פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 9619/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 9619/08 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים ב-תפ"ח 507/08 מיום 6.10.2008 שניתן על ידי כבוד השופטים י' צבן, ג' כנפי-שטייניץ ו-ר' כרמל תאריך הישיבה: כ"ד בתשרי התש"ע (12.10.2009) בשם המערער: עו"ד ראובן בר חיים, עו"ד רוזט בר חיים בשם המשיבה: עו"ד יעל שרף פסק-דין השופטת מ' נאור: המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטים י' צבן, ג' כנפי-שטייניץ ו-ר' כרמל) בגין ביצוע עבירות של אינוס במרמה ומעשים מגונים במרמה. בית המשפט גזר על המערער ארבע שנות מאסר בפועל, שנת מאסר על תנאי וחייבו לשלם פיצוי למתלוננת. הערעור מופנה כנגד הרשעתו בסעיפי האישום בהם הורשע וכנגד חומרת העונש. הרקע לפרשה וכתב האישום 1. נגד המערער הוגש כתב אישום המייחס לו שתי פרשות של אינוס במרמה ומעשים מגונים במרמה, האחת משנת 2002 (להלן: האישום הראשון) והאחרת משנת 2008 (להלן: האישום השני). על פי הנטען באישום הראשון, בתחילת שנת 2002, פגשה ח' במערער שעה שביקרה בשוק. המערער פנה ל-ח', אישה דתייה ילידת שנת 1968, שוחח עימה על גילה ומצבה האישי והביע תמיהה על כך שהיא טרם נישאה. המערער הציג עצמו כרב בעל סגולות טיפול ייחודיות ואמר ל-ח' כי רובצים עליה כישופים מזיקים המעכבים אותה מלהינשא; כי הוא מכיר שיח' ערבי באמצעותו ניתן יהיה להסיר מעליה את הכישופים, הקללות ועין הרע; ואף הבטיח שיימצא לה שידוך. ח', שהייתה אז בת 33, האמינה בהבטחותיו ובסגולותיו של המערער. מספר ימים לאחר פגישתם בשוק, התקשר המערער ל-ח' וטען בפניה כי המזל שלה בנושאים מסוימים "סגור" וכי על מנת שתזכה להינשא, יש לפעול להסרת כישופים ועין הרע שרובצים עליה ו"לפתוח לה את המזל". ח' נפגשה עם המערער במספר הזדמנויות. באחת הפעמים, הוביל המערער את ח' לחדר שבו התגורר, שם את ידו על מצחה ועל שדיה ואמר לה כי רובץ עליה כישוף. עוד אמר לה כי עליו לעשות מעשים "לא צנועים" על מנת להסיר את הכישוף וכי על פי הנחיה שקיבל משיח' ערבי מסוים, יש לבטל את הכישוף באמצעות זנות. ח' האמינה כי כוונותיו של המערער טהורות וכי ביכולתו לעזור לה להיחלץ מאותה עין רעה שרבצה עליה. בהמשך, כך על פי כתב האישום, במספר הזדמנויות נוספות, לקח המערער את ח' לחדרו, ביצע בה מעשים מגונים ובעל אותה, והכול באמתלה שעליו לעשות כן על מנת להסיר מעליה את הכישוף ולשנות את מזלה הרע. באותן הזדמנויות, התפשט המערער מבגדיו והורה ל-ח' לפשוט את בגדיה. ח' אפשרה למערער לבצע בה מעשים מגונים במסגרתם נישק אותה המערער, חיבק אותה ונגע בחלקי גופה המוצנעים. עוד נטען כי המערער הקרין בפני ח' סרט פורנוגראפי והסביר לה כיצד אישה נכנסת להיריון. המערער ניסה להחדיר את איבר מינו אל איבר מינה של ח', אך זו סירבה בטענה שזוהי "כפיה מינית" כיוון שאין ביניהם אהבה. 2. על פי הנטען באישום השני, המתלוננת ד', אישה דתייה ילידת 1969, הייתה נוהגת לפקוד בית תמחוי מסוים (להלן: בית התמחוי), על מנת ליטול אוכל עבורה ועבור ילדיה. אף המערער נהג להגיע לבית התמחוי ובתחילת שנת 2008 פגשה שם ד' את המערער. המערער יצר קשר עם ד' ושמע ממנה שהיא פרודה מבעלה מזה כשבע שנים וכי בעלה מסרב ליתן לה גט. המערער סיפר ל-ד' כי הוא יועץ נישואין וכי הוא מכיר שיח' ערבי בעל סגולות מיוחדות, שיכול להדריך אותה ולסייע לה. בעקבות שיחתם מסרה ד' למערער את שמה המלא ואת שמות ילדיה. כעבור מספר ימים, בדרכה לבית התמחוי, פגשה ד' במערער אשר סיפר לה כי הוא שוחח עם אותו שיח' ערבי לגביה וזה מסר לו כי היא נמצאת בסכנה גדולה; כי היא וילדיה זקוקים בדחיפות ל"פיקוח נפש"; כי בעלה "סגר" את המזל לה ולבנותיה; וכי בנותיה יתקשו למצוא שידוך. באותו היום, מסר המערער ל-ד' בטלפון כי עליה להגיע לביתו ולקרוא בספר כדי "להציל בפיקוח נפש חמש נפשות". עוד מסר לה כי עליה למסור לו את תחתוניה, הוא ישפוך עליהם מים וישרוף אותם, וכי טיפול זה יקדם את הגט ויציל אותה ואת ילדיה. על פי כתב האישום, ד', אשר האמינה כי חייה וחיי ילדיה נתונים על כף המאזניים וכי המערער יוכל לסייע לה, הסכימה להגיע לבית המערער לאחר שביררה את כוונותיו וזה הבטיח לה שלא יהיה ביניהם כל מגע פיזי. כשהגיעה ד' לדירת המערער, נעל המערער את דלת הדירה ומסר ל-ד' כי על פי הנחיות השיח' "עליו לזיין אותה" ולנגוע בה בכל הגוף, תוך שהוא מדגיש כי "הכל לשם שמים ופיקוח נפש לחמש נפשות". המערער הוביל את ד' לחדר השינה, אמר לה להרים את חצאיתה והביט בה. משם הוביל אותה לסלון, שלח ידו מתחת לחצאיתה ונגע באיבר מינה מעל תחתוניה. בהמשך הורה לה להוריד את תחתוניה ולהרים את חצאיתה, ומשעשתה כן החדיר שתיים מאצבעותיו לאיבר מינה. המערער חשף את איבר מינו ונגע בעצמו. עוד הורה ל-ד' להרים את חולצתה ולהסיר את חזייתה, אחר כך נגע בשדיה ומצץ את פטמותיה. בהמשך נשכב על הרצפה והורה ל-ד' לעמוד מעליו ולפשק את רגליה, אז החדיר את אצבעותיו פעם נוספת לאיבר מינה. לאורך כל אותם המעשים חזרה ד' ואמרה למערער כי היא אינה רוצה לשכב איתו וכי הוא הבטיח לה שזה לא יקרה, אולם המערער השיב לה כי זוהי עצתו של השיח' הערבי. המערער, כך לפי כתב האישום, הוסיף והורה ל-ד' לשכב על המיטה ואז פשט את מכנסיו ותחתוניו והחדיר את איבר מינו אל איבר מינה. לאחר מעשים אלה, ביקש המערער מ-ד' למסור לו את תחתוניה על מנת לקבור אותם בבית הקברות, והיא עשתה כן. למחרת היום, הגיעה ד' לבית התמחוי, שם פגשה במערער. המערער אמר ל-ד' כי לאחר שסיפר לשיח' על שהתרחש ביניהם, השיח אמר לו כי טוב עשו, אולם עליהם לחזור על המעשים מספר פעמים. ד' השיבה לו בשלילה. בימים שלאחר מכן, התקשר המערער ל-ד' וניסה לשכנעה להגיע אליו על מנת לחזור על מעשיהם, תוך שהוא מציין כי הוא עושה זאת רק "לשם שמיים", כדי לסייע לה. יצוין כי לאחר חקירתה של ח', הודע למערער על סגירת תיק החקירה מאחר שלא נמצאו ראיות מספיקות להעמדתו לדין. ואולם, לאחר הגשת תלונתה של ד', נפתח תיק החקירה בעניינה של ח' מחדש וכך נכללו שתי הפרשות בכתב האישום שהוגש בסופו של דבר לבית המשפט. 3. המשיבה טענה כי המערער ביצע במתלוננות ח' ו-ד' מעשים מגונים לצורך גירויו וסיפוקו המיני, וזאת בהסכמה שהושגה במרמה הן לגבי מיהות המערער והן לגבי מהות המעשים המיניים. אשר על כן, בגין שני האישומים ייחסה המשיבה למערער ביצוע מעשים מגונים במרמה, לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). לאחר שהמתלוננת ח' העידה בבית המשפט המחוזי כי המערער לא בעל אותה וכי לא הייתה חדירה, במסגרת האישום הראשון, יוחסה למערער גם עבירה של ניסיון לאינוס במרמה לפי סעיף 345(א)(2) לחוק העונשין (תחת עבירת האינוס במרמה שהופיעה במקור בכתב האישום). במסגרת האישום השני, נטען כי המערער בעל את המתלוננת ד' ועל כן יוחסה למערער גם עבירה של אינוס במרמה לפי סעיף 345(א)(2) לחוק העונשין. ההליך בבית המשפט המחוזי 4. בבית המשפט המחוזי לא הייתה מחלוקת על קיומם של מגעים מיניים בין המערער לבין שתי המתלוננות, לרבות בעילתה של המתלוננת ד'. המחלוקת נסבה סביב השאלה האם הסכמתן של המתלוננות לאותם מגעים הושגה במרמה אם לאו. לאחר בחינת הראיות ושמיעת טענות הצדדים, קבע בית המשפט המחוזי כי יש לזכות את המערער מחמת הספק מן העבירות נשוא האישום הראשון (לגבי המתלוננת ח') ולהרשיעו בעבירות נשוא האישום השני (לגבי המתלוננת ד'). לפנינו אין ערעור של המדינה על הזיכוי מן האישום הראשון ועל כן נוכל להימנע מהרחבה בנוגע לאישום זה, אלא אם הדבר יהא נחוץ במסגרת הדיון באישום השני. 5. אשר לאישום השני, בית המשפט קבע כי יש לקבל את עדותה של המתלוננת ד' במלואה ולהעדיפה על פני עדותו של המערער: "עדותה של ד' הרשימה במהימנותה. מדובר באשה פשוטה, תמימה ונטולת כל תחכום אשר מסרה את עדותה באופן מאופק, שקט, וגלוי לב. ניכר היה שמדובר באשה נאיבית, נוחה להאמין ולהתרשם. העדה מסרה עדות עניינית ועקבית, ולא נמצאו בעדותה כל פירכות משמעותיות" (פסקה 11 להכרעת הדין). בית המשפט דחה את גרסתו של המערער ומצא חיזוק