אברהם קוגמן נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 9612/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 9612/10 ע"פ 64/11 ע"פ 112/11 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' עמית כבוד השופט א' שהם המערער בע"פ 9612/10: אברהם קוגמן המערער בע"פ 64/11: אברהם מסקלאצ'י המערער בע"פ 112/11: שמעון גבאי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ירושלים בת"פ 157/08 שניתן ביום 23.11.2010 על ידי כבוד השופטת נ' בן-אור תאריך הישיבה: כ"ט באדר ב התשע"ד (31.03.2014) בשם המערער בע"פ 9612/10: עו"ד אביגדור פלדמן, עו"ד צבי ואתורי ועו"ד אריאל וינדר בשם המערער בע"פ 64/11: עו"ד יהושע רזניק, עו"ד יהודה שושן, עו"ד זאב וולף, עו"ד נועה רזניק ועו"ד ניר לזר בשם המערער בע"פ 112/11: עו"ד יאיר נהוראי בשם המשיבה: עו"ד תמר פרוש, עו"ד אושרת שהם ועו"ד דניאל מור פסק-דין השופט י' עמית: שלושה המה המערערים שבפנינו, שלושתם חסידיו השוטים של "הרב", "הצדיק" "המקובל" אליאור חן, בפרשה שלא היתה כמוה במדינת ישראל ואשר הרעישה בשעתה את הציבור. כנגד המערערים הוגש כתב אישום ארוך ומפורט, המייחס להם מעשי אלימות, התעללות ועינויים, פשוטו כמשמעו, בילדים רכים בשנים. לסופו של משפט ארוך אשר השתרע על פני עשרות ישיבות ואלפי עמודי פרוטוקול, הורשעו המערערים בהכרעת דין מפורטת, מנומקת ובהירה בכל האישומים שיוחסו להם, שעיקרם מספר רב של עבירות חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין או החוק); עשרות עבירות של התעללות בקטין לפי סעיף 368ג סיפא לחוק; ועשרות עבירות של תקיפת קטין לפי סעיף 368ב(א) סיפא לחוק. רקע ותמצית כתב האישום 1. ואלו הנפשות הפועלות והרקע העובדתי לסיפור הפרשה: מעשה בבני זוג, האשה מ' ובעלה ד'. לבני הזוג שמונה ילדים והם: ת' ילידת 1993, ש' יליד 1994, מ' יליד 1996, י' יליד 1998, חר' ילידת 1999, נח' יליד 2001, נ' יליד 2003 וא' יליד 2004. בני הזוג, אשר התחזקו באמונתם והתגוררו בתקופה הרלבנטית ברובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים, הכירו את אליאור חן. הבעל ואליאור חן החלו ללמוד יחדיו לימודי קודש ולפקוד קברי צדיקים יחד עם המערערים 3-1 (להלן: קוגמן, מסקאלצ'י וגבאי, בהתאמה). בני החבורה התארחו מעת לעת בבית המשפחה ברובע היהודי. נראה כי בין האשה לבין אליאור חן, שהיה נשוי עם ילדים, נתרקם קשר רומנטי. במקביל, יחסי בני הזוג החלו להתדרדר, והשניים נועצו באליאור חן שיעץ לבעל להתרחק מהבית ובהמשך יעץ לו לתת גט לאשתו. הבעל שמע בעצת אליאור חן, התגרש והותיר את אשתו והילדים בבית ברובע היהודי. כך, יצא האב מהתמונה, והאם מ' ושמונת ילדיה נותרו יחדיו עם אליאור חן ואנשי חבורתו, כאשר חלק מחברי הקבוצה עבר להתגורר בבית ברובע היהודי או שהתנהג בו כבני בית. בשלב מסויים התחתנה מ' בחשאי עם אליאור חן, למרות שהלה היה נשוי ובעל משפחה, כך שאליאור חן חטא בביגמיה. כפי שנראה להלן, היה זה החטא הקל ביותר בפרשה הקשה שבפנינו. 2. מחודש ינואר 2008 ועד ליום 11.3.2008, משך כחודשיים, עקרה מ' מביתה ברובע היהודי ועברה ביחד עם ילדיה להתגורר בדירתו של אליאור חן בבית"ר עילית. משך כחודשיים הסתופפו כולם - משפחתו של אליאור חן, מ' ושמונת ילדיה, ושלושת המערערים - בדירה קטנה אשר זכתה לכינוי, ולא בכדי, "בית הזוועות". מ' ביקשה את עצתו של אליאור חן בכל הקשור בחינוך ילדיה. הלה הסביר לה כי בילדיה הקטנים שוכנים מזיקים ושדים, ולכן יש צורך לבצע "תיקונים" בילדים. משך כחודשיים היו הילדים נתונים למסכת מתמשכת של התעללויות, מכות ואלימות. המעשים הקשים ביותר נעשו דווקא בשני הילדים הקטנים - א' שגילו כשלוש שנים, ונ' שגילו כחמש שנים. אליאור חן הקצה מטלות לבני החבורה. קוגמן היה אחראי על "חינוכו" של א' וגבאי היה אחראי על "חינוכו" של נ'. משך כחודשיים עברו השניים עינויים שהדעת אינה סובלת, ואזהיר את הקורא כי התיאורים להלן קשים לקריאה. 3. ההתעללות בא' כללה הכאה במכות אגרוף, קשירתו באזיקונים לכסא תוך הכאתו באגרופים בפניו ובראשו, ניעורים וטלטולים ללא הפסקה. גופו של א' הקטן היה מכוסה כולו בחבורות, ופניו היו נפוחות כדי כך, שהמערערים תדרכו את הילדים האחרים לומר כי אם ישאלו למראהו יש לומר כי הוא מונגולואיד. מראהו של א' הצחיק את המערערים, שכינו אותו "קיקלופ" בשל חבורה שהתנפחה בפניו, ואף צילמו אותו והשתעשעו למראה התמונות. א' הפך לילד אפאתי, שרוי בהלם תמידי, וכמעט הפסיק לבכות. הפחד של א' מהמערערים ומאליאור חן היה כה רב, שבאחת הפעמים עמד סמוך לתנור חימום אך לא העז לזוז ממקומו על אף שרגלו הלכה ונכוותה יותר ויותר, וזאת בניגוד לכל אינסטינקט בסיסי. באיזור הכוויה ברגלו של א' הלך נוצר כיב מוגלתי, אך קוגמן נהג לנעול בכוח נעל על רגלו למרות הסבל שנגרם לו בשל הכוויה. בני החבורה מנעו מא' שינה באופן שיטתי, הכניסו אותו באחת הפעמים למזוודה כשהוא קשור בידיו לאחור ופיו סתום בכיפה שלא יצעק, וזאת למשך למעלה מיממה. בנוסף, נהגו להאכיל ולהאביס את א' במהירות עד שהיה מקיא, והשקו אותו בערק באופן שגרם לו להקיא. באחת הפעמים אליאור חן משך את ידו של א' בחוזקה, כדי כך שהיד נשברה, מה שלא מנע מבני החבורה לדרוש ממנו להשתמש דווקא בידו הפגועה, שאותה התקשה להזיז. הדברים הגיעו לשיאם ביום 12.3.2008. באותו יום החליט אליאור חן לשלח את הילדים לדירתה של הסבתא בירושלים, מחשש שרשויות הרווחה יגיעו לדירה בבית"ר עילית. בלילה נכנס קוגמן לחדרו של א', טלטל אותו בצורה קשה כדי כך שא' איבד הכרתו והפסיק לנשום. א' עבר החייאה והובהל לבית החולים והוא סובל כיום מנזק מוחי קשה ומאושפז במצב וגטטיבי במוסד סיעודי. בהמשך אזכיר מעשי התעללות ועינויים נוספים שעבר א' ב"בית הזוועות". 4. ההתעללות בנ' אף היתה קשה יותר (אציין כי בני החבורה החליטו אף לשנות את שמו והוא נקרא על ידם ר'ב'- י"ע). נ' הורעב באופן שיטתי, מנעו ממנו אוכל, וכאשר ביקש לאכול הוכה בצורה כה קשה עד שהפסיק לבקש. נ' נכנס להלם, לא בכה, הפסיק לשלוט בצרכיו והחל לעשות את צרכיו במכנסיו. בשני מקרים אף כפו המערערים על נ' לאכול את צואתו-שלו כעונש על כך שלא שלט בצרכיו. נ' הועמד בפינה לילות שלמים כשהוא כמעט עירום (ונזכיר כי המדובר בחודשי החורף), ואף נצטווה לעמוד כשידיו למעלה. 5. הן א' והן נ' "זכו" לעינויים משותפים שאת חלקם הזכרנו לעיל. השניים הוכנסו למזוודה למשך פרקי זמן ארוכים, קשורים בידיהם וברגליהם וכיפה תחובה לפיהם. בני החבורה נהגו להשקות אותם בכפייה בערק, לשרוף את קצות אצבעותיהם במצית, ולהכותם בפטיש על קצות אצבעותיהם. לעיתים שמו את ראשו של א' תחת מים זורמים עד שלא יכול היה לנשום, ובאחת הפעמים השליכו את א' הפעוט למימי המקווה והוא כמעט טבע ונחנק. בני החבורה היו מכניסים את א' ואת נ' למקלחת ומחזיקים אותם תחת זרם מים קרים. השניים הוצאו למרפסת בלילות קרים כשלגופם לבוש מינימלי, כשהם עומדים במרפסת עירומים ורועדים. נספר כי אחד השכנים שהבחין בכך הזעיק את הביטחון בבית"ר עילית, וכאשר הגיע רכב הסיור למקום, המערערים הבחינו בכך, א' ו-נ' הוכנסו מיד לדירה ואחד המערערים ירד מהדירה והסביר את שהסביר לאיש הביטחון שעזב את המקום. לא למותר לציין, כי גם הילדים האחרים ספגו מכות והתעללויות. 6. אחד משיאי ההתעללות בנ' היה כאשר קוגמן וגבאי תפסו אותו והצמידו את רגליו לתנור. בהמשך שמו אותו תחת זרם מים קרים, שפכו אלכוהול על הכוויות וזרו עליהן מלח. למותר לציין, כי נ' לא נשלח לטיפול רפואי כלשהו והכוויות הלכו והזדהמו. רק כאשר מצב הכוויות החמיר כל כך, הסכים אליאור חן לבקשתה של האם מ', שהעבירה את נ' לאחת בשם שרה ג'רופי בנתיבות. נציין, כי אותה שרה ג'רופי ובעלה כל כך הזדעזעו ממצבו של הילד, עד שהחתימו את האם על מעין "כתב ויתור" בו היא מצהירה על מצבו של נ' בעת "הפקדתו" בידיהם. כחלוף שבוע, משביקשה מ' לקחת את נ' חזרה, הזוג ג'רופי פנו לרשויות הרווחה ודיווחו על חשש להתעללות. בעקבות המידע שהתקבל ברשויות הרווחה נחשפה הפרשה ביום 11.3.2008. גורמי הרווחה אישפזו את נ' בבית החולים לטיפול בכוויות, שם נזקק להשתלת עור בניתוח בהרדמה מלאה. 7. משהובאו הילדים א' ונ' לבתי החולים, כל אחד לחוד ובנסיבות כמתואר לעיל, התעוררו חשדות הרופאים והמשטרה החלה בחקירתה. עם חשיפת הפרשה הועברו הילדים לביתו של אחד הדודים, שם שהו יחדיו. האם מ' וכל הילדים שמרו על קשר שתיקה, הן כלפי חוקרי המשטרה והן כלפי הדוד. היה ברור כי הילדים שרויים בפחד ואימה, והילד-נער ש', "המבוגר" והדומיננטי בחבורה, הורה לכולם לשתוק ולא לספר אודות הדברים הקשים שחוו (בהתאם להוראה שקיבל מרות חן, אשתו של אליאור חן). האם עצמה הייתה עדיין תחת השפעתו של אליאור חן, שיקרה לחוקרים וסירבה לשתף פעולה עם חוקרי המשטרה. רק נ', שהיה מאושפז ולא נתון להשפעת אחיו ש', החל לפלוט ביום 26.3.2008 פרטים מעטים אודות החוויות הקשות שעבר. בעקבות תרגיל חקירה של אחד החוקרים, שסיפר לש' כי אליאור חן כבר נעצר (למרות שבאותה עת אליאור חן נמלט מהארץ ועדיין לא נתפס), ש' התיר לאחיו לדבר. ש' עצמו מסר גרסה מפורטת וגם הילד מ' מסר את גרסתו. רק כשנה לאחר חשיפת הפרשה, ביום 26.2.2009, מסרה האם מ' את גרסתה המלאה במסגרת הסכם עדת מדינה. בעקבות זאת מסרה הילדה-נערה ת' את גרסתה המלאה רק ביום 3.5.2009, זמן קצר לפני שמיעת עדותה בבית המשפט. מאחר שהפרשה כולה נגלתה בשלבים לחוקרים ולתביעה, כתב האישום תוקן חמש פעמים, כאשר בכל פעם מתווספים פרטים ואישומים נוספים, עד שנתחוורה התמונה המלאה בעקבות עדותה של האם. בגין המסכת המתוארת לעיל הוגשו שלושה כתבי אישום: האחד כנגד אליאור חן, אשר נמלט מן הארץ והוסגר מברזיל לאחר הליך הסגרה ממושך (אשתו וילדיו לא אותרו עד היום ולא ברור להיכן נמלטו), וכבר נדון, הורשע וערעורו תלוי כיום ועומד בבית משפט זה; השני כנגד האם, אשר לסופו של יום נחתם עמה הסכם עד מדינה והיא נדונה לחמש שנות מאסר; והשלישי הוא כתב האישום שבפנינו. נספר לקורא, כי כתב האישום כלל נאשם נוסף בשם צורף, שאינו מערער, ואשר חלקו בפרשה קטן יותר ומתמקד במעשי אלימות שביצע כלפי הילד ש' ב"ישיבה", בעת שהכין אותו לקראת בר המצווה. 