ג'מילה עומר נ. ד"ר אחמד קאסם סוולים

פסק-דין בתיק ע"א 9617/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9617/04 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת א' חיות המערערים: 1. ג'מילה עומר 2. בן ספוואן עומר 3. לינא עומר 4. סובחי סובחי עומר 5. מוג'יר עומר נ ג ד המשיבים: 1. ד"ר אחמד קאסם סוולים ז"ל 2. מונתאסר האדיה 3. הודה סווילם 4. קאסם סווילם 5. שיבלי סווילם 6. יזיד סווילם 7. הייטאם סווילם 8. הויידה סווילם 9. הייפה סווילם ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בירושלים בת.א. 1311/98 מיום 9.9.04, שניתן על-ידי כבוד סגנית-הנשיאה י' הכט תאריך הישיבה: י"ב בחשוון תשס"ו (14.11.05) בשם המערערים: עו"ד אמנון חכימי; עו"ד יצחק אלדר; עו"ד הראל אברהם בשם המשיב 2: עו"ד מאג'ד ג'נאים; עו"ד מועין חורי פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: העובדות הצריכות לעניין 1. הנכס שבענייננו הינו נכס מקרקעין, הידוע כחלקה 9 בגוש 30551 (11 ירדני) בשכונת שועפאט במזרח ירושלים (להלן: הנכס), הרשום בלוח התביעות של פקיד ההסדר על שם מוחמד אחמד סוילם (להלן: מוחמד). שטחו של הנכס הוא 658 מ"ר ועליו בית בן שני חדרים, מטבח ושירותים. מוחמד השכיר את הנכס לרסמי שוואמרה (להלן: השוכר). 2. המשיב 1 טוען, כי רכש נכס מקרקעין שטרם עבר הליכי הסדר מאדם בשם מוחמד אחמד סוילם. העסקה לא נסתיימה ברישום והמשיב 1 אף לא רשם הערת אזהרה לטובתו. סובחי עומר טען אף הוא, כי רכש את אותו נכס מקרקעין ממוחמד. עסקה זו לא נסתיימה אף היא ברישום וסובחי עומר לא רשם הערת אזהרה לטובתו. המשיב 1 טוען, כי שב וחתם על הסכם מכר נוסף עם המשיב 2, לפיו הוא מוכר את המקרקעין למשיב 2. עתה, הן סובחי עומר והן המשיב 1 טוענים, כי זכותם עדיפה להירשם כבעלי הזכויות בנכס המקרקעין. לטענתם, חל על המקרה סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. משמע, כל אחד מהצדדים בתיק טוען, כי הוא רכש את הנכס ממוחמד וזכותו עדיפה להירשם כבעל הזכויות בנכס, וזאת ללא שטר העברה ערוך כדין לפני פקיד ההסדר או ללא תביעה כנגד מוחמד לאכיפת הסכם. יש לציין, כי במהלך המשפט בפני בית-המשפט המחוזי, הודיע בא-כוח סובחי עומר, כי האחרון נפטר וכי ישנה הסכמה דיונית לצרף את יורשיו בכפוף להמצאת צו ירושה (להלן: המערערים). כמו-כן, גם המשיב 1 נפטר בשנת 1989. ביום 20.7.05 החליט בית-משפט זה, כי המשיבים 3-9, שהם יורשיו של המשיב 1 וצורפו להליך זה. 3. מוחמד היה בירדן לפחות משנות החמישים. אביו של המשיב 1 (להלן: קאסם), ניהל את הנכס על-פי יפויי-כוח שהיה ברשותו והגיש בשנת 1972 תביעת פינוי כנגד השוכר, אך צו הפינוי והסעד מן הצדק שניתן לשוכר לא אותרו, שכן התיק בוער. 4. סובחי עומר (להלן: המנוח) הגיש בשנת 1999 לבית-משפט השלום בירושלים תביעת פינוי כנגד השוכר (ת.א. 2925/99). השוכר ביקש להצטרף כנתבע בתביעה שהגישו המערערים לבית-המשפט המחוזי בירושלים (ת.