לעדותה של ד' באמרותיו של המערער במשטרה ובעדותו בבית המשפט. המערער טען כי הכיר את ד' לאורך תקופה של למעלה משנה, כי בחודשיים האחרונים לקשר התקרבו מאוד וכי ד' שלחה לו הודעות טקסט ובהן כתבה שהיא אוהבת אותו ורוצה בעל כמוהו. עוד טען המערער כי כאשר נפגשו בדירתו, התפתחו הדברים כך שבתחילה אחזו ידיים, לאחר מכן נגעו זה בזה ולבסוף קיימו יחסי מין, והכל בהסכמתה של ד'. המערער טען כי ד' רצתה במעשים וכי במהלכם אף אמרה לו שהיא אוהבת אותו. לטענת המערער, ד' טענה לראשונה כי המעשים ביניהם נעשו שלא בהסכמה, רק לאחר שנודע ל"משמרת הצניעות" על היחסים ביניהם וזו שלחה לו אזהרות ואיומים. בית המשפט הצביע על סתירות שנפלו בעדותו של המערער. כך למשל, בבית המשפט טען המערער כי הוא כלל לא הזכיר בפני ד' שיח' ערבי, אך התייחסות המערער לאותו שיח' ערבי עלתה מאמרותיו הן בעימות שנערך בינו לבין ח' (ת/6א') והן בעימות שנערך בינו לבין ד' (ת/1א'), כמו גם באמרות נוספות שמסר המערער במשטרה. בית המשפט מנה חיזוקים נוספים לעדותה של ד' אשר עלו מדבריו של המערער, ובין היתר אישור המערער כי אמר ל-ד' לא לספר לאיש על "כל מה שהיא עושה נגד בעלה", שכן "אין הברכה שורה אלא בדבר הסמוי מן העין"; כי במפגש ביניהם שכב על הרצפה, ביקש מ-ד' לפשק את רגליה מעל ראשו והחדיר את אצבעותיו לאיבר מינה, דבר שלטענת המערער נעשה בהסכמה; וכי בשיחה הטלפונית שקדמה למפגש, הבטיח המערער ל-ד' כי לא יהיה ביניהם כל מגע פיסי, כפי בקשתה המוקדמת של ד'. 6. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי עדותה של ד' מתחזקת משמעותית נוכח הדמיון הרב בין תיאוריהן של שתי המתלוננות באשר לאופן פעולתו של המערער, הגם שלא הייתה כל היכרות ביניהן ולמרות שש השנים המפרידות בין הפרשות. נקבע כי שתי הנשים שמעולם לא נפגשו, העידו על דפוס פעולה זהה ועל מושגים זהים ששמעו מן המערער. שתי הנשים שמעו מפיו על הוצאת עין הרע באמצעות מעשי זנות ותועבה ועל קריעת התחתונים או שריפתם לאחר המעשה, כסגולה להוצאת כישופים ועין הרע. שתיהן גם שמעו מפיו על אותו שיח' ערבי ממנו הוא שואב עצה. בית המשפט הדגיש את המוטיבים החוזרים בעדויותיהן של שתי המתלוננות: דבריו של המערער כי המזל שלהן "סגור" וכי הוטלו עליהן כישופים ועין הרע אשר יש לבטלם; אזהרותיו כי הן מצויות בסכנה גדולה; ביצוע מעשים מיניים לשם הסרת הסכנה; מוטיב השיח' הערבי; מוטיב התחתונים; והעדפת ביצוע המגע המיני בעת המחזור כחלק מ"הסרת התועבה". 7. חיזוקים נוספים לגרסתה של ד', אליהם התייחס בית המשפט המחוזי, עלו מעדויותיהם של י', טבח בבית התמחוי, ו-ס', מנהל בית התמחוי. כזכור, ד' נהגה לפקוד את בית התמחוי לעיתים קרובות והשניים הכירוה היטב. י' העיד כי ד' פנתה אליו בוכייה ו"קרועה בתוך תוכה" וכי היא הביעה את חששה מפני המערער, מבלי לפרט אודות המעשים המיניים שהתרחשו. י' הזעיק את ס', שהרגיע את המתלוננת ושמע ממנה פרטים נוספים. שניהם העידו על מצבה הנפשי הקשה של ד' ימים ספורים לאחר שנעשו בה המעשים ולאחר שהבינה כי היא הייתה קורבן למצג שווא מצד המערער. בית המשפט דחה את טענתו של המערער לפיה בעדותו של ס' יש כדי לערער את מהימנותה של ד'. לפי עדותו של ס', ד' סיפרה לו שהיא התנגדה למעשה הבעילה ונאבקה עם המערער. ואולם, בעדותה בבית המשפט סיפרה ד' כי בשלב מסוים, משמחאותיה והפצרותיה במערער שיחדל ממעשיו לא הועילו, החלה לעשות כדבריו של המערער, וזאת בעודה מאובנת ומעורפלת. ד' המשיכה והתנגדה גם אחר כך, כאשר המערער ביקש להחדיר את איבר מינו אל איבר מינה, ואף אמרה לו שהיא מסרבת בתוקף ושהיא אשת איש. ואולם, בהמשך צייתה להוראותיו של המערער ואפשרה לו לחדור אליה. בית המשפט קבע כי בין אם עדותו של ס' בדבר התנגדותה הנחרצת של ד' היא פרי מסקנותיו שלו ובין אם הדברים אכן נאמרו לו על ידי ד' – אין בכך כדי לערער את מהימנותה של ד'. נקבע כי לא מן הנמנע ש-ד' חששה מכך ששיתוף הפעולה עם המערער יובן על ידי גבר זר בצורה שגויה ועל כן הוסיפה נופך של כפייה למעשים. בית המשפט הדגיש כי למשטרה ובבית המשפט סיפרה ד' על ההתרחשויות כהווייתן, וזה העיקר. 8. לאחר קבלת גרסתה של ד' כמהימנה ודחיית גרסתו של המערער, פנה בית המשפט המחוזי לבחינת יסוד המרמה – דהיינו, האם הסכמתה של ד' למעשים הושגה במרמה. בית המשפט המחוזי אזכר את ע"פ 465/06 אביבי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 6.2.2008) (להלן: פרשת אביבי) והסביר כי על פי האמור בפרשת אביבי, לשם הוכחת יסוד המרמה, על המאשימה להוכיח כי הנאשם הציג מצג של מרמה בפני המתלוננת וכי זו אכן רומתה על ידו והסכמתה למעשיו ניתנה על יסוד מרמה זו. בית המשפט קבע כי המשיבה עמדה בנטל הוכחתו של יסוד המרמה, לרבות לעניין הקשר הסיבתי הנדרש בין המרמה לבין הסכמתה של ד' למעשים המיניים שבוצעו בה. נקבע כי ד' היא אישה נאיבית, נוחה להאמין ולהתרשם וכי מנגד המערער הוא אדם בעל כישורי השפעה ושכנוע, כמו גם יכולת לדובב את בנות שיחתו בנושאים האישיים והאינטימיים ביותר. כך בייחוד מקום שמדובר בנשים השרויות במצוקה ומפללות לפתרון אשר יחלצן ממצוקתן. בית המשפט הוסיף וקבע כי ד', בהיותה אישה חרדית, הסכימה לבוא לדירת המערער רק לאחר שזה הבטיחה כי לא יהיה ביניהם כל מגע מיני, אלא שהמערער ביצע בה את זממו תחת כסות של מעשים טיפוליים אשר נועדו להסיר מעליה את "העין הרע". בית המשפט קבע כי המערער נהג בתחכום שסייע לו למנוע מ-ד' לעמוד על טיב כוונותיו. המערער התקרב ל-ד' בהדרגה ולא הזמינה מייד לדירתו. גם כאשר הגיעה ד' לדירתו, פעולותיו של המערער נועדו לשוות למעשים אופי פולחני-טקסי, כאילו מדובר בטיפול ו"הצלת נפשה" של ד' וילדיה ולא בסיפוק יצריו שלו. עוד קבע בית המשפט כי במשך כל הזמן בו הייתה בדירת המערער, הייתה ד' נתונה תחת השפעתו של המערער ושל התמונה שצייר בפניה: החשש לגורלה ולגורל בנותיה, הצורך בהצלת נפשה הנתונה ל"עין הרע" והצלת ילדיה ופתיחת המזל ש"סגר" לה בעלה המסרב ליתן לה גט. בית המשפט למד על כך ששיתוף הפעולה עם המערער נבע ממצגי השווא שהציג בפניה גם מכך שמייד לאחר שהתעשתה, זמן קצר לאחר שבוצעו בה המעשים, פנתה ד' לעזרתם של י' ו-ס' מבית התמחוי ומייד לאחר מכן פנתה אל המשטרה. בית המשפט סיכם וקבע כי המרמה נוגעת למהות המעשה – עצם הצגת המעשים המיניים ככאלה שנועדו להסיר עין הרע, להציל את המתלוננת ואת בנותיה ולהסיר את הסכנה מעל ראשן. נקבע כי ד' האמינה שהמעשים להם היא מסכימה, אף שהינם מעשים מיניים, נועדו להצילה מאחיזתה של עין הרע ולהציל את נפשה ואת משפחתה. על כן, נקבע כי התקיים קשר סיבתי בין ההסכמה שנתנה ד' למעשים המיניים לבין מצגי השווא שהציג המערער. בית המשפט דחה את טענת המערער לפיה לא מדובר במרמה מכיוון שהוא עצמו מאמין בעין הרע וביכולת לתקן את עין הרע. בית המשפט קבע כי גם אם זה נכון, ברי כי המערער לא האמין שיש בכוחם של מעשיו המיניים ויתר הטקסים שביצע כדי להסיר את אותה עין הרע, שהרי המערער עצמו מכחיש כל קשר בין המעשים המיניים לבין הסרת "העין הרע". 