם במאונך לצלקת, ועידן הוצא במצב של אפגר 1. היות שלא ניתן היה להנשימו באמצעות החדרת טובוס, הונשם עידן באמצעות אמבו וקיבל ביקרבונט. לאחר זמן קצר נצפה שיפור במצבו, עד כי במלאת לו 3 דקות ניתן לו ציון אפגר 9. בחלוף 2 דקות נוספות, חלה התדרדרות במצבו של עידן, בוצעה אינטובציה, ובדקה 7 ניתן לו ציון אפגר 2. במצב זה, בהיותו מונשם, הועבר עידן למחלקת היילודים. רמת החומציות שלו באותה עת עמדה על PH 7.22. כשמלאו לו מספר שעות, התרשמו הרופאים כי עידן הינו תינוק אפאתי, שנשימותיו בלתי סדירות ובכיו חלש. עידן הוסיף להיות מונשם במשך 23 שעות; ושהה בבית החולים במשך 24 ימים, שבמהלכם אובחנו אצלו, בין היתר, בצקת של הקרקפת, אשכים טמירים ופנים מוזרות (Funny Looking Kid). במכתב השחרור מבית החולים, נרשם כי בשל עדות בדבר מצוקת עובר, הוחלט לסיים את ההיריון בניתוח קיסרי, וכי מצבו של עידן טוב. בשנים הבאות, איחר עידן להתפתח, ועל רקע העיכוב בהתפתחותו המוטורית, הוא אובחן כמי שאפשר שסובל משיתוק מוחין. בהמשך, התברר כי האיחור בהתפתחותו אינו מתמצה אך בהיבט המוטורי, וכי הוא בולט עוד יותר בהיבטים הקוגניטיביים והתקשורתיים. במקביל, הביא הטיפול הפיסיותרפי והריפוי בעיסוק לכדי שיפור ניכר ביכולתו המוטורית. שנים נוספות חלפו, ובשנת 1992 אובחן עידן כסובל מהפרעה התפתחותית נרחבת (PDD) לא טיפוסית, וכבעל פיגור בינוני וריבוי קווי. נוכח מצבו, הוכנס עידן לפנימיות שונות, ומאז שנת 1998 הוא מצוי במעון "כרמל" שבבנימינה, המיועד לצעירים הסובלים מפיגור שכלי קל, במסלול מקצועי. עידן סובל מפיגור שכלי, מהפרעות ניכרות בתחומי התקשורת השפתית והחברתית וכן ממגבלות מוטוריות שונות. 2. בגין נזקיו של עידן, הגישו המערערים את התביעה שלפנינו בשנת 2000, עת מלאו לו 21 שנים. לטענת המערער 3, אביו של עידן (להלן: המערער), רק בשנת 1993 פנה לראשונה לקבלת ייעוץ משפטי. זאת, לאחר שהגיע לידיו ספר בנושא רשלנות רפואית, שממנו נודע לו לראשונה אודות אפשרות קיומו של קשר סיבתי בין מצוקה עוברית לבין פיגור שכלי ושיתוק מוחין. לדבריו, בשנת 1998, לאחר מאמצים ממושכים, הצליח לשים את ידו על הרשומות הרלוונטיות לעניינו של עידן בארכיון בית החולים, לאחר שהתעקש ונבר בחומר בעצמו ואף החליף את בא כוחו. בחלוף שנה וחצי נוספות, הגישו, כאמור, המערערים את התביעה נושא הערעור, שבה טענו, בין היתר, להתרשלות מצד המשיבה בביצוע הלידה; לקשר סיבתי בין התרשלות זו לבין הנזקים שנגרמו לעידן; ולקיומו של נזק ראייתי המונע מהם להוכיח את דבר ההתרשלות, המתבטא בחסרונו של תרשים המוניטור אשר בו תועדה הלידה. פסק דינו של בית המשפט קמא 3. בית המשפט דן בפירוט רב בטענות המערערים, תוך עמידה נרחבת על המסכת הראייתית שכללה עדויות מומחים, חוות דעת ותיעוד הנוגעים לעניין. תחילה בחן בית המשפט את עדותו של ד"ר קופרניק, שנטל, כאמור, חלק בלידתו של עידן, ובעת שהתנהל ההליך קמא היה רופא בכיר בבית החולים "קפלן". לדברי ד"ר קופרניק, שהעיד, בין היתר, כי אין לו זיכרון אקטיבי של האירועים, וכי דבריו מבוססים על האמור ברשומות הרפואיות ועל הנוהג בבית החולים באותה עת, עידן לא היה נתון במצוקה עוברית עד למועד ביצוע הניתוח הקיסרי בשל אי התקדמות הלידה; ניתן למערערת פיטוצין בהתאם למינון שהיה מקובל באותה עת, על מנת לזרז את הלידה, שנתעכבה; ומשגם המינון המינימאלי שניתן לה גרם לה התכווצויות ברחם – ניתן למערערת יוטופר אשר הביא תוך זמן קצר להרפיית ההתכווצות. בית המשפט מצא כי דבריו של ד"ר קופרניק מבוססים; כי טענת המערערים כאילו הרשומה שסומנה כנספח 10 "שופצה" על-ידו, נסתרה בדבריו של ד"ר קופרניק, שאישר שהדברים נרשמו על-ידו בזמן אמת; וכי אין כל סיבה שלא לקבל את דבריו של ד"ר קופרניק, שהותיר על בית המשפט רושם אמין (סעיף 4 לפסק הדין). 4. בית המשפט המשיך ובחן את עדות פרופ' שנקר, מומחה למיילדות ולגניקולוגיה שהעיד מטעם המערערים. בית המשפט מצא כי חוות הדעת הראשונה (והעיקרית) שהגיש נערכה בלא שהמומחה עיין בכל החומר הרלוונטי, דבר שהביא לטעויות שונות במסקנותיו. כך, בין היתר, בקביעתו כי "לא ברור לגמרי" אם בעקבות מתן היוטופר חלה ירידה בדופק העובר; בהנחתו, שלא נסמכה על הרשומות שלפיה "התכווצות היתר של הרחם הייתה קיימת מהשעה 3:30 עד השעה 4:40, כ-70 דקות" שבמהלכן חלה הפרעה בהספקת הדם לעובר; ובעמדתו כי חל עיכוב בביצוע ניתוח קיסרי "לעובר הנמצא בסבל עוברי". לפי קביעת בית המשפט, דברים אלו סותרים את הממצאים האובייקטיביים השוללים קיומו של קשר סיבתי בין הפיטוצין לבין הטטניה שבלידה, שכן עולה מהם כי מיד עם מתן היוטופר, שנתינתו הופסקה לאחר 20 דקות, שבו הצירים והדופק לסדרם והטטניה שהופיעה עם מתן הפיטוצין, חלפה עברה. על רקע זה, סבר בית המשפט כי המשקל שיש ליתן לחוות דעתו של פרופ' שנקר הינו מועט. בית המשפט הוסיף והתייחס לחוות הדעת הנוספת שהוגשה על-ידי פרופ' שנקר שבה קבע כי על אף שכמות הפיטוצין שהוזלפה היתה נמוכה מזו המקובלת, עדיין הייתה היא ברמה גבוהה בהרבה מן המומלץ, ופסק כי גם אם נכונה מסקנה זו של פרופ' שנקר, אין לדבר נפקות שכן הטטניה הראשונה שנוצרה בעקבות כך נפסקה עם מתן היוטופר ולא גרמה לסבל עוברי שנמשך עד ללידה. 5. חוות דעת נוספת שבחן בית המשפט היא זו שהובאה על-ידי ההגנה, ונכתבה על-ידי פרופ' אוהל, שהינו מומחה לרפואת נשים ויילוד. פרופ' אוהל סבר כי המערערת טופלה "בצורה מקצועית ומקובלת". לדבריו, הבדיקות שנערכו לעובר במהלך הלידה העידו על חומציות תקינה השוללת קיומה של מצוקה עוברית. עוד הוא מצא כי נוכח העיכוב בהתקדמות הלידה, צדקו הרופאים כשהחליטו על מתן פיטוצין להגברת הצירים במטרה להימנע מניתוח קיסרי; כי כמות החומר שהוזלף למערערת מצביעה על "מידת זהירות יתרה", וכי כיווצו של הרחם במקרה זה הינה תגובה טבעית, ואין בידי המיילדים כלים אבחנתיים להגדרת מקרים ברי סיכון לתגובת יתר לפיטוצין. לדבריו, משאירעה ההתכווצות, פעל הצוות הרפואי כמקובל, איתר את הבעיה, הפסיק את מתן הפיטוצין ואף טיפל במערערת באמצעות היוטופר. עוד הוסיף המומחה כי הטטניה שהתרחשה בעת הניתוח לא הייתה המשכה של זו הראשונה אלא סיבוך מוכר, גם אם לא שכיח, של הניתוח; כי הרופאים פעלו כיאות עת החליטו לבצע ניתוח קיסרי; כי ציוני האפגר של היילוד אינם תומכים באבחנה בדבר מצוקה ממושכת של העובר וכי ידוע שגם פגות ומצב דלקתי או זיהומי של העובר עלולים להגביר את הסיכון לפגיעה מוחית. 6. על רקע חוות הדעת האמורות, הסיק בית המשפט כי לא היה כל קשר בין אירוע הטטניה שהתרחש עקב מתן הפיטוצין לבין הטטניה שהופיעה במהלך הלידה. לפי קביעתו, היוטופר שניתן למערערת נתן את אותותיו והשפיע על התכווצויות הרחם, עד כי בעת שהופסקה הזלפת היוטופר, בסביבות השעה 03:50, נרגעו הצירים והפכו סדירים ואירוע הטטניה הראשון הסתיים. הטטניה שהתרחשה בעת הלידה הינה משום אירוע נפרד, ובינו לבין כמות הפיטוצין שהוזלפה אין ולא כלום, ומכאן שנשלל הקשר הסיבתי בין פעולות רופאי המשיבה לבין ההתרחשויות אשר אירעו במהלך הלידה. 