א. 1311/98, בש"א 2705/99), אך חזר בו בכפוף לשמירת טענותיו, כי פסק-הדין שיינתן בתיק זה יחייב את הצדדים לו בלבד, והבקשה נמחקה. בית-המשפט המחוזי 5. בית-המשפט המחוזי בחן את הראיות שהובאו על-ידי הצדדים ודחה את התביעה בקובעו, כי לא שוכנע, כי ניתן לפסוק לזכות מי מהצדדים. בית-המשפט המחוזי קבע, כי יש בשיהוי הרב של הצדדים כדי לחרוץ את טענותיהם וכי אף אחד מהצדדים לא שכנע את בית-המשפט, כי החזיק בנכס בשלב כלשהו. בית-המשפט המחוזי ציין, כי העובדה, כי איש מהצדדים לא נקט בצעדים במשך עשרות שנים למימוש הזכות לה הוא טוען מעלה ספק בשאלת כשרות המסמכים בהם הוא מחזיק. עוד הוסיף וקבע בית-המשפט, כי החשש שמדובר בנכס נפקד אינה מותירה מקום להעניק למי מהצדדים זכות עדיפה. לבסוף, קבע בית-המשפט המחוזי, כי יש להעביר את פסק-הדין לאפוטרופוס על נכסי נפקדים נוכח הטענות שהועלו בהליך, לפיהן מדובר בנכס נפקד. הראיות שהובאו מטעם הצדדים בבית-המשפט המחוזי 6. הראיות שהובאו מטעם המנוח: האחת, יוסי כהן, עובד בארכיב הממשלתי, אשר הציג ייפוי-כוח נוטריוני ואישור הנוטריון. השנייה, העד סעיד עבדל רחים עמורי (להלן: עמורי), גיסו של מוחמד, היה לטענתו הרוח החיה בקשירת העסקה בין מוחמד למנוח. לדבריו, מוחמד הגיע לביקור בירושלים בשנת 1974 על-מנת למכור את הנכס בשל מצבו הכלכלי הקשה. עמורי ידע, כי קאסם מנהל את הנכס ומתנגד למכירה, אולם עמורי ראה עצמו חופשי להניע את המנוח לרכוש את הנכס, שכן להשקפתו, קאסם ניהל את הנכס באופן בלתי חוקי. לטענת עמורי, כתוצאה ממעורבותו, נמכר הנכס למנוח תמורת 10,000 דולר. מוחמד חתם על ייפוי-הכוח ובנוסף חתם, ביום 4.5.74 בפני העדים: סעיד עבדל רחים עמורי וטאופיק מוחמד סלים דעיס על ייפוי-כוח בלשכת המסחר, אשר לפיו הנכס נמכר למנוח. בפני בית-המשפט המחוזי הוצג הסכם חתום בין מוחמד למנוח, אך עמורי טען, כי לא ידוע לו על כך. הוא גם לא ידע לומר אם העסקה דווחה לשלטונות המס. מעדותו של עמורי עוד עלה, כי המנוח לא קיבל את החזקה בנכס, וזאת לטענתו, מאחר והשוכר איים שיפנה לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. הגם שבשלב מסוים היה השוכר מוכן לקבל 200 דינר ולפנות את הנכס, סבור היה עמורי, כי במסגרת תביעת פינוי ניתן לוותר לשוכר על דמי השכירות לעבר כנגד פינויו. בית-המשפט המחוזי קבע, כי עמורי התחמק מלהשיב על השאלה מי גבה את דמי השכירות וטען, כי יוכל להעיד רק לגבי התקופה משנת 1974, אולם גם לגבי התקופה משנת 1974, לא היה לעמורי מענה מי גבה את דמי השכירות. עמורי אישר בעדותו, כי המנוח לא נכנס אף פעם לבית, אך החזיק בקרקע ונהג למסוק את הזיתים, אלא שבשלוש –ארבע השנים קודם לכן, הסתכסך עם השוכר ומאז מנעו מהמנוח לבוא לשטח ולעבד את האדמה. והשלישית, תאופיק דעיס, גיסו של המשיב 1, אישר שחתם בלשכת המסחר כעד על המסמכים וכי אלה נועדו לאשר, כי מוחמד מכר את הנכס למנוח. כעדים חתמו גם מוחמד עלי ועמור. לטענתו, הנכס נמכר ב- 3,000 דינר ירדני ונקבע, כי ביטול העסקה יגרור תשלום של 6,000 דינר. לדברי דעיס, התשלום