9. גם את טענות המערער בעניין מחדלי חקירה – דחה בית המשפט. המערער הלין בעיקר על אי חקירתו של אדם בשם ו', שלפי טענת המערער במשטרה, ראה כי המתלוננת ד' שלחה אליו הודעת טקסט ובה כתבה "אני אוהבת אותך". המתלוננת הכחישה טענה זו של המערער מכל וטענה כי מעולם לא שלחה למערער הודעות טקסט. לאחר שבא כוח המערער טען כי אותו ו' הוא עד מפתח ועל כן חובה לחקרו, ביצעה המשטרה השלמת חקירה לבקשת המשיבה. ואולם, ו' מיאן למסור עדות ובסופו של דבר לא נגבתה ממנו עדות. בית המשפט קבע כי אי חקירתו של ו' אינה מהווה מחדל חקירתי המשליך על תוצאות הכרעת הדין. נקבע כי עדותו של ו', לו ניתנה, הייתה לכל היותר עדות שמיעה ולא היה בה כדי לשנות את מאזן הראיות שהונחו בפני בית המשפט. גם את יתר טענות המערער בעניין מחדלי חקירה – דחה בית המשפט. לאור האמור, הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירות של מעשים מגונים במרמה ואינוס במרמה אשר יוחסו לו במסגרת האישום השני. 10. אשר לאישום הראשון: כאמור, המערער זוכה מאישום זה ועל כן נעמוד על קביעת בית המשפט רק בקצרה. גם עדותה של ח' נמצאה מהימנה בעיני בית המשפט. בית המשפט קבע כי תיאוריה של ח' לעניין האופן שבו המערער יצר עימה קשר ולעניין הבטחותיו לטפל ב"עין הרע" ובקללות שרובצים עליה – תואמים את דפוסי התנהגותו ומושגיו של המערער, כפי שעלה גם מעדותה של ד'. עוד נקבע כי טענת המערער לפיה המעשים שביצע ב-ח' נעשו במסגרת מערכת יחסים רצינית ובשל כוונותיו לשאתה לאישה – לא עמדה במבחן, בין היתר לאחר שבעימות עם ח' אמר המערער את ההיפך הגמור. ואולם, על פי קביעתו של בית המשפט, עדותה של ח' העלתה קשיים בשני מישורים עיקריים. במישור העובדתי, נקבע כי בגרסתה של ח' נפלו מספר אי דיוקים, בין היתר לגבי המפגש האחרון עם המערער (לפני הגשת התלונה); לגבי מספר המפגשים עם המערער; ולגבי המועד בו עמדה ח' על הכזב שבטענת המערער. ח' העידה כי במהלך כל היכרותה עם המערער קינן בה הספק שמא הוא משקר ואין במעשי התועבה כדי לבטל את עין הרע. כבר לאחר המפגש הראשון עימו, הזהירו אותה מכריה כי לטענות המערער אין יסוד, אך ח' שבה לדירתו בכל זאת. במישור הקשר הסיבתי שבין המרמה לבין ההסכמה לביצוע המעשים, כולם או חלקם, נקבע כי אף שניתן ליישב את הסתירות בין תשובותיה השונות של ח', במערך הראיות הכולל לא ניתן לומר כי הקשר הסיבתי האמור הוכח מעבר לכל ספק סביר. זאת מאחר שהקשר בין השניים נמשך כארבעה חודשים והתבסס מתחילתו על מגעים בעלי אופי מיני אשר הבשילו לבסוף לכדי מפגשים מיניים בדירת המערער. בית המשפט הוסיף וקבע כי הקשר בין השניים היה אינטנסיבי, הדדי ודו סטרי. אשר על כן, זוכה המערער מן האישום הראשון מחמת הספק. 11. אשר לגזר הדין: בית המשפט המחוזי קבע כי בהסכמתה של המתלוננת ד' למעשים שביצע בה המערער, אין כדי להקהות את חומרת המעשים, שכן הסכמה זו נתקבלה במרמה. נקבע כי המערער רקם במתכוון יחסי קרבה ואמון עם המתלוננת שהייתה באותה עת במצוקה על רקע פרידתה מבעלה וכי המערער, בצורה מחושבת ומתוכננת, טווה מסביב ד' את קוריו, תוך העלאת טענות כזב בדבר סכנה מיידית הנשקפת לה ולילדיה ובדבר הצורך בהצלתם. משהצליח לטעת ב-ד' חרדה ופחד, נאותה ד' להגיע לביתו לצורך ביצוע טקס פולחני שיסיר ממנה את הסכנה, וזאת לאחר שהמערער הבטיחה, על פי דרישתה, כי לא ינצל את הגעתה לרעה. חרף הבטחתו זו ותחת כסות של "טיפול להסרת עין הרע", כך קבע בית המשפט, ביצע המערער ב-ד' מעשים מיניים לשם סיפוקו. בית המשפט קיבל את טענת המשיבה לפיה המערער בחר לו קורבן חלש במיוחד – אישה בודדה, תמימה ונוחה להאמין, אשר במצוקתה הייתה מוכנה להאמין לאזהרותיו ולהבטחותיו. עוד נקבע כי המערער ביצע ב-ד' את המעשים אף שידע כי הדבר אסור על פי אמונתה והשקפת עולמה וזאת תוך השפלתה, ביזוייה ופגיעה בכבודה. נוכח כל אלה, נקבע כי יש להטיל על המערער עונש מוחשי ומרתיע, מה גם שעל פי לשונו של סעיף 355 לחוק העונשין, בעבירות שבהן הורשע המערער ישנו עונש מינימום. לקולא, ציין בית המשפט את העובדה שמדובר באיש משפחה, המנהל בדרך כלל חיים נורמטיביים; את היותו חולה סכרת הנזקק לזריקות אינסולין; את פרק הזמן בו שהה במעצר בית; ואת תרומתו של המערער לקהילה, כפי שעלה ממכתבים שהגיעו לבית המשפט אשר שיבחו את המערער. לאור כל האמור, הטיל בית המשפט על המערער את העונשים הבאים: מאסר בפועל לתקופה של ארבע שנים (בניכוי ימי המעצר); מאסר על תנאי למשך שנה, שלא יעבור עבירה מן העבירות המנויות בסימן ה' בפרק י' לחוק העונשין, למשך שלוש שנים; ופיצוי למתלוננת ד' בסך 10,000 ש"ח. אעבור עתה לדון בטענות הצדדים בערעור. לאחר שהמערער זוכה מן האישומים הנוגעים למתלוננת ח', הכינוי "המתלוננת" ישמש להלן לתיאור המתלוננת ד' בלבד. טענות המערער 12. לטענת המערער, לא היה מקום להרשיעו ולדידו, הכרעת הדין נשוא הערעור "משופעת בחולשות מהותיות אשר כוחן המצטבר מחליש מאוד את השיכנוע שבה ומחייב את זיכויו של המערער". טענות המערער מתחלקות לשלושה מישורים שונים: בעניין הערכת עדויות, בעניין אי התקיימות יסוד המרמה ובעניין מחדלי חקירה. לחלופין, המערער מבקש הקלה משמעותית בעונש המאסר בפועל ובפיצוי שהוטלו עליו. 13. אפתח בטענות המערער בעניין הערכת העדויות. ככלל, המערער טוען כי בית המשפט המחוזי שגה שעה שביכר את גרסתה של המתלוננת על פני גרסתו ודחה את גרסתו כבלתי מהימנה. לטענתו, המקרה דנן נמנה עם אותם מקרים נדירים המחייבים את התערבותה של ערכאת הערעור בשאלות של מהימנות, ולו מחמת הספק ובהתחשב בכך שעסקינן בהרשעה בעבירות מין על פי עדות יחידה, דבר המחייב זהירות "כפולה ומכופלת". המערער טוען כי העובדות כפי שנקבעו על ידי בית המשפט, לצד הראיות שבית המשפט "התעלם מהן" או לא ייחס להן משקל ראוי – יוצרות בהצטברותן ספק סביר וראוי היה ליתן למערער ליהנות מספק זה. לטענת המערער, המתלוננת לא הייתה עקבית בגרסאותיה ולעיתים נדמה מפיה כי מדובר בבעילה שנבעה מחוסר מסוגלותה להגיב ולסרב למערער ולעיתים נדמה כי מדובר במעשה בעילה בכוח. המערער טוען בהקשר זה לקיומם של "סתירות מהותיות, שקרים וחולשות" בגרסתה של המתלוננת, ועוד טוען הוא כי מועד ונסיבות מסירת התלונה על ידי המתלוננת מחשידים את אמינותה. המערער מוחה על הצגתה של המתלוננת כאישה נאיבית וטוען שאי דבקותה בגרסה אחת חותרת תחת תיאורה זה על ידי בית המשפט. מכל מקום, לטענתו, תמימות סתם אינה יכולה להסביר את הולכתה של המתלוננת שולל, במובחן למשל ממחלה נפשית כלשהי. על פי גרסתו של המערער, המתלוננת הייתה מעוניינת בו ובקיום מגע מיני עימו וזה הטעם שעמד ביסוד המעשים המיניים ביניהם. על רצונה זה מבקש המערער ללמוד מכך שהמתלוננת חשפה בפניו את קורות חייה ובין היתר את הקשיים הכרוכים בקבלת גט מבעלה, או סיפורים אישיים שונים, כגון העובדה שעברה הפלה, והכל על אף היותה אישה חרדית. המערער טוען כי לא היה מקום להעדיף את גרסת המתלוננת, מאחר שגרסת המערער בדבר התרחשותה של בעילה בהסכמה, הינה סבירה יותר בהתחשב במערכת היחסים שהייתה בין השניים קודם לבעילה ובהתנהגות הצדדים לאחר מעשה. 14. לטענת המערער, המתלוננת עצמה כלל לא הייתה מעוניינת "להרחיק לכת" עד כדי הגשת תלונה ודי היה לה בהוכחה שהיא "טהורה" בפני אותו ציבור שעשוי היה להחרים אותה ואת בנותיה אם יתברר שהיא לא נאנסה אלא הסכימה למעשים מרצונה. המערער טוען כי המתלוננת נאלצה לפנות למשטרה בשל הוראתו של רב שאליו פנתה לבקש עצה לאחר האירוע ביניהם, שכן אין זה מקובל שלא לקיים את הוראת הרב בציבור שעימו נמנית המתלוננת. מה גם, כך נטען, שהמתלוננת חששה כי אי הגשת תלונה תעורר בקרב מכריה את החשד שהיא מעלילה עלילות שווא. בנוסף, המערער טוען כי בית המשפט התעלם מן המניע ה"מוכח, מובהק ומבורר" שהיה למתלוננת להעליל עליו. לשיטתו, מניע זה טמון בחששה של המתלוננת מפני "משמרת הצניעות" אם יתגלו פרטי היחסים ביניהם. חשש זה, לטענתו, גרם למתלוננת "להפוך מעשה מיני שנעשה בהסכמה לאינוס". עוד טוען המערער כי בית המשפט לא העניק משקל מתאים לכך שהמתלוננת כבשה את תלונתה "ללא סיבה סבירה" במשך יומיים. נטען כי התנהגות המערערת במשך היומיים שחלפו ממעשה הבעילה ועד לחשיפת המקרה לראשונה בפני י' ו-ס' בבית התמחוי מצביעה על הסכמתה. המערער טוען כי המתלוננת, על אף היותה אישה חרדית, בחרה לשתף שני גברים "זרים" בדבר ההתרחשויות המיניות ולא סיפרה דבר על המקרה לאף אישה ובחירה זו מעידה על חוסר אמינותה. לטענתו, המתלוננת בחרה לשתף דווקא את י' ו-ס' מבית התמחוי, מכיוון ששם החלו שמועות לגבי היחסים בינה לבין המערער והיא חששה מפני "משמרת הצניעות". גם החיזוקים שמנה בית המשפט בתמיכה לגרסתה של המתלוננת – לאו חיזוקים הם בעיני המערער. כך בייחוד לגבי גרסתה של המתלוננת ח': המערער טוען כי נוכח זיכויו מן העבירות הנוגעות ל-ח', מן ההכרח היה לזכותו גם מהעבירות הנוגעות למתלוננת – הכיצד ניתן לקבל את גרסתה של מתלוננת אחת ולדחות את גרסתה של האחרת, באם מדובר באותה גרסה לכאורה. 