7. בית המשפט המשיך את ניתוחו בבחינת חבותה של המשיבה והקשר הסיבתי שבין פעולתה לבין מצבו הנוכחי של עידן. בגדרי כך, הצביע בית המשפט על סיכום המחלה של עידן שבו נכתב, בין היתר, כי הוא סובל מ- Birth Asphyxia. הצדדים נחלקו בשאלת קיומו של תשניק סב לידתי, שלפי טענת המערערים גרם לנזק שממנו סובל עידן. עוד נחלקו הצדדים באשר לאפשרות שבעקבות התשניק, סבל עידן משיתוק מוחין, והוא אשר הוביל לתסמינים שמהם הוא סובל, על רקע העובדה שאין חולק כי כיום לא סובל עוד עידן משיתוק מוחין. לשם הבהרת משמעות קיומו של תשניק, הובא לעדות מטעם המשיבה פרופ' קרפלוס, אשר כיהן מאז שנת 1975, וגם בזמן לידתו של עידן, כמנהל מחלקת ילדים בבית החולים. פרופ' קרפלוס הסביר כי בניגוד לעבר, ציון האפגר הרלוונטי לקיומו של תשניק בשנת 2002 היה זה שנמדד בגיל 5 דקות, ומשנת 2004 הוצא האפגר משורת הקריטריונים המעידים על קשר בין מהלך הלידה והתפתחות הילד בעתיד. שני מומחים נוספים שחוות דעתם נסקרה בפסק הדין הינם ד"ר צלניק, שהינו מומחה בתחום נוירולוגיית ילדים אשר העיד מטעם המשיבה, ופרופ' להט, מומחה לרפואת ילדים ולנוירוכירורגית ילדים שהעיד מטעם המערערים. ד"ר צלניק סבר כי עידן סובל מליקוי שכלי וכי הוא בעל קווי התנהגות אוטיסטיים, אך הוסיף כי הבדיקות שנערכו לו שוללות את האפשרות כי בשלב כלשהו סבל עידן משיתוק מוחין. לדבריו, הגם שברובם המוחלט של המקרים לא ניתן להצביע על סיבה ספציפית להתהוות מצב נוירולוגי כמצבו של עידן, "מקובל להניח (בשיעור של כ-60% עד 80% מהמקרים) כי הסיבה למצבים אלה היא גנטית מולדת", ובכל מקרה כי אין כל עדות לכך שהוא סבל מתשניק בעת הלידה. לדבריו, אף אחד מן הקריטריונים המצטברים המוכרים לקיומו של תשניק סב לידתי – רמת חומציות (PH) נמוכה מ- 7.00 (חמצת); ניקוד אפגר בין 0 ל-3 שלא משתנה למשך פרק זמן העולה על 20 דקות; תמונה קלינית מוקדמת של אנצפלופתיה היפוקסית-איסכמית; ופגיעה באיברים מרוחקים – לא התקיים במקרה זה. לעומתו, סבר פרופ' להט שהתמונה הקלינית בשנות החיים הראשונות של עידן עשויה להתאים לשיתוק מוחי מסוג היפוטוני. בסוג זה מתואר תשניק כגורם סיבתי ידוע. את העובדה שעידן אינו סובל עוד מתופעות של שיתוק מוחין, הסביר פרופ' להט כי "ללא ספק מדובר במקרה חריג" שבו אדם שלקה בשיתוק מוחין, הבריא ממנו בהמשך. לדעתו של פרופ' להט, אין זה נכון שעידן נולד ללא חמצת וזו, בין היתר, מצביעה על קיומו של תשניק בלידתו. בעניין אחרון זה ראה בית המשפט לאמץ את עמדתו של פרופ' צלניק, בקובעו כי אם אמנם הייתה לעידן חמצת מטבולית קשה, מצבו לא היה משתפר מיד עם קבלת הביקרבונט וההנשמה והופך לתקין, ורמת החומציות היתה נותרת נמוכה מ-7.00. בית המשפט אף מצא כי אין לראות בציון האפגר הנמוך של עידן בדקה הראשונה עדות לקיומו של תשניק סב לידתי קיצוני. בית המשפט גם ראה לאמץ את עמדת מרבית המומחים אשר שללו קיומו של שיתוק מוחין כתוצאה מן התשניק, ככל שזה התקיים. בית המשפט קבע כי המקרה של עידן מתאים למצב של הפרעה התפתחותית נרחבת (PDD) עם שילוב של קווים אוטיסטיים, וכי אפילו סבל עידן מתשניק בעת לידתו – עניין שאותו שלל בית המשפט לאחר שקבע כי לא התקיימו כל הקריטריונים הרלוונטיים לעניין זה – לא הוא אשר גרם להתפתחות ה-PDD אצל עידן. מכל האמור, הסיק בית המשפט כי גם בתחום הנוירולוגי לא מתקיים קשר סיבתי בין הנזק שממנו סובל כיום עידן לבין המצוקה שבה היה נתון בזמן לידתו. 8. שאלה נוספת שאותה בחן בית המשפט היא זו שעניינה העברת נטל הראייה. בית המשפט דחה את הטענה כי בשל היעדרו של סרט המוניטור שתיעד את הלידה נגרם למערערים נזק ראייתי המצדיק את העברת נטל הראייה למשיבה. להשקפתו, נוכח פרק הזמן הממושך שחלף עד להגשת התביעה, אין לראות בהיעדרו של סרט המוניטור דבר חריג, וניתן ללמוד על מצבו של עידן מן המסמכים האחרים, ביניהם נספח 10 למוצגי המשיבה, שבו נכתבו על ידי ד"ר קופרניק, בכתב ידו, ממצאי הבדיקה. משניתן לקבל את התמונה הרפואית הכוללת על-פי המסמכים המצויים, אין כל הצדקה להעביר את נטל הראייה למשיבה. בית המשפט הדגיש כי עלה בידי המשיבה להוכיח באופן פוזיטיבי היעדרה של רשלנות מצד רופאי בית החולים וכן היעדרו של קשר סיבתי בין אירועי אותו לילה למצבו של עידן, ולכן שאלת העברת הנטל אינה נדרשת להכרעה. משלא הוכחה התרשלות, ולא הוכח קשר סיבתי, דחה – כאמור – בית משפט קמא את תביעת המערערים. לכך מכוון הערעור שלפנינו. טענות המערערים 9. טענותיהם של המערערים יוצאות חוצץ נגד קביעותיו השונות של בית המשפט הן בנושא ההתרשלות, הן בנושא הסיבתיות. 10. בשאלת ההתרשלות טוענים המערערים כי קיימת תשתית ראייתית מבוססת התומכת בכך שלאורך פרק הזמן המוגבל שבו טופלה בחומר, ניתן למערערת מינון עודף של פיטוצין ביחס לסטנדרטים המקובלים. חרף כך, נמנע בית המשפט מלחשב את המינון המדויק שהוזלף. לטענת המערערים, באין חישוב מדויק של המינון, היה על בית המשפט להעביר את נטל הראיה למשיבה לסתור את הטענה כי ניתן לעידן מינון יתר של החומר. לצד זה, טוענים המערערים, כי גם בהיעדר חישוב המינון המדויק שהוזלף על-ידי בית המשפט, עיון מעמיק בגיליון הרפואי של המערערת מספק תשובה לגבי מינון זה, גם אם לא בעמודה הנכונה בגיליון. לטענתם, תחת הכותרת "חתימה" נרשם כי הוזלפו למערערת 50 סמ"ק מתוך 500 סמ"ק נוזל, שלהם הוכנסו 2000 מילי יחידות של פיטוצין. נתון זה, לשיטת המערערים, מאפשר חישוב של הכמות שהוזלפה ברבע השעה שבה ניתן החומר למערערת, ומוביל למסקנה כי ניתן לה מינון יתר משמעותי של 13.6 מילי יחידות, העולה כדי התרשלות מצד רופאי המשיבה. בהמשך, עוברים המערערים לטענות שעניינן הקשר הסיבתי בין ההתרשלות הנטענת לבין הנזק שנגרם לעידן. 11. לטענת המערערים, נוכח הימנעותה של המשיבה מלהעיד עדים נדרשים ומשמעותיים – כהגדרתם – בנוגע לקשר הסיבתי שבין הכמות העודפת של פיטוצין שהוזלפה למערערת לבין ההיפרטטניה שהביאה לנזק, זולת ד"ר קופרניק שהעיד כי דבריו נסמכים אך על הרשומה הרפואית וכי הוא אינו זוכר את המקרה, יש להעביר את נטל הראיה מכתפיהם לכתפי המשיבה. עוד טוענים הם להעברת נטל הראייה בשל העובדה שהמשיבה ברשלנותה – כהגדרתם – סילקה בשנת 1987 את תרשים המוניטור בתואנה של מחסור בדפים, על אף שזה עשוי היה, לדבריהם, להכריע במחלוקת הנוגעת למשך הזמן שבו התחוללו הטטניה ומצוקת העובר, ובשאלה האם הטטניה והמצוקה נמשכו ברציפות עד לניתוח הקיסרי, או שהיו שני אירועי טטניה: הראשון שחלף לכל המאוחר בשעה 03:50, והשני שהתרחש בעת הניתוח. לדברי המערערים, סילוק התרשים הוא בעל משמעות שכן יכולות להיות פרשנויות שונות לאותו סרט ניטור ומכאן שלא ניתן להסתפק בראייה משנית כדוגמת התייחסויות הרופאים אל האמור בו. מכל מקום – הם גורסים – בשל מעשה זה נמנעה מן המערערים האפשרות להביא בפני בית המשפט את "הראיה הטובה ביותר" להוכחת השפעת הפיטוצין על התינוק, היא פלט המוניטור, ובאין ראיה זו לא ניתן להסתפק בראיה המשנית, קרי ברישומיו של ד"ר קופרניק. לדברי המערערים, שגגה יצאה מלפני בית המשפט קמא בכך שזקף לחובתם את פרק הזמן הארוך שחלף עד להגשת התביעה, שכן רק בחלוף חמש שנים מאז פנה למשיבה, קיבל המערער את הרשומה המתייחסת ללידה לידיו, וגם זאת רק לאחר שהתעקש והצליח לאתר בעצמו את התיק הרפואי בארכיון המשיבה. כך או כך – טוענים המערערים – סרט הניטור הוצא מן הגיליון כבר בשנת 1987, ומכאן שאף אם חל שיהוי בהתנהלותם, לא היה בו כדי לשנות דבר מן הבחינה הראייתית. 12. המערערים מוסיפים וטוענים כי טענתו של ד"ר קופרניק שלפיה הניתוח הקיסרי שבוצע במערערת נבע מאי התקדמות הלידה אינה זוכה לכל עיגון בגיליון, ולעומתה, טענתם שלהם כי הניתוח הדחוף נדרש בשל היפרטטניה ומצוקה נסמכת על מסמכים שונים, לרבות רישומים שביצע רופא הילדים שטיפל בעידן; הרופא המרדים שטיפל בו, וכן במכתב השחרור. בהתייחס לעדותו של ד"ר קופרניק ולחוות דעתו, מוסיפים המערערים וטוענים כי לא ניתן להתעלם מן האינטרס שהיה לו לייפות את התנהלותו בעת הניתוח; מהיעדרו של תאריך במסמך שנטען כי נכתב על-ידו במהלך הלידה, דבר הפוגע באותנטיות של המסמך ובאפשרות לאמץ את האמור בו; ומכך שבניגוד לדבריו כי יש לתעד בזמן אמת כל בדיקה, הופסק תיאור הלידה במסמכים באופן פתאומי בשעה 01:20. 