8. בהכרעת דין מפורטת המשתרעת על 380 עמודים, עמדה השופטת נ' בן-אור בבית משפט קמא על כל אחד ואחד מהאישומים ועל כל המסכת הבלתי נתפסת שכתב האישום מגולל. המדובר בהכרעת דין שאינה מותירה אבן על אבן במסכת הראיות, ולמעשה, כיום אין מחלוקת כי המעשים המתוארים בכתב האישום אכן אירעו ואין מדובר בחלום בלהות. לסופו של יום, הושתו על המערערים העונשים הבאים: על קוגמן – 20 שנות מאסר בפועל ופיצוי בסך 200,000 ₪ לילדי המשפחה; על מסקאלצ'י וגבאי – 17 שנות מאסר ו-100,000 ₪ פיצוי לילדי המשפחה. שלושת הערעורים שבפנינו נסבים הן על הכרעת הדין והן על חומרת העונש. תמצית ערעורו של קוגמן 9. ערעורו של קוגמן משתרע על 168 עמודים, ואציג בתמצית את עיקרי הדברים. נטען כי קוגמן איבד את יכולת שיקול הדעת והחשיבה העצמאית שלו. זאת, מאחר שהיה נתון להשפעתה של כת מאמיני אליאור חן ובהיותו תחת השפעתו של אליאור חן, שאותו הכיר בהיותו בן 15.5 שנים בלבד, כאשר קודם לכן חי כילד וכנער צעיר בקהילה חרדית סגורה. קוגמן נסמך על חוות דעתו של הפסיכיאטר פרופ' ויצטום, שהגיע למסקנה כי המערער הינו "נפגע כת". טיעון הכת הועלה על ידי קוגמן גם במישור העונש, ונטען כי יש להקל בעונשו, בהתחשב בהשפעתם של הכת ושל אליאור חן עליו. בערעורו מרחיב קוגמן לגבי עדותה של האם מ', עדת המדינה. נטען כי המדובר באשה מניפולטיבית, שקרנית, בוגדנית, אשר הייתה מבוגרת מאליאור חן ומכל חברי הכת. נטען כי מבחינה מוסרית מעשיה גרועים מאלו של המערערים, וכי העובדה שאיבדה את האינסטינקטים האימהיים שלה מעידה על עוצמתה של הכת ועל השפעתו הממגנטת של "הצדיק" אליאור חן. עוד נטען, כי אין לקבל את עדותה של מ', הן בהיותה עדות שמיעה המבוססת על דברים ששמעה מילדיה והן בהעדר סיוע כמתחייב ממעמדה כעדת מדינה. עוד נטען כי עדותה של מ' "זוהמה" על ידי ילדיה, עמם נפגשה תוך כדי מעצרה; כי עדותה אינה מהימנה כלל, כמי שהוכיחה את יכולתה לחיות בשקר וגם נוכח שקריה לאחר חשיפת הפרשה עד שנחתם עמה הסכם עדת מדינה. בהקשר זה, הצביע קוגמן על סתירות כאלה ואחרות בעדותה. לגבי עדותו של הילד-נער ש', שבית המשפט נתן לה משקל רב, נטען כי ש' נתפס בשקריו והודה במשפט כי שיקר לחוקר הילדים ביחס לשלושה אישומים מרכזיים, לגביהם טען כי ראה את המעשים במו עיניו: את קוגמן מטלטל את א' באותו לילה נורא; את בני החבורה כשהם גורמים לכוויה הקשה ברגליו של נ'; ואת הכנסתו של נ' למזוודה. עוד הצביע קוגמן בכתב הערעור המפורט על סתירות ושקרים כאלה ואחרים בעדותו של ש'. לגבי עדותו של חוקר הילדים, נטען כי משנתברר כי ש' שיקר לו, מבלי שהלה הבחין בכך, אין לייחס משקל לעדותו משהוכח חוסר המקצועיות שלו. נטען כי מלאכת חקירת הילדים בתיק הייתה קשה ביותר, מאחר שהילדים צייתו להוראה שקיבלו מש' לסכור את פיהם. עוד נטען, כי חוקר הילדים לחץ על הילדים בשאלות חוזרות ונשנות, השתמש בחקירה בשאלות מנחות ושם בפיהם דברים, בניגוד למקובל בחקירות ילדים, ואלו השיבו לו כדי לרצותו. כדוגמה לכך שהחוקר נכשל במשימתו, הצביע קוגמן על כך שהילדים לא הזכירו כלל את דמותו הדומיננטית של אליאור חן, וחוקר הילדים לא שאל אודותיו. עמודים רבים מקדיש קוגמן בערעורו גם לחקירתו של הילד מ' על ידי חוקר הילדים. נטען כי מ' התכוון מלכתחילה לחשוף טפח ולהסתיר טפחיים, ומשנתברר כי חוקר הילדים לא "עלה" על כך שש' שיקר לו, יש להסיק בדומה גם לגבי חקירתו של מ'. עוד נטען, כי מ' סרב תחילה לשתף פעולה עם חוקר הילדים, וכי זה נהג שלא כהלכה כאשר נפגש עם מ' בפעם הרביעית בתרמית, לאחר שנאמר למ' שהוא עומד לפגוש את הרב של הפנימיה. עוד נטען כי חקירות הילדים זוהמו. הילדים הועברו לאחר חשיפת הפרשה לדודם ולדודתם, ובני המשפחה ניסו לדלות מהם מידע אודות האירועים שחוו, כאשר כל אחד מהילדים שומע את דברי השני. גם הפגישות שהתקיימו בין הילדים עם אמם, טרם נחתם עמה הסכם עד מדינה, נוצלו להכוונה מצד האם. 10. כתב הערעור מתייחס גם פרטנית לאישומים השונים בהם הורשע קוגמן, ועל כך נעמוד כאשר נתייחס לאישומים אלה. בדיון שהתקיים בפנינו, התמקד קוגמן בעיקר באישום השלישי, המייחס לו טלטול אלים של א', שהביאו למצב של "צמח" בו הוא שרוי עד היום. תמצית ערעורו של מסקאלצ'י 11. עיקר ערעורו של מסקאלצ'י נסב על הטענה כי הורשע בחלק ניכר מהאישומים הפרטניים אך ורק בשל נוכחותו בדירה בבית"ר עילית. לטענתו, אין בכך כדי להפוך אותו לצד לעבירה ולמבצע עיקרי של המעשים נשוא כתב האישום. לטענת מסקאלצ'י, בית משפט קמא שם את כל המערערים בסל אחד, בהתעלם מפערי הראיות לכל אישום ואישום כלפי כל אחד מהנאשמים. לטענתו, היה על בית משפט קמא לבחון את מעורבותו האינדיבידואלית בכל אחד מהאישומים אשר יוחסו לו. כתב הערעור סוקר אפוא באופן פרטני כל אחד ואחד מהאישומים ספציפיים בהם הורשע מסקאלצ'י ואת הראיות לגביו, ובהמשך נתייחס לדברים. בדומה לקוגמן, אף מסקאלצ'י טען כנגד מהימנותה של האם מ' וטען כי עדויותיהם של הילדים "זוהמו". נטען כי בית המשפט לא לקח בחשבון את ההזדמנויות הרבות שהיו לילדים לתאם גרסאות בינם לבין עצמם ועם אימם מ', ואת הנחיותיה של רות חן לילדים הגדולים ת' וש', שלא לחשוף את חלקו של אליאור חן. עוד הלין מסקאלצ'י על כך, שהילד מ' לא זומן לעדות ונתקבלה הודעתו בפני חוקר הילדים, מה שפגע קשות בהגנתו. תמצית ערעורו של גבאי 12. חלקים רבים בערעורו של גבאי חופפים את הערעור של קוגמן. משכך לא אחזור על הדברים, וכשאתייחס בהמשך לטענותיו של קוגמן, יש לראות את הדברים כאילו ונטענו גם על ידי גבאי. בנוסף, הלין גבאי על כך שבית משפט קמא לא שלח אותו לבדיקה פסיכיאטרית, לאור חוות דעתו של ד"ר זיסלין מטעמו לגבי מצבו הנפשי המעורער, אשר התערער עוד יותר תחת החיים בכת בהנהגתו של אליאור חן. דיון והכרעה אי התערבות בממצאי עובדה ומהימנות 13. אפתח בכלל, אשר דומה כי כמעט הפך לקלישאה, כי אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות, אלא בחריגים מסוימים שנקבעו בפסיקה. זאת, מן הטעם שלערכאה הדיונית עדיפות על פני ערכאת הערעור, כמי שהתרשמה באופן בלתי אמצעי מן העדים, מאופן מסירת עדותם, משפת גופם והתנהגותם, ועל כן בכוחה לתור אחר "אותות האמת" בעדותם. בפסק הדין בע"פ 8146/09 אבשלום נ' מדינת ישראל (8.9.2011) עמדתי על כלל אי ההתערבות וציינתי כי למרות החריגים הרבים, הכלל עדיין "עומד על מכונו, לא נס ליחו וכוחו וטעמו עוד במותניו" וכי: "כלל זה הוא כחומר ביד היוצר בידי ערכאת הערעור, ברצותה משתמשת בו וברצותה מוצאת את הדרכים והחריגים להתגבר עליו. כלל אי ההתערבות הוא אך תחילת הדרך של ערכאת הערעור אך לא סופה. קיימת מעין תנועת מטוטלת הסמויה מעינו של הקורא, בין כלל אי ההתערבות לבין בחינת ערכאת הערעור את חומר הראיות שבפניה, וכאשר נמצא כי פסק הדין של הערכאה הדיונית מעוגן בחומר הראיות, אזי נעשה שימוש בכלל. כלל אי ההתערבות לא חוסם א-פריורי את דרכה של ערכאת הערעור מלבחון את חומר הראיות. גם מקום בו ייכתב בפסק הדין של הערכאה המבררת כי בית המשפט האמין לעד פלוני, אין זה סוף פסוק, אם וככל שהערכאה הדיונית לא תגבה את התרשמותה בחומר הראיות או בהנמקה משכנעת ... מכאן, שלעיתים כלל אי ההתערבות הוא כלל 'מצדיק תוצאה' יותר מאשר כלל 'מכתיב תוצאה'. דהיינו, כאשר הכרעת הדין ניצבת על פניה איתנה ומעוגנת בחומר הראיות, בית המשפט משתמש בדוקטרינת אי ההתערבות כדי לנמק ולהצדיק את אי התערבותו וכדי לחסוך במשאבים שיפוטיים הנדרשים לבחינה פרטנית וארכנית של מכלול הראיות בפסק הדין" (שם, פסקה 21). אין תפקידה של ערכאת הערעור להיכנס לפני ולפנים ולבחון את הדברים מחדש, בבחינת שמיעת המשפט מחדש (ע"א 916/05 כדר נ' פרופ' יוסף הרישנו (28.11.2007); ע"פ 7477/08 גץ נ' מדינת ישראל (4.11.2011)). הדברים נכונים במיוחד מקום בו ניכר כי בית משפט קמא צלל לפרטי העובדות והראיות, כמו במקרה דנן. זה המקום לומר, כי הכרעת הדין, המשתרעת על 380 עמודים, בנויה לתלפיות בבחינת דבר דבור על אופניו. הכרעת הדין כוללת הן סקירה פנורמית של הראיות ושל הדמויות המעורבות בפרשה באופן כללי, והן ניתוח מדוקדק של כל אישום ואישום על הראיות התומכות בו, תוך הצלבת הראיות זו עם זו אל מול כל אחד מהמערערים ואל מול פרטי האישום הרבים. 14. לאחר שקראנו את תילי התילים של הטיעונים שהכבירו הצדדים בערעורם, מצאנו כי פסק הדין מעוגן בחומר הראיות וכלל אי ההתערבות עומד יציב על רגליו. בית משפט קמא שמע את האם והילדים ואת חוקר הילדים ועדי התביעה הנוספים ואת המערערים לאורך ישיבות ארוכות, והתרשם באופן ישיר מעדותם. בית המשפט הזהיר את עצמו, שעה שבחן את עדותה של האם מ', בהיותה עדת מדינה, ולא נעלם מעיניו כי האם שיקרה לחוקרים טרם גמלה בליבה החלטה לשתף פעולה. למרות זאת, הגיע בית משפט קמא למסקנה נחרצת לעניין מהימנותה, בקובעו כי אין לו צל של ספק שגרסתה הנוכחית היא אמת, הן נוכח התרשמותו הישירה מהעדות והן נוכח הראיות החיצוניות התומכות בה. הבת ת', כבר נערה, העידה במהלך שלוש ישיבות ולאורך מאות עמודי פרוטוקול. בית המשפט התרשם כי העידה בכנות רבה, ולמרות השנאה הטבעית שחשה כלפי המערערים דייקה מאוד בדבריה ונמנעה מלהעיד על דברים שלא הייתה עדה להם במו עיניה. 15. כך גם לגבי עדותו של הילד ש', אף הוא כבר נער, שזכתה לאמונו המלא של בית משפט קמא ואף לה נמצאו ראיות מחזקות ותומכות. בית המשפט התרשם כי מדובר בנער נבון, בוגר מכפי גילו, ודווקא העובדה כי מצא לחזור בו מדבריו בפניו חוקר הילדים לפיהם ראה במו עיניו שלושה מהאירועים המרכזיים המתוארים בכתב האישום, אך הוסיפה לאמינותו. ש' הסביר כי אמנם לא ראה את המעשים במו עיניו, אלא השלים את הפרטים החסרים בראשו, בבחינת הגיונם של דברים. כך, לדוגמה, משנפתחה דלת החדר וש' ראה את הכוויות שנגרמו לנ', הסיק באופן טבעי לגבי מה שנתרחש בחדר. וכדברי בית משפט קמא: "ש' העיד בכנות על שנאתו את הנאשמים, ועל הבנתו כי בבית המשפט עליו להעיד אמת. העובדה שמצא לנכון לחזור בו, ולהסביר כי לא ראה את מעשה הכוויה בפועל, מוסיפה אמינות לגרסתו. איני מעלה על דעתי מניע אחר מלבד הרצון להעיד אמת, שיכול היה להביא אותו לתקן את גרסתו באופן שיש בו כדי לסייע לנאשמים, ואין ספק כי ש' היה מודע למשמעות של תיקון הגרסה". 