15. אשר ליסוד המרמה, המערער טוען כי לא הוכחה מרמה הנוגעת ל"מהות המעשה" או ל"מיהות העושה" וכי לא הוכח קשר סיבתי בין מרמה כלשהי לבין ההסכמה לבעילה. המערער טוען כי אין מרמה ביחס למהות המעשה, שכן על פי עדותה של המתלוננת בבית המשפט, המתלוננת הייתה מודעת לכך שנעשה בה "מעשה מיני" ולא מעשה אחר. את טענתו זו מבסס המערער על תשובת המתלוננת בעדותה בבית המשפט לשאלה האם היא הבינה בזמן המעשה שמדובר במעשה של "בעילה". לשאלה זו, השיבה המתלוננת "כן" (עמוד 46 לפרוטוקול, שורות 25-23). אשר לקשר הסיבתי, המערער טוען כי אין הוא מתקיים בענייננו, משום שהמתלוננת הייתה מודעת ל"מרמה" שבטענת המערער עוד לפני מעשה הבעילה. לטענתו, המתלוננת הייתה מודעת לכך שהמערער מבצע בה מעשה מיני למטרה מינית – לשם סיפוק יצריו, ועל כן לא הייתה יכולה להיות מרומה לעניין "מהות המעשה". המערער מוסיף וטוען לעניין הקשר הסיבתי כי המתלוננת העידה על כך שהייתה שרויה במצב של "מעין חוסר הכרה" ולכן שיתפה פעולה עם המערער, אלא שלטענת המערער יסוד המרמה מחייב ערנות ומודעות למרמה. המערער טוען לבסוף כי הסתמכותו של בית המשפט המחוזי על פסק הדין ב-ע"פ 7024/93 פלח נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(1) 2, 21 (1995) (להלן: עניין פלח) הייתה שגויה, כיוון שבעניין זה המתלוננת אכן חשבה שמדובר במעשה טיפולי והיא לא הבינה שמדובר במעשה מיני, מה שאין כך בענייננו. 16. יתר טענות המערער נוגעות למחדלי חקירה. המערער טוען לקיומם של מחדלי חקירה "רבים ומהותיים", אשר פגעו בזכותו למשפט הוגן וביכולתו להוכיח את חפותו. המערער מתייחס למעשה לשלושה מחדלי חקירה. לטענת המערער, מחדל חקירה עיקרי נעוץ באי חקירתו של אדם בשם ו', אשר הוזכר על ידו בחקירתו במשטרה כמי שיכול להעיד על "יחסי האהבה" שהיו לו עם המתלוננת עוד לפני מעשה הבעילה. נטען כי עדות זו חשובה משום שהיה בה כדי לאשש את טענת המערער לפיה המתלוננת אהבה אותו והסכימה לקיים עימו יחסי מין מטעם זה. המערער מוסיף וטוען כי סירובו של ו' להתייצב למתן עדות בבית המשפט נבע מחששו מפני "משמרת הצניעות". המערער מלין על קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה בעדותו של ו' לא היה כדי לשנות את התמונה המתקבלת ממכלול הראיות, שכן עדות זו היא בגדר עדות שמיעה. המערער טוען כי מדובר בראייה קבילה בהיותה עדות על הודעת נאשם מחוץ לכותלי בית המשפט. לטענת המערער, מחדל חקירה שני נובע מאי זימון הרב שעימו התייעצה המתלוננת עובר להגשת התלונה לחקירה במשטרה. המערער טוען כי לאחר השיחה עם הרב, המתלוננת השאירה את מכשיר הטלפון הנייד שלה בידי הרב במשך יומיים ולטענתו, מדובר בפרק זמן המספיק למחיקת הודעות הטקסט שנשלחו למערער ממכשירה הנייד של המתלוננת. המערער טוען כי הרב לא נחקר רק משום שהמתלוננת מסרה שהרב מסרב להיחקר וכי דבר זה חשוד כשלעצמו. מחדל חקירה נוסף מתבטא לטענת המערער בכך שהמשטרה לא בדקה הודעת טקסט מאיימת שקיבל מ"משמרת הצניעות", אף שהוא הציג את ההודעה לחוקרת משטרה וביקש ממנה לבדוק את מקורה. המערער מלין על קביעת בית המשפט לפיה אין בהודעה זו כדי להוכיח שהחשש מ"משמרת הצניעות" הוא שגרם למתלוננת להעליל על המערער, הואיל והתלונה הוגשה לפני התאריך שבו נשלחה ההודעה. המערער טוען כי ההודעה נשלחה אל המערער לפני מעצרו ולפני שידע על הגשת התלונה נגדו וכי בכל מקרה די בקיומה של ההודעה כדי לעורר ספק סביר. 17. אשר לעונש, המערער טוען כי בנסיבות המקרה המיוחדות ובהתחשב בנסיבותיו האישיות, ראוי היה לגזור עליו עונש קל בהרבה מזה שנגזר עליו וכי בית המשפט לא ייחס משקל הולם לנסיבות לקולא בעת גזירת דינו. עוד נטען כי מבין עבירות המין, לא מדובר בעבירה החמורה ביותר וכי לכל היותר מדובר בענייננו בקבלת דבר מרמה ואם כך, יש מקום להקל בעונשו באופן משמעותי, תוך השוואת עונשו לעונשים הנוהגים בעבירות מרמה. לבסוף, נטען כי בפסקי דין אחרים שעסקו בעבירה נשוא ההרשעה בתיק זה, הוטלו עונשים קלים יותר. עמדת המשיבה 18. המשיבה סומכת את ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ומדגישה כי הכרעת הדין בוססה על ממצאי מהימנות אשר נקבעו על ידי הערכאה הדיונית לאור התרשמותה מן העדים באופן ישיר. לפי ממצאים אלה, העדיף בית המשפט את גרסת המתלוננת על פני גרסת המערער ובחר לדחות את טענת העלילה לכאורה בשל חשש מפני "משמרת הצניעות". לטענת המשיבה, אין כל סיבה לחרוג בענייננו מן הכלל לפיו ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאי מהימנות שקבעה הערכאה הדיונית. כך במיוחד במקרה דנן, בהתחשב בדמיון בין גרסאותיהן של שתי המתלוננות. המשיבה טוענת כי אין זה ייתכן ששתי נשים שלא נפגשו מעולם, יבדו מליבן את אותה עלילה ובה ישזרו את אותם הפרטים ואותם המוטיבים. עוד טוענת המשיבה כי המערער ניצל לרעה את מצבה של המתלוננת בתקופה שבה פגש בה, כמו גם את תמימותה ואת דאגתה לגורלה ולגורל ילדיה, ועניין זה צריך לפעול לחובתו. משיש לדחות את טענותיו השונות של המערער במישור מהימנות העדויות, לטענת המשיבה, אין מקום להתערב גם בקביעותיו של בית המשפט המחוזי לעניין התקיימותו של יסוד המרמה, לרבות לעניין הוכחתו של קשר סיבתי בין המרמה לבין ההסכמה למעשים. המשיבה מוסיפה כי יש לדחות גם את טענות המערער בעניין מחדלי החקירה, בייחוד משום שלא מדובר במחדלי חקירה שהיה בהם כדי להשפיע על תוצאות המשפט בעניינו של המערער. לבסוף, לעניין העונש, המשיבה טוענת כי אין מקום להתערבות בעונשו של המערער, בייחוד בהתחשב באלמנט ההשפלה שהיה כרוך במעשיו ובאופן בו הוא בחר לו את קורבנותיו – נשים תמימות המצויות בשעת משבר. דיון והכרעה 19. טענות המערער מצויות כאמור בשלושה מישורים שונים: המישור העוסק בהערכת העדויות – של המתלוננת מחד גיסא ושל המערער מאידך גיסא; המישור העוסק ביסוד המרמה – האם הסכמתה של המתלוננת למעשים המיניים, הסכמה שאין חולק על קיומה, ניתנה בהינתן מרמה מצד המערער ועל יסוד אותה מרמה; והמישור העוסק במחדלי החקירה – האם יש במחדלי החקירה להם טוען המערער כדי להצביע על עיוות דין העשוי להביא לשינוי הכרעת הדין בעניינו של המערער. על בסיס מתווה זה פעל בית המשפט המחוזי וכך יתנהל גם הדיון להלן. אקדים מסקנותיי לדיון ואומר כי אין להתערב בממצאי המהימנות שקבע בית המשפט המחוזי, הן בממצאים שנקבעו לזכות המתלוננת והן בממצאים שנקבעו לחובת המערער; כי במקרה דנן הוכחו כל יסודותיה של עבירת האינוס במרמה, לרבות הוכחתו של קשר סיבתי בין המרמה שהייתה לבין ההסכמה שניתנה; וכי במחדלי החקירה להם טוען המערער, ככל שאכן מדובר במחדלי חקירה, אין כדי לאיין את כובד משקלן של הראיות המרשיעות נגד המערער. ההליכה במתווה זה, צעד אחר צעד, תובילנו למסקנה כי אין להתערב בהכרעת הדין של בית המשפט המחוזי לפיה הורשע המערער בביצוע עבירות של מעשים מגונים במרמה ואינוס במרמה. ארחיב עתה את הדיון בטענות השונות. הערכת העדויות 20. כזכור, בית המשפט המחוזי קיבל את עדותה של המתלוננת במלואה ודחה את גרסתו של המערער בדבר קיומם של מגעים מיניים בהסכמה לאור אהבתה אליו: "לסיכום, יש להעדיף את עדותה של ד' על פני עדותו של הנאשם, אשר הותירה רושם בלתי מהימן ואשר נסתרה בנקודות רבות בדבריו שלו בהודעותיו במשטרה, ובעימותים עם המתלוננות כפי שתואר לעיל" (פסקה 11 להכרעת הדין). עיינתי בעדויות המתלוננת והמערער, הן במשטרה והן בבית המשפט, ואינני רואה כל סיבה להתערב בהחלטתו זו של בית המשפט המחוזי. הממצאים שנקבעו מבוססים על קביעות מהימנות ולעניין זה, כידוע, הכלל הוא כי ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בממצאי מהימנות שקבעה הערכאה הדיונית על בסיס התרשמותה מן העדים באופן בלתי אמצעי (ראו, למשל: ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד (4) 632, 646-643 (2000)). חשיבות יתירה לכלל זה נודעת בקביעות מהימנות לגבי קורבן עבירת מין שכן: "במקרה כזה, מעצם טיבו, עוסקת העדות בנושא שהוא טראומטי ואינטימי כאחד, ולפיכך מתעורר לעיתים, קושי במתן עדות ברורה ורהוטה. בנסיבות כאלה, הטון, אופן הדיבור, שפת הגוף וכל אותם גורמים שאינם שייכים ישירות לעולם התוכן – כל אלה מקבלים משקל חשוב עוד יותר" (ע"פ 6375/02 בבקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח (2) 419, 426-425 (2004); וראו גם: ע"פ 2606/04 בנבידה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 26.4.2006); ובמיוחד, פסק הדין שניתן באחרונה על ידי חברי השופט א' רובינשטיין ועסק בנסיבות דומות ב-ע"פ 9274/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות י"ט-כ' לפסק הדין (טרם פורסם, 2.12.2009) (להלן: עניין פלוני)). המקרה שבפנינו אינו נמנה עם אותם מקרים חריגים שבהם יש לסטות מן הכלל האמור ולהתערב בממצאי המהימנות שקבעה הערכאה הדיונית. אעיר כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי ניתן על ידי השופטת כנפי-שטייניץ. השופט כרמל, אשר הסכים עם פסק הדין, מצא לנכון להדגיש לעניין האישום השני "את האמינות אותה שידרה ד' כמו גם מהימנותה". 