13. מעגל הטענות הבא של המערערים סב על עמדתם כי עידן סבל מתשניק היפוטוני וכי זה גרם לו בהמשך לשיתוק מוחין. בעניין זה טענו המערערים כי שגה בית המשפט בקובעו כי פרופ' להט היה היחיד שחיווה דעתו כי עידן סבל בילדותו משיתוק מוחין שנגרם כתוצאה מתשניק, וכי זה חלף עם השנים עד כי כיום הוא סובל רק מפיגור ומקווים אוטיסטיים. יתרה מכך – סוברים הם – תשניק יכול לגרום לפיגור אף בלא שיתוק מוחין, ומצביעים על כך שעמדתו של ד"ר צלניק שלפיה תסמונת גנטית היא שעומדת ביסוד מצבו של עידן, נסתרה על-ידי הגנטיקאי הבכיר ד"ר צ'מקה. עוד מוסיפים המערערים כי מחוות דעתה של המומחית מטעם המשיבה ד"ר מיטראני עולה כי אפילו לא סבל עידן משיתוק מוחין ואפילו בהיעדר תשניק, ניתן לייחס 10% מנכותו לאירועים בלידתו. 14. המערערים סבורים כי מכלול הנתונים והראיות מעיד על כך שתשניק סב לידתי הביא למצבו של עידן, ומכאן שקיים קשר סיבתי בין מצב זה לבין התרשלותם של רופאי המשיבה. לדבריהם, שגה בית המשפט קמא בקביעתו כי לא עלה בידיהם להוכיח את ארבעת הקריטריונים הנדרשים לאבחון תשניק. עוד יוצאים המערערים נגד קביעת בית המשפט כי זיכרונה של המערערת לא עמד לה בהעידה על אודות אירועי הלידה, ומציינים כי את שלא זכרה המערערת לספר, לא ידעה היא אף בזמן אמת. על יסוד טעמיהם אלה, עותרים המערערים לקביעה כי המשיבה חבה בגין הנזק שנגרם עקב התרשלותה ולהשבת הדיון לבית משפט קמא לדיון בגובה הנזק. טענות המשיבה 15. המשיבה גורסת מצדה כי המערערים מבקשים למעשה כי בית המשפט יתערב בממצאי עובדה שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית. עוד מוסיפה המשיבה כי לא נגרם למערערים נזק ראייתי בגין אובדן רישום המוניטור, שכן בסופו של יום הונח לפניהם מכלול הנתונים הנדרשים כדי לעמוד על מצבו של עידן בעת הלידה, ובראשם הרשומה הרפואית שנערכה על-ידי ד"ר קופרניק. לצד זה, מציינת המשיבה שלא הוכח כי המסמך הנעדר היה בעל חשיבות מיוחדת הנוגעות לעובדות השנויות במחלוקת בין הצדדים. עוד מוסיפה המשיבה ומפנה לעדותה של המערערת בהתייחס לאירועי הלידה, אשר לא עלתה בקנה אחד עם הרשומות הרפואיות המוסדיות, תוך שהיא מצביעה על דברי בית המשפט שלפיהם אין לצפות כי בחלוף שנים כה ארוכות היא תזכור את מהלך האירועים. לצד זה, מפנה המשיבה לעדותו של פרופ' שנקר, שהסכים כי היה מקום למתן פיטוצין למערערת וכי הסיבוך העיקרי המלווה את מתן התרופה, קרי קרע ברחם, לא הוא אשר אירע בענייננו, עובדה שיש בה – לדעת המשיבה – כדי לספק לפחות ראשית ראייה לכך שהטיפול ביולדת לא חרג מן הסטנדרטים המקובלים. לדבריה, טענתו של פרופ' שנקר כאילו המערערת סבלה מטטניה אחת שנמשכה כ-70 דקות, בין השעות 4:40-3:30, עומדת בניגוד לרשומות הרפואיות. לדידה, אילו הובאו הרשומות הרפואיות לעיונו של המומחה, הוא היה נוכח לראות כי עם מתן היוטופר, שבו הצירים לסדרם. מכך נובע כי אף אם צדק פרופ' שנקר בקביעתו כי הזלפת הפיטוצין היתה בכמות גבוהה מן המקובל, הרי שעדיין הטטניה הראשונה נסתיימה בשעה 03:50, ולא היא אשר הביאה למצבו של עידן. 16. מכאן עוברת המשיבה לחוות דעתו של פרופ' אוהל, המומחה מטעמה. לדברי המומחה, בפעולות המשיבה שהחלו במתן פיטוצין, נמשכו במתן יוטופר כדי לרפות את שרירי הרחם של המערערת, ונסתיימו בניתוח הקיסרי, לא היה כל דופי. עוד הוא מוסיף כי לא יכול להיות קשר סיבתי בין הטטניה השנייה, שאירעה כ-40 דקות לאחר שהרחם נרפה בעקבות מתן היוטופר, לבין זו הראשונה. בהתייחס לציוני האפגר, מציין פרופ' אוהל כי לא ניתן לייחס משמעות קלינית לציון האפגר בדקה הראשונה, כשבתוך חמש הדקות הראשונות לחייו של עידן נקבע לו ציון אפגר גבוה. בהתייחס לכמות הפיטוצין שהוזלפה, הוא מוסיף כי הזלפת החומר נעשתה במינונים קטנים תוך נקיטה בזהירות. לדברי המשיבה, חוות דעתו של פרופ' אוהל נסמכת על יסודות איתנים ובצדק אימץ אותה בית המשפט קמא. 17. המשיבה מוסיפה ומגיבה לטענות המערערים בדבר קשר סיבתי בין אירועי הלידה לבין נכותו הנוכחית. לדבריה, האבחנה הנוכחית מורה כי המערער סבל מ- PDD לא טיפוסי, שלגביו הסכים אף פרופ' להט כי האפשרות שנגרם כתוצאה מן הלידה הינה נדירה ויוצאת דופן. לטענתה, אם נוסיף לכך את העובדה שעידן היה פג כשנולד ואת זאת שלא סבל מתשניק, הרי שנשלל אף הסיכוי הקטן שה-PDD נגרם בשל אירועי הלידה. לצד זה, מצביעה המשיבה על כך שזולת פרופ' להט, איש מן הנוירולוגים לא סבר שמדובר בשיתוק מוחין, ומוסיפה כי העמדה שהובעה בהמשך, שלפיה עידן סבל משיתוק מוחין שחלף, הינה עמדה מאולצת. כך או כך, טוענים המערערים כי לא הוכח שהתקיימו אצל עידן כל התנאים המצטברים להתקיימותו של תשניק. במצב דברים זה, בדין קבע בית המשפט קמא כי לא מתקיים התנאי בדבר קשר סיבתי בין ה-PDD שממנו סובל עידן לבין המצוקה שממנה סבל בעת לידתו. דיון והכרעה 18. המחלוקת בין הצדדים נסבה הן על שאלת ההתרשלות, הן על שאלת הקשר הסיבתי לנזק הנטען על ידי המערערים. לכאורה, נראה כי שאלה אחרונה זו, מורכבת בענייננו ממספר קוביות דומינו, שבהוציאנו אחת מהן, קורס המגדל כולו. אכן, באין קשר בין התרשלותם הנטענת של רופאי המשיבה לבין הטטניה שהתפתחה אצל עידן בעת הלידה, נשלל הקשר הסיבתי לנזק הנטען; באין קשר בין הטטניה שהופיעה עם מתן הפיטוצין לבין הטטניה שהופיעה בעת הלידה נשלל הקשר הסיבתי לנזק הנטען; ככל שלא יוכח קיומו של תשניק אצל עידן בשל אירועי הלידה נשלל הקשר הסיבתי לנזק הנטען; וככל שלא יוכח כי התשניק, ככל שהתקיים, גרם לעידן שיתוק מוחין – כך לפי קביעתו של בית משפט קמא (ככל שתתקבל) – לא יכולים היו להתפתח אצל עידן התסמינים שהתפתחו, ואף אז נשלל הקשר הסיבתי לנזק הנטען. די איפוא בשלילת אחד מן החלקים, כדי לדחות את הערעור בכל שאמור במלוא נזק הנטען על ידי המערערים. ואולם, כפי שנראה להלן, ד"ר מיטראני (המומחית מטעם המשיבה) העלתה את האפשרות לקיומה של סיבתיות, בשיעור של 10%, בין הנזק לבין התרשלות רופאי המשיבה – ככל שתוכח – גם בהיעדר תשניק ובהיעדר שיתוק מוחין. אם אמנם נאמץ את עמדתה של המומחית, הרי שגם אם לא יוכח קיומם של תשניק ושל שיתוק מוחין, אפשר שבסופו של יום יהיו המערערים זכאים לפיצוי בשיעור מסוים. (א) התערבות בקביעות עובדתיות ובשאלות שטיבן ראייתי 19. חלק ניכר מן הטענות שהעלו המערערים, עניינן בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט באשר לשרשרת הנסיבות שהובילה בסופו של יום לנכותו של עידן. ככלל, תמשוך ערכאת הערעור ידה מהתערבות בממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי בית המשפט שלדיון (ראו למשל ע"א 11485/05 פלוני נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית (לא פורסם, 2.12.07)). הטעם העיקרי העומד ביסודו של כלל זה הנו יכולתה של הערכאה הדיונית להתרשם מקרוב ובאופן בלתי אמצעי מהתנהגות העדים בעת מתן העדות, ובכלל זה מתגובותיהם לשאלות שנשאלו, משפת גופם ומאופן מסירת העדות, ולקבוע על יסוד זה ממצאי מהימנות (ראו למשל ע"פ 6643/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.7.07)). עוד עומדת בבסיס הכלל יכולתה של הערכאה הדיונית להעמיק בחומר הראיות על פני שורה ארוכה של ישיבות, להתוודע אליו באופן מיטבי ולראות את התמונה העולה ממנו בראייה כוללת. ואולם, אין באמור כדי לטעון שערכאת הערעור מנועה מלהתערב בממצאים העובדתיים מכל וכל. כל שנאמר הוא שהתערבותו של בית המשפט שלערעור תיעשה במשורה, ותישמר אך לאותם