16. בית המשפט בילה ימים רבים בשמיעת המעורבים וצפה בקלטות החקירה של הילדים. כפי שנאמר בהכרעת הדין, קשה להלום כי חוקר הילדים יכול היה לגרום לארבעה ילדים (ש', מ', נ' ונח'), אשר ביניהם פער גילאים משמעותי, לבדות גרסה הכוללת פרטים כה רבים ואשר מתייחסת למספר רב של אנשים. גם אם לוקחים בחשבון את כל "מקדמי המשגה" להם טוענים המערערים, כמו הטענה לתיאום עדויות וגרסאות בין הילדים והאם, הרי שלא ניתן לתאם גרסאות כה מפורטות בין כל כך הרבה עדים וילדים קטנים כגדולים. די לקחת כדוגמה את סיפור המעשה המבחיל של האכלתו של נ' בצואתו-שלו, כדי להיווכח באמיתות הגרסאות, כאשר כל אחד מהילדים המעורבים וכל אחד מהעדים הבגירים מעיד על הדברים מזווית הראיה שלו. החל מנ' עצמו, ילד רך בשנים, אשר מספר את הדברים לחוקר הילדים לפי תומו, וכלה בילד מ' אשר מתייחס בהקשר זה במיוחד למסקאלצ'י בהדגישו כי הוא היה יותר "בסיפור של החרא", לעומת קוגמן וגבאי שעסקו בהתעללות השוטפת בא' ונ'. למעשה, במהלך המשפט נתברר כי פרטי כתב האישום, אשר לקורא נשמעים הזויים ובלתי אפשריים, אינם במחלוקת אמיתית, וגם מגרסאותיהם של המערערים עצמם עולה כי המעשים האכזריים אכן נעשו. כדוגמה נוספת אציין את כפיתתם של הילדים א' ונ' והכנסתם למזוודה כשהם קשורים למשך זמן ממושך. הדברים אינם במחלוקת, אלא שכל אחד מהמערערים מצמצם את חלקו בפרשה. בהינתן נקודת המוצא כי בסופו של יום, המעשים מושא כתב האישום אינם באמת שנויים במחלוקת, יש בכך כדי לצמצם מאוד את הנקודות האמיתיות הראויות לבחינה על ידי ערכאת הערעור. לכן, איני רואה להידרש מבראשית לכל פרט ופרט בכתב האישום ולאוקיאנוס של העובדות שנגולו בפני בית משפט קמא, כפי שהדברים באו לידי ביטוי בהכרעת הדין המקיפה. על רקע זה, ובהתחשב בכלל אי התערבות ערכאת הערעור בממצאי עובדה ומהימנות אשר עומד איתן על רגליו במקרה דנן, אתייחס להלן לטענות העיקריות שהועלו על ידי המערערים ולאישומים הפרטניים העיקריים בהם הורשעו. האישום השני – גרימת הכוויות לילד נ' 17. האישום השני מייחס לשלושת המערערים מעשה מעורר פלצות, ולפיו בחודש פברואר 2008, עודם שוהים בדירה בבית"ר עילית, הצמידו שלושת המערערים את רגליו של נ' לתנור חימום חשמלי, וכתוצאה מכך הוא נכווה. לאחר מכן שפכו אלכוהול על פצעי הכוויה ופיזרו עליהם מלח. כפי שסיפרנו לעיל, לילד נ' נגרמו כוויות עמוקות, הפצעים הזדהמו כדי כך שמ' קיבלה אישורו של אליאור חן להעביר את הילד לטיפולה של שרה ג'רופי, אשר בשלב מסוים דיווחה לרשויות הרווחה ואלו העבירו את הילד לבית החולים, שם עבר ניתוח להשתלת עור. המערערים טענו, כי מחוות דעתו של פרופ' היס עולה כי קיימת אפשרות שמקור הכוויות אינו בתנור. עוד נטען, כי העובדה שהתנור לא נמצא, מכרסמת בראיות באופן משמעותי. 18. כפי שציין בית משפט קמא בהכרעת דינו, אין צורך להיות מומחה ברפואה משפטית כדי להיווכח כי מדובר בכוויות שהן פרי מעשה מכוון. המדובר בכוויות סימטריות בחלק האחורי של שתי הרגליים במקביל (הצילומים ת/71). אכן, פרופ' היס לא שלל את האפשרות כי הכוויות יכולות היו להיגרם על ידי טבילת הרגליים בנוזל חם, מה שיכול להסביר את הצורה הכישורית של הכוויות, אך פרופ' היס לא שלל גם את האפשרות כי מדובר בכוויה שבאה במגע עם שטח נוקשה חם כלשהו, כמו תנור שדפנותיו מתחממות, אם כי לא תנור ספירלות. לא למותר לציין, כי בנוסף לכוויות העמוקות בשוקיו של נ', נמצאו כוויות גם בכפות רגליו כנחזה מהתמונות. ד"ר בן יהודה, מי שטיפל בנ' בבית החולים, התייחס לכוויות אלה בעדותו, תוך שהוא מציין כי עומק הכוויות וחומרתן מצביעים על כך שלא היה ניתוק מיידי מהחפץ החם, אלא מדובר במגע עם חפץ מאוד חם שנמשך יותר ממספר עשיריות השניה, בניגוד לאינסטינקט המיידי של כל אדם לנתק מיידית את האיבר שנפגע ממקור הכוויה. גם הכוויות בכפות הרגליים הן סימטריות, מה שמעיד על כך שמדובר בפגיעה מכוונת, וברי כי אין זה סביר שילד ידרוך ברגל אחת על חפץ חם ולאחר מכן ידרוך על אותו חפץ ברגלו השניה. הכוויה אף היתה בחלק השקוע של כף הרגל, מה שמעיד על פגיעה מכוונת, שכן בדרך כלל חלק זה לא נחשף בדריכה. ד"ר בן יהודה אף הביע דעתו כי צלקות ישנות נוספות שנראו על גופו של נ' הן כוויות ישנות שהחלימו. כפי שציין בית משפט קמא, כוויות אלה אמנם לא תורגמו לאישומים פרטניים, אך הם תואמים עדויות של הילדים כי מעשי ההתעללות כללו הצמדת אבנים לוהטות לגופם של נ' וא'. אלא שהאישום השני התמקד אך ורק בכוויות הקשות בשוקיו של נ' ובכך התמקד בית משפט קמא בהכרעת הדין. 19. קוגמן הודה כי הכוויות נגרמו בדירה בבית"ר עילית אך נמנע מלמסור גרסה כיצד נ' נכווה בשוקיו. קוגמן אף אישר כי הגרסה הראשונה שמסרו הילדים, כביכול נגרמו הכוויות של נ' כתוצאה מהתלקחות שמיכה שנאחזה בתנור כאשר שהו בבית המשפחה ברובע היהודי, היא גרסה שהוצעה על ידי אליאור חן והילדים תודרכו בהתאם. ואכן, הילדים ספרו תחילה כי הכוויות מהן סבל נ' מקורן בשריפה של שמיכה, אך לאחר שהילד ש' אישר לילדים לספר את האמת, הוברר כי המדובר בגרסה שקרית ומתואמת. לא רק זאת, אלא שכאשר אליאור חן התרשם כי הילדה ת' אינה מבינה כהלכה את "סיפור הכיסוי" השקרי, רות אשתו כתבה לה על פתק מה לומר, והפתק נתפס ברשותה (ת/77). ש' עצמו סיפר, כי הגרסה הכוזבת אודות הנסיבות בהן נכווה נ', הושמה בפיהם על ידי אליאור חן, רות אשתו ומסקאלצ'י. 20. מאלפת עדותו של נ' הקטן בפני חוקר הילדים. נ' סיפר תחילה לחוקר הילדים כי הכוויות נגרמו לו מאחר שא', אחיו הקטן, דחף אותו לתנור כשהיו בבית ברובע היהודי. בהמשך, ולאחר שהחוקר הצליח אט-אט לדובב את נ' על האנשים שגרו איתם בבית"ר עילית, ועל כך שהם היו עושים לו "תיקונים", הוא נשאל מי עשה לו את הכוויות ברגליים, והשיב כי גבאי וקוגמן עשו את זה. לשאלה כיצד גבאי שרף לו את הרגל, השיב הילד "הוא לקח את הרגליים ושם בתנור, הוא קרב את התנור ואז הוא שם את זה בתנור את הרגליים". בחקירה נוספת חזר נ' על הגרסה כי נכווה מהשריפה שפרצה כתוצאה מכך שהשמיכה נגעה בתנור. אך כשנאמר לו שהוא כבר לא צריך לפחד לומר את האמת, השיב "קוגמן ושמעון, הם שרפו אותי ... כן ברגליים, כמעט בישלו אותי ... לפיצה". ושוב נשאל אם כולם בישלו אותו, ושוב השיב "לא, רק שמעון וקוגמן, הם כמעט בישלו אותי לפיצה... שרפו לי רק את הרגליים ואז שמו אותי במים קרים, הרבה זמן ... אחרי ששרפו אותי הייתי במים קרים". ובהמשך הוא מתאר כי היה תנור שהם הדליקו ולחצו על כפתור אחד, הניפו את הרגליים שלו ושרפו והתנור היה אדום "ואז כל אחד לקח רגל... שמעון הוא לקח רגל, הוא החזיק עדיין, וקוגמן גם לקח רגל... ואז שמעון וקוגמן הם שמו לי את הרגליים ואז הם שרפו לי, והם שמו אותי במים קרים...". בהמשך ניתן להבין מדבריו, כי "הרב" (אליאור חן) כעס על השניים ששרפו לו את הרגליים והביא לו ממתק. לדבריו, "הרב", קוגמן ושמעון הם ששמו אותו תחת זרם של מים קרים לאחר השריפה. 21. גם הילד מ' סיפר תחילה את הגרסה אודות השריפה שפרצה בבית ברובע היהודי ואמר בחקירותיו לחוקר הילדים כי הוא לא יודע מה קרה לנ' ברגליים. בשלב מסויים השיב מ' כי קוגמן וגבאי היו בבית, ולכן הם אלה שכנראה גרמו לנ' את הכוויות ברגליים. בחקירה נוספת מסר כבר הודעה מפורטת לגבי האירוע. לדבריו, לא ראה את המעשה עצמו אולם "שרפו לו את הרגליים, זה היה בחדר ואני ישבתי בחוץ... אז אני שמעתי צעקות". לדבריו, חשב שהם עושים לנ' קמע שעוזר לו ולכן הוא מוציא כל מיני דברים וצועק, אך הוא חושב בעצם כי הצעקות היו כי שרפו לו את הרגליים. לשאלת החוקר מי היה בחדר עם נ', השיב כי המערערים כולם ואליאור חן, ויכול להיות שגם אחיו ש' היה איתם. עם זאת, הוא סייג את דבריו ואמר כי הוא לא יודע אם זו הייתה הפעם בה שרפו לנ' את הרגליים, שכן הדלת הייתה סגורה. הילד נח' סיפר בשלבים מסויימים של החקירה כי שרפו לנ' את הרגליים עם מצית, ואחר כך השיב כי נעשה שימוש גם בתנור וגם במצית, וכי קוגמן שרף לנ' את הרגליים בתנור. כאשר נשאל אם ראה זאת, השיב "קצת... איך שהוא שם לו את הרגליים ... לא ראיתי כל מה שקרה, ראיתי קצת". עדות מרכזית נוספת, בנוסף לעדותו של הילד נ' עצמו, הייתה עדותו של ש'. בעוד שבחקירה בפני חוקר הילדים טען כי ראה במו עיניו את המעשה, הרי שבבית המשפט אישר כי לא ראה את הדברים במו עיניו. לדבריו, אינו זוכר כיצד התחיל האירוע, אך הוא זוכר שכאשר נ' היה בחדר, היו שם שלושת המערערים עם אליאור חן. לדבריו, לא ראה במו עיניו כאשר שרפו את נ', אבל הדלת הייתה סגורה, וכאשר קוגמן פתח את הדלת הוא ראה את נ' "שוכב על הרצפה ככה עם הפנים, ככה, עם הרגליים שלו עור כזה הכל דם ומגעיל כזה", וכי ראה אותו (לא ברור למי הכוונה – י"ע) "מקלף ומגלגל" את העור של נ' ומשליך אותו לפח. כאשר נשאל איך הוא יודע מה קרה, סיפר שכולם בבית דיברו על כך שזה היה מהתנור ספירלות. ש' הסביר כי כאשר נחקר על ידי חוקר הילדים, לא התכוון לשקר אלא השלים בראשו את הקטע החסר. זאת, בין היתר, מאחר ששמע את המערערים צועקים על נ' למה הוא צועק כשהם שמים לו אלכוהול, הרי כששרפנו אותך לא צעקת. מכאן הסיק ש' כי כך נגרמו הכוויות מהתנור. ש' סיפר כי קוגמן ואליאור חן לקחו את נ' לשירותים, הם אמרו לו להביא אלכוהול ולאחר מכן מלח, שטפו את נ' עם הצינורית של השירותים, עם הזרם החזק, ואז נ' התחיל לצרוח. הילדה ת', שלא שיתפה פעולה עד שנחתם הסכם עד מדינה עם אמה, אמרה כבר בחקירתה הראשונה כי הכוויות של נ' לא נגרמו משריפה סתם אלא מהתנור. בהודעתה האחרונה מיום 4.5.2009, לאחר שהחלה לשתף פעולה (ת/131), אמרה שראתה שמחליפים לנ' את התחבושת, וכאשר שאלה מה קרה לו אמרו לה שהוא עמד ליד התנור ולא זז. לדבריה, לא האמינה להם "אני זוכרת ששמעתי את הצרחות של נ' מהחדר של אליאור, ואני חושבת שאז הם שרפו לו את הרגליים. אבל את השריפה אני לא ראיתי. אני לא יודעת מי היה בחדר עם אליאור". על כך חזרה ת' בעדותה בבית המשפט, וסיפרה כי קוגמן היה מטפל בכוויות של נ' אך בצורה לא נעימה, היה שם לנ' תחבושות ואומר לו תוך כדי "סתום", "אל תזוז" ועוד מילים כאלה. גם הילדה חר', שלא שיתפה פעולה, קראה יום אחד לחוקר הילדים ואמרה לו שיש לה משהו להגיד לו בצד. חוקר הילדים תיעד את דבריה במזכר בו כתב "שני גברים חינכו את נ' ואת א' והם היו קוגמן אברהם ושמעון גבאי. והם גרמו לכוויות ברגליים של א' ושל נ'". האם מ' סיפרה כי באחד הימים כשחזרה לדירה של אליאור חן, הוא סיפר לה שהם הוציאו את נ' מהאמבטיה, הוא עמד ליד התנור ופשוט נשרפו לו הרגליים. הם הריחו פתאום משהו שרוף אך הילד לא זז בגלל שיש לו שדים, והוא לא הגיב ולא עשה כלום אלא פשוט המשיך לעמוד ליד התנור. כשהאם הגיעה, רגליו של נ' כבר היו חבושות ולדבריה לא העלתה על דעתה כי מדובר בכוויות כה קשות. היא סיפרה כי נ' בכה הרבה לאחר הכוויות ו"הבחורים היו מהסים אותו שישתוק והמשיכו להעמיד אותו בפינה מבלי לתת לו לאכול". לדבריה, "גבאי היה נותן לו מכות וגם מסקאלצ'י וקוגמן, כאילו למה, הילד בעצמו היה באטרף שלא היה איכפת לו כבר כלום". אף היא תיארה כי קוגמן היה מטפל בכוויות, לוקח את נ' לאמבטיה ושוטף אותו, וכאשר נ' היה צורח היה אומר לו לשתוק. 