לא בוצע בפניו, אולם טען, כי המסמך עליו חתם כעד אינו משקף את מה שנעשה בפועל. בית-המשפט המחוזי ציין, כי מעדותו של דעיס למדים, כי מוחמד התגייס לצבא ירדן. הטיפול בנכס הופקד בידי אביו של המשיב 1 - קאסם - אשר גבה את דמי השכירות, אולם לאחר שקאסם עבר לעמאן, לא היה מי שיטפל בנכס. לבית-המשפט הוגש מסמך מאת שלטונות מס הרכישה בירושלים, בו צוין, כי המוכר הינו מוחמד עלי אחמד סווילם והקונה הינו עומר סובחי, הוא המנוח. 7. הראיות שהובאו מטעם המשיבים: עדותו של המשיב 1, לפיה מדובר בחלקה בשטח של 1,200 מ"ר, עליה בנה דודו בית בן שלושה חדרים בתקופת המנדט. בשנת 1960 נפטר הדוד. היורשים הגיעו להסדר, לפיו שני אחיו של הדוד חילקו ביניהם את הנכס ובחלקו של מוחמד נפלו 600 מ"ר וחדר וחצי. מעדותו עולה, כי מוחמד שירת בצבא ירדן משנות החמישים ועד שנות השבעים ואז גורש מהצבא. במסגרת עבודתו כסוכן בינלאומי, נהג המשיב 1 לבקר את אביו בירושלים ואת מוחמד בירדן. באחד מביקוריו בירדן, בקיץ 1973, הציע לו מוחמד את הנכס בשל מצבו הכלכלי הקשה. המשיב 1 נסע לירושלים להתייעץ עם אביו קאסם, אשר עודד את המשיב 1 לבצע את העסקה. לטענת המשיב 1, לאחר משא ומתן נחתם בינו לבין מוחמד הסכם, בירדן, בנוכחות המוכתר של שועפאט, אשר שהה באקראי בירדן. לפי ההסכם, הועברו הזכויות בנכס למשיב 1 תמורת כ- 4,250 דינר. המשיבים הגישו מסמך, אשר המשיב 1 טוען, כי מכוחו רכש את הזכויות בחלקה ממוחמד. המשיבים הגישו מסמך, הנחזה להיות חתום בידי המוכתר מר עבד אלמג'יד אבו ח'דיר כעד לחתימה, אשר התקבל בכפוף לחקירת המוכתר. ברם, המוכתר נפטר. בית-המשפט המחוזי החליט בעניין זה, כי: "אקבל את המסמך בכפוף לחקירת עורכו. אחרת – אתעלם ממנו." לטענת המשיב 1, עד לשנת 1974 שילם השוכר את דמי השכירות לאביו של המשיב 1, קאסם. קאסם נפטר בשנת 1978. המשיב 1 שב לטענתו לישראל וכשהתברר לו, כי השוכר מאיים להודיע לאפוטרופוס על נכסי נפקדים ומסרב לשלם את דמי השכירות, החליט המשיב 1 למכור את הנכס למשיב 2. לטענת המשיב 1, בשנות השמונים נודע לו לראשונה, כי המנוח טוען לבעלות בנכס. המנוח ועמורי דרשו מאביו של המשיב 1, קאסם, את ייפוי-הכוח על פיו ניהל את הנכס, אולם קאסם סירב וכעס על מהלכיו של עמורי להניע את מוחמד למכור את הנכס למנוח בשעה שהנכס כבר נמכר למשיב 1. יש לציין, כי קאסם לא נקט בצעד כלשהו כנגד המנוח, אולם גם המנוח לא נקט בצעד כלשהו כנגד קאסם, המשיב 1 או השוכר. לפי דברי המשיב 1, מוחמד נפטר בשנת 1995 ואלמנתו ידעה על מכירת הנכס בשנת 1973. צורפו חוות-דעת מטעם המשיב 1, אשר בדקו את חוזה המכר מיום 28.6.73 וקבעו, כי קיימת התאמה בתכונות הכתיבה בין חתימת המוכר שבחוזה, מוחמד, לבין דוגמאות כתב היד והחתימות באקראי שהוצגו. לא נמצאה כל ראיה, לפיה העסקה בהתאם להסכם בין מוחמד לבין המשיב 1 דווחה לשלטונות המס. טענות המערערים 8. המנוח הגיש, כאמור, לבית-המשפט המחוזי תביעה, בה טען, כי ביום 3.5.74 רכש את הנכס ממוחמד על-פי ייפוי-כוח בלתי חוזר, עליו חתם מוחמד בפני הנוטריון הציבורי (להלן: ייפוי-הכוח) וכי כנהוג במגזר הערבי, מוחמד חתם על ייפוי כוח בלתי חוזר גם בלשכה המסחרית שבמזרח ירושלים (להלן: לשכת המסחר). המנוח הגיש את תביעתו לאחר שהתברר לו, כי המשיב 1 מחזיק בהסכם, לפיו ביום 28.6.73 מכר מוחמד למשיב 1 את הנכס (להלן: ההסכם), וזה מכר אותו למשיב 2. המנוח טען בתביעתו, כי העסקה דווחה לשלטונות המס והוא החזיק בנכס ללא עוררין, גבה את דמי השכירות ונהג מדי שנה למסוק את הזיתים מהמטע שבנכס. כמו-כן, טען המנוח, כי בעבר התנהלה בוררות בינו לבין המשיב והשוכר בעניין הזכויות בנכס ונקבע, כי המנוח הוא הבעלים (להלן: החלטת הבוררות). עוד טען המנוח, כי למשיב 1 לא הייתה מעולם חזקה בנכס וכי החתימות על ההסכם מזויפות. עוד מוסיפים וטוענים המערערים, כי היה אם יתברר שהמשיב 1 רכש זכויות כלשהן ממוחמד בנכס, מבקשים הם לקבוע, כי זכותו עדיפה משום שהמשיב 1 לא דאג במשך שנים לרשום את הזכויות, שכביכול רכש, בעוד המנוח רכש את הזכויות מבלי לדעת על קיום זכויות למשיב 1 ולכן לטענתו, גם העסקה בין המשיב 1 למשיב 2 בטלה ונשענת על מסמכים מזויפים. לטענת המערערים, זכותו של המשיב 1 לא הוכחה והעסקה שטוען המשיב 1 הינה מבוימת. לטענתם, כאשר קאסם נוכח לדעת, כי המנוח טוען לזכויות בנכס, הוא מיהר למוכרו למשיב 2, משום שרצה לסבך את העסקה יותר. עוד טוענים המערערים, כי גם אם בית-המשפט המחוזי היה מגיע למסקנה, לפיה מוחמד מכר את הנכס פעמיים: פעם אחת למנוח ופעם אחת למשיב 1, אזי גם אז היה מקום לקבע, כי זכותו של המנוח עדיפה מכוח דיני העסקאות הנוגדות, השתק ושיהוי. המערערים טוענים, כי ראיות המנוח הינן מוצקות בעוד שראיות המשיב 1 מעוררות ספק. והרי, המנוח הביא לעדות את פקיד הארכיב הממשלתי, אשר הביא עמו את מקור ייפוי-הכוח המצוי בגנזך ושנחתם על-ידי הנוטריון הציבורי. כמו-כן, מטעם המנוח הובאו עדים רבים, אשר תמכו בגרסתו. מנגד, העדות היחידה הקיימת לזכותו של המשיב 1 היא עדותו שלו. עוד טוענים המערערים, כי בתקופה הרלוואנטית, בתחילת שנות השבעים, לא ניתן היה לרשום הערת אזהרה לגבי הזכויות בנכס, אשר עד היום טרם עבר הסדר זכויות והמוכר רשום רק בלוח התביעות. לטענתם, מדובר בהסדר של נכס, אשר היה רשום קודם לכן אצל הירדנים בלבד והדרך ליתן פומביות לרכישת הזכויות בנכסי מקרקעין כדי למנוע עסקאות סותרות הייתה בזמנו בחתימה על ייפוי-כוח נוטריוני בפני הנוטריון הציבורי. לטעמם, רישום ייפוי-הכוח הנוטריוני הוא בבחינת "רישום", העומד בתנאי סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, כאשר לא ניתן לרשום את העסקה או הערת אזהרה. המערערים חוזרים וטוענים, כי המנוח עשה כל שביכולתו היה לעשות על-מנת ליתן פומביות לרכישת הזכויות לרבות אצל הנוטריון הציבורי ושלטונות המס. לטענתם, המנוח לא יכול היה לרשום הערת אזהרה ו/או לרשום את העסקה ברישום בטאבו. לעומת המנוח, המשיב 1, אשר היה הרוכש הראשון, היה מודע למוסד הנוטריון הציבורי ולמרות זאת לא פעל על-מנת להחתים את מוחמד על ייפוי-כוח בפני נוטריון ציבורי. טענות המשיבים 9. המשיבים ביקשו לדחות את התביעה על הסף מחמת שיהוי, חוסר תום לב ועצימת עיניים. המשיבים טענו, כי המסמכים בהם מחזיק המנוח הם מזויפים. לטענתם, המשיב 1 רכש את הנכס על-פי ההסכם בתמורה, בתום-לב ואף קיבל את החזקה בו, כאשר קאסם המשיך להשכיר את הבית לשוכר בעבור המשיב 1. ביום 22.3.97 מכר המשיב 1 את זכויותיו בנכס למשיב 2 והעסקה דווחה לשלטונות המס. לטענת המשיבים, המסמך שמתיימר להיות החלטת בורר, צורף לתביעה שלא כדין ושלא בתום לב. המסמך, נושא כותרת "חוות דעת משפטית", המתיימרת להיות חתומה על-ידי היועץ המשפטי של משרד הפנים של הרשות הפלסטינית במחוז ירושלים ועל-ידי מנהל מחוז ירושלים במשרד הפנים של הרשות הפלסטינית ואינו מהווה פסק בורר. המשיבים טוענים, כי מעולם לא הסכימו למינוי בורר כלשהו ואף לא זומנו לישיבת בוררות כלשהי. המשיבים ביקשו מבית-המשפט המחוזי לקבוע, כי זכותו של המשיב 1 קודמת בזמן, עדיפה על כל הטוען לזכות מאוחרת יותר וכנגזר מכך עדיפה גם זכותו של המשיב 2, אשר רכש את הנכס בתמורה ובתום לב מהמשיב 1 ולכן לטענתם המשיב 2 זכאי להירשם כבעליו החוקי של הנכס. לטענת המשיבים, המסמכים שבידיהם הינם אותנטיים. כמו-כן, טוענים הם, כי המנוח נזכר להגיש את תביעתו רק בחלוף 24 שנים מיום רכישת הנכס הנטענת, וזאת למרות שכף רגלו לא דרכה בנכס, למרות שלא החזיק בנכס ואף לא גבה את דמי השכירות. עוד טוענים המשיבים, כי מאחר והמערערים לא צירפו לתביעה את יורשיו של המנוח מוחמד, אשר עד היום הוא הבעלים הרשום על הנכס, די בנימוק זה של אי צירוף נתבע נדרש, כדי להורות על דחיית התביעה. לטענת המשיבים, צדק בית-המשפט המחוזי עת דחה את התביעה בפניו וכי אין לערעור כל יסוד או בסיס בדין. עוד טוענים המשיבים, כי אי הצגת הסכם הרכישה של המנוח עולה בקנה אחד עם אי צירוף המוכר להליכים בפני בית-המשפט המחוזי והגשת התביעה רק לאחר שהמוכר הלך לעולמו. בכל מקרה, טוענים המשיבים, כי גם אם בית-משפט זה יתייחס להתחייבות שבידי המנוח כהתחייבות לביצוע עסקת מקרקעין, הרי שההתחייבות כלפי המשיב 1 קדמה להתחייבות זו ולכן בעת התחייבות המוער כלפי המנוח, כלל לא היו בידיו הסמכות או הכוח להתחייב לגבי מקרקעין אלו לאור העסקה הראשונה עם המשיב 1. לבסוף, טוענים המשיבים, כי החזקה בנכס הייתה בידי אביו של המשיב 1 והמנוח לא היה כלל בתמונה ולא דאג לרישום זכויותיו או לפחות לחזקה בנכס. דיון 10. כאמור, המשיב 1 טוען, כי רכש נכס מקרקעין שטרם עבר הליכי הסדר ממוחמד. העסקה לא נסתיימה ברישום והמשיב 1 לא רשם הערת אזהרה לטובתו. המערערים טוענים אף הם, כי המנוח רכש את אותו נכס מקרקעין ממוחמד. עסקה זו לא נסתיימה אף היא ברישום והמנוח לא רשם הערת אזהרה לטובתו. המשיב 1 טוען, כי שב וחתם על הסכם מכר נוסף עם המשיב 2, לפיו הוא מוכר את המקרקעין למשיב 2. עתה, הן המערערים בשם המנוח והן המשיב 1 טוענים, כי זכותם עדיפה להירשם כבעלי הזכויות בנכס המקרקעין. 11. ראשית, בית-המשפט המחוזי קבע, כאמור, כי די בטענת השיהוי שהעלו הצדדים, כדי לדחות את התביעה מעיקרא, שכן יש בשיהוי הרב כדי לחרוץ את טענותיהם. לצערי, לקביעה זו לא אוכל להצטרף. שכן, העובדה, שמי מהצדדים לא נקט כל צעד למימוש זכויותיו במשך עשרות שנים, עשויה ללמד ולהעיד על מידת רשלנותם של הרוכשים, בתחרות המתנהלת ביניהם בנוגע לזכויות בנכס, אולם, בשיהוי הרב כשלעצמו, אין, לטעמי, די בכדי לחרוץ את דינם. 12. נפנה, אפוא, לבחינת השאלה גופה בדבר הזכויות בנכס. אומר מיד, כי דעתי היא, כי פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי חסר את התשתית העובדתית הצריכה למתן תשובה על שאלה זו. במה דברים אמורים? 13. לכאורה, עולה מטענות הצדדים כי מוחמד נטל על עצמו התחייבות להעביר בעלות בנכס הן למשיב 1 ו הן למנוח. ברם, בית-המשפט המחוזי לא בחן כלל את קיומן של העסקאות. בית-המשפט לא בחן את התשתית העובדתית הבסיסית, אשר מכוחה ניתן היה ללמוד על קיומה של מערכת חוזית בין מי מהרוכשים לבין מוחמד. בנסיבות אלה, לא ניתן לפסוק בשאלה העובדתית הנוגעת לקיומן של העסקאות הנטענות על-ידי הצדדים. 14. בהנחה כי שתי העסקאות אכן התבצעו, הרי שעניין לנו בעסקאות נוגדות. מוחמד התחייב לעשות עסקה ב נכס כלפי המשיב 1, בשנת 1973 ולאחר מכן התחייב לעשות עסקה בנכס כלפי המנוח, בשנת 1974. יצוין כי קיימת אי בהירות בשאלה האם מוחמד היה רשום כבעלים בפנקסי המקרקעין, הגם שהמקרקעין טרם עברו הליכי הסדר. כל שידוע הוא, כי הרישום בו הופיע מוחמד כבעלי הנכס, הינו לוח התביעות של פקיד ההסדר. לשאלה זו עשויה להיות השלכה על שאלת מעמדו של הרישום ועל האפשרות לרישום הערת אזהרה על הנכס. 15. כך או אחרת, נקודת המוצא להכרעה בין עסקאות נוגדות מצויה בסעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן - חוק המקרקעין), הקובע: "9. עיסקאות נוגדות התחייב אדם לעשות עיסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העיסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעיסקה נוגדת, זכותו של בעל העיסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעיסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה." סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע את עדיפותו של הראשון בזמן, אלא אם כן "השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב". אין חולק כי במקרה דנן, העסקה עם המנוח לא נסתיימה ברישום ומכאן שיש לתת, לכאורה, עדיפות לראשון בזמן, הוא המשיב 1. ואולם, סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו עומד לבדו . לצידו חלים עקרונות משפט כלליים ובראשם עקרון תום-הלב (ראו ע"א 2643/97 שלמה גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נ"ז (2) 385, 400 (להלן: פרשת גנז)). 16. משמעותה של דרישת תום-הלב הינה, כי בעל הזכות יפעיל את זכותו ביושר ובהגינות. הנחת תום-הלב היא, כי בעל הזכות יבטיח את זכותו, אולם ימנע הפעלת הזכות מתוך התעלמות מקיומו של הצד האחר. אשר להחלת עקרון תום-הלב בקשר לעסקאות נוגדות, כפי שנפסק בפרשת גנז, הן הזכות של בעל העסקה הראשונה והן הזכות של בעל העסקה השנייה כפופות לעיקרון הכללי של תום-הלב. עקרון תום-הלב דורש, כי בעל העסקה הראשונה יפעל בהגינות, תוך התחשבות בציפייה הסבירה של בעל העסקה השנייה. על-כן נגזר מעקרון תום-הלב, כי בעל העסקה הראשונה יעשה ככל יכולתו לתת פומבי לעסקה בדרך של רישום הערת אזהרה ובכך ימנע את כניסתם של מתקשרים פוטנציאליים להתקשרות עם המוכר. 17. על רקע זה, ברי כי הכרעה בשאלת הזכויות בנכס מחייבת, לבד מבירור עצם קיומן של העסקאות, גם בירור השאלה האם בנסיבות העניין יש לסייג את זכותו של בעל העסקה הראשונה בזמן מפני השני בזמן, משום שעמידתו על זכויותיו בנכס אינה עולה בקנה אחד עם עקרון תום הלב, בהתאם לאמות המדינה שנקבעו בפרשת גנז. המדובר בשאלה מורכבת של עובדה ומשפט, המחייבת, בין היתר, בירור יסודי של המצב הרישומי של הנכס, של נסיבות עריכת העסקאות, של השאלה האם ניתן להן פומבי וכיצד. דא עקא, שאלות מורכבות אלה לא הועלו בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ולא זכו לבירור כלל וכלל. הכרעה בשאלות אלה מחייבת בחינה מעמיקה של התשתית העובדתית. תשתית כזו כלל לא נבחנה על-ידי בית-המשפט המחוזי ובהעדר בחינה יסודית של כל הנתונים הרלוואנטיים, לא ניתן לקבוע למי מהרוכשים, אם בכלל, שייך הנכס הנדון. מלאכת ההוכחה דנן, ראוי כי תיעשה בפני בית-המשפט המחוזי, אשר יבחן את התשתית העובדתית והראייתית וכן את ההיבט של עקרון תום-הלב בכל הנוגע להתנהגות הצדדים האמורה. סוף דבר 18. המסקנה אליה הגעתי הינה, כי בחינת קיומן של העסקאות בין הרוכשים לבין מוחמד; בחינת רישום המקרקעין בפנקסי המקרקעין באותה העת; בחינת השאלה האם מי מהצדדים החזיק בנכס ובחינת תום-הלב של כל אחד מהרוכשים והאפשרות ליתן פומביות לעסקאות מפני רוכשים פוטנציאליים, טעונים בירור עובדתי ומשפטי. ברם, בירור כזה לא התקיים בפני בית-המשפט המחוזי. לפיכך ומכל האמור לעיל, אני סבור, כי במצב דברים זה, אין מנוס מלבטל את פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי ולהחזיר את התיק לבירור מחודש בפניו, כאמור בפסק-דין זה. אין במסקנתי זו משום הבעת עמדה לגופן של השאלות האמורות כאמור, ואין בביטול פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי כדי להקים מעשה בית-דין בסוגיות אלה. 19. אשר-על-כן, אני מציע אפוא לחבריי לקבל את הערעור, לבטל את פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי ולהחזיר את התיק לבירור מחודש בפניו. נוכח התוצאה אליה הגעתי, אני אף מציע לחבריי, כי לא נעשה צו להוצאות. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פט ת הוחלט כאמור, בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום ח' באייר התשס"ו (4.6.06). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04096170_H12.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il