מקרים שבהם קביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית ומסקנותיה באשר למסכת העובדתית אינן עומדות במבחן ההיגיון והשכל הישר (ע"א 5373/02 נבון נ' קופת חולים כללית, פ"ד נז(5) 35, 43 (2003); ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 625, 631 (2004)). בית המשפט עשוי להתערב גם במקרים שבהם הקביעות העובדתיות נקבעו על דרך של הסקת מסקנות שביסודם שיקולים של סבירות והיגיון (ראו למשל ע"א 641/87 קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים וציוד בע"מ, פ"ד מד (1) 239 (1990)), שאז אין בהכרח יתרון לערכאה הדיונית על-פני ערכאת הערעור (ראו ע"א 734/89 פיקנטי תעשיות מזון בע"מ נ' פקיד שומה גוש דן (לא פורסם, 20.8.94)). הוא הדין כאשר מדובר בקביעות עובדתיות שאין להן בסיס של ממש בחומר הראיות, שהן תוצאה של התבוננות חלקית בו או של אי שימת לב לכל הפרטים. בענייננו, נקבעה המסכת העובדתית שעל יסודה נשלל הקשר הסיבתי בשים לב לעדויות המומחים ולחוות דעתם המקצועית ותוך העדפה של חוות דעת של מומחה אחד על פני זו של רעותה. לשיטתם של המערערים, מסקנותיו של בית המשפט אינן עולות בקנה אחד עם המסכת הראייתית שעמדה לפניו. לדידם, בית המשפט לא נתן דעתו לכמה ממרכיבי התמונה הראייתית שנתגלתה לפניו, ובחלק אחר הסיק מסקנות נעדרות עיגון בעדויות המומחים. אם יתברר כי אלה אכן פני הדברים – אין מניעה כי במצב דברים זה תתערב ערכאת הערעור גם בהכרעה עובדתית. נבחן, איפוא, את טענות המערערים, על רקע התשתית הראייתית שהונחה לפני הערכאה הדיונית. (ב) האם היתה התרשלות בכמות הפיטוצין שניתנה למערערת 20. בראשית דיוננו, יש לבחון האם בדין קבע בית המשפט כי רופאי המשיבה לא התרשלו באופן שבו פעלו בעת לידתו של עידן. רק קביעה נוגדת תביאנו להוסיף ולבחון את יתר טענותיהם של המערערים בתחום הקשר הסיבתי. אין מחלוקת בין הצדדים כי משנתעכבה הלידה, פעלה המשיבה באופן סביר בעצם ההחלטה ליתן למערערת תרופת פיטוצין. ואולם, לטענת המערערים, רופאי בית החולים התרשלו בכמות הפיטוצין שהוזלפה למשיבה, בציינם שכמות יתרה של החומר עלולה הייתה להיות הגורם לטטניה שהופיעה בחלוף רבע שעה מן ההזלפה. בית המשפט קבע (סעיף 33 לפסק הדין) כי "עלה בידי הנתבעת [המשיבה] להוכיח באופן פוזיטיבי היעדרה של התרשלות מצד רופאי ביה"ח". בסעיף 13 לפסק דינו קובע בית המשפט כך: "מסקנותיו של פרופ' אוהל, בהתייחס לחוות הדעת של פרופ' שנקר, הן, כי מינון הפיטוצין לא רק שלא היה גבוה מהמקובל אלא אף נמוך מהמקובל (...) מסקנות אלה לא נסתרו, והן מבוססות על הרשומות הרפואיות ועומדות על יסודות איתנים, והן המסקנות הסבירות בעיני מתוך החומר הרב שהוגש". ואמנם, בין הצדדים לא הייתה מחלוקת בנוגע לכך שלמערערת הוזלפה תמיסה שכללה 2 יחידות של פיטוצין (2000 מילי יחידות) שנמהלה ב-CC500 של נוזלים, וכי היות שמקובל למהול 5 יחידות של פיטוצין בכמות זו של נוזלים, הרי שמדובר במינון נמוך מן המקובל, שנעשה – לפי עמדתו של פרופ' אוהל – ב"מידת זהירות יתרה". 21. ואולם, השאלה אינה מתמצה אך במספר יחידות הפיטוצין שנמהלו, אלא אף בקצב (או בנפח) החדרתם לגופה של המערערת. בשאלה זו נמנע בית המשפט מלהביע עמדה ברורה ולקבוע כל ממצא עובדתי בדבר המינון המדויק שהוזלף למערערת ברבע השעה שבה ניתן לה הפיטוצין. בחוות הדעת הנוספת שהגיש פרופ' שנקר, הוא מצא שההזלפה הכוללת של פיטוצין הייתה ברמה הגבוהה בהרבה מהרצוי, שכן מדו"ח מאזן הנוזלים עולה שבתוך 15 דקות הוחדרו לגופה של המערערת CC50 נוזל, הגבוהה, לדידו, משמעותית מן המומלץ בספרות המקצועית. הנתון בדבר CC50 נוזל, שממנו שואב פרופ' שנקר את מסקנתו, לא נכתב במקומו הנכון בדו"ח מאזן הנוזלים, אלא תחת הכותרת "חתימה". נוכח זאת סבר פרופ' אוהל כי מדובר בנתון חסר, וכי על רקע הזהירות שנהגו הרופאים במינון הפיטוצין בתמיסה "לא סביר שלא ינהג באותה מידה של זהירות בקצב מתן העירוי" (עמ' 104 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 9.9.04, שורה 6). ואולם, פרופ' אוהל הסכים כי – "במקום שצריכה להיות חתימה כתוב בסוגריים משהו לא ברור, כאשר מעלים השערות שהן לא כתובות אני חושב שצריך להעלות את ההשערה שמה שכתוב כאן זה 50 מיליליטר (...) אם כתוב 50 סי סי אז זה אומר שהאחות כאשר פירקה את העירוי היא הסתכלה וראתה שכרגע אין 500 סמ"ק נוזל אלא שכרגע יש רק 450 סמ"ק ואז היא אמרה 50 ניתנו" (עמ' 104, שורות 18-9). גם פרופ' אוהל, שהעיד, כאמור, מטעם המשיבה, סבר, איפוא, כי ניתן להניח שכמות הפיטוצין שהוזלפה למערערת ב-15 דקות עמדה על CC50, משמע על 13 מילי יחידות לדקה (200 מילי יחידות פיטוצין המתחלקות ב-15 דקות שבהם ניתן החומר). לצד זה, אישר פרופ' אוהל בחקירתו כי ברוב הספרות המקובלת מומלץ על מינון פתיחה שנע בין 0.5 ל-2 מילי יחידות לדקה (עמ' 109, שורות 14-12); כי מינון של 13 מילי יחידות, גבוה מן המינון המקובל של ה- ACOG (American College of Obstetricians and Gynecologists), (להלן: ארגון הקולג'), הממליץ להתחיל במינון ראשוני של חצי עד 1 מילי יחידות לדקה, שאותו ניתן להגדיל במרווחים של 1 עד 2 מילי יחידות כל 60-30 דקות (עמ' 111, שורות 22-10); כי בכל מקרה, מתחילים בדרך כלל במינון הנמוך מ-10 מילי יחידות, כך לפי כל פרוטוקול (עמ' 109, שורות 19-17); וכי המינון שניתן גבוה מן המקובל ההתחלתי (עמ' 1, סעיף 2 לחוות דעתו המשלימה של פרופ' אוהל). עוד הוא הסכים כי אף שקיימת גמישות בנוגע לקצב ההעלאה של המינון ההתחלתי, הרי שזה "נע בין כל 15 דקות להכפיל לבין פעם בחצי שעה" (עמ' 103, שורות 9-8). נכון הוא כי בהתייחס לפרוטוקול של ארגון הקולג', ציין פרופ' אוהל כי מדובר בפרוטוקול "זהיר בצורה מופלגת" וכי "רוב הפרוטוקולים מדברים על התחלה יותר נדיבה, לפעמים של 1 ו-2, ולפעמים העלייה מהירה הרבה יותר" (עמ' 112, שורות 20-17). עוד הוא ציין כי גם עתה מדובר במינון נמוך בהרבה מן המותר שעודו מצוי ב"תחום הבטוח" (עמ' 110, שורות 20-19). ואולם, כפי שמראה בא-כוח המערערים, גם לפי ההתחלה ה"יותר נדיבה" שעליה הצביע פרופ' אוהל, קרי, כזו של 2 מילי יחידות בדקה, עדיין היו צריכים להיות בתום 15 דקות CC7.5 שהם רבע מהכמות שניתנה בפועל למערערת (עמ' 112 לפרוטוקול שורות 23-21; עמ' 113 לפרוטוקול, שורה 1). מחומר הראיות עולה, איפוא, כי אף לפי שיטתו של פרופ' אוהל, ניתן למערערת מינון עודף של פיטוצין ברבע השעה שבה הוזרק לה החומר. למצער ניתן לומר כי גם אם ייטען, נוכח רישום הכמות שניתנה במשבצת הלא נכונה בגיליון, כי לא הוכח שניתן למערערת מינון עודף של פיטוצין, הרי שלא יהיה מנוס מן המסקנה כי היעדר הרישום מנע מן המערערים את האפשרות להוכיח את התרשלות רופאי המשיבה בנוגע למינון החומר שניתן ונגרם להם נזק ראייתי, המצדיק את העברת הנטל לכתפיהם (על נזק ראייתי, ראו עוד להלן). 22. הפועל היוצא הוא כי מעדויות המומחים עולה שלפי אמות המידה המקצועיות שהוצגו ונסמכו על ארגון הקולג', ואף בפרוטוקולים נוספים – שלא נסתרו על-ידי מומחה המשיבה בחקירתו הנגדית – למערערת ניתנה כמות פיטוצין שהייתה גבוהה מן המקובל. המשיבה לא הציגה לנו אמות מידה מקצועיות אחרות, אשר סותרות את נתוני ארגון הקולג' ומצביעות על כך שכמות הפיטוצין שהוזלפה הייתה תקינה. משכך, נוכח קצב הזלפת הפיטוצין, אין מנוס מן המסקנה כי התנהגותם של רופאי המשיבה בהיבט זה עלתה כדי התרשלות. למותר להדגיש כי אין אנו מבקשים לקבוע אמות מידה כלשהן להזלפת פיטוצין ליולדות המצויות במצבה של המערערת. אין זה תחום מומחיותנו. מומחיותנו בקביעה אם התנהגות רופאי המשיבה חרגה מרמת זהירות סבירה. לשם כך נעזרים אנו במומחים לתחום המציגים לנו אמות מידה מקובלות לפעולה. לפי אמות המידה שהונחו לפנינו כאמור, מסקנתנו היא כי למערערת הוזלפה כמות יתרה של החומר בפרק הזמן הנזכר, החורגת מאמות המידה המקובלות. בכך חרגה התנהגות רופאי המשיבה מרמת הזהירות המצופה מן הרופא הסביר. נוכח זאת, אין מנוס מהתערבות בקביעתו של בית משפט קמא בשאלת ההתרשלות. (ג) סיבתיות 23. גם בהינתן התרשלות רופאי המשיבה, אין להסיק בהכרח כי התרשלות זו היא אשר הביאה לנזק. הצדדים תמימי דעים אמנם כי מתן הפיטוצין גרם לכך שבחלוף כרבע שעה ממתן התרופה, כשהשעה היתה 03:30, נצפו אצל המערערת התכווצויות של הרחם שבעטין הופסק מתן הפיטוצין. עם זאת, הצדדים חלוקים על ההתפתחות העובדתית שארעה לאחר מכן. בעוד המערערים סבורים כי הזלפת כמות עודפת של פיטוצין היא אשר גרמה לכל שרשרת ההתפתחויות שהובילה למצוקת עובר ממושכת ולהידרשות לניתוח קיסרי, סבורה המשיבה שרגישות יתר לפיטוצין מצד המערערת היא שגרמה להתכווצות הראשונה, ומכל מקום – לא קיים קשר סיבתי בין הזלפת הפיטוצין לבין מצבו של עידן, שכן אפילו ניתנה לו כמות עודפת של פיטוצין, רפה רחמה של המערערת לאחר שניתנה לו תרופת יוטופר. מצבו הנוכחי של עידן נגרם – לדברי המשיבה – כתוצאה מהתכווצות נוספת ברחם במהלך הניתוח הקיסרי. את שאלת הסיבתיות, על אפיקיה השונים, ושאלות המשנה שהיא מעלה, נבחן עתה. (ג1) הקשר שבין התרשלות הרופאים לטטניה בעת הניתוח הקיסרי: האם ניתן היה להסתפק בראיה משנית? 24. בית המשפט סבר, כאמור, כי פרופ' שנקר, המומחה מטעם המערערת, שגה בקביעתו כי אירעה בענייננו טטניה אחת ארוכה שתחילתה בהזלפת הפיטוצין וסופה רק לאחר הניתוח הקיסרי, בהצביעו על הרשומות הרפואיות המלמדות כי היו ירידות בדופק העובר והחלו להופיע צירים מסודרים בזוגות. המסמך המרכזי שעליו נסמכת קביעה זו הינו מסמך "תולדות הלידה" שנכתב על-ידי ד"ר קופרניק – לפי קביעת בית המשפט – "בזמן אמת". האם בדין ראה בית המשפט "להסתפק" במסמך זה ובמסמכים הרפואיים שנמצאו בתיק הרפואי לצורך הוכחת האמור בו, בלא להידרש לתרשים המוניטור המקורי? 25. הכלל שגובש עוד בשנים הראשונות להתפתחותה של שיטת המשפט הישראלית, הינו כי לשם הוכחת תוכנו של מסמך, יש להציג בפני בית המשפט את המסמך המקורי, שהינו 'הראיה הטובה ביותר' להוכחת האמור בו (ראו למשל ע"א 118/63 ראש העיר הרצליה נ' פישמן, פ"ד יז(4) 2805 (1963); ע"א 495/82 עמל הנגב בע"מ נ' מזור, פ"ד לט(3) 97 (1985)). ביסוד הכלל עומד החשש המסוים בנוגע למידת הדיוק ומידת האותנטיות הטמונים בראיה משנית לשם הוכחת תוכנו של מסמך. אכן, כוחו של מסמך נעוץ בהיותו "כתוב", כשהכתוב "מדבר בעדו". מן הראוי לאפשר למסמך לומר דברו ישירות לבית המשפט, כשכל "חציצה" בין המקור לבין בית המשפט מעלה את האפשרות לשיבוש תוכנו של המסמך, לאי דיוקים או להצגה של התוכן לפי נקודת ההשקפה והאינטרסים של הדובר (ראו יעקב קדמי על הראיות 589 (2003)). ואולם, ברבות השנים רוכך כלל זה במידה רבה, ונקבע כי מדובר בכלל של העדפה, וכי אין עניינו בקבילות ראיות אלא במשקלן, ובהיעדר חשש לאמינות ה"העתק", לא יהיה באי הבאת המסמך המקורי כשלעצמו כדי לכרסם בתשתית הראייתית של בעל הדין העושה בו שימוש (ראו ע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל פ"ד לח(4) 169, 224 (1984) (להלן: עניין שניר); ע"א 6205/98 אונגר נ' עופר, פ"ד נה(5) 71, 85 (2001) (להלן: עניין אונגר)). ואמנם, כפי שצוין בע"פ 3974/92 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 565 (1993) - "אפשר להגיש גם ראיה משנית, ובלבד שהונחה דעתו של בית המשפט שהרישום המשני הוא מהימן ומדויק" (עמ' 571; ראו גם קדמי, בעמ' 593). על תהליך השחיקה במעמדו של הכלל נאמר בעניין שניר כי- "יש מבין חכמי המשפט שהתבטאו כי כל מה שנותר מכלל הראיה הטובה ביותר הוא כי המקור של מסמך פרטי (להבדיל ממסמך ציבורי) צריך להיות מוגש לבית המשפט כדי להוכיח את תוכנו, אלא אם ניתן להסביר את היעדרו של המקור" (עמ' 206). ועוד צוין בעניין אונגר כי- "עיון בהתפתחותו של כלל הראיה הטובה ביותר ילמדנו כי סר חינו בארצות המשפט המקובל וכי על דרך הכלל ניתן להוכיח תוכנו של מסמך גם בהעתקו (...) ובלבד שלא נתעוררה שאלה כנה לגבי אותנטיות המקור שממנו נעשה ההעתק, או שבנסיבות העניין לא יהיה זה הוגן לקבל העתק כראייה" (עמ' 87; ראו גם קדמי, בעמ' 593). לצד זה נקבע כי גם במקרה שבו אבד המסמך; הוא מצוי מחוץ לתחום הריבונות; הוא מוחזק בשליטת הצד היריב; הבאתו אינה ברת ביצוע, הוא הושמד וכיוצא באלה, תותר הצגתה של ראיה משנית להוכחת תוכנו של המסמך, ובעל הדין לא יתבקש להביא את הראיה המקורית, שאיננה עוד (עניין שניר, בעמ' 206-203). החריג היחיד לסייג זה חל במקרה שבו בעל דין המבקש להגיש ראיה משנית כילה את המסמך המקורי בזדון במטרה למנוע הבאתו בפני בית המשפט, שאפילו אז ייתכן שבנסיבות מסוימות ניתן יהיה להסתפק בראיה שאיננה המסמך המקורי (שם, בעמ' 203). באשר למקרים של התרשלות – ואפילו היא חמורה – שבעטיה המסמך המקורי אינו בנמצא, נקבע כי לא די בזו לבדה כדי למנוע הגשתה של ראיה משנית כתחליף לראיה המקורית (שם, בעמ' 211-209). 26. בענייננו, רישום המוניטור איננו בנמצא. בחלוף כ-8 שנים מאירועי הלידה, בשל מחסור בנייר, ראה בית החולים לעשות שימוש ברישום זה כתחליף לנייר החסר. סיבה זו הינה תמוהה, בלשון המעטה, וזאת בין אם נשקיף עליה מנקודת המבט של הדין, ובין לפי הגיונם של דברים. אשר לדין – תקנה 4(א) לתקנות בריאות העם (שמירת רשומות), תשל"ז-1976, בצירוף עם התוספת לתקנות, קובעת כי תיקו הרפואי של החולה יישמר במשך 20 שנה לאחר האשפוז או הטיפול האחרון (ראו גם ע"א 5373/02 נבון נ' קופ"ח כללית, פ"ד נז(5) 35, 46 (2003)). במקרה זה, כבר בחלוף 8 שנים ראתה המשיבה לעשות שימוש חוזר בנייר ששימש לרישום המוניטור. גם הגיונם של דברים מקשה על קבלתה של טענה שלפיה לא היה מנוס משימוש חוזר בנייר המתעד לידה שלפי גרסת המשיבה התרחשו בה שני אירועים של טטניה וסופה בתינוק הסובל מנכות, אך על רקע מחסור זמני בנייר. לא הובאה גם כל ראייה המצביעה על נוהל מסוג זה. חרף כך, לא הוכח ואף לא נטען כי השימוש האמור נעשה בזדון או במטרה למנוע הבאת ראיה בפני בית המשפט. במצב דברים זה, על אף חוסר הנוחות נוכח הנסיבות שבעטין לא ניתן להביא את המסמך, אין מקום למנוע הבאת ראיות משניות מתיקו הרפואי של עידן, ובכלל זה מסמך "תולדות הלידה" שנערך על-ידי ד"ר קופרניק, ולהשיב באמצעותן על טענות המערערים. 27. בית המשפט לא ראה להטיל דופי במסמך "תולדות הלידה" שאותו ערך ד"ר קופרניק, וסבר כי ניתן ללמוד על מצבו של עידן ממסמך זה, כמו גם ממסמכים נוספים שנותרו בתיק הלידה של עידן ושיש בהם כדי לספק תמונה אודות ההתרחשויות בעת האירוע. בית המשפט נתן אמון בד"ר קופרניק ובאופן שבו תיעד את הלידה וסמך את ידיו על דבריו כי הנתונים נכתבו בזמן אמת, הגם שנעדרו תאריך. נכון הוא כי חלוף השנים אפשר שהשכיח מד"ר קופרניק את המסמך ואת רקעו, וכך גם את המועד המדויק שבו הוא נכתב. ואמנם, ד"ר קופרניק ציין כי דבריו נסמכים על האמור ברשומות וכי הוא אינו זוכר במדויק את האירוע. ואולם, החשיבות העיקרית שבסוגיית מועד הכתיבה נוגעת לשאלת יכולתו של הכותב לזכור את ההתרחשויות, ומכאן שאף אם המסמך לא נכתב במהלך האירוע עצמו אלא זמן קצר אחריו, הרי שאין מקום להניח שיש בדבר כדי לפגום במידת הדיוק והאותנטיות של האמור במסמך. היעדר התאריך עשוי לקבל משמעות רק אם הוא מלמד על חלוף זמן ניכר בין כתיבת המסמך לבין הלידה. בית המשפט ראה ליתן אמון בדבריו של ד"ר קופרניק באשר לעיתוי כתיבת המסמך, על אף טענות המערערים כי הרופא היה בעל אינטרס להסתיר את דבר התרשלותו, ולא מצאתי עילה להתערב בקביעתו. (ג2) הקשר שבין התרשלות הרופאים לטטניה בעת הניתוח הקיסרי: מהן השלכותיו הראיתיות של אובדן מסמך המוניטור? 28. הגם שנמצאנו למדים כי המערערים רשאים היו להביא כראיות את הרשומות הרפואיות שצוינו כתחליף למסמך המקורי, אין הדבר שולל את האפשרות לראות בהיעדרו של תרשים המוניטור משום נזק ראייתי. נזק ראייתי מתרחש כאשר בעטיה של התרשלות הנתבע נגרעה מן הניזוק ראיה שהינה בעלת פוטנציאל להוכחת יסוד או טענה בתביעתו. על-פי הדוקטרינה, על הנתבע מוטלת אחריות כלפי התובע אם התנהגותו העוולתית שללה מהאחרון את היכולת להוכיח את מרכיביה של עילת תביעתו נגד מי שגרם לו נזק. אחריות זו עשויה להתבטא במקרים מתאימים בהעברת נטל השכנוע מכתפיו של התובע לכתפי הנתבע, כך שאם בסוף המשפט כפות המאזניים ייוותרו מעוינות, יזכה התובע בתביעה בגין הנזק הישיר (ראו ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539 (2001)) (להלן: עניין שטרנברג); ע"א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ' פינטו (לא פורסם, 2.9.00); ע"א 6948/00 אדנה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.1.04); להרחבה ראו גם אריאל פורת ואלכס שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא (1) 191 (1998)). אחד ההיבטים של הדוקטרינה הוא זה של מחדל בתיעוד, שלו עדים אנו פעמים רבות במצבים של רשלנות רפואית. אכן, על רופאים ואנשי צוות רפואי מוטלת החובה לתעד ממצאים וטיפולים רפואיים שנכתבו בזמן אמת ולשמרם, כדי שאלה ישמשו ראיה אותנטית ובעלת משקל. באין רישום, יעבור הנטל לבית החולים להוכיח את העובדות שיכולות היו להתברר מן הרישום הרפואי, ועליו לספק הסבר "המנקה" אותו מאחריות (ראו ע"א 1/01 מרדכי נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד נו(5) 502, 507(2002) (להלן": עניין מרדכי); ע"א 6643/95 כהן נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד נד(2) 680, 695 (1999)). בעניין שטרנברג נאמרו בעניין זה הדברים הבאים, מפי חברי השופט (כתוארו אז) א' ריבלין: חובתם של רופאים ושל מוסדות רפואיים לבצע רישומים רפואיים בזמן אמת ולשמור עליהם כבר הוכרה בבית-משפט זה (...) במקרים מסוימים עשוי היעדרו של רישום מסודר של מהלך המחלה ושל הטיפול בה לפגוע בטיפול הנאות עצמו בזמן אמת (...) לחסר זה – כאשר הוא מתגבש לכדי נזק ראייתי לתובע – גם נפקות ראייתית. אי-שמירה על רישומים רפואיים עשויה בנסיבות המתאימות להעביר אל הנתבע את הנטל לשלול את קיומה של התרשלות או של קשר סיבתי מצדה – הכול לפי העניין ובהתאם לנזק הראייתי שנגרם" (שם, בעמ' 550 – 551). ואולם העברת הנטל לא תיעשה בכל מקרה ומקרה שבו לא נערך או נשמר תיעוד כנדרש. אין מדובר בהעברה כללית של נטל ההוכחה מן הנתבע אל התובע, אלא בהעברה לצורך הכרעה בסוגיה עובדתית קונקרטית (ראו עניין מרדכי, בעמ' 517). אשר על-כן, יש להראות כי החומר החסר נוגע לשורש המחלוקת שבין הצדדים שאם לא כן, במקרה שבו די בראיות הקיימות כדי להכריע במחלוקת, ייוותר נטל ההוכחה על כתפי התובע (ראו ע"א 5373/02 נבון נ' קופ"ח כללית, פ"ד נז(5) 35, 45-44 (2003)). 29. כאמור, העותרים טוענים כי בהיעדר תרשים המוניטור המקורי נגרם להם נזק ראייתי. אכן, כפי שנקבע על-ידי בית משפט קמא, התרשים עשוי להיות נתון לפירושים שונים בהתאם לזהות הרופא הבודק – ניסיונו, מומחיותו, השקפתו וכיוצא באלה. הסתפקות בתיעוד האירועים על-ידי ד"ר קופרניק עשויה, איפוא, להתפרש כמתן עדיפות לנקודת מבט פרשנית אחת בנוגע למפורט בתרשים המוניטור. לטענת המערערים, חשיבותו ומרכזיותו של הליך הניטור נובעים מכך שבעזרתו ניתן ללמוד על השפעת הפיטוצין על העובר, ובכלל זה על משך הזמן מרגע האבחון של התכווצות היתר ועד להרפיית הרחם. לדידם, משהוכחה התרשלות, הרי שמדובר בנתון רב משמעות, שכן השאלה האם בעקבות מתן היוטופר רפה הרחם כטענה המשיבה, או לא רפה כטענת העותרים, עומדת בלב לבה של המחלוקת. לעניין זה, מקובלת עלי טענת המערערים כי התרשלות המשיבים הביאה לשלילתה של ראייה בעלת חשיבות ניכרת להכרעה במחלוקת שבין הצדדים. באופן כזה, נותרים אנו עם רשמיו של ד"ר קופרניק, שהם בבחינת ראיה משנית, ואינם יכולים להיות שווי ערך לסרט המוניטור. ואכן, כפי שהעיר בית משפט קמא: "אני מסכימה עם הערותיו של ב"כ התובעים בעניין זה שיכולות להיות פרשנויות שונות לאותו סרט ניטור" (ראו עמ' 169 לפסק הדין, סעיף 32). מול הדו"ח של ד"ר קופרניק עומדים מכתב שכתב רופא הילדים של עידן, שלפיו הניתוח הקיסרי בוצע בשל עדות בדבר מצוקת עובר (נספח ח' לסיכומי המערערים), וכן מכתב השחרור של עידן, שאף בו מצוין כי "עקב עדות של מצוקת עובר הוחלט לסיים את ההיריון בניתוח קיסרי (נספח ט' לסיכומי המערערים). בשאלה זו ניצבות לפנינו, איפוא, גרסאות נוגדות של גורמי הרפואה. בהיעדרו של תרשים המוניטור, קשה להכריע ביניהן. לו נשמר סרט המוניטור כפי שהתחייב, אפשר שהיה עולה בידי המערערים להוכיח טענתם בדבר קשר סיבתי ובדבר קיומה של טטנייה אחת שהחלה כפועל יוצא של ההתרשלות בהזלפת בפיטוצין ולא באה לידי סיום לאחר הטיפול ביוטופר; זאת להבדיל משתי הטטניות הנטענות על-ידי המשיבה. התרשלותה של המשיבה, שלא שמרה את תיעוד לידתו של עידן, גרעה, אם-כן, מן המערערים ראיה מרכזית בעלת פוטנציאל להוכחת תביעת המערערים. לדברים אלה יש להוסיף כי אף אם חל שיהוי בהגשת התביעה על-ידי המערערים, הרי שאין בו, להשקפתי, כדי למעט ממשקלו של הנזק הראייתי שנגרם. אכן, הגם שבנסיבות מסוימות השתהות ניכרת בפניה לערכאות עלולה להקשות על הנתבע, בין אם מחמת קושי לזכור את האירועים ובין אם בשל קושי לאתר את הראיות, הרי שלא זה המצב במקרה שלפנינו. כאמור, על המשיבה היה לשמור התיק הרפואי משך 20 שנה לפי התקנות וחרף כך, נעשה שימוש חוזר בפלט המוניטור לאחר זמן קצר בהרבה. אמנם, תביעת המערערים הוגשה רק בחלוף 21 שנה מן הלידה, עם זאת, כבר בשנת 1998, משמע 19 שנה לאחר הלידה מצא המערער את התיק הרפואי לאחר חיפוש ממושך. אם היו המשיבים עומדים בהוראות הדין ושומרים את פלט המוניטור כנדרש, לא היה בהשתהותם של המערערים, אף לו קבענו שעלתה כדי שיהוי, משום פגיעה באפשרות לעשות שימוש בפלט זה. הנזק הראייתי שנגרם מצדיק את העברת הנטל אל המשיבה להוכיח כי במקרה זה אכן רפה רחמה של המערערת לאחר מתן היוטופר. בהיעדר מסמך הניטור לא עלה בידי המשיבה להוכיח זאת – נוכח קיומן של גרסאות סותרות כאמור – ומשכך, משמעות העברת הנטל כמוה כהוכחת הקשר הסיבתי בנקודה זו על-ידי המערערים. 30. עם זאת, עניין זה נוגע לענף אחד של הקשר הסיבתי, זה שעניינו שאלת הקשר שבין הטטניה שהביאה בסופו של יום לנזק שנגרם לעידן, לטטניה שנגרמה בשלבים הראשונים של הלידה. אך בלא שיוכחו ענפיו הנוספים של הקשר הסיבתי, הנוגעים לקשר שבין התרשלות רופאי המשיבה לבין הטטניה הראשונה, ובין התרשלות זו לבין הנזק והתסמינים שמהם סובל עידן כיום, ממילא אין נפקות להעברת נטל הראייה. 