22. הנה כי כן, התנור כגורם ישיר לכוויות של נ' חזר ונשנה בפי כל העדים. כפי שציין בית משפט קמא, קשה להעלות על הדעת כי נ', ילד קטן כבן ארבע וחצי, יכול היה להמציא תיאורים ופרטים כפי שסיפר לחוקר הילדים, ואחזור ואזכיר את הביטוי שלו, כי השניים עשו ממנו פיצה. המערערים העלו טענות פרטניות כאלה ואחרות כנגד ההרשעה, אך לא התמודדו עם המסקנה הבלתי נמנעת כי לנ' נגרמו במכוון כוויות קשות ביותר. למעשה, אם מקלפים את הטיעונים ממחלצותיהם, המערערים לא חולקים על המעשה עצמו אלא על חלקם במעשה. המערערים נתפסו בעניין זה בשקריהם. קוגמן טען שלא ראה כלל את הכוויות כי נ' היה חבוש ברגליו, וזאת למרות שנתברר כי הוא ש"טיפל" בכוויות וחבש את נ'. קוגמן תיאר כי כאשר נכנס לחדר ראה את נ' עם כוויות על הרגליים, וזה היה בערך בארבע לפנות בוקר, הוא נתן לו סוכריה וסיפר כי אמר לנ' לעמוד ליד התנור ונ' נכווה. לאחר מכן הוא העיר את ש' וכולם נסעו למקווה. בהמשך הסתבך בתשובותיו, משנשאל איך קנו תחבושות בדרך מהמקווה בשעה כל כך מוקדמת. עוד נספר, כי טרם מעצרו, גבאי סיפר לאב ד' כי קוגמן היה עם נ' כאשר הוא נכווה, והוא גם זה שטיפל בכוויות לאחר מכן. גבאי הכחיש כי הצמיד את נ' לתנור החימום, וגולל גרסה ארוכה כיצד באותו לילה הוא נזרק מהבית על ידי "הרב". לדבריו, כשחזר מהמקווה שמע על הכוויות ואליאור חן סיפר שהוא העמיד את נ' ליד התנור וזה מה שקרה לו, והוא לא יודע איך זה קרה. גבאי הכחיש כי שפך על הפצעים אלכוהול ומלח. לא למותר לציין, כי הגרסאות של גבאי וקורמן לא הוצגו לאם מ' ולילד ש' בחקירתם הנגדית. בית משפט קמא הוסיף ועמד על סתירות כאלה ואחרות בעדויות המערערים בנושא זה, שאיני מוצא טעם לפרטם (עמ' 212-211 להכרעת הדין). 23. לא מצאתי ממש בהשגות הרבות מספור של המערערים לגבי הדרך בה תיחקר חוקר הילדים את נ'. עדותו של נ' בפני חוקר הילדים אכן טעונה סיוע, אך סיוע ניתן למצוא למכביר בעדויות הילדים האחרים ובראיות שפורטו לעיל. נוסיף לכך את ההתנהגות המפלילה של בני החבורה, שתדרכו את הילדים לספר גרסה שקרית הן לגבי המקום בו נכווה נ', כביכול בדירת המשפחה ברובע היהודי, והן לגבי הדרך בה נכווה, כביכול בשל שמיכה שהתלקחה מתנור. לא בכדי המערערים אפילו לא העלו על דעתם את האפשרות לקחת את נ' לבית חולים, כי ידעו שהדבר עלול לחשוף את מעשיהם, מה עוד שנ' נראה באותו שלב כשלד מהלך. רק כאשר מצב הכוויות החמיר עוד יותר, התירו לאם לקחת את נ' לשרה ג'רופי. זו סיפרה בהודעתה במשטרה, כי היא ובעלה בכו כאשר הסירו את התחבושות של נ' והזעיקו מטפל אלטרנטיבי בשם קאפ, הידוע במומחיותו בטיפול בכוויות בשמנים צמחיים, כדי שיטפל בילד. 24. לטענת קוגמן, ברוב התשובות של נ' לחוקר הוא מזכיר את גבאי, ולא אותו, כמי שהצמיד את רגליו לתנור. אכן, נ' מזכיר את גבאי, יותר מאשר את קוגמן, אך בסופו של דבר התיאור החי שלו, כיצד השניים כמעט עשו ממנו "פיצה", מדבר בעד עצמו. אכן, ש' לא ראה את הדברים במו עיניו, אך מכאן ועד לטענה כי עדותו אינה קבילה מאחר שמדובר בעדות שמיעה וסברה – רחוקה הדרך. המסקנה ההגיונית שהסיק ש' ממראה עיניו אינה עדות סברה אלא עניין שבהיגיון, "השלמת התמונה" לאחר שנפתחה דלת החדר. בית המשפט אף טרח לציין בהכרעת הדין כי ניכר היה שהעדות בפרשה זו הייתה קשה ביותר לש' (ואיני נדרש לדקדוקי ערעורו של מסקלאצ'י בנקודה זו, אם ש' ביקש לשבת ולצאת להפסקה או שנענה להצעה לעשות כן), ובית המשפט התרשם כי העיד מזכרונו האותנטי. כל המעורבים דיברו על תנור. גם בהנחה שאנו מקבלים את עדותו של פרופ' היס, כי תנור הספירלות אינו "מתאים" לכוויות בשוקיו של נ', איני רואה בכך ראיה שיכולה להטות את הכף לטובת המערערים. כפי שציין בית משפט קמא יתכן כי התנור המסויים הועלם מהדירה של אליאור חן. אציין כי הכוויות שנגרמו לנ' "הלחיצו" את בני החבורה, כדי כך שתדרכו את הילדים למסור גרסה שקרית אודות השמיכה שהתלקחה בדירה ברובע היהודי. לכן, לא מן הנמנע כי התנור הספציפי הועלם בשלב מסויים מהדירה. מכל מקום, התיאור החי של הילד הקטן נ' על תנור עם כפתור אדום וכו', מדבר בעד עצמו. מעורבותו של מסקאלצ'י באירוע הכוויות של נ' 25. מסקאלצ'י הכחיש במשטרה באופן מוחלט את כל החשדות שיוחסו לו. בבית המשפט טען כי לא נכח דרך קבע בדירה של אליאור חן בבית"ר עילית, כי לא היה עד למעשי אלימות כלשהם וממילא לא יכול להתייחס לאישומים שיוחסו לו. ספציפית לנושא הכוויות, אמר כי אינו יודע במה מדובר, אם כי בדיעבד הוא מתפלא כיצד לא שם לב לתחבושות על רגליו של נ'. גרסתו של מסקאלצ'י, שהרחיק עצמו ממה שנעשה בדירה, לא נתקבלה כלל על ידי בית משפט קמא, והיא אינה מתיישבת עם שלל העדויות. בית משפט קמא הרשיע את מסקאלצ'י באישום הנוגע לכוויות שנגרמו לנ', על סמך עדותו של ש' בבית המשפט, והעובדה כי היה בדירה כאשר האם מ' הגיעה לדירה מספר שעות לאחר האירוע. ברם, אני סבור כי בשתי ראיות אלה אין כדי לבסס לגבי מסקאלצ'י הרשעה מעבר לכל ספק סביר, על רקע "היעדרו" ממארג הראיות הקשורות לאירוע. דמותו של מסקאלצ'י לא נזכרת כלל על ידי נ' בדבריו לחוקר הילדים בקשר לאירוע, ואף לא לגבי מה שהתרחש לאחר מכן, ולכך יש ליתן משקל של ממש. גם הילדה חר' מסרה כי קוגמן וגבאי גרמו לכוויות על רגליו של נ' מבלי להזכיר את מסקאלצ'י, אם כי לא ראתה את האירוע במו עיניה. בהודעתו של ש' מיום 4.4.2008 בפני חוקר הילדים, הוא מסביר כי "כולם היו על נ'... וכל מה שעשו לא' עשו גם לנ', אבל יותר גרוע". מכאן הוא ממשיך לספר על הכוויות שגרמו לנ', בהסבירו שקוגמן היה האכזרי ביותר ו"גבאי גם היה נגעל מזה קצת, אז הוא היה יוצא". בהמשך הוא מתאר כי שמו את נ' ליד התנור והדליקו את כל השלבים בתנור, ובתשובה לשאלה השיב כי קוגמן עשה זאת. החוקר שואל אותו "אז כולם ראו את זה, כל השלושה?" וש' משיב בחיוב, ומשתמע מהדברים כי כוונתו לשלושת המערערים (שם, עמ' 26, ולא כפי שנטען בערעור מסקאלצ'י כי הכוונה לקוגמן, גבאי ואליאור חן). למעשה, העדות היחידה למעורבותו של מסקאלצ'י באירוע, היא עדותו של ש' בחקירה הנ"ל ובעדותו בבית המשפט. בחקירה הראשית השיב, לאחר מספר שאלות מצד התובעת, כי כל הארבעה היו בחדר (עמ' 5290 לפרוטוקול) ולאחר שהדלת נפתחה "אברהם קוגמן מגלגל את העור שלו או מסקאלצ'י אני לא זוכר מי זה היה, נראה לי אברהם קוגמן ... מגלגל את העור של נ' ... מה שהיה, זה היה ושם את זה בפח" (שם, עמ' 5291), אך בעדותו הדגיש את קוגמן ואת אליאור חן. בחקירתו הנגדית השיב ש': "ת: כשאני נכנסתי לחדר, נ' שכב, היה תנור ספיראלות דולק, ואליאור יושב על המיטה, שזה בין הרגליים שלו, ואברהם קוגמן עומד לפניו. ש: זהו, ת: זהו, ש: מאה אחוז, ומהנתונים האלה, מהדברים האלה, תנור, קוגמן, אליאור, גם גבאי היה שם? ת: בתוך החדר, אבל לא - ..." (שם, עמ' 5389). וגם כאן ש' לא נוקב בשמו של מסקאלצ'י. עוד נזכיר, כי באופן כללי, בעוד שקוגמן וגבאי היו אחראים על חינוכם של א ושל נ', הרי שמסקאלצ'י היה אחראי לחינוך בנו של אליאור חן. על פי עדותה של מ', עדת המדינה, ככלל, אליאור חן גם הרחיק את מסקאלצ'י מהמעשים והעדיף שיישאר נקי לידו כדי שילמדו ביחד: "אם הוא היה צריך שירביצו לאחד הילדים שלי, אז הוא תמיד העדיף שמסקאלצ'י יישאר נקי לידו ושהוא יוכל ללמוד איתו ועוד להתפלפל. כאילו הוא נקי אצלו, על הרוב ואחרים יעשו את הדברים". אם כי בהמשך מסבירה שוב כי גם היא ראתה במו עיניה ש"מסקאלצ'י כן הרביץ וניער" (שם, עמ' 4314). נוסיף על כך, כי לפי דבריו של נ' בפני חוקר הילדים, אליאור חן כעס על כך שקוגמן וגבאי גרמו לו כוויה ופייס אותו בממתק. מאחר שמסקאלצ'י היה קרוב יותר לאליאור חן בהיררכיה, והוא לא נהג "ללכלך את ידיו" באופן כה אינטנסיבי כמו קוגמן וגבאי, שהיו האחראים הישירים על חינוכם של א' ונ', גם בכך יש כדי לעורר ספק אם מסקאלצ'י היה מעורב ישירות בשריפת רגליו של נ'. 26. גם לגבי מה שארע מיד לאחר האירוע, חלקו של מסקאלצ'י אינו ברור. ראשית, ואומר את הדברים בזהירות מאחר שאני מתקשה עד מאוד לראות את המערערים כ"אחים רחמנים", ייתכן כי המערערים לא נתכוונו להמשיך להתעלל בנ' בכך שביקשו "לחטא" את הכוויות באלכוהול ובמלח. פיזור המלח על הכוויות אכן מעורר צמרמורת ואסוציאציה של זריית מלח על הפצעים, על כל הכרוך בכך, אך יש לזכור כי אליאור חן כעס על גבאי וקוגמן, ויתכן כי ביקש דווקא למזער את הפגיעה הקשה שארעה לנ', ולכן ביקש שיטפלו בו. מכל מקום, נ' הזכיר כי אליאור חן, קוגמן וגבאי שמו אותו במים קרים לאחר שריפת רגליו מבלי להזכיר את מסקאלצ'י. גם ש', שהעיד על "הטיפול" באלכוהול ובמלח בכוויות של נ', העיד כי היו אלו אליאור חן וקוגמן שעשו כן, מבלי להזכיר את מסקאלצ'י. 27. לסיכום הדברים, בהתחשב בכך שעדותו של ש' היא העדות היחידה לגבי נוכחותו של מסקאלצ'י בחדר, בעת שקוגמן וגבאי עשו מהרגליים של נ' "פיצה" כדבריו, ודומה כי גם עדותו של ש' בנקודה זו אינה החלטית, אני סבור כי יש לזכות את מסקאלצ'י מאישום זה מחמת הספק, וכך גם לגבי מעורבותו ב"טיפול" מעורר החלחלה בכוויות מיד לאחר מכן. האישום השלישי – הטילטול שגרם למצבו הנוכחי של א' 28. בעוד שמרבית מעשי ההתעללות והעינויים התרחשו בעיקר במהלך כחודשיים ימים ב"בית הזוועות" בבית"ר עילית, וחלק מההתרחשויות אירע קודם לכן בדירת המשפחה ברובע היהודי, הזירה של האישום השלישי היא בבית הסבתא, אמה של מ', בדירה בירושלים. האישום השלישי הוא החמור בתוצאתו מכל האישומים, באשר כתוצאה ממנו הילד א' הרך בשנים, שרוי עד עצם היום הזה במצב וגטטיבי. בתמצית שבתמצית, כתב האישום מתאר כי בתאריך 12.3.2008 בשעה 05:00 או בסמוך לכך, נכנס קוגמן אל החדר של א', שישן באותה עת, העמיד אותו על רגליו והחל להכותו בעוצמה בפניו ובראשו באמצעות ידיו ואגרופיו. בכך לא היה כל "חידוש", באשר כך עשה קוגמן עשרות פעמים קודם לכן. אלא שהפעם א' איבד את הכרתו, וקוגמן שניסה להחיותו, הזעיק אמבולנס. צוות מד"א שהגיע לדירה הצליח להחיות את א', אשר פונה במצב אנוש כשהוא מחוסר הכרה לבית החולים שערי צדק בירושלים. א' חובר למכונת הנשמה, וכאמור עד היום הוא במצב של כמעט-צמח. בגין מעשה זה הורשע קוגמן בחבלה בכוונה מחמירה, עבירה לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין. 29. התזה המרכזית של קוגמן באשר להרשעתו באישום זה, היא כי מצבו של א' אינו תוצאה של אירוע נקודתי כמתואר בכתב האישום, אלא של התדרדרות נמשכת במצבו בעקבות התעללות חמורה במהלך השבוע שקדם לכן בדירה בבית"ר-עלית. קוגמן עצמו לא יכול היה להיות שותף לאותה התעללות, מאחר שבאותו שבוע שהה בדירת המשפחה ברובע היהודי. קוגמן השתית את טענותיו על ארבעה אדנים עליהם אעמוד להלן, ואשר משתרעים בכתב ערעורו על כ-35 עמודים הנסבים על אישום זה: א. כפי שנתברר במהלך המשפט, האח ש' אישר בבית המשפט כי לא ראה במו עיניו כיצד קוגמן מקים את א' על רגליו מספר פעמים במהלך הלילה ומכה אותו. זאת, בניגוד להודעתו בפני חוקר הילדים, שם תיאר בצבעים חיים כי בכל פעם שקוגמן נכנס לחדר הוא העיר את א', העמידו על רגליו, הכה אותו ולאחר מכן זרק אותו על מיטתו. בדיעבד מתברר אפוא כי ש' לא היה בחדר ולא ראה את הדברים במו עיניו. לטענת קוגמן, אילולא שקריו של ש', המאשימה לא הייתה מלכתחילה מייחסת לו אישום זה, שהוא החמור ביותר בכתב האישום. ב. לטענת קוגמן, א' הגיע מלכתחילה במצב ירוד ביותר, לאחר ששבוע קודם לכן סבל מהתעללויות קשות ביותר, היה קשור לכסא, וספג מאליאור ומסקאלצ'י מכות בראשו ובפניו בבוקר יום 11.3.2008. לעיתים, כאשר נפל מהכסא בשל המכות הקשות שקיבל מהם, השניים היו מרימים אותו וממשיכים במעשיהם הנפשעים. קוגמן הפנה לעדותו של ש' לפיה אחרי כל מה שא' עבר הוא