21. גרסתה של המתלוננת הייתה שלמה, קוהרנטית וברורה וניכר היה כי המתלוננת מקפידה לדייק בפרטי עדותה על אף הקושי שבדבר. בידי המערער לא עלה להצביע על סתירות בעדותה של המתלוננת לגבי פרטים משמעותיים, ואילו בגרסתו שלו נמצאו סתירות רבות, כמו גם חוסר דיוקים ושינויי גרסאות. יש לדחות את ניסיונותיו של המערער לחתור תחת מהימנותה של המתלוננת, בעיקר על בסיס טענתו הכללית כי היא אינה דוברת אמת וכי אין להציגה כאישה נאיבית, וזאת בלא תימוכין בחומר הראיות המצוי בתיק. המתלוננת העידה בפני בית המשפט על מצבה הנפשי לאחר האירוע נשוא כתב האישום, ועדותה זו לא הותירה מקום לספק כי המתלוננת לא חפצה בכל מגע מיני עם המערער וכי גרסתו בדבר אהבתה אליו וכמיהתה למגע המיני עימו עקב כך – איננה עומדת במבחן המציאות: "... יום אחרי זה לא הלכתי לבית התמחוי, הייתי ממש, ממש הייתי בהתמוטטות בבית שלי, ואימא שלי לא ידעה מה עובר עלי, אף אחד, ממש הייתי – שבורה נפשית, גופנית, הכול" (עמוד 34 לפרוטוקול, שורות 28-26). ובהמשך: "ת. אני הייתי ממש, לא הייתי בהכרה, לא הבנתי מה עובר עלי, אני הייתי כולי- כל הגוף שלי היה ככה שבור, רצוף, לא ידעתי מה עובר עלי, הייתי ממש בתת הכרה. ש. למה בכלל הסכמת להיכנס איתו לדירה שאת לא מכירה? ת. אני יודעת שעשיתי טעות, כי הוא אמר לי שאת הבנות שלי, אני צריכה לעשות פיקוח נפש למען הבנות שלי, להציל את הבנות שלי מהסכנה. לפתוח להם את המזל" (עמוד 35 לפרוטוקול, שורות 17-10). 22. יש לדחות את טענות המערער גם בעניין החיזוקים השונים שעליהם הצביע בית המשפט בתמיכה לגרסתה של המתלוננת. בין החיזוקים הללו התייחס בית המשפט לדמיון הרב הקיים בין תיאוריהן של המתלוננות ח' ו-ד' באשר לאופן פעולתו של המערער, הגם שלא הייתה כל היכרות ביניהן ולמרות שש השנים המפרידות בין הפרשות. אכן, קשה להבין כיצד שתי הנשים שמעולם לא נפגשו העידו על דפוס פעולה זהה ועל מושגים זהים ששמעו מן המערער. לכך יש להוסיף המוטיבים החוזרים בשתי הפרשות, ובהם המזל ה"סגור", עין הרע הרובצת על המתלוננות, השיח' הערבי, שריפת התחתונים, העדפת ביצוע המגע המיני בעת המחזור, הצגתו של המערער כבר סמכא לעניין הטיפול ועוד. גם הנסיבות שבהן החל הקשר בין המערער לבין שתי המתלוננות דומות הן, וקשה להתנער מן הרושם שהמערער ברר לו את קורבנותיו בקפידה – נשים חרדיות, נאיביות, קלות להאמין, המצויות במצוקה נפשית ומייחלות למזור ממצוקתן זו. בזיכויו של המערער מן האישום הראשון אין כדי להשליך על ממצא זה. בית המשפט יכול להיעזר בדמיון בין עדויות של מתלוננות גם בלא שיגיע למסקנות מרשיעות לגבי שתיהן ואין הדברים נגזרים האחד מן השני (פרשת אביבי, לעיל, פסקה 35 לפסק הדין). זאת ועוד, כבית המשפט המחוזי, אף אני בדעה שעדויותיהם של י' ו-ס' מבית התמחוי מחזקות את גרסתה של המתלוננת. בין אם ס' קיבל את הרושם כי המתלוננת התנגדה נחרצות ובאופן אקטיבי למעשיו של המערער עקב דבריה של המתלוננת ובין אם הדבר הינו פרי מסקנותיו שלו – הדבר אינו פוגם במהימנותה של המתלוננת. בצדק נקבע כי לא מן הנמנע שהמתלוננת חששה מכך ששיתוף הפעולה עם המערער יובן על ידי ס' בצורה שגויה וכי העיקר הוא שלמשטרה ולבית המשפט סיפרה המתלוננת על ההתרחשויות כהווייתן. 23. גם את יתר טענותיו של המערער בעניין מהימנותה של המתלוננת יש לדחות. מסקנותיו של בית המשפט המחוזי בעניין זה, רובן ככולן, מקובלות עליי. אוסיף בקצרה: במניע המיוחס למתלוננת על ידי המערער אין כדי לשנות מן האמור. בניגוד לטענת המערער, לא מדובר במניע "מוכח, מובהק ומבורר": אף אם המתלוננת חששה מפני גילוי הפרשייה בקרב הציבור שאליו היא שייכת, אין בכך כדי להעיב על מהימנותה. טענת המערער כי תלונתה נבעה כל כולה מהוראת הרב שאת עצתו ביקשה המתלוננת נסתרת על פני הדברים, הן מעדותה של המתלוננת לגבי השיחה עם הרב והן בהתחשב באופן שבו הוגשה התלונה. כאמור בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, יומיים לאחר האירוע, התקשרה המתלוננת למשטרה ולשאלתה עד מתי אפשר להגיש תלונה על מקרה אונס. נאמר לה שהיא יכולה לעשות זאת תוך עשרים שנה. המתלוננת התקשרה עוד מספר פעמים למשטרה ושבה על אותה שאלה. כעבור יומיים, טלפנה המתלוננת למשטרה פעם נוספת וסיפרה את פרטי האירוע בתמצית. פרטיה נלקחו, אולם היא סירבה להגיש תלונה מחשש שהדבר ייוודע ברבים. מאוחר יותר באותו היום, התקשרה אליה שוטרת שביקשה ממנה להגיע לתחנת המשטרה. בעקבות פנייתה, ניגשה למשטרה עוד באותו יום והגישה תלונתה. מסיבה זו בלבד ניתן לדחות גם את טענות המערער בדבר "כבישת" התלונה על ידי המתלוננת. פרק זמן של יומיים אינו פרק זמן מספיק לביסוס טענה של כבישת עדות. לא בכדי הדגיש בית המשפט המחוזי את הזמן הקצר שחלף למן הרגע שבו התעשתה המתלוננת ועד למועד פנייתה אל המשטרה וראה בכך משום חיזוק לטענת המרמה. מה גם, שכאמור לעיל, המתלוננת הייתה שבורה, מבוישת ובוכייה לאחר האירועים ובהיותה אישה חרדית לא ידעה למי לפנות. המערער מופתע מכך שהמתלוננת נמנעה מלפנות אל הנשים הקרובות לה ותחת זאת פנתה לשני גברים "זרים", אולם המתלוננת העידה כי חששה לדבר עם אחותה ואימה שמא יבקרו אותה. 24. יש לדחות גם את טענות המערער לעניין דחיית גרסתו שלו כבלתי מהימנה. לצד הדברים שהובאו לעיל מתוך עדותה של המתלוננת, קשה ליישב את טענת המערער כי המתלוננת אהבה אותו והייתה מעוניינת בו ובמגע המיני עימו, עם דבריה של המתלוננת בעימות מולו: "המתלוננת: נגעלתי ממך. המערער: נגעלת ממני? המתלוננת: נגעלתי ממך. המערער: ... אז יכולת לצאת. המתלוננת: לא, לא יכולתי לצאת. המערער: יכולת לצאת... המתלוננת: הייתי עם פיק ברכיים, תתבייש לך!" ככלל, קריאת העימות בין השניים מלמדת על חוסר דבקותו של המערער בגרסה אחת והתנדנדות בין אמרות סותרות. הסברו של המערער לפיו "אין הברכה שורה אלא בדבר הסמוי מן העין" ועל כן, הוראתו למתלוננת להסתיר את פרטי הטיפול מסביבתה הקרובה – מהווה נדבך נוסף התומך בדחיית גרסתו של המערער. כמו כן, חשיפת פרטים אישיים בפני המערער אינה מלמדת על אהבתה או למצער על חיבתה של המתלוננת כלפיו. אם כבר, מדובר בביטוי לכך שהמתלוננת נפלה בפח שטמן לה המערער ולאמונתה כי כוונתו האמיתית של המערער הייתה להושיעה ממצוקתה. אכן, ההתרחשויות בפועל טופחות על פניהן של טענות המערער ומלמדות על מתלוננת שבורת לב, מתלוננת שלאחר התפקחותה וההבנה כי הולכה שולל על ידי המערער, הרגישה מרומה, מושפלת וחסרת אונים: "באתי לבית, אחר כך התחלתי להבין מה עבר עלי, כל הלילה בכיתי, לא ידעתי מה לעשות, מה למי לפנות, אז יום אחרי זה באתי לבית התמחוי, לא רציתי להראות שאני זאתי שצריכה להתבייש...." (עמוד 33 לפרוטוקול, שורות 16-14). מצבה הנפשי של המתלוננת, כמו גם חששה מפני היוודע דבר קלונה ברבים מסבירים את התנהגותה בימים שלאחר האירוע – החשש מפני הגשת התלונה והפנייה אל מכריה מבית התמחוי, המודעים למצוקתה הכלכלית והרגשית זה מכבר. יסוד המרמה 25. בית המשפט המחוזי קבע כי המערער ביצע במתלוננת מעשים מיניים הכוללים חדירה וכי המעשים בוצעו בהסכמת המתלוננת. יריעת המחלוקת נסבה איפוא סביב יסוד המרמה. המערער טוען כי המתלוננת הסכימה למעשים ואף רצתה בהם בשל אהבתה אליו. מנגד, טענת המשיבה הינה כי הסכמתה של המתלוננת הושגה במרמה, וזאת לאחר שהמערער הונה את המתלוננת לחשוב כי באמצעות מעשים מיניים אלה תציל את עצמה ואת ילדיה. 26. סעיף 345(א)(2) לחוק העונשין קובע כך: 345. אינוס (א) הבועל אשה - .................. (2) בהסכמת האשה, שהושגה במרמה לגבי מיהות העושה או מהות המעשה; הרי הוא אונס ודינו - מאסר שש עשרה שנים. מבין החלופות בסעיף הנזכר, עסקינן במרמה לגבי "מהות המעשה". בפרשת אביבי נקבעו אמות המידה לבחינת המרמה (לעיל, פסקה 27 לפסק הדין). על פי האמור שם, הוכחת המרמה בהקשר של עבירות מין כרוכה בהתקיימותם של שלושה אלמנטים מצטברים: ראשית, כי טענת מבצע המעשים, שבגינה הושגה הסכמה למעשים, היא טענה כוזבת במישור העובדתי; שנית, כי הטוען מודע לכזב אשר בטענה; ושלישית, כי הרמייה היא אשר הובילה להסכמה למעשים. בית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדתי כי המערער הציג בפני המתלוננת מצג שווא לגבי זהותו (כיועץ נישואין), אך בעיקר לגבי "הטיפול" שביקש ליתן לה לשם הסרת עין הרע והקללות הרובצים עליה ועל ילדיה, "פתיחת" מזלה והצלת נפשם בבחינת "פיקוח נפש". לאור קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי – קביעות שבהן אין להתערב – השאלה איננה עוד האם הייתה מרמה או האם המערער היה מודע לכזב שבדבריו (שני האלמנטים הראשונים), אלא האם המרמה שהייתה היא שעמדה ביסוד הסכמת המתלוננת לבעילה (האלמנט השלישי). לעניין עצם קיומה של מרמה, אעיר כי בצדק דחה בית המשפט את טענת המערער כי לא מדובר במרמה מכיוון שהוא מאמין בעין הרע וביכולת לתקן את עין הרע. כפי שהבהיר בית המשפט, ובצדק, המערער אינו מאמין שיש בכוחם של המעשים המיניים ויתר הטקסים שביצע כדי "לתקן" את אותה עין הרע או כדי להסיר קללות, שהרי המערער עצמו מכחיש כל קשר בין המעשים המיניים לבין הסרת העין הרע. 27. נותרה לדיון השאלה האם התקיים יסוד הקשר הסיבתי בין ההסכמה לבין המרמה. בענייננו, על פי העובדות שקבע בית המשפט המחוזי, המתלוננת האמינה כי מדובר במעשה מיסטי-טיפולי שנועד להסיר את העין הרע ממנה ומילדיה, אף שהיא הייתה מודעת להקשר המיני, דהיינו לכך שמדובר באקט מיני של "בעילה". היש בכך, כטענת המערער, לאיין את האפשרות לקיומה של מרמה? אינני סבורה כן ואבאר את טעם הדברים לכך. 28. ברור כי אישה הנותנת הסכמתה לקיומם של יחסי מין (קרי: "בעילה" כמשמעותה בסעיף 345(ג) לחוק העונשין), מבלי שהיא מבינה את ההקשר המיני שבמעשה – כמוה כאישה אשר לא נתנה הסכמתה כלל. הסכמה שכזו לאו הסכמה היא. עוד ברור כי כאשר הסכמת האישה ניתנת מתוך מודעות מלאה לכך שמדובר במעשה מיני מבחינת מהותו, קרי: מעשה בעל אופי ותכלית מיניים מובהקים – מדובר ביחסי מין שבהסכמה. ואולם, בתווך, בין מעשה נטול הקשר מיני לבין מעשה מיני מובהק, מצויה קשת רחבה של מקרים שבהם המעשה אינו נטול הקשר מיני אך נלווים לו אי אלו סממנים המשווים לו אופי של מעשה בלתי מיני – יהא זה מעשה טיפולי, מעשה אמנותי או כל מעשה אחר. ספקטרום זה של מקרים מציף את הקושי שבהצבת קו גבול ברור בין המקרים השונים – קו המפריד בין מקרה העשוי לבוא בגדריה של עבירת האינוס במרמה לבין מקרה אשר אינו עוטה את מאפייני העבירה. תחימת גבולותיה של העבירה היא פונקציה של הגדרת המונח "מהות המעשה" ועשויות להישמע תשובות שונות במענה לשאלת תחום השתרעותו של מונח זה. אכן, קושי זה הניב דיונים מעניינים בפסיקה ואף הובעו דעות שונות בקרב שופטי בית משפט זה (ראו פסקאות כ"ו-ל"ג לפסק דינו של השופט רובינשטיין בעניין פלוני, לעיל). 29. פסק דין מקיף בעניין החלופה של "מהות המעשה" בעבירת האינוס במרמה ניתן במסגרת ע"פ 5097/07 פחימה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 25.5.2009) (להלן: עניין פחימה) ודומה כי פסק דין זה מהווה את נקודת המוצא לדיוננו. בעניין פחימה, דובר במערער שהוציא כספים מנשים שבאו לקבל ממנו טיפולים בעקבות פרסומים על אודות יכולותיו המיסטיות, ובחלק מן הנשים ביצע המערער גם עבירות מין. גם שם ניסה המערער לטעון כי בינו לבין שתי מתלוננות, שלגביהן הורשע בעבירת האינוס, התקיימו מערכות יחסים רומנטיות וכי הפעולות שנעשו היו מתוך הסכמה מלאה וחופשית מצד המתלוננות. באחד האישומים (שהיה שנוי במחלוקת), המערער הציג בפני המתלוננת מצג שווא שלפיו קיום יחסי מין עמו יסייע לה בקידום מערכת יחסים עם אדם נשוי שאותו אהבה והמתלוננת האמינה לדברי המערער כי הטיפול יגרום לאותו אדם להיפרד מאשתו למענה. בין שופטי ההרכב בעניין פחימה הייתה מחלוקת בדבר סיווגם של מקרים בהם הייתה למתלוננת מודעות לכך שחלק ממטרות המעשה הן מטרות מיניות (במובן של סיפוקו המיני של המערער), אך "הסכמתה" נבעה בראש ובראשונה מן המרמה לגבי מטרות ישירות אחרות של המעשה, כגון מטרות ריפוי ושכמותן. אקדים ואומר כי לדעתי אין לקבל את עמדת המערער לפיה פסק הדין של הרוב בפרשת פחימה מחייב זיכוי של המערער בענייננו, לכל היותר תוך המרת העבירה של אינוס במרמה בעבירה של קבלת דבר במרמה. כפי שנראה, הן לשיטתו של המשנה לנשיאה א' ריבלין, אשר כתב את דעת הרוב (השופטת א' פרוקצ'יה הצטרפה אליו תוך הוספת הערות משלה), והן לשיטתה של השופטת ע' ארבל, אשר נותרה בדעת מיעוט – מודעותה של מתלוננת להקשר המיני של המעשה אינה מבטלת בהכרח את המרמה שנפלה בו, וזאת ככל שהמרמה נוגעת לרכיבים אחרים הנכללים ב"מהות המעשה". אבאר במה דברים אמורים, תוך הצגת עמדת הרוב ועמדת המיעוט בעניין פחימה. 30. התרחיש הקלאסי של חלופת האינוס במרמה לגבי "מהות המעשה" הוא המקרה שבו המרמה גורמת לכך שהאישה מסכימה לחדירה לגופה מתוך סברה מוטעית כי המעשה נטול הקשר מיני. כפי שציין המשנה לנשיאה ריבלין בעניין פחימה, עיון בפסיקה מלמד כי ברוב המקרים שבהם נדונה עבירת האינוס במרמה, דובר במתלוננות אשר סברו כי תכלית המעשה היא טיפולית או אמנותית ולא היו מודעות כלל לכך שמדובר במעשה מיני. ואולם, לאחר סקירת המשפט המשווה בעבירה זו, קבע המשנה לנשיאה כי יש לפרש את החלופה בדבר מרמה לגבי מהות המעשה, ככוללת גם מקרים שבהם הסכמתה של הנפגעת ניתנה בשל מרמה כי "מעשה הבעילה הוא בעל הקשר מיני התחום במסגרת טיפולית וחיוני לצורך כך". המשנה לנשיאה הבהיר כי: "אין לכלול בחלופת האינוס במרמה, כפי הגדרתה בדין הישראלי, מקרים שבהם האישה הסכימה למעשה תוך הבנת הקשרו המיני החוץ-טיפולי, וזאת אף אם היא הונעה להסכים לו באמצעות הבטחות-שווא לגבי תועלת-נלווית שתצמח לה. ההבחנה הבסיסית בין מרמה לגבי מהות המעשה לבין מרמה אחרת לגבי המניע קיימת אצלנו. על-פי הדין הקיים, אין לכלול בחלופת האינוס במרמה מקרים שבהם המרמה לא התייחסה למהות המינית הבסיסית של המעשה אלא נועדה ליצור תמריץ לאישה ליתן את הסכמתה" (פסקה 11 לפסק דינו). המשנה לנשיאה סבר כי לגבי האישום שהיה שנוי במחלוקת בעניין פחימה, לא התקיימו יסודות העבירה של אינוס במרמה וזאת בשל מודעותה של המתלוננת לכך שלמעשה המיני נלוותה מטרה מינית בדמות סיפוק המערער, וקבע כי תחת עבירה זו יש להרשיע את המערער בעבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. המשנה לנשיאה התייחס לחוסר ההלימה של העבירה בדבר קבלת דבר במרמה לסיטואציה שבה "הדבר" המושג במרמה הוא יחסי מין, אך קבע כי במסגרת הנורמטיבית הקיימת עקרונות הדין הפלילי מחייבים "לבחור במקרים המתאימים בעבירה של קבלת דבר במרמה – חרף הקושי שבכך – ולא לפרוץ את גדריה של עבירת האינוס" (פסקה 13 לפסק דינו). 31. השופטת ארבל, שהייתה כאמור בדעת מיעוט, הציגה את גדר המחלוקת ואז הבהירה את גישתה שלה לפיה, באותם מקרים שבהם כתוצאה מהמרמה הונעה האישה להסכים לאקט המיני במטרה להשיג תוצאה טיפולית, או מטרה אחרת המתייחסת למעשה עצמו, מדובר באינוס במרמה גם אם הבינה האישה שמדובר באקט מיני ואף אם היא הבינה כי המערער יפיק הנאה מינית מן המעשים. אליבא דשופטת ארבל, אין מקום לצמצם את עבירת האינוס במרמה באמצעות "דרישת היעדר מודעות של האישה להקשרים המיניים של המעשים", שהרי הסכמתה למעשים התבססה מבחינתה על מטרתו ה"טיפולית" של האקט (פסקה 4 לפסק דינה). בהמשך, לאחר ניתוח לשוני ותכליתי של עבירת האינוס במרמה, הסבירה השופטת ארבל: "המסקנה מהניתוח התכליתי, אשר מתיישבת עם הניתוח הלשוני של המונח "מהות המעשה", היא כי המונח בא לצמצם את גדריה של עבירת האינוס במרמה למרמה הטבועה בבסיס המעשה וקשורה לתכונותיו היסודיות. מרמה זו היא מרמה שהן מהפן הראייתי והן מהפן המהותי מצדיקה הרשעה בעבירה של אינוס. כאמור, מטרת המעשה עצמו היא בוודאי מהיסודות המרכיבים את המעשה. מכאן המסקנה היא כי הבועל אישה בהסכמת האישה שהושגה על בסיס מרמה באשר למטרה כלשהי של עצם מעשה הבעילה, יורשע בעבירה של אינוס במרמה" (ההדגשה במקור, פסקה 11 לפסק דינה). וכך סיכמה השופטת ארבל את הדברים בפסקה 19 לפסק דינה: "מהות המעשה הינה כל אחת מתכונותיו היסודיות של המעשה, ובכלל זה מטרתו של המעשה עצמו. מקרה בו הושגה הסכמת האישה על בסיס מרמה באשר למטרת המעשה עצמו, הינו מקרה של אינוס במרמה, וזאת ללא כל קשר למודעותה של האישה לסיפוק היצר המיני של הגבר כתוצאה מהמעשה. המטרה הנדרשת בסעיף היא מטרה המושגת מעצם קיום יחסי המין עצמם ולא מטרה נלווית ליחסי המין. עם זאת, מטרה זו יכולה לכלול גם תוצאה המושגת מתוצריו של מעשה הבעילה". לפיכך, השופטת ארבל קבעה כי יש להרשיע את המערער בעבירת האינוס במרמה גם לגבי האישום האמור. 32. בעניין פחימה, ערכה השופטת ארבל קטגוריזציה של מקרי המרמה באשר למטרת המעשה על פי שלושה סוגי מקרים. בקצרה: בסוג המקרים הראשון נכללים המקרים שבהם האישה לא הבינה כלל את ההקשר המיני. בסוג המקרים השני נכללים המקרים שבהם האישה מבינה כי מדובר במעשה מיני, אך היא חושבת שהמעשה תחום במהות אחרת – טיפולית, אמנותית, מיסטית וכדומה. סוג המקרים השלישי, עניינו במקרים שבהם האישה הבינה את הקשרו המיני של המעשה ואף ידעה כי אחת ממטרותיו של הגבר היא מינית, אלא שמבחינתה הסכמתה ניתנה על בסיס מטרה אחרת של המעשה – מטרה שאותה הסיקה מן המרמה של הגבר. השופטת ארבל חידדה את גדר המחלוקת והסבירה כי סוג המקרים הראשון, כמו גם הסוג השני, ייחשבו כאינוס במרמה – הן לפי גישתה והן לפי גישתו של המשנה לנשיאה ריבלין, בעוד שלטעמה גם מקרים הנמנים עם סוג המקרים השלישי עשויים להיחשב כאינוס במרמה. 33. המקרה שלפנינו נמנה עם המקרים הבאים בגדר סוג המקרים השני המתואר על ידי השופטת ארבל בעניין פחימה. אכן, לגבי מקרים כגון דא הסכימו השופטים כי המודעות להקשר המיני איננה פוגמת בטענת המרמה. בפסקאות 15-14 לפסק דינה של השופטת ארבל בעניין פחימה מובאת סקירה של הפסיקה הישראלית בתחום עבירת האינוס במרמה. מסקירה זו עולה כי ככל שעסקינן במקרים הנמנים עם סוג המקרים הראשון או השני, הפסיקה קבעה כי באופן עקרוני מדובר במקרים הבאים בגדריה של עבירת האינוס במרמה. טעם הדברים לכך נעוץ היה בהכרה כי הסכמת האישה למעשה המיני באותם מקרים נבעה מאמונתה בדבר קיומה של מטרה עיקרית אחרת שנלוותה למעשה – מטרה בלתי מינית, לרוב מטרה טיפולית, וזאת חרף מודעותה להקשר המיני. התפיסה הינה שאין לאפשר לנאשמים "ליהנות" ממודעותן של מתלוננות בעבירות מין לקונטקסט המיני של המעשים, כשאלה רומו על ידי הנאשמים לחשוב כי מדובר באקט החיוני לשם השגת תכלית אחרת המבוקשת על ידן. גם בענייננו אין לאפשר למערער להיבנות מן הטענה לפיה ד' ידעה שמדובר ב"בעילה", כאשר לא זו בלבד שהובהר למערער כי אין היא חפצה במגע מיני מכל סוג עימו, אלא בעיקר לאחר שהוכח כי היא האמינה שמדובר במעשים החיוניים להצלת נפשה ונפש ילדיה, בהתאם לנרטיב שסיפק המערער עצמו. בניגוד לטענת המערער, דברים אלה מתיישבים גם עם פסק הדין שניתן בעניין פלח, שעליו התבססו השופטים בעניין פחימה. בעניין פלח, השופט קדמי קבע את ההבחנה הבאה בין קבלת דבר במרמה לבין אינוס במרמה: "כאשר המירמה מביאה למתן הסכמה לביצוע מעשה מיני – לרבות מעשה ארוטי, בתור שכזה – הרי זה קבלת דבר במירמה; בעוד שכאשר המירמה מביאה למתן הסכמה לביצוע "מעשה מיני" כאמצעי טיפולי, ואילו בפועל מתבצע "מעשה ארוטי" לשמו – הרי זה אינוס (או מעשה מגונה, לפי העניין)" (שם, בעמ' 23). והשופטת דורנר באותו עניין פירשה את המונח "מהות המעשה" כך: "ההסכמה למעשה מיני עקב טענה כי המעשה נעשה למטרה טיפולית אינה "הסכמה חופשית". במסגרת טיפול רפואי או אחר אדם מוכן להסכים למעשים שבנסיבות המנותקות מן ההקשר הטיפולי היה רואה בהם תקיפה חמורה. הצגת המעשה המיני כטיפול משנה את הקשרו החברתי והופכת אותו לפעילות מסוג אחר. מרגע שאדם נתפס כמטפל המסוגל לפתור את הבעיה המציקה למטופלת, הנורמות החברתיות המקובלות באשר ליחסים שבינו לבינה אינן תופסות. בעילה עשויה להיחשב על-ידי מטופלת כאמצעי להשגת מטרה טיפולית גם כאשר המטופלת יודעת כי מבחינה פיזית יש למעשה אופי מיני; שכן ביחסי התלות הקיימים בין מטפל לבין מטופל, לדידו של המטופל מתקיימת "חזקת תקינות" לגבי כל מעשה שעושה בו המטפל. מטופל עשוי להבחין במירמה רק כאשר הוא מנתק את עצמו מן המסגרת הטיפולית" (שם, בעמ' 36). ניתן לראות כי ההנמקה שניתנה בעניין פלח תואמת את התוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי בעניינו אנו. 34. בדחותה את הבקשה לדיון נוסף בעניין פחימה, הבהירה הנשיאה ד' ביניש כי "המחלוקת בין שופטי הרוב לשופטת המיעוט מתייחסת למקרים קיצוניים, המצויים בקו הגבול שבין אינוס במרמה לבין קבלת דבר במרמה" (דנ"פ 5291/09 מדינת ישראל נ' פחימה (טרם פורסם, 16.11.2009)). כשלעצמי, נוטה אני לדעתה של השופטת ארבל בעניין פחימה. מכל מקום, לטעמי, דיינו בכך שבענייננו לא מדובר באחד מאותם מקרים קיצוניים אליהם התייחסה הנשיאה בדבריה (יצוין כי בעניין פלוני, צידד חברי השופט רובינשטיין בעמדתה של השופטת ארבל; חברי השופט ח' מלצר, שהסכים לפסק הדין, ראה עצמו פטור מלהכריע במחלוקת שנפלה בעניין פחימה). אם נותר ספק שמא ענייננו נבדל מן המקרה שעמד לדיון בעניין פחימה, ניתן להפנות לדברים הבאים שכתב שם המשנה לנשיאה: "... הנקודה החשובה לענייננו – ככל שמדובר בעבירת האינוס – היא שהראיות מלמדות באופן ברור על כך שהמתלוננת הסכימה לקיים יחסי מין עם המערער תוך שהבינה את ההקשר המיני החוץ-"טיפולי" של המעשה. אכן, המתלוננת נתנה את הסכמתה לאחר שהמערער הבטיח לה הבטחות כוזבות בדבר התוצאות והתוצרים שיהיו לאקט המיני מבחינת מימוש הקשר עם האדם האחר. הבטחות אלה – הבטחות שווא – יש בהן כדי להקים עבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות אך אין בהן כדי לאיין במקרה זה את נפקות הסכמתה של המתלוננת לקיים יחסי מין עם המערער תוך שהיא מבינה כי מדובר באקט מיני מובהק החורג מגבולות הצורך ה"טכני" הכרוך ב"טיפול". בכך שונה המקרה שבפנינו ממקרים אחרים שבית המשפט המחוזי הפנה אליהם, כגון המקרה שנדון בע"פ 6422/05 פאסי נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1) 3057, שם המתלוננת הבהירה כי היא מתנגדת לקיומו של מגע פיסי כלשהו בינה לבין הנאשם, "והרי זהו" – כפי שכתב שם בית המשפט – "הביטוי המובהק ביותר לכך שהמתלוננת לא נתנה את הסכמתה לקיומם של יחסי המין. 17. מודעותה והסכמתה של המתלוננת להיותה מעורבת באקט מיני עם המערער – תוך הבנת ההקשר המיני של המעשה – עולה באופן ברור מצילום הווידיאו שהוצג במשפט ומראיות נוספות. [....] עיון בתמליל הקלטת מלמד אף הוא באופן ברור כי ההקשר המיני של המעשה, ומטרת הסיפוק המיני, היו נהירים וגלויים למתלוננת, וכי היא הסכימה ושיתפה פעולה עם מעשים מיניים החורגים באופן ניכר מהמסגרת ה"טיפולית" הכוזבת" (פסקאות 17-16 לפסק דינו). 35. בענייננו, בית המשפט המחוזי קבע כי המתלוננת הסכימה לבוא לבית המערער רק לאחר שוידאה כי אין בכוונתו לקיים מגע מיני עימה, תוך שהבהירה לו חזור ושוב כי היא "אשת איש" וכי כאישה חרדית אינה מוכנה שגבר זר ייגע בה. המערער הפנה כזכור לשורות הבאות מפרוטוקול הדיון של עדות המתלוננת: "ש. את הבנת בזמן המעשה שמדובר במעשה של בעילה, לא במעשה אחר, אמת? ת. כן" ואולם, המשך חקירתה של המתלוננת מגלה את הדברים הבאים: ש. את הבנת עוד לפני המעשה, שאם תלכי לדירה, יש חשש שהנאשם ירצה לשכב איתך, נכון? ת. לא היה לי שום מחשבה על זה, אמרתי שהוא בן אדם חרדי, ולא חלמתי שהוא יעשה את זה. ש. אבל עלה – ת. חרדי נשוי, עם ארבע עשרה ילדים, יעשה דבר כזה? ש. במיוחד שהוא יודע שאת אישה נשואה. ת. ובמיוחד שהוא יודע שאני גם במחזור.. (עמוד 46 לפרוטוקול, שורות 28-23). 36. הבטחותיו של המערער כי לא יהיה ביניהם מגע מיני מזה ואזהרותיו מפני הרעות הגדולות הצפויות למתלוננת באם לא תגיע אליו בדחיפות מזה – הם שהניעו את המתלוננת לאזור אומץ ולהגיע לדירתו. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, גם כאשר הגיעה ד' לדירה, המערער פעל באופן מדורג תוך עשיית שימוש בטקסים פולחניים כביכול. טקסים אלה יצרו חזות של מצג "טיפולי": הדרישה להבאת התחתונים, השכיבה על הרצפה לצורך צפייה בתחתונים ונטילת התחתונים לאחר המעשה כביכול כדי לשרוף אותם. המערער אף ליווה את מעשיו בהסברים "פולחניים" המבהירים את ההיגיון במעשיו ואת התועלת שתצמח למתלוננת מקיומם. בצדק קבע בית המשפט כי באמצעות מעשים אלה עלה בידו של המערער לאחוז את עיני המתלוננת וליצור מצג כוזב כאילו נעשו מעשיו לצורך "הטיפול" ולא לשם סיפוק יצריו. אכן, אין המדובר במקרה שבו למתלוננת ברור שהיא נוטלת חלק במעשה מיני בעל תכלית מינית, אך היא חפצה להשיג תוצאות לוואי לא מיניות (מצב הנמנה באופן עקרוני עם סוג המקרים השלישי הנזכר בפסק דינה של השופטת ארבל בעניין פחימה). טענתו של המערער לפיה המתלוננת הייתה מודעת לכך שהמעשה מבחינת מהותו הוא מעשה מיני הנעשה למטרה מינית בלבד – אינה משקפת את האירוע שאירע בפועל. דברי המתלוננת בעדותה כי בשלב מסוים "התחיל לרדת לי האסימון שהוא התחיל אולי לשחק, לעבוד עלי" (עמוד 31 לפרוטוקול, שורות 20-19), בהם מבקש המערער להיתלות – אינם פוגמים במסקנה זו. לאורך כל עדותה בבית המשפט העידה המתלוננת כי היא חשה מושפלת ופגועה, כי היא התחננה בפני המערער שיחדל תוך שהבהירה לו כי מעשים אלה אסורים עליה מכל וכל, וכי היא המשיכה לשתף עימו פעולה רק בשל אזהרותיו מפני הצפוי לה באם לא יערוך לה את הטיפול במלואו ובשל דבריו בדבר "פיקוח נפש" הקשור בהצלת נפשה ונפש ילדיה. למעשה, בסמוך לדבריה בשורה הנ"ל המצוטטת על ידי המערער, אומרת המתלוננת כי היא הייתה "מאובנת, מעורפלת, לא הבנתי מה קורה איתי" ודבריה אלה מעידים יותר מהכל על הלך הרוח שתחתיו הייתה שרויה בעת התרחשותו של האירוע. 37. ניתן למצוא דמיון רב בין המקרה שלפנינו לבין המקרה שנדון בעניין פאסי (הנזכר גם בדבריו של המשנה לנשיאה ריבלין בעניין פחימה), ויפים הדברים שנאמרו שם לענייננו אנו: "ולעניינה של המתלוננת שבפנינו – נראה כי מדובר באישה שאותה עת היתה במצוקה אישית, ובמצב זה גם אנשים הפועלים על פי היגיון צרוף בלבד, מוכנים לעיתים להתנסות בפתרונות "לא קונבנציונאליים" כדי למצוא מזור למכאובם. המערער פרש לרגלי המתלוננת מלכודת של גרסה שקרית לפיה הוא ניחן ביכולת על-טבעית, וחרף ספקותיה צעדה המתלוננת לתוך המלכודת, אולם עשתה זאת תוך שהיא מבהירה כי היא מתנגדת לקיומו של מגע פיסי כלשהו בינה למערער. והרי זהו הביטוי המובהק ביותר לכך שהמתלוננת לא נתנה את הסכמתה לקיומם של יחסי המין. יתרה מכך, אם היה ממש בטענת המערער לפיה היתה זו המתלוננת שביקשה לקיים עימו יחסי מין, מותר לתהות מדוע היא פנתה עורף למי שהיטיב עימה, והרי ההיגיון מחייב כי היא תעדיף לנצור את סודם המשותף בליבה. לא זו אף זו, מותר להניח כי למתלוננת היה נהיר כי הגשתה של תלונה בעבירה כה חמורה, תגרור חקירה ואפשר גם משפט, ואז היא תידרש להעיד על דברים אינטימיים שרוב הבריות אינם ששים לחשוף אותם בפומבי. ועובדה היא שחרף כל אלה טרחה המתלוננת והגיעה למשטרה, וגם בכך יש ללמד כי מדובר בתלונת-אמת ולא גרסה שבדתה המתלוננת מלבה" (ע"פ 6422/05 פאסי נ' מדינת ישראל, פסקה 6 לפסק הדין (טרם פורסם, 6.3.2006)). 38. ניתן לסכם ולקבוע כי בענייננו אף שהמתלוננת הייתה מודעת לכך שמדובר במעשה מיני, היא הוטעתה לחשוב שמדובר במעשה חיוני, השזור במסגרת הטיפולית הרחבה שהוצגה לה על ידי המערער. ביסוד הסכמתה למעשה המיני לא עמדה ההבנה כי המערער מבצע בה מעשה מיני שנועד לספק את צרכיו המיניים, אלא אמונתה המלאה של המתלוננת כי המערער, הודות לסגולות ששטח בפניה, מבצע בה טיפול מיסטי שנועד להסיר את העין הרע ויתר קללות שדבקו בה, וכי האקט המיני הוא חלק חיוני מ"טיפול" זה. אשר על כן, יש לקבוע כי בנסיבות המקרה שלפנינו הוכח יסוד הקשר הסיבתי בין המרמה מצד המערער לבין הסכמת המתלוננת למעשה המיני. מחדלי החקירה 39. אשר לטענות בדבר מחדלי החקירה, ככל שאכן מדובר במחדלי חקירה (במובחן מהפעלת שיקול דעת לגיטימי על ידי המשטרה), לא שוכנעתי כי היה בהם כדי לפגוע בזכויותיו של המערער או כדי להשפיע על תוצאות המשפט בעניינו וטעמיו של בית המשפט המחוזי בעניין זה מקובלים עליי. אשר לאי חקירתו של ו', המתלוננת הכחישה את טענת המערער לפיה היא שלחה למערער הודעות טקסט כלשהן. מדובר לעניין זה בממצא של מהימנות. ממילא, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, לא היה בכוחה של עדותו של ו' כדי להשפיע על תוצאות המשפט באיזה אופן. גם באי העדת הרב שעימו נועצה המתלוננת עובר להגשת התלונה לא נפל כל פגם. עשויים להיות טעמים רבים לאי זימונו של עד ובניגוד לטענת המערער, משעה שמקבלים את גרסתה של המתלוננת כמהימנה, ממילא אין הרב מהווה עד חשוב בפרשה. די בכך שהמתלוננת העידה כי הרב לא הורה לה לפנות למשטרה וכי היא פנתה להגשת התלונה בשל מצוקתה ועל דעת עצמה. לו סברה ההגנה כי תצמח לה תועלת מעדותו של הרב, היה בכוחה להזמינו כעד הגנה. לעניין הודעת הטקסט המאיימת שנשלחה לכאורה אל המערער מ"משמרת הצניעות", ההודעה נשלחה ימים רבים לאחר הגשת התלונה ולכן אין בה כדי להסביר את המניע לתלונה. גם העד ס' הסביר בעדותו כי אמר למערער לא להגיע לבית התמחוי בגלל "משמרות הצניעות", אף שהמשמרות לא הגיעו אליו, וזאת רק כדי להרחיקו מבית התמחוי. העונש 40. נוכח המעשים החמורים שביצע המערער במתלוננת, אין מקום להתערב בעונש שנגזר עליו. שוכנעתי כי בית המשפט המחוזי איזן נכונה בין השיקולים לקולא ולחומרא וכי בסופו של דבר הוטל על המערער עונש ההולם את נסיבות המקרה. המערער צד לו את קורבנו בתחכום רב ומשזו אותרה, שקד המערער על התוויית סיפור מסגרת מפורט ועריכת מהלכים אשר יבנו את אמונה של המתלוננת בו. המתלוננת היא אישה פגיעה ובודדה אשר מצויה במצוקה אישית. בעלה מסרב ליתן לה גט ומותיר אותה בעגינותה. גם מצבה הכלכלי אינו שפיר והמתלוננת נאלצת לכתת רגליה בין בתי תמחוי כדי לזון את ילדיה. המערער היה ער למצוקתה של המתלוננת שעה שיזם את הקשר עימה וגם לכך יש לתת את הדעת. קריאת עדותה של המתלוננת מגלה מה גדול היה אלמנט ההשפלה ברגע ההתפכחות, לאחר שעלה בידה לעמוד על האמת ולאחר שהפנימה את חומרת הפלישה לגופה מבלי שהדבר שירת מטרה טיפולית כלשהי, כפי שהאמינה תחילה. סוף דבר 41. אציע לחבריי לדחות את הערעור על הכרעת הדין ועל גזר הדין. 42. בנסיבות העניין, החלטנו כי ניתן לפרסם את פסק הדין באינטרנט וזאת לאחר ששמות הצדדים ופרטים מזהים אחרים הוסרו מפסק הדין. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מצרף הסכמתי לפסק דינה הממצה של חברתי, השופטת מ' נאור. לשיטתי ניתן לפסוק גם בפרשה שלפנינו (כפי שהיה הדבר ב-ע"פ 9274/08 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 2.12.2009; להלן: פרשת פלוני), מבלי להכריע במחלוקת המשפטית שנפלה ב-ע"פ 5097/07 פחימה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 25.5.2009). לפיכך אני בדעה כי את תחימת הגבולות המדויקים בין עבירת האינוס בתרמית לבין העבירה של קבלת דבר במרמה (בהקשרים מיניים) – בנסיבות ובמקרים שונים מאלה שהתבררו בתיק זה (בו ההרשעה באינוס בתרמית מוצדקת) יש להשאיר, בשלב זה, בצריך עיון (השוו: דנ"פ 5291/09 מדינת ישראל נ' פחימה (טרם פורסם, 16.11.2009) – מפי הנשיאה ד' ביניש; דעתי בפרשת פלוני). ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, ‏ג' בשבט, תש"ע (18.1.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08096190_C08.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il