31. שאלה ראשונה היא האם הוכח קשר סיבתי בין התרשלותם של רופאי המשיבה בהזלפת כמות יתרה של פיטוצין למערערת במהלך הלידה לבין הטטניה. מעדויות המומחים עולה כי כפי שהתרשלות המתבטאת במינון עודף של פיטוצין עשויה להביא לטטניה, כך גם רגישות יתרה לחומר, שאותה לא ניתן לחזות מראש, עשויה להיות גורם להופעת התסמינים. ואמנם, כפי שציין פרופ' אוהל במענה לאחת השאלות שנשאל "המינון העודף כאן זה משהו יחסי, ראיתי פעילות יתר במינונים הכי מינימאליים של פיטוצין (...) באותו רחם כאשר יש פעילות עודפת בוודאי שהמינון היה גבוה. אבל באופן מעשי מידי פעם יהיו התכווצויות רחם, גם במינונים נמוכים יותר" (עמ' 108 לפרוטוקול מיום 9.9.04, שורות 11-9). במקום אחר הוא מציין כי "התכווצות יתר יכולה להיות בגלל רגישות יתר עם מינון נמוך ויכולה להיות עם רחם רגיל בגלל עודף מינון. אני לא חושב שיש איזושהי דרך או מישהו הראה או שניתן לעשות השוואה כזאת. כשהרחם מתכווץ יכול להיות משתי הסיבות שדיברנו" (עמ' 113, שורות 16-14). לפנינו, אם-כן, שתי סיבות אפשריות לגרם הנזק: האחת עוולתית והשנייה אינה עוולתית. בית משפט קמא, שלשיטתו לא היתה התרשלות, לא הכריע בשאלה האם הזלפת מינון היתר של הפיטוצין גרמה לטטניה הראשונה או אם היתה זו רגישות מיוחדת לחומר, שאינה צפויה מראש ומשכך אינה עוולתית. נחזור לשאלה זו בהמשך דברינו. גם אם היינו מניחים קיומו של קשר סיבתי בין הזלפת הפיטוצין לטטניה הרי שבכך לא די, באין הוכחה לקשר סיבתי בין התרשלות זו לבין קיומו של תשניק בלידה, שהיה המקור הנטען לנזק שנגרם לעידן. בית משפט קמא קבע כי בלידתו של עידן לא התרחש תשניק. נעמוד על קביעה אחרונה זו של הערכאה הדיונית. (ג3) הקשר שבין התרשלות הרופאים למצבו של עידן: האם אירע תשניק בלידה 32. ראינו כי בית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדתי כי לא הוכח קיומו של תשניק, ואף לא קיומו של שיתוק מוחין. לשיטת המערערים, הוכח קיומו של תשניק כתוצאה מן הטטניה שהתרחשה במהלך הניתוח הקיסרי. להשקפתם, בעטיו של תשניק זה לקה המערער בשיתוק מוחין שחלף כעבור זמן, והפגיעה שנותרה עתה היא פיגור שכלי עם קווים אוטיסטיים. היות שהמערערים מבססים את טענתם לנזק על קיומו של תשניק, בין אם זה גרם לשיתוק מוחין ובין אם לאו, הרי שככל שקביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר אי הוכחת תשניק תעמוד בעינה, די בכך כדי לשלול קשר סיבתי בין אירועי הלידה לבין הנזק הנטען. 33. עיון במסקנותיו העובדתיות של בית המשפט ובדרך הנמקתו על בסיס חומר הראיות שהונח לפניו, מלמד כי לא נפלה בהחלטה שלפיה לא הוכח קיומו של תשניק שגיאה מן הסוג המצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור. בית המשפט קבע, ונגד קביעה זו יוצאים המערערים חוצץ, כי אף לא אחד מבין ארבעת הקריטריונים המצטברים הנדרשים להוכחת תשניק התקיים בעידן. בהתייחס לקריטריון בדבר ציון האפגר הצביע בית המשפט על דבריו של פרופ' קרפלוס, שלפיהם בעוד שבשנת 1979 ההסתמכות בהקשר זה היתה על ציון האפגר בדקה הראשונה, הרי שהחל מאמצע שנות ה-80, שונתה ההגדרה לאחר שהתברר כי לאפגר בגיל דקה אחת אין משמעות רבה, וכי על מנת שהאפגר ישמש אינדיקציה לתשניק, יש לבחון את שיעורו בגיל 5 דקות. גם המומחים האחרים לא חלקו על עמדה זו. ד"ר צלניק הוסיף כי "רק לניקוד אפגר נמוך מ-3 שלא מתאושש כלל תוך 10-5 ו-20 דקות, יש קורלציה משמעותית עם סיכון לנזק מוחי". המומחה מטעם המערערים, פרופ' להט, הסכים אף הוא כי- "ציון אפגר בגיל דקה מתאר את מצבו של התינוק בגיל זה, ושימושו העיקרי הוא כאמצעי המכוון את הרופא בצורך ובדחיפות לתת טיפול רפואי דחוף. הערך שלו כגורם מנבא לגבי בעיות עתידיות לבדו הינו נמוך ביותר וכמעט שלא משתמשים בו היום. ציון האפגר בגיל 5 דקות לעומת זאת, נחשב כמדד קליני העשוי לנבא אפשרות של נזק נוירולוגי עתידי (...) שילוב של ציוני אפגר נמוכים בגיל דקה ובגיל 5 דקות הינו לפי עבודות מסוימות בעל ערך רב יותר כגורם מנבא לנזק עתידי" (עמ' 29 לפרוטוקול מיום 23.2.03, שורות 11-4). בעניינו של עידן, נמדד בלידה אפגר 1 אלא שזה עלה בגיל 3 דקות לכדי אפגר 10, לאחר שהתינוק הונשם באמבו וקיבל ביקרבונט, ובהמשך, בדקה ה-7, לאחר שבוצעה אינטובציה, הוא שב וצנח לכדי רמה של אפגר 2. במצב דברים זה, צדק בית המשפט כי לא התקיים התנאי בדבר ציון אפגר נמוך בדקה החמישית, אשר אינו מתאושש כלל בתוך 20 הדקות הראשונות. עיון בטענותיהם של המערערים מעלה כי אין באמתחתם תשובה מספקת לעניין זה, זולת האמירה כי לא עלה גם בידיו של פרופ' אוהל להסביר את פשר התנודות בציון האפגר. אכן, גם לפרופ' אוהל לא היו תשובות שיבהירו את פשר ההתדרדרות מאפגר 9 לאפגר 2, ואולם, לא עליו היה הנטל להצביע על גורם סיבתי אחר, להבדיל מתשניק, שיסביר את מצבו של עידן. על המערערים היה הנטל להראות כי התנאי בדבר רמת אפגר נמוכה בזמנים הרלבנטיים מתקיים בעניינם, ונוכח חומר הראיות כשם שהוא משתקף מן הפירוט האמור, אין לומר כי מסקנותיו של בית המשפט כי הם לא עמדו בו משוללת עיגון בעדויות המומחים. 34. הוא הדין בקריטריון השני להוכחת קיומו של תשניק, שהינו רמת PH השווה או נופלת מ-7.00. רמת החומציות של עידן לא נבדקה בסמוך לאחר הלידה, אלא רק במהלכה וכמחצית השעה אחריה, לאחר שהוא הונשם וניתן לו ביקרבונט. הערכים שנמדדו במועדים אלה נמצאו תקינים. בית המשפט סמך את ידיו על עדותו של ד"ר צלניק בהתייחס לבדיקת ה-PH שנערכה לעידן כמחצית השעה לאחר הלידה. מומחה זה שלל את האפשרות כי ערך ה-PH של עידן יעלה כדי 7.22 בתוך פרק זמן זה, אך בשל הטיפול שקיבל. כדי להוכיח את האפשרות שערך ה-PH של עידן לא היה תקין, הפנו המערערים לאמירתו של ד"ר צלניק בחקירתו הנגדית, כשנשאל אם סביר שה-PH יעלה עד 7.36 כי "אם יש למישהו PH 7 ומקבל שתי מנות ביקרבונט יש סיכוי שה-PH יעלה ל-7.36 שזה תקין". אלא שהצגת הדברים על-ידי המערערים הינה חלקית. שורה אחת בפרוטוקול קודם לאמרתו זו של ד"ר צלניק, הוא מציין כי "יכול להיות שזה יעלה. אני לא יודע. התחושה שלי שזה יעלה אבל לא עד 7.36". המערערים אף שאלו את המומחה אודות האפשרות שערך ה-PH יעלה עד לכדי 7.36 אם הוא היה בגובה של 6.9 (קרי פחות מ-7) מיד לאחר הלידה. על כך השיב המומחה כי – "אני לא זוכר שאחרי החייאה וביקרבונט במקרה של 6.9 זה יעלה ל-7.36. אני לא בדקתי את זה אבל אני לא יודע (...) במקרים שראינו אצלנו עם ילדים שנולדו מתחת לשבע היו להם במשך כמה שעות PH יותר טוב אבל לא תקין" (עמ' 18 לפרוטוקול הדיון מיום 29.4.04, שורות 23-19; עמוד 19, שורות 5-1). עינינו הרואות, גם אם קיימת אפשרות תיאורטית שערך ה-PH יעלה עד לכדי 7.22 גם אם היה פחות מ-7 בזמן הלידה, כפי שארע בענייננו, הרי שלפי דברי המומחה, שעליו ביססו המערערים את טענתם, אפשרות זו נראית כאפשרות פחות שכיחה ופחות סבירה. 35. לצד זה יצוין, כי לא ניתן ללמוד על קיומו של נזק ראייתי בשל אי ביצוע בדיקת ה-PH מייד לאחר הלידה, הגם שזו הייתה לכאורה פותרת את הקושיה שנוצרה בעניינו. הדבר נובע מכך שהמערערים לא הוכיחו קיומה של התרשלות בדרך שבה פעלו רופאי בית החולים. ראשית, לא הוכח קיומה של חובה, נוהל או אפילו נוהג לקיים את הבדיקה מייד לאחר ביצוע הלידה באופן שיצביע על כך שסטייה מנוהג זה כמוהו כהתרשלות. שנית, מדבריו של ד"ר צלניק עולה כי פרק הזמן בן מחצית השעה שחלף – על-פי הנטען על-ידי המערערים – בין הלידה לבין ביצוע הבדיקה, אינו אלא הנחה לחומרה שכלל לא הוכחה. ד"ר צלניק מציין בעדותו בתשובה לשאלה מתי והיכן נלקח ה-PH במקרה זה כי "הוא נלקח מדם פריפרי ואני מניח שזה אחרי שנולד עוד בחדר לידה או שבפגיה". בתשובה לשאלה אם בהנחה שה-PH נלקח בחדר הניתוח, זה קרה מיד תוך דקות, השיב המומחה כי "עד שמייצבים זה יכול לקחת גם רבע שעה. אם זה נלקח בפגיה זה נלקח תוך חצי שעה. השאלה מה המרחק עד לפגיה". שלישית, אף בהנחה מחמירה, כאמור, שלפיה בוצעה הבדיקה בחלוף חצי שעה מן הלידה, לא הוכחה התרשלות מצדם של רופאי המשיבה, שאין לנו עילה לקבוע כי לא ביצעו את הבדיקה במועד. גם רכיב זה שבין ארבעת הרכיבים המצטברים הנדרשים לשם הוכחת קיומו של תשניק לא הוכח אפוא, בעניינם של המערערים. במצב דברים זה, ובהינתן הדרישה כי כל ארבעת התנאים המצטברים יתקיימו לשם הוכחת קיומו של תשניק, מתייתר הצורך בבדיקת התקיימותם של שני התנאים הנוספים, קרי קיומה של אנצפלופתיה היפוקסית-איסכמית; ופגיעה באיברים מרוחקים, שגם לגביהם נקבע על-ידי בית המשפט כממצא עובדתי כי הם לא התקיימו בעניינו של עידן. (ד) סיכום בינים 36. נוכחנו לראות כי רופאי המשיבה התרשלו במתן כמות עודפת של פיטוצין ביחס לפרק הזמן שבו ניתן החומר למערערת. מצאנו גם כי נוכח קיומו של נזק ראייתי שהתבטא בהיעלמותו של מסמך הניטור, הרי שכל שיוכח קשר סיבתי בין התרשלות המשיבים לבין הטטניה שנצפתה בשלבי ההיריון המוקדמים, עובר נטל הראיה למשיבים להוכיח היעדרו של קשר סיבתי בין התרשלותם לבין הטטניה שנצפתה במהלך הניתוח הקיסרי, נטל שלא הורם. מן הצד השני, ראינו כי בדין קבע בית משפט קמא כי לא הוכח קיומו של תשניק במהלך לידתו של עידן, ומשכך אין קשר סיבתי בין הנזק הנטען על ידי המערערים במלוא היקפו להתרשלות רופאי המשיבה. האם בכך נסתם הגולל על טענותיהם של המערערים בדבר זכאותם לפיצוי בשל התרשלות רופאי המשיבה במהלך הלידה? (ה) עדותה של המומחית מטעם המשיבה 37. כפי שכבר הוזכר, המומחית מטעם המשיבה, הפסיכיאטרית ד"ר אדית מיטראני, ציינה בחוות דעתה (עמ' 7-6) כי התמונה הקלינית במקרה זה אינה קשורה לנסיבות הלידה וכי "לכל היותר, המצוקה סביב הלידה הוסיפה, אולי, נדבך כלשהו לליקוי הקוגניטיבי ולחריג ההתפתחותי. הנני מעריכה את הנכות הנפשית של התובע בשיעור של 100% (...) ומתוך זה, 10% בגין תרומתה האפשרית של המצוקה הפרי-נטלית לעיכוב בהתפתחות של התובע". נוכח עמדה זו, טענו המערערים עוד בבית המשפט המחוזי, כי למצער זכאים הם לפיצוי בשיעור של 10% מאת המשיבה בגין נזקיהם. משפוצל הדיון והוחלט כי ד"ר מיטראני תיחקר אך לעניין גובה הפיצוי, ככל שיושת, ולא בשאלת האחריות, לא נשמעה עדותה של ד"ר מיטראני באשר לחוות דעתה. ואולם, דווקא בשל כך היה מצופה כי ככל שהמשיבה אינה רואה עין בעין עם המומחית מטעמה, תשמיע היא את דברה בבירור ולא תותיר את הדברים תלויים ועומדים. ברם, דברי המומחית, וטענת המערערים בעניינם לא זכו לתשובה מצד המשיבה, הגם שעמדה בפניה ההזדמנות לעשות כן, בבית המשפט המחוזי כמו גם בבית משפט זה בעקבות טענה מפורשת בהקשר זה בסיכומיהם של המערערים. משכך, ניתן לראות טענה זו כבלתי מוכחשת על-ידה ואת האמור בו כעניין שאין לגביו מחלוקת בין הצדדים. ואולם, בכך אין משום סוף פסוק. קודם שיחויבו המשיבים בפיצוי המערערים בשיעור זה, יש להכריע האם רשלנותם היא שגרמה למצוקת העובר. לצורך כך יש להכריע בשאלת הקשר הסיבתי שבין התרשלות המשיבה לבין הטטנייה שארעה לאחר מתן הפיטוצין. (ו) הקשר הסיבתי בין כמות היתר של פיטוצין לבין הטטניה שארעה לאחר מתן הפיטוצין 38. עמדנו על התרשלותם של רופאי המשיבה בהזלפת כמות יתרה של פיטוצין למערערת במהלך הלידה. הבהרנו כי מעדויות המומחים עולה כי כפי שהתרשלות המתבטאת במינון עודף של פיטוצין עשויה להביא לנזק כדוגמת זה שנגרם לעידן, כך גם רגישות יתרה לחומר, שאותה לא ניתן לחזות מראש, עשויה להיות גורם להופעת התסמינים. הזכרנו כי שתי סיבות אפשריות לגרם הנזק: האחת עוולתית והשנייה אינה עוולתית. בית משפט קמא, שלשיטתו לא היתה התרשלות, לא הכריע בשאלה האם הזלפת מינון היתר של הפיטוצין גרמה לטטניה הראשונה או אם היתה זו רגישות מיוחדת לחומר, שאינה צפויה מראש ומשכך אינה עוולתית. לפיכך, אם תישמע דעתי, הייתי מציע לחבריי כי הדיון יוחזר לבית המשפט המחוזי לצורך הכרעה בשאלה זו לגופה, בהינתן קיומה של התרשלות. אפשר אמנם כי יתברר שקיימת עמימות מובנית באשר לשאלה מהי הסיבה שגרמה בפועל לטטניה ושבעטיה לא ניתן יהיה להוכיח במאזן ההסתברויות כי ההתרשלות היא שגרמה לכך. בעבר, בהתאם לשיטת ההוכחה הבינארית הנהוגה במשפט האזרחי, היה הדבר מביא לדחיית התובענה במלואה. ואולם, לכלל זה נמצאו חריגים. כך, בע"א 7375/02 בית החולים כרמל חיפה נ' מלול, פ"ד ס(1) 11 (2005) (להלן: עניין מלול), נפסק כי במקרים שבהם קיימת עמימות מובנית בשאלה מי מבין גורמי הסיכון, שחלקם עוולתיים, גרם לנזק, כשהגורם העוולתי הינו משמעותי, ובהתקיים תנאים שונים נוספים, אפשר שיינתן פיצוי לפי מידת ההסתברות כי הגורם העוולתי הוא שגרם לנזק. הסתברות זו תחושב תוך היעזרות בנתונים הסתברותיים או על דרך האומדנא. ההלכה שנקבעה בעניין מלול תלויה ועומדת בימים אלה בדיון נוסף בפני בית משפט זה (דנ"א 4693/05 בית החולים כרמל-חיפה נ' מלול), וככל שייקבע על-ידי בית המשפט המחוזי כי מקרה זה הוא אכן מקרה של "סיבתיות עמומה", יכול שיהיה מקום להמתין להכרעתו של בית משפט זה בעניין מלול על מנת לפסוק בשאלת קיומה של הקשר הסיבתי בין הזלפת הפיטוצין לטטניה הראשונה. במידה שיימצא קשר סיבתי כאמור, יקבע בית משפט קמא את הבסיס לחישוב שיעור הנזק שבו יחויבו המשיבים שהוא, כאמור בחוות דעתה של ד"ר מיטראני, 10% מן הנכות הנפשית של עידן. (ז) סיכום 39. סוף דבר – הגענו למסקנות הבאות: הגם שהוכח שרופאי המשיבה התרשלו במתן כמות עודפת של פיטוצין, לא הוכח כי התרשלות זו היא שגרמה לתסמינים שמהם סובל עידן, זאת משלא עלה בידי המערערים להוכיח שעידן סבל מתשניק בלידתו. עם זאת, באין מחלוקת כי 10% מן הנזק שנגרם לעידן נגזר מאירועי הלידה אף בהיעדר תשניק סב לידתי, ונוכח הנזק הראייתי שבעטיו הסקנו כי טטניה אחת התרחשה במהלך הלידה בעקבות מתן הפיטוצין, הרי שאם יוכח כי התרשלותה האמורה של המשיבה גרמה לטטניה, יוכלו המערערים לזכות בפיצוי חלקי שיעלה כדי 10% מנזקם. לשם בירור שאלה זו של סיבתיות, ולשם חישוב הנזק, ככל שיוכח קיומו של קשר סיבתי כאמור, מוחזר הדיון לבית המשפט המחוזי, כמובהר לעיל. במובן זה, אציע לחבריי לקבל חלקית את הערעור, בלא לעשות צו להוצאות. ש ו פ ט המשנה לנשיא א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: מסכים אני לחוות דעתו המקיפה והבהירה של חברי השופט פוגלמן. אוסיף, באשר לנזק הראייתי, שלטעמי יש מקום לזהירות בקביעת נזק כזה בתיקים שבהם הוגשה תביעה שנים רבות לאחר התרחשות האירועים, במקרה זה 21 שנה, גם אם החוק מאפשר את הדבר. לטעמי לא אחת אין זה מן המידה, ויש לבדוק היטב, מדוע מוגשת תביעה כתום שנים רבות כל כך. בע"א 3413/07 מוזס נ' מדינת ישראל (לא פורסם) נזדמן לי לומר (פסקה כ"ט), כי הגשת תביעת רשלנות אחרי עשרות שנים יוצרת בעליל קשיים – במיוחד בשאלת האחריות: "כיצד ניתן לצפות ברצינות שהמערערת תעמיד עדים אשר יזכרו (הדגשה במקור – א"ר) את המאורעות הקשורים בלידה, אף אם עדיין זמין לעדות (במקרה אולי) חלק מאנשי הצוות הרפואי מקדם..." גם במקרה דנא לא זכר הרופא שנכח בלידה, ד"ר קופרניק, את המקרה והעיד מתוך הרשומות הרפואיות ועל פי הנוהג ששרר. השינויים הדינמיים שחלו לאורך שנות דור ברפואה ובפרקטיקה מצדיקים כי בית המשפט יבדוק היטב בטרם קביעת נזק ראייתי כזה. ואולם, בנידון דידן – ולכך נדרש חברי – לא נשמר פלט המוניטור כנדרש על פי התקנות, לאורך 20 שנה, ו"מוחזר" לשימוש אחר. בכך יש כדי להדוף את טענת השיהוי כאן. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, י"ז בסיוון התש"ע (30.5.10). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07096220_M15.doc נב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il