הגיע במצב מאוד ירוד. גם האח מ' העיד שהוא ות' הורידו את א' למונית ו"הוא כבר היה חצי מת, הוא לא היה יכול להזיז כאילו, הוא לא היה יכול ללכת" (עמ' 734 לפרוטוקול). האחות ת' סיפרה בחקירתה במשטרה כי כאשר הגיעו לדירה של הסבתא "א' היה חצי מת שבוז ממש" (ת/131, עמ' 13 ש' 4). בעדותה בבית המשפט סיפרה כי היכו את א' באותו שבוע "ממש המון מכות רצח גם בראש... כל סוגי המכות. הוא היה מטלטל אותו מכות בכל דרך שהיא, על מנת להוציא את השדים". א' בקושי הניע את גפיו, בקושי דיבר ופניו היו נפוחות. ת' תארה כי ראתה את א' קשור לכסא כשהוא נפוח "כאילו הוא היה נראה שפוז, גמור הוא היה נראה" וכי ראתה כי בשבוע האחרון הוא היה קשור הרבה לכסא וראתה שאליאור חן היה "מפרק אותו מכות פעם אחת על הכסא. זה היה שבוע, הוא היה ממש גמור, הוא היה נראה כאילו מת" (עמ' 4724 לפרוטוקול). ביום 11.3.2008, משנודע לאליאור חן כי המשטרה מחפשת אחר האם ואחר הילד נ', הוא החליט לשלוח את הילדים לדירה בבית הסבתא מחשש שהמשטרה תגיע לדירה בבית"ר-עילית. ת' חזרה ותארה כי "א' גמור, הוא פשוט נראה גמור, הוא חלש, הוא בקושי מצליח ללכת. היד שלו בקושי יכולה לזוז (לאחר שאליאור שבר את ידו כפי שיפורט בהמשך – י"ע). הוא נראה חבול בפנים שלו, הוא נראה רע ממש. ממש רע" (שם, עמ' 4726). בהמשך מתארת ת' כי א' נשכב על הספה והחל לצעוק "שוכב על הספה בשביזות כזאת. הוא צעק..." ואז היא ושני אחיה מ' וש' לקחו אותו לחדר והשכיבו אותו לישון ו"הוא נרדם כאילו, הוא נרדם". לדבריה, הצעקות של א' היו "מן סוג של צרחה" (עמ' 4769). בחקירתה מיום 18.3.2009 בפני חוקרי הילדים, לאורך עשרות עמודים בהם החוקרים מדברים על ליבה ומפצירים בה כי תספר את הידוע לה, סיפרה ת' כי א' נפל בעת משחק בגן סאקר אם כי הסבירה שלא ראתה את הדברים במו עיניה (ת/129, עמ' 8-4), אך לאחר מכן הודתה כי זה מה שש' הורה לה לומר במשטרה. ת' סיפרה כי "לפני שהשכבנו אותו, הוא הביא צרחה, בחיים שלי לא שמעתי אותו צורח ככה" (שם, עמ' 10). על רקע עדויות אלו טען אפוא קוגמן כי א' הגיע למצב הנורא אליו הגיע בשל המעשים הקשים שנעשו בו במהלך אותו שבוע בדירה בבית"ר עילית, וכי הצרחה שהשמיע, הייתה של אדם שעומד למות. ג. לטענת קוגמן, מחוות הדעת הרפואיות מטעם המאשימה עולה כי לא ניתן לקבוע בוודאות מוחלטת כי מצבו של א' הוא תוצאה של אירוע מיידי. גם מחוות דעתו של ד"ר פלדמן, המומחה מטעם ההגנה, עולה כי אין מדובר בהכרח באירוע נקודתי שהביא למצבו של א'. העדויות וחוות הדעת מחזקות אפוא, לשיטת קוגמן, את הסברה כי מצבו של א' נגרם כתוצאה מהעינויים הקשים שספג במהלך הימים קודם לכן. ד. לטענת קוגמן, הראיות כנגדו הן נסיבתיות ויתכן כי מישהו אחר מבין הנוכחים בדירה באותו לילה פגע בא', כמו גבאי או יחיאל ג'רופי (אין קשר לשרה ג'רופי שהוזכרה לעיל – י"ע), שאף הוא נמנה על חסידיו ותלמידיו של אליאור חן 30. אלו ארבעת האדנים העיקריים עליהם השתית קוגמן את טיעונו ביחס לאישום השלישי, שכאמור, תוצאתו היא החמורה ביותר מבין כל האישומים. כפי שנראה להלן, קיימת שורה של ראיות, אשר בהצטברותן יחד עם חוות הדעת הרפואיות, מצביעות על המערער כמי שטלטל את א' בצורה כה קשה שהביאה אותו למצב הנוכחי בו הוא שרוי עד עצם היום הזה. אסקור להלן ראיות אלה, כפי שעמד עליהן בהרחבה בית משפט קמא (עמ' 253-214 להכרעת הדין). 31. השיחה למד"א: בשעה 05:30 התקשר קוגמן למד"א. השיחה עם המוקד הוקלטה, וכך נאמר בה: - קוגמן: הוא לא מגיב כלום. אין לו לב גם. ווי. - מוקד: רגע, מה קרה? מצאתם אותו ככה? - קוגמן: כן. פתאום. - מוקד: הוא אכל ואז נחנק? מה? - קוגמן: לא, פתאום באתי להעיר אותו זה, והוא ככה. נו מהר. כפי שנאמר בהכרעת הדין, מהשיחה ניתן ללמוד כי קוגמן בא להעיר את א', והוא נשמע כמי שנמצא בפניקה וכמי שחווה משהו פתאומי-מיידי, כאשר המוקדנית מורה לו להירגע ולהקשיב לה. במאמר מוסגר: בית משפט קמא תמה מדוע צריך להעיר ילד כבן שלוש בסביבות חמש בבוקר. על כך השיב הסנגור המלומד, כי יש לראות את הדברים באספקלריה של מה שהתרחש לאורך זמן ב"בית הזוועות", שם היום הפך ללילה והלילה ליום, ובני הבית היו קמים בשעה מוקדמת מאוד של הבוקר להתפלל. אציין כי קוגמן עצמו אישר כי אחד "התיקונים" המקובלים ביחס לילד א' היה להעירו משינה על פי הנחיית אליאור חן, שהנחה להעירו לשתי דקות כשמגיעים "לנקודת חצות" (עמ' 6284 לפרוטוקול). ממכלול העדויות עולה כי בני החבורה אכן היו ערים בשעות הלילה ואף הילדים אולצו להיות ערים או להתעורר עוד לפני עלות השחר כדי להתפלל או "ללמוד". 32. עדותה של מ': האם מ', שעדותה הייתה מהימנה על בית המשפט, סיפרה בחקירתה במשטרה מיום 12.3.2008 (ת/122), כי בשעה 05:20 קוגמן התקשר אליה ואמר לה שהילד נפל מהמיטה והוא לא מצליח להחיות אותו. גם בהודעתה למחרת היום (ת/125) סיפרה האם כי קוגמן אמר לה שהילד נפל פתאום מהמיטה. נזכיר, כי באותה עת האם לא שיתפה פעולה עם המשטרה, והיא מנסה להגן על קוגמן תוך שהיא מסבירה ש"אני יודעת שהוא היה באמצע להתפלל ולא עשה דברים אחרים, הוא היה עסוק בתפילה, והילד ישן, אולי הגדולים גם היו ערים...". ממילא עולה השאלה, מדוע בזמן אמת קוגמן שיקר לאם ולא אמר לה בפשטות כי מצא את א' חסר הכרה? לא למותר לציין, כי גם לאחר חתימת הסכם עד המדינה חזרה האם על גרסתה לפיה קוגמן אמר לה שהילד נפל מהמיטה וקיבל מכה, והוא כחול ולא נושם. העובדה שקוגמן מצא לשקר לאם, מעידה על כך שהיה מדובר באירוע פתאומי. אילו הילד נמצא כשהוא מחוסר הכרה, אך טבעי היה כי קוגמן היה אומר זאת לאם, במקום לבדות מעשייה כביכול נפל הילד מהמיטה, מה עוד שקוגמן עצמו לא היה עם א' במהלך השבוע שקדם להתמוטטות. 33. המסרונים: במהלך אותו בוקר שלח קוגמן מסרונים לאליאור חן. בשעה 06:05, ועוד קודם שהתקשר לאם, שלח לאליאור חן מסרון וכתב לו כי המצב קשה מאוד. במסרון נוסף לאליאור חן נכתב "המצב קשה מאוד וגם אנחנו", ובמסרון משעה 07:15 נכתב "מצב נורא ויסתבכנו חזק" (השגיאה במקור – י"ע). 34. עדות הילד ש: אין חולק כי התיאור החי שמסר ש' לחוקר הילדים כביכול ראה במו עיניו את המערער מכה את א' באותו לילה, אינו נכון. בבית המשפט התוודה ש' כי למעשה לא ראה את מה שאירע בתוך החדר, אך "לקראת בוקר, נכנס לחדר איפה א' ישן, היינו כולם בחוץ, ואז הוא לא יודע, שמענו משהו מהחדר, ואז היה כל זה בערך איזה חמש דקות, רבע שעה בחדר, זהו, והוא התעלף" (עמ' 5317 לפרוטוקול). ש' סיפר כי במהלך היום התקשרה רות חן, אשתו של אליאור, והורתה להם כי אם מישהו ישאל מה קרה לא' עליהם לומר שהוא שיחק בגן סאקר ופגע בו משהו והוא קיבל מכה קטנה בראש. בית משפט קמא האמין לש', ואף אני סבור כי דווקא בעובדה, שלמרות שנאתו למערערים מצא להתוודות כי שיקר בשעתו לחוקר הילדים, יש כדי לחזק את אמינותו. אכן, ש' לא ראה את הדברים במו עיניו אך הוא העיד כי ראה את קוגמן נכנס במהלך אותו לילה מספר פעמים לחדרו של א', מעיר אותו וחוזר "הוא הלך, אמר לו קיקלופ מה המצב? בסדר, הכל בסדר, חזר, זהו" (שם, עמ' 5320). לא למותר לציין, כי מחקרי התקשורת מעידים על כך שקוגמן ניהל שיחות טלפון לאורך אותו לילה, מה שמחזק את עדותו של ש' כי קוגמן היה ער ונכנס מספר פעמים בלילה לחדרו של א'. ש' הסביר כי לשיטתו, המסקנה ההגיונית היא שקוגמן הוא שגרם למצבו של א', ואמנם לא ראה את הדברים שהתרחשו בחדר במו עיניו "אז השלמתי בראש שלי כמה שניות". אמירות נוספות אשר מפלילות את קוגמן, אנו מוצאים בעדותו של ש' שמספר כי שמע את קוגמן מדבר בטלפון הרבה זמן וכשהוא נכנס לחדר של א' "איפה שהוא ישן, אנחנו היינו בסלון, זהו, שמענו מדבר איתו קצת ואז – התקדמתי לכיוון החדר, ואז ראיתי הוא אומר לו, ראית מה קרה, לא קרה כלום, ואז הוא הוציא אותו לבחוץ ככה, שכב על הרצפה הוא ישר התקשר למד"א..." (שם, עמ' 5318). מייד לאחר מכן מספר ש' כי רות חן התקשרה ותדרכה אותם כי אם ישאלו מה קרה ואיך א' התעלף לומר כי שיחקו בגן סאקר והוא התעלף. ת' סיפרה בחקירתה במשטרה כי שמעה את קוגמן אומר לאנשי מד"א כי הוא קם באמצע הלילה להביא מים לא' אך א' התעלף אך היא ידעה כי הוא משקר, מאחר שש' סיפר לה כי קוגמן היכה את א' (ת/131 עמ' 13). 35. מצבו של א' באותו יום: אין חולק כי מצבו של א', בהגיעו לדירתה של הסבתא, היה מעורר חלחלה, כולו נפוח, פצע וחבורה טרייה. אולם גם האחות ת', שתארה בצבעים חיים כי א' היה "גמור" "חצי מת" וכיוצא בזה, אמרה כבר בחקירתה במשטרה, עוד קודם שהילדים החליטו לחשוף את האמת, כי א' לא היה במצב של חוסר הכרה בעת שהגיע לדירה. בהודעתה מיום 18.3.2009 (ת/129), מתארת ת' כי היא ואחיה הרימו את א', שמו אותו בחדר וכיסו אותו. בשעה 12:00 בלילה היא ואחיה נגשו לבדוק שהוא בסדר, ואז א' התעורר, הוא אמר משהו והם אמרו לו "לך לישון חמוד". הוא חייך והלך לישון כרגיל. בדומה, בחקירתה מיום 17.4.2008 (ת/95), כאשר נשאלה על מצבו של א' באותו לילה, השיבה: "בסדר, מצויין, הלך לישון, ילד טוב. הוא היה עייף, הוא הלך לישון. אבל לפני שהלך לישון היה ממש מפחיד ... א' התחיל לצרוח צרחות כאילו וווההה ... ואז הוא נרגע חזרה. מה זה נבהלנו אני ומ', החזקנו אותו ביחד ... סחבנו אותו למיטה מהספה ... הוא צרח צרחות שהוא לא צורח ... צרחות שאני לא שמעתי ממנו, הוא ממש צרח. הוא לא בכה, הוא צרח. מה זה מוזר, חבל על הזמן. אחרי איזה שתי דקות הוא נרגע". בהמשך הסבירה ת', כי אולי א' חלם חלום רע. איני סבור כי תיאור זה עולה בקנה אחד עם ילד שמצבו הולך ומתדרדר אט-אט עד איבוד הכרה מלא. גם אם לא נקבל את ההסבר של ת' כי לא' היה חלום רע, אפשרות סבירה אחרת היא שא' פשוט הרשה לעצמו לצרוח, מה שלא הרשה לעצמו ב"בית הזוועות", כי אז היה מן הסתם סופג מהלומות נוספות. העובדה שת' הצליחה לשוחח עם א' בחצות הלילה מעידה על מצבו. בית משפט קמא קיבל את הדברים כתיאור אמין ביותר, מה עוד שבאותה עת ת' לא שיתפה פעולה עם המשטרה, והשיחה לפי תומה מבלי לדעת כי לנקודה זו עומדת להיות חשיבות כה גדולה במשפט. ראוי לציין כי בתשובה לשאלת החוקרת על הלילה שבו א' לא חש בטוב, ת' מתקנת אותה ואומרת לה כי זה היה בבוקר. לפנינו אינדיקציה נוספת לכך כי המדובר באירוע פתאומי שאכן התרחש בבוקר. זאת ועוד. כאמור, באותו בוקר אליאור חן חשש כי המשטרה תגיע לדירה בבית"ר עילית בעקבות אישפוזו של נ', וזו הייתה הסיבה בגינה שלח את א' והילדים לביתה של הסבתא. כפי שעולה מהעדויות, אליאור חן נתן ממתקים לא', דיבר אליו יפה, דאג כי ילבישו את א' בצורה יפה, וא' הגיב לכך. ובקיצור, אין לפנינו דמות של ילד קטן שהולך ומאבד את הכרתו בצורה הדרגתית, ואין ראיה לפגיעה נוירולוגית או הכרה מעורפלת. כפי שציינה באת כוח המשיבה בדיון בפנינו, האחים ת' וש' השתמשו מספר פעמים בביטוי "גמור" כדי לתאר את מצבו של א' גם במקרים אחרים - כמי שהיה יוצא "גמור" מהטלטולים שנהגו לטלטל אותו, או לאחר שחזר מהליכה ממושכת עם הנאשמים כאשר שהו בטבריה, או לאחר טקס ה"חלאקה" במירון. דווקא הדברים של ת' כי א' היה "רגיל" כמו שהוא תמיד באמצע הלילה, מעידים על כך שא' אמנם היה במצב ירוד, אך לא בדרך כה יוצאת דופן לעומת מצבו בשבועות האחרונים. כל האמור לעיל – לרבות הדחיפות בה מתקשר קוגמן בבוקר למד"א, לאם, לאליאור חן, הדברים שאמר להם והדברים שאמר לש' – כל אלה מצביעים על אירוע מיידי-פתאומי-אקוטי שארע לא' בשעות הבוקר. 36. גרסת קוגמן: קוגמן עצמו אינו חולק על כך שהיה האחרון שראה את א' באותו לילה וכי א' איבד את הכרתו בנוכחותו. הוא אף אישר את דברי ש' כי נכנס לחדרו של א' גם לפני כן. קוגמן טען כי נכנס לחדר ביחד עם ש', וכאשר ראה את המראה של א' שאל אותו מה קרה לו. ש' השיב כי הרביצו לא' מכות וקשרו אותו באזיקונים לכסא בדירה בבית"ר עילית, ועשו לו כל הזמן "תיקון", וכי א' התעלף מספר פעמים. משום מה, ש' לא נחקר בחקירתו הנגדית אודות גרסתו של קוגמן לגבי אותה שיחה ולכך יש ליתן משקל. אף לא למותר לציין, כי גרסת קוגמן אינה מהימנה כשלעצמה, מאחר שמצבו של א', מבחינתו של קוגמן, לא היה יוצא דופן, שהרי הוא שהיה אחראי ל"חינוכו" והוא שהתעלל בו לא מעט, גם לפי גרסתו שלו. מכאן, שההתעניינות בשלומו של א' היא גרסה שקשה לקבלה. קוגמן אף סיפר כי כאשר בסביבות חמש לפנות בוקר שמע את א' בוכה, נכנס לחדרו, וכאשר ראה שאינו מגיב קרא לש', שישב בסלון וקרא תהילים, ושאל אותו מה קרה לא'. ש' השיב לו כי כך קרה כבר כמה פעמים בבית של אליאור חן, שאמר כי אלה השדים שעושים לו את זה וזה יעבור. גם גרסה זו לא הוצגה משום מה לש' בחקירתו הנגדית. התזה הנוכחית של קוגמן, כי הילד א' היה מלכתחילה מעורפל וכמעט חסר הכרה, אינה עולה עם גרסתו-שלו לפיה הילד היה ער והוא דיבר איתו, שאל אותו "מה נשמע", אך א' כמעט שלא ענה ונראה עייף מאוד. קוגמן הכחיש את דברי ש' כי נכנס מספר פעמים בלילה לחדר, אך אישר כי באותו לילה אמר לא' "קיקלופ, מה נשמע" (עמ' 6285 לפרוטוקול). קוגמן טען, כי א' "נראה גמור לגמרי" כאשר הגיע לדירה של הסבתא בירושלים, אך לא היתה לו תשובה של ממש הכיצד אם קיבל אותו להשגחתו לא בדק מה מצבו במהלך הלילה, ולדבריו "לא חשבתי שצריך לבדוק כל רגע מה קורה איתו ומשהו" (שם, עמ' 6287-6286). קוגמן סיפר כי בבוקר, כאשר נכנס לחדר, ראה כי הבטן של א' מתנפחת והוא נשם בצורה מוזרה, ולאחר שלא השיב לו הבין שהוא התעלף, ואז התקשר "לרב" (אליאור חן – י"ע), שלא ענה לו, ואז התקשר לאם, שגם היא לא ענתה לו (שם, עמ' 6288), ולאחר מכן התקשר למד"א. אלא שגרסה זו אינה תואמת את מחקרי התקשורת, מהם עולה כי האם היא שהתקשרה אליו בשעה 04:14 לפנות בוקר, כי השיחות שיזם לאליאור חן היו רק לאחר שהתקשר למד"א. העובדה כי קוגמן לא התייעץ תחילה באליאור חן או באם, מעידה על כך שהיה מדובר באירוע פתאומי שהלחיץ אותו כדי כך שמייד התקשר למד"א. לגרסתו בבית המשפט, הוא התקשר למד"א ברגע שא' הפסיק לנשום, והדברים מעידים על אירוע פתאומי של הפסקת נשימה. בית משפט קמא אף עמד על סתירות כאלה ואחרות בין הודעתו של קוגמן במשטרה לעדותו בבית המשפט. כך, לדוגמה, לגבי מספר הפעמים בהם נכנס לחדר והתיאור שלו את א' כמי שהתפתל מכאבים, תיאור שלא בא זכרו בגרסתו במשטרה. עוד הפנה בית משפט קמא לחקירתו מיום 16.3.2008, שם אמר לחוקרת כי מאז המכה שספג א' בראש כתוצאה מהנפילה הוא הרגיש לא טוב. אציין כי למרות שהאירועים התרחשו משך כחודשיים בדירה בבית"ר עילית, הרי שגם בדירתה של הסבתא נמצא אזיקון מהסוג בו הנאשמים נהגו להשתמש כדי לכפות את הילדים. יש בכך כדי לחזק את המסקנה כי קוגמן המשיך להתעלל בא' גם בדירתה של הסבתא. גם את עדותו של גבאי ניתן לזקוף לחובתו של קוגמן. גבאי סיפר כי אחד הילדים הוא שהבחין כי א' אינו נושם ולכן הזמינו את מד"א. דברים אלה סותרים אפילו את גרסתו של קוגמן, שאישר כי הוא זה שגילה כי א' אינו נושם. נראה אפוא, כי גבאי, שהיה במקום האירוע, שיקר לטובת קוגמן. 37. עמדנו על מכלול של ראיות נסיבתיות ועדויות ישירות, הקושרות את קוגמן לנזק הקשה שנגרם לא'. ראיות אלה מתיישבות היטב עם חוות דעת המומחים והרופאים, ועל כך אעמוד להלן. התביעה העידה שלושה מהרופאים שטיפלו בא' בבית החולים הדסה עין כרם: ד"ר יציב מנהל היחידה לטיפול נמרץ ילדים; ד"ר ענתבי מנהלת המרכז לרפואת עיניים ילדים; ד"ר בן יהודה מנהל מיון ילדים. בנוסף, העידו מטעם התביעה שלושת המומחים הבאים: פרופ' היס מהמכון לרפואה משפטית; ד"ר מורד מנהל השירות לרפואת עיניים לילדים בבית החולים אסף הרופא; ד"ר מיכוביץ מנהל היחידה לנוירו-כירורגיה ילדים בבית החולים שניידר. מול עדותם של אלו הציבה ההגנה את חוות דעתו של ד"ר פלדמן, מנהל היחידה לנוירו-כירורגית ילדים בבית החולים תל השומר. 38. ההגנה והמומחה מטעמה העלו תחילה את התזה כי הנזק המוחי שנגרם לא' נגרם כתוצאה מכך שנחבל ימים קודם לכן בראשו, חבלה זו גרמה לדימום סובדוראלי (תוך-גולגולתי) קטן, אשר גרם לגירוי של קליפת המוח וליצירת הפרעה חשמלית אפילפטית שהתגברה בשעות הלילה, שגרמה לא' לפרכס. הפרכוס הביא בתורו לחסימה של דרכי הנשימה העליונות, מה שהביא בסופו של דבר לאיסכמיה מוחית קשה. תזה זו נזנחה ואינה עומדת כיום בפנינו. תזה נוספת שהועלתה על ידי ההגנה הייתה, כי למוחו של הפעוט נגרם נזק מספר ימים קודם לכן, הנזק גרם לדימום שהלך והצטבר עד שנוצר לחץ תוך-גולגולתי שהביא בתורו לאובדן ההכרה. גם תזה זו נזנחה ואינה עומדת כיום בפנינו, באשר אינה מתיישבת עם הממצאים שאינם מצביעים על דימום מסיבי, ואין בה כדי להסביר את הדימום המפושט ברשתיות העיניים. בית משפט קמא התייחס באריכות בהכרעת דינו לתזות אלו, ושלל אותן בהנמקה משכנעת. כעת, בשלב הערעור, קוגמן לא חולק על כך שהנזק למוחו של א' אכן נגרם כתוצאה מטלטולים, אלא שלטענתו, הנזק נגרם לא' כתוצאה מהטלטולים במהלך השבוע שקדם להבאתו לדירת הסבתא. משהצטמצמה חזית המחלוקת לגבי מנגנון הגרימה, הרי שהשאלה היחידה שעומדת לדיון היא, אם ענייננו בטלטול שהביא מיידית לכך שא' הפסיק לנשום ואיבד את הכרתו, או שהיה מדובר באירוע מתמשך. 39. בית משפט קמא, ששמע את הרופאים ואת המומחים, ניתח את הדברים לעומקם ומצא כי אובדן ההכרה של א' היה מיידי עקב אירוע חבלתי חריף הנובע מטלטול או טלטול המשולב במכה בראש. הכלל של אי התערבות ערכאת הערעור, כוחו יפה גם לגבי עדויות מומחים, מקום בו מצא בית המשפט לבכר חוות דעתו של מומחה אחד על פני משנהו או לאמץ או לדחות חוות דעת מומחה במלואה או בחלקה. כך בדין הפלילי וכך בדין האזרחי (ראו, לדוגמה, רע"א 4546/12 שירותי בריאות כללית נ' יעל מימון (14.7.2013); ע"א 1411/11 שירותי בריאות כללית נ' אברמוביץ (6.5.2013); ע"א 7079/09 שיבלי נ' בית החולים האנגלי, בפסקה 5 והאסמכתאות שם (13.2.2012); ע"א 10311/08 כבהה נ' מרכז רפואי הלל יפה, בפסקה 32 והאסמכתאות שם (1.8.2011); ע"א 11035/07 שירותי בריאות כללית נ' אביטן, בפסקה 9 והאסמכתאות שם (20.7.2011); ע"א 7692/09 מרעי נ' בית חולים המשפחה הקדושה, בפסקה 4 והאסמכתאות שם (28.2.2011)). משמצא בית המשפט לקבל את עדויות הרופאים והמומחים מטעם התביעה, ובהיעדר טעם של ממש להתערב במסקנתו זו, יכולים היינו לסיים את הילוכנו. אך למעלה מן הצורך אסקור בקצרה את עדויות הרופאים והמומחים המובילים למסקנה אליה הגיע בית משפט קמא. 40. אין חולק על שני ממצאים חשובים שנמצאו בגופו של א' - המטומה סובדוראלית ודימומים מפושטים בשתי רשתיות העין. מנגד, לא נמצאה עדות לחבלה חיצונית קשה בראש. כל הרופאים מטעם התביעה הסכימו כי ממצאים אלה אופיניים לתסמונת "התינוק המטולטל". ד"ר יציב שלל את האפשרות כי הנזק שנגרם לא' הוא תולדה של נזק מצטבר, ועמד על כך כי הנזק הוא תולדה של אירוע ממוקד וחריף שבעקבותיו באה התמוטטות מיידית, וכי אין מדובר במצב של התדרדרות (סוף עמ' 1616 לפרוטוקול). ד"ר יציב הסביר בעדותו כי אין מדובר בנזק מצטבר: "זה מאוד חשוב לדעת וזה נתמך באמת שוב, אני אולי לא מומחה אבל קראתי הרבה על התחום הזה, ואתם גם תקבלו דעה של מומחה ספציפי אבל כאשר חולה מגיע לחוסר הכרה עמוק או למוות קליני כתוצאה מטילטול, הדבר הזה קורה מהר מאוד. קורה מהר מאוד מכיוון שנגרם נזק קשה, גלובלי. גלובלי הכוונה לרוב העצבים או לאזורים רבים במוח ולא מדובר בשטף דם מקומי בלבד שלוחץ על אזור מקומי בלבד, שזה גם לא דבר שיש לזלזל בו. אבל לא גורם לחוסר הכרה עמוק ... אני לא מכיר בספרות הרפואית מצב כזה שאנחנו יודעים שילד טולטל וטולטל וטולטל ופתאום הגדישה הסאה והוא איבד הכרה. אין לי גם ניסיון כזה ... אבל מצב כזה של נזק מצטבר שפתאום הקש שובר את גב הגמל אני לא יודע. אני פשוט לא יודע" (שם, עמ' 1625-1624). ובקיצור, מעדותו של ד"ר יציב עולה כי לא נתקל במקרה של תינוק מטולטל ששקע למצב של חוסר הכרה עקב נזק מצטבר, בעוד שכניסה לחוסר הכרה עמוק כתוצאה מטלטול מתרחשת במהירות. ד"ר ענתבי העידה כי סביר מאוד שהנזק המוחי הוא תולדה של טלטול. אולם, היא נמנעה מלקבוע זאת בוודאות מאחר שתחום מומחיותה הוא עיניים והיא אינה יכולה לקבוע אם היה או לא היה לחץ תוך-גולגולתי מוגבר, שלסברתה אף הוא יכול להסביר את הדימומים ברשתית. אך משנשמטה האפשרות ללחץ תוך גולגולתי, עדותה זו של ד"ר ענתבי עומדת עד מאוד לחובתו של קוגמן. ועיקרו של דבר. ד"ר ענתבי העידה כי דימומים ברשתית יכולים לקרות רק מפגיעת ראש מאוד קשה או מטלטול של התינוק או הילד הרך בשנים (עמ' 2345 לפרוטוקול). מאחר שלא נמצאה בראשו של א' חבלת ראש קשה, ברי איפוא כי מדובר בטלטול. עוד העידה ד"ר ענתבי, כי דימומים מסוג זה ברשתית העין, אשר מתיישבים כאמור עם טלטול, נעלמים תוך מספר ימים. בנוסף, לדבריה "כשאנחנו מסתכלים על הדימומים ברשתית, אני יכולה רק להגיד שני דברים, אחד שנראה שכל הדימומים מאותו גיל. אני לא רואה ברשתית סימנים של דימומים קודמים שהם בתהליכי ספיגה, אני רואה משהו שיכול היה לקרות באופן מאוד אקוטי" (שם, עמ' 2344). והנה, לא' נעשה בחלוף שלושה ימים צילום שהראה כי הדימום ברשתיות לא נעלם. לפנינו שתי אינדיקציות חזקות לכך שכאשר א' הגיע לבית החולים הדימומים ברשתית היו טריים: האחת - אם הדימומים נגרמו לנ' בשל טלטול שעבר יומיים-שלושה לפני כן, הם היו נעלמים כעבור יום-יומיים. השניה - לא אובחנו דימומים ישנים יותר אלא כל הדימומים היו "מאותו גיל", כלשונה של ד"ר ענתבי. ד"ר בן יהודה, שהוא בעל מומחיות בהתעללויות בילדים, סבר אף הוא כי מדובר בתסמונת התינוק המטולטל או תסמונת הילד המנוער (שם, עמוד 2365). פרופ' היס, אשר אף הוא חיווה דעתו באופן חד משמעי כי ענייננו בתסמונת התינוק המטולטל, שלל את האפשרות כי הדימום הסובדורלי נגרם ממכה בראש שארעה מספר ימים קודם לכן (עמ' 2450 לפרוטוקול). בהקשר זה ראוי לציין, כי בפני פרופ' היס עמדה בעת הבדיקה עדותו של ש', אשר סיפר לחוקר הילדים כי א' איבד את הכרתו בעקבות המכות שספג מקוגמן. והנה, למרות שהוטח בפניו כי הילד ש' לא הזכיר טלטול, פרופ' היס עמד על כך שהנזק לא ארע כתוצאה ממכות אלא כתוצאה מטלטול למרות שלא הייתה בפניו כל עדות שא' טולטל (שם, עמ' 2451). לטעמי, הדבר ממחיש את המקצועיות של חוות הדעת של פרופ' היס, אשר ניתנה למרות ובניגוד לעדות שעמדה בפניו באותה עת. חוות דעתו של ד"ר מורד אכן אינה תומכת בדעה כי הנזק היה מיידי, אך כפי שנראה להלן, הוא שינה את דעתו. אף ד"ר מורד סבר כי א' נפגע מטלטול, אך בחוות דעתו כתב כי הדבר התרחש בטווח של שעות עד מספר ימים. אלא שבעדותו תיקן את עצמו והעיד כי לדעתו הפגיעה הייתה בטווח של דקות, לא יותר משעה מרגע איבוד ההכרה. ד"ר מורד הסביר כי שגה בחוות דעתו, מאחר שלא לקח בחשבון את הנתון לפיו הדימומים ברשתית נשארים ללא שינוי במהלך 48-36 השעות הראשונות להיווצרותם, ולאחר מכן מתחילים להעלם במהירות. העובדה שלא חל כל שינוי בין התמונות שצולמו ביום הגעתו של א' לבית החולים ביום 13.3.2008 לבין התמונות שצולמו ונבדקו על ידי ד"ר ענתבי ב-16.3.2008, הביאה אותו למסקנה כי הטלטול ארע בסמוך מאוד להגעתו של א' לבית החולים. עוד העיד, כי מנסיונו איבוד ההכרה הוא מיידי והוא לא נתקל באפקט מצטבר של טלטול: "למשל, כאשר יש איזשהו דימום שמתחיל עקב מכה, מתחיל דימום תוך מוחי, הוא לאט לאט מצטבר, מצטבר, עד שבשלב מסויים הנפח שלו הוא כל כך גדול שהוא גורם לקטסטרופה. במקרה הזה אנחנו לא רואים את זה. אנחנו לא רואים איזשהו תהליך שאפשר להגיד שהוא לאט לאט הלך והתפתח עד שהגיע למצב של ... לדעתי טווח הזמנים הוא מיידי. זאת אומרת, מה שגרם להפסקת הנשימה והדופק זה איזשהי פגיעה מיידית במוח, בטווח של הדקות, שעה, לא יותר מזה" (עמ' 5892 לפרוטוקול). "אין מצב שמטלטלים ילד, מחזירים אותו לאמא שלו והאמא פתאום אחרי כמה שעות רואה שקרה משהו לא בסדר, ב-99% מהמקרים המטלטל עצמו הוא זה שפונה למיון כי פתאום הילד קורס מול עיניו אחרי שהוא טלטל אותו. וזה מה שקרה גם פה" (שם, עמ' 5893). בהמשך חקירתו – שהתנהלה כחודשיים לאחר מכן – שוב התערפלה התמונה וד"ר מורד פתח את דבריו כי למיטב זכרונו יתכן שהדברים אירעו עד 36 שעות לפני הגעתו לבית החולים. אציין, כי בחקירתו הוצגה בפניו על ידי ההגנה, כעובדה שאין עליה עוררין, כי באותו שלב א' סבל מפגיעה נוירולוגית קשה כפי שבאה לידי ביטוי באי יכולת ללכת וקושי בהזזת היד (עמ' 6763 לפרוטוקול). זאת, למרות שברור כי א' לא יכול היה להזיז את היד בשל השבר וכמעט לא הלך בשל ההתעללות הנמשכת, ולא בגין בעיה נוירולוגית. לסופו של דבר, בחקירה החוזרת תחם ד"ר מורד את האפשרות כי א' טולטל אך מספר שעות, לא יותר מ-12 שעות, לפני הבאתו לבית החולים (שם, עמ' 6768). בית משפט קמא מצא כי גם לפי גישתו המרחיבה של ד"ר מורד, המדובר בנזק שארע לכל המוקדם מספר שעות קודם להתמוטטות של א', מה שמותיר שוב את קוגמן כאחראי לפגיעה בא', שנשלח מהדירה בבית"ר עילית כ-12 שעות לפני כן. ד"ר מיכוביץ עמד על כך כי בהדמייה לא היתה עדות לדימום תוך גולגולתי ישן או ללחץ תוך גולגולתי חריף, ולדעתו ניתן לומר בוודאות שחבלת הראש הקשה הייתה בסמוך מאוד לאיבוד ההכרה ולהפסקת הנשימה (חוות הדעת ת/107). בעדותו הבהיר ד"ר מיכוביץ כי כאשר מתרחשת פגיעה סובדורלית כמו זו שבפנינו, הנפגע מאבד מיד את הכרתו, לעיתים תוך הפסקת נשימה. החבלה הנוירולוגית שנגרמה לא' היא חמורה וקשה כדי כך שהיא גורמת לאיבוד הכרה ולאובדן נשימה. לכן גרס המומחה כי אפילו בהנחה שא' היה במצב רע ביומיים שקדמו לאירוע, אין בכך כדי לשנות את מסקנתו. פעם אחר פעם המומחה חזר ונשאל והשיב כי לדעתו החבלה התרחשה "בשעות האחרונות" "באופן מיידי" (עמ' 6001 לפרוטוקול), ושלל את האפשרות של תהליך מצטבר. ד"ר מיכוביץ הסביר כי שטף דם סובדורלי קורה מיד עם החבלה עצמה וכי עוצמת הטלטול שגורמת להמטומה הסובדורלית היא גם הפגיעה שגורמת לאיבוד ההכרה (שם, עמ' 6006-6004). לבסוף, כאשר הוצגה לפניו בפעם המי יודע כמה התזה של "הצטברות" טלטולים, השיב כי היא תאורטית ולא מציאותית "ולא יכול לקרות כאן. לצערי הדברים הם ברורים מאוד, כאן החבלה היא קשה, מיידית, רצינית, גרם לאיבוד הכרה, לאובדן הכרה הפסקת נשימה..." (שם, עמ' 6014). לכן גרס ד"ר מיכוביץ כי אפילו בהנחה שא' היה במצב רע ביומיים שקדמו לאירוע, אין בכך כדי לשנות את מסקנתו. כאמור, חוות דעתו של ד"ר פלדמן, מטעם ההגנה (נ1/6) העלתה מספר אפשרויות שנשללו ונזנחו. על קלישותה של חוות דעתו ניתן ללמוד מכך שהממצא העיקרי של דימומים ברשתיות אפילו לא נזכר בחוות דעתו. ממצא זה סותר את הנחת המוצא של המומחה לגבי חבלה קלה שנגרמה ימים מספר לפני כן. זאת ועוד. ד"ר פלדמן ייחס חשיבות רבה לעדויות הילדים לפיהן א' לא יכול היה להזיז את ידו והתקשה בהליכה. אך לכך אין כל משמעות נוירולוגית, שהרי ידו של א' היתה שבורה. הנה כי כן, מעדותם של הרופאים והמומחים עולה מסקנה חד-משמעית כי הטלטול ארע בסמוך להפסקת הנשימה ואיבוד ההכרה של א', וגם לשיטה המרחיבה של ד"ר מורד, המדובר בטווח של שעות, ואין בכך כדי לסייע לקוגמן. 41. בנקודה זו אתייחס בקצרה לאפשרות שהעלה קוגמן ולפיה היה על בית המשפט לבחון שמא גבאי או יחיאל ג'רופי גרמו לפגיעה המוחית של א' באותו לילה. לאפשרות זו אין כל בסיס בחומר הראיות. היה זה קוגמן שנכנס ויצא מחדרו של א', היה זה קוגמן שאישר כי א' איבד את ההכרה בנוכחותו, והוא זה שהזעיק את מד"א. נזכור את תפקידו של קוגמן "בכוח" כמי שהיה אחראי על חינוכו של א' וכמי שהמשיך באותו לילה בשגרת "התיקונים", מה שמסביר מדוע העיר את א' באותו לילה פעמים מספר. מנגד, ש', שאינו חשוד באהדה יתירה לבני החבורה, העיד כי גבאי ישן במהלך הלילה וכי ליחיאל ג'רופי לא היה שום קשר להתעללות בילדים, למרות שהשתייך לקהל חסידיו של אליאור חן. לא רק זאת, אלא שגבאי כלל לא נחקר על ידי קוגמן על התזה שהוצגה על ידו, ויחיאל ג'רופי לא הובא כעד מטעמו. מכאן, שתזה זו היא בבחינת סברת כרס שאין לה כל אחיזה בחומר הראיות. 42. לסיכום, נקבץ אל-יד את כל הראיות באישום זה: - קוגמן היה ליד א' כאשר זה איבד הכרתו והפסיק לנשום. - קוגמן יצא ונכנס באותו לילה מספר פעמים לחדרו של א', ושהה בחדר בדקות שקדמו להתמוטטותו של א'. - הדברים המחשידים אשר ש' שמע את קוגמן אומר ("ראית מה קרה, שום דבר לא קרה"). - הדיווח של קוגמן למד"א. - הניסיון של קוגמן להסתיר את הדברים מהאם, והשקר שלו לאם כי א' נפל מהמיטה. - הלחץ של קוגמן וחששו מפני הסתבכות, כפי שעולה מהמסרונים אל אליאור חן. - גרסתו הבלתי מהימנה של קוגמן בבית המשפט, על הסתירות שבה. - עדויותיהם של ת' ושל ש' והעובדה כי ש' לא נחקר נגדית על גרסתו של קוגמן. - המסקנות של הרופאים והמומחים לדבר, כאשר אין חולק כיום כי הנזק שנגרם לא' הוא כתוצאה מטלטול, וכאשר עולה הסכמה כמעט מלאה בקרב המומחים והרופאים כי הפסקת הנשימה ואיבוד ההכרה הם תגובה מיידית לטלטול קשה. - א' נבדק ביום הרביעי לאחר הגיעו לבית החולים ונמצא כי הדימומים ברשתיות העין עדיין לא נעלמו. מכלול הראיות הנסיבתיות, העדויות הישירות ועדויותיהם של הרופאים ושל המומחים, כל אלה יוצרים מעגל של ראיות אשר מכתרות את קוגמן מכל עבריו, ומובילות למסקנה כי ידו היא שהייתה במעל. אישומים 4 ו-5 – הכנסתם של א' ונ' למזוודה 43. אישומים 4 ו-5 מתארים מעשי התעללות רבים בא' ונ'. הכאתו של א' בפטיש בידיו, שריפת אצבעותיו, מניעת שינה, וזאת בנוסף למכות, אגרופים וסטירות שספג דרך שגרה. בדומה לגבי נ', מתאר כתב האישום הכאה באגרופים ובבעיטות, הרעבה על ידי מניעת מזון ושתיה ואילוצו לעמוד בפינת הבית משך שעות ארוכות. העדויות על המכות, הבעיטות, ההתעללויות למיניהן הן רבות ומגוונות ובית המשפט עמד על הדברים בהרחבה בהכרעת הדין. אציין כי קוגמן עצמו אישר כי הכה בפטיש את א', בהסבירו כי "הרב" היה אומר לו למשל לתת לא' מכה על היד, ואז אומרים לו תפתח את היד והוא היה נותן לו מכה על היד. אך לדבריו "בדרך כלל באותו זמן לקחתי את הפטיש או את היד ונתתי לעצמי באותה עוצמה, רק בשביל שאני אדע את הכאב שהוא מרגיש, שאני לא יעשה את זה מתוך שאני שונא אותו או מתוך אלימות כלפיו, רק מתוך זה שהרב אמר לי לעשות לו את זה, לחנך אותו וזה הכל ... הרגשתי שאני עושה מצווה גדולה מאוד. הוא אמר לנו שזה יותר חשוב מתורה ותפילה" (עמ' 6161 לפרוטוקול). ת' בחקירתה במשטרה, לאחר שהסכימה לשתף פעולה, סיפרה כי ראתה במו עיניה את גבאי לוקח פטיש של שניצלים ומכה בכח על האצבעות של נ' (ת/131 עמ' 5). איני רואה טעם להידרש לכל פרטי ומעשי האלימות המתוארים באישומים מס' 4 ו-5, ואתמקד להלן במעשה של הכנסת הילדים הקטנים למזוודה, כמתואר באישום מס' 4 לגבי א' ובאישום מס' 5 לגבי נ'. 44. למעשה, אין כיום מחלוקת של ממש כי היה אירוע במהלכו א' הוכנס למזוודה לפרק זמן ארוך שאינו ידוע במדוייק. קוגמן הכחיש כי קשר את א' בחבל, אבל אישר כי באחת הפעמים, אליאור חן קשר את א' והכניס לו כיפה לתוך הפה. הוא אישר כי היה מקרה שהכניסו את א' למזוודה, אך אינו יודע מי עשה כן, ולדבריו, ראה את א' במזוודה אחרי ש"הרב" הציע לו ללכת לחדר, לפתוח את המזוודה ולראות מה יש בתוכה. הוא נכנס לחדר, פתח את המזוודה ומצא את א' כשהוא קשור בידיים וברגליים ושוכב על הצד. להערכתו, הילד היה קשור כך כמה שעות, אך הוא לא הוציא אותו מהמזוודה (עמ' 6182 לפרוטוקול). גבאי טען כי לא ראה אי פעם את א' קשור בתוך מזוודה, אבל אישר כי סיפרו לו ששמו את הילד במזוודה. ש' סיפר בעדותו, כי באחת הפעמים, לאחר שיצא מהמחסן, שם נכלא כעונש, גילה כי א' הוכנס למזוודה. הוא שאל היכן א', מאחר שהיה צריך להחליף לו טיטול, ואז השיבו לו שהוא במזוודה. לדבריו, א' שהה במזוודה כיום וחצי, והוא ראה את המערערים ואת אליאור חן מביאים לו קערת מרק. המזוודה הייתה מונחת מתחת ללול בפינת חדר הילדים. א' היה קשור בידיים וברגליים, ולפני שנתנו לו לאכול הוציאו את הכיפה מפיו, התרו בו שלא יצעק, אבל כעבור כמה דקות היה קשה לא' הוא התחיל לצעוק ולהתפרע במזוודה, ואז הכניסו לו את הכיפה שוב לפה. 45. סיפור המזוודה חוזר גם לגבי נ', שסיפר על כך בעצמו לחוקר הילדים. נ' מתאר כי "הרב" קשר אותו ברגליים ובידיים, ואז סחבו אותו כשהוא מתחנן "אני אחזור בתשובה, אני אחזור בתשובה". הביאו אותו לחדר של "הרב", נתנו לו "לאכול את הכיפה עד הסוף" (כשהוא מדגים לחוקר באמצעות הכיפה בידיו), הדביקו לו על הפה ולאחר מכן שמו אותו במזוודה. בתשובה לשאלה מי שם אותו במזוודה, השיב כי מדובר בקוגמן, וכי המזוודה היתה סגורה ו"קצת פתוחה". נ' סיפר כי שמו אותו במזוודה פעם אחת, כי היה זמן רב במזוודה והוציאו אותו אחרי שהבטיח ל"רב" שהוא יחזור בתשובה. סיוע לעדותו של נ' אנו מוצאים בהודעתו של הילד מ', שסיפר כי לא ראה איך קשרו ואיך הכניסו את נ' למזוודה, אבל "הרב" אליאור סיפר לו כי בהתחלה הם קשרו אותו חלש, אך אחרי שהתפרע קשרו אותו "עוד יותר חזק ועוד יותר חזק, ובסוף הכניסו אותו למזוודה". מ' העריך את משך הזמן בו נ' היה קשור במזוודה במשך מספר ימים, אך אמר שאולי הוציאו אותו מפעם לפעם. לדבריו, כאשר נ' היה במזוודה נתנו לו מעט מאוד אוכל "ממש פירורים. ממש טיפה לחם וזהו. אולי גם טיפה טחינה... מידי פעם הבחורים האלה היו נכנסים לתוך החדר, הבחורים, אם אני אומר הבחורים זה שלושתיהם. נכנסים לחדר והיו בודקים מה איתו וזה". גם האם מ' סיפרה כי אליאור חן פנה אליה ושאל אותה אם היא רוצה לראות מה הוא עשה לנ' והזהיר אותה מראש שלא תיבהל ולא תאמר דבר. היא נכנסה לחדר ואליאור חן הוציא מזוודה שחורה מתחת ללול ופתח אותה, ושם ראתה את נ' כשהוא קשור בידיים וברגליים, עם כיפה בתוך הפה. אליאור חן הרגיע אותה שאין לה מה לדאוג, יש לו אויר, ואז סגר את המזוודה והחזיר אותה חזרה מתחת ללול. האם זכרה כי באותו זמן שלושת המערערים היו בחדר, אך התקשתה להעריך כמה זמן שהה נ' במזוודה, ייתכן אפילו יומיים, כי נאסר עליה להיכנס פעם נוספת לחדר. האם סיפרה כי אחרי שנ' הוצא מהמזוודה צד שלם של הגוף שלו היה משותק. הדבר הרגיז את אליאור חן שאמר לו להרים את היד ולא להעמיד פנים. אליאור חן "היה מרביץ לו על היד הזה, ומסקאלצ'י, ובכל הזדמנות שהיה נראה שהוא צולע או לא משתמש ביד או ברגל כראוי, מסקאלצ'י או גבאי היו נותנים לו מכה על האיבר שהוא לא מזיז". האם חזרה פעם נוספת ונקבה בשמם של כל המערערים ובשמו של אליאור חן כמי שהיכו את נ'. ש' אישר כי בניגוד להודעתו בפני חוקר הילדים, שם אמר כי ראה במו עיניו מי הניח את נ' במזוודה, הוא לא ראה את אקט ההכנסה למזוודה, אך ראה את נ' קשור בידיו וברגליו וכיפה תחובה לפיו. זכור לו כי פתחו את המזוודה, ככל הנראה הביאו לנ' אוכל, ולאחר מכן "הביאו לו קצת מכות, שבו וסתמו את פיו, סגרו את המזוודה והלכו". ש' העריך כי נ' היה במזוודה בין יום ליום וחצי, משום ש"עבר אור יום, לילה, ואור יום". גם ת' העידה על מעשה המזוודה. היא נכנסה לחדר בו הייתה המזוודה, שם היה אליאור חן ואחד מהמערערים, לא זכור לה מי. היא שמעה משהו זז מתחת ללול וראתה את הפרצוף של נ' "לא היה ברור איפה הידיים והרגליים שלו היו בכל הסיפור הזה". בהודעתה במשטרה סיפרה כי ראתה את נ' בתוך המזוודה וראתה את קוגמן ומסקאלצ'י מכניסים אותו לתוך המזוודה, שם הוא נשאר כמה שעות, אולי עשרים שעות. היא רצתה לעזור לנ' אבל פחדה לעשות כן, ואחרי כמה שעות בלילה, קוגמן וגבאי הוציאו אותו ונתנו לו מכות רצח. לדבריה, ראתה את שלושת המערערים ביחד וכל אחד לחוד, מרביצים לנ' ומכניסים אותו למזוודה. בית משפט קמא עמד על כך שת' לא זכרה במשפט את הדברים שאמרה במשטרה, אך קיבל את הסברה כי בעת חקירתה במשטרה זכרה את הדברים טוב יותר והייתה ממוקדת יותר. ת' הסבירה כי השכחה שלה נובעת מכך שאירוע המזוודה היה אחד האירועים שהיה לה הכי קשה לראות והיא ניסתה לשכוח מכך. עדות עקיפה למצבו של נ' אנו מוצאים גם בעדותו של מר קאפ, אותו מטפל אלטרנטיבי שהוזעק על ידי הגברת ג'רופי לטפל בכוויות של נ'. קאפ העיד, כי נ' התקשה לאחוז ולתפוס דברים עם הידיים, הוא עצמו לא ידע אם מדובר בשבר, אך נראה לו שהאחיזה של הידיים לא הייתה טבעית. 46. גם לגבי נ' אין למעשה מחלוקת כי הוכנס למזוודה. קוגמן אישר כי ראה את נ' במזוודה, אך טען שאינו יודע מי הכניס אותו לתוכה. לדבריו, כאשר ישבו בחדר הילדים, אליאור חן אמר להם להסתכל על נ' שהיה במזוודה. נ' השתולל קצת ואז אליאור חן "כאילו הרגיע אותו והשאיר אותו שם", כשהוא דוחף את המזוודה מתחת ללול. לדבריו, נ' היה כמה שעות במזוודה ולא כמה ימים. קוגמן אף אישר כי דחף את המזוודה יחד עם מסקאלצ'י וגבאי, אך לטענתו מי שקשר את נ' היה אליאור חן. לדבריו, הם דחפו את נ' מתחת ללול ונשארו לשבת בחדר לשוחח, ולאחר מכן עזבו את החדר. לדבריו, משך כל הזמן הזה המזוודה הייתה פתוחה, ואחרי כמה שעות אליאור חן הורה להם להוציא את נ' מהמזוודה ו"אחרי זה היה לו קשה להזיז את היד מהקשירה שקשרו אותו". קוגמן אף ידע לספר שהאם מ' התלוננה בפני אליאור חן כי נ' מתקשה להזיז את היד, ואליאור חן צעק עליה שהיא הורסת לו את "התיקון". גם גבאי אישר כי אליאור חן הראה להם את נ' בתוך מזוודה, אך לטענתו המזוודה היתה פתוחה והוא לא שם לב שבפיו של נ' היתה תחובה כיפה. לדעתו, כל האירוע נמשך חמש דקות בלבד. 47. קוגמן טען בערעורו כי לא הוא שקשר את א' והכניס אותו למזוודה. לטענתו, לא ניתן להתבסס על עדותו של מ', שהיה היחיד שאמר כי נראה לו שמי שקשר את א' היו קוגמן ואליאור חן. לטענתו, ש' ות' והאם מ' רק ראו את א' קשור, כאשר כל אחד מהם העיד באופן שונה לגבי המיקום והאופן בו נמצא א'. ת' העידה כי ראתה את א' קשור לכסא וראתה את מסקאלצ'י ואליאור חן מכים אותו ואילו האם מ' ראתה את א' כאשר כבר היה בתוך המזוודה. לכן, לשיטתו, עדויות אלה אינן יכולות להוות סיוע לעדותו היחידה של הילד מ' בפני חוקר הילדים, לפיה ראה במו עיניו את קוגמן קושר את א' ומכניס אותו למזוודה. נוכח העדויות שנסקרו לעיל, איני רואה כל נפקות לשאלה מי מבני החבורה קשר את א' והכניס אותו למזוודה. לצורך הדיון, אני נכון לקבל את טענת קוגמן כי אליאור חן עשה זאת. אולם, אין חולק כי קוגמן היה נוכח, ידע על כך שא' נמצא כפות במזוודה וכיפה תחובה לפיו, והוא לא עשה דבר בנדון. זאת, מהטעם הפשוט שהוא עצמו היה חלק מאותה חבורה, ועל כך נעמוד בהמשך בדונו בסוגיית הביצוע בצוותא. בדומה, איני רואה לקבל את ערעורו של מסקאלצ'י לגבי הרשעתו בסיפור הכנסתו של א' למזוודה. ש' נקב במפורש בשמו של מסקאלצ'י, כאשר סיפר כי הביאו לא' קערת מרק והוציאו והחזירו את הכיפה לפיו. כך גם לגבי הרשעתו בסיפור הכנסתו של נ' למזוודה. הילד מ' סיפר כי ראה את שלושת "הבחורים" נכנסים לחדר מידי פעם ובודקים מה עם נ'. גם האם מ' סיפרה כי כאשר אליאור חן קרא לה לחדר והוציא את המזוודה מתחת ללול, בתוכה היה נ' כפות בידיו וברגליו וכיפה תחובה לפיו, שלושת המערערים היו נוכחים. גם קוגמן וגבאי אינם חולקים כי שהו בחדר וראו את נ' במזוודה, והם כוללים בעדותם גם את מסקאלצ'י. 48. לסיכום, לאחר שהאבק שקע, מתברר כי הסיפור מעורר הצמרמורת אודות הכנסתם של הילדים הרכים בשנים א' ו-נ' למזוודה, לפרקי זמן ממושכים, כלל אינו שנוי במחלוקת. גם בהנחה שאליאור חן הוא שהגה את הרעיון והוא שקשר את הילדים והכניסם במו ידיו למזוודה, הדבר אינו מעלה ואינו מוריד מאחריותם של שלושת המערערים. מהראיות עולה כי כל השלושה שהו בחדר שעות רבות, בעוד הילדים מונחים כפותים במזוודה לידם מתחת ללול, וכי השלושה הוציאו את הילדים מהמזוודה מעת לעת, על מנת לתת להם קצת אוכל ולחבוט בהם, ולאחר מכן החזירו אותם למזוודה. אישומים מספר 6 ו-7 – האכלת נ' בצואה 49. אישומים 6 ו-7 מתארים שני מקרים בהם נכפה נ' לאכול צואה, פעם באמצעות הילד ש' ופעם באמצעות הילד מ'. גם על מעשים אלה אנו למדים ישירות מהודעתו של נ', ילד קטן כבן ארבע וחצי, לחוקר הילדים. נ' מספר לחוקר, מיוזמתו, שנתנו לו לשתות ערק ואמרו לו "לאכול את הקקי... לאכול את 'הגדולים'... קוגמן אמר מה זה עשיתי קקי במכנסיים... קוגמן אמר מה איזה חוצפה זה". נ' ממשיך ומספר כי הוא היה בחלון והורו לו לאכול את הצואה אבל הוא לא אכל, ואז קוגמן הביא לו ערק והוא מספר כי מ' האכיל אותו בקקי, הוא לא יודע מדוע אמרו לו לאכול את זה. כאשר החוקר אומר לו שאחיו ש' סיפר שגם הוא האכיל אותו בקקי, נ' מאשר את הדברים, ואומר כי בעצם ש' לא האכיל אותו אלא רק אמר לו לאכול והוא לא כל כך אכל. 50. על סיפור המעשה אנו יכולים ללמוד מעדויותיהם של הילדים האחרים. הילד מ' סיפר שהעירו אותו והורו לו לשמור על נ' שהוא יאכל את החרא שלו, והוא שמר עליו, וכאשר נ' אמר שהוא רוצה לשתות נתנו לו ערק. לדבריו, המערערים היו בסלון ונ' אכל את הצואה במרפסת כאשר הוא עצמו משגיח עליו מהחלון הפונה מהסלון למרפסת, תוך כדי שהמערערים שהיו בסלון באים מידי פעם להסתכל. מ' אפילו צייר תרשים של הבית כדי להסביר איך השגיח על נ' מחלון הסלון. הוא לא זכר מי אמר לנ' לאכול את הצואה, ולדבריו זה היה מסקאלצ'י או קוגמן. מ' הסביר כי נ' הוענש באכילת צואה, לאחר ששלושת המערערים סיפרו לאליאור חן כי גנב באמצע הלילה עוגיות מהמטבח. כבדרך אגב מספר מ' בהודעתו, כי ברור שנ' גנב עוגיות מאחר ש"היה רעב מאוד, הוא היה עומד בפינה, כן, עמד בחוץ בקור, אז הוא לקח עוגיות". לדבריו, בני החבורה הזהירו את נ' כי אם עוד פעם יעשה במכנסיים הם יאכילו אותו בזה, ואז כאשר נ' יצא החוצה ועשה עוד פעם במכנסיו הם אמרו לו לאכול את זה. לדברי מ', הם סיפרו על זה ל"רב", שהיה מרוצה ממעשיהם ושיבח אותם על כך. כאשר נשאל מי מהשלושה סיפר ל"רב", אמר ששלושתם, אבל יתכן שלא גבאי "שמעון בעיקרון... היה מחליט עליו ותמיד היה מרביץ לו. וגם אברהם קוגמן. אברהם קוגמן ושמעון גבאי היו יותר בעסק של הרבצות. אברהם מסקאלצ'י היה רק בעסק הזה של החרא". כפי שציין בית משפט קמא בהכרעת הדין, ההודעות של הילדים נ' ומ' דומות עד מאוד, מסוג הסיפורים שקשה לתאם ולהמציא פרטים כאלה. מה עוד, שהילד מ' שהה בתקופת החקירה בבית הדוד ואילו נ' שהה בבית הדודה. 51. האם מ' העידה כי כאשר נכנסה הביתה באחד הימים, לאחר הארוע בו נ' נכווה ברגליו, אליאור חן סיפר לה כי נ' אכל צואה. היא גם זכרה שהיה אירוע נוסף, כאשר במהלך נסיעה יחד עם קוגמן, התקשרו אליה מביתו של אליאור חן וסיפרו לה שנ' אכל צואה. גם הבת ת' העידה שהרקע להאכלתו של נ' בצואה היה מאחר שעשה את צרכיו בטיטול. לדבריה, היא זוכרת בבירור את מסקאלצ'י שאמר "אני בקושי מצליח להכניס לו צואה לפה". כאשר עברה ליד השירותים ראתה את מסקאלצ'י מאכיל את נ' בכפית, כאשר נ' קצת מוסתר מעיניה, כשהוא אומר "הילד הזה הוא כזה, משהו, הוא כאילו לא דיבר יפה עליו, הוא אמר אני בקושי מצליח להכניס לו צואה לפה ... הוא אמר הילד הזה הוא כזה שד, משהו כזה אפילו את הפיפי הוא שתה ואת הצואה אני לא מצליח להכניס לו, משהו כזה" (עמ' 4713-4712 לפרוטוקול). 52. האירוע הנוסף של האכלה בצואה קשור לש', שסיפר בעדותו כי כאשר התברר שנ' שוב עשה את צרכיו בטיטול, קוגמן ומסקאלצ'י הורו לו להאכילו בצואה. כאשר סירב הכניסו אותו השניים לשירותים והחלו להכות אותו, והוא נכנע לדרישתם והאכיל את נ' בכפית פלסטיק, ומסקאלצ'י צחק והיה שמח מהקטע ומהרעיון "תמיד צחק, היה שמח מהקטע שעושים את זה, הוא צחק איזה רעיונות הוא הביא נראה לי את הרעיון דרך אגב. אבל הוא צחק כזה כשהאכילו אותו" (שם, עמ' 5283). לדבריו, מאחר שנ' לא הסכים לבלוע את מה שהיה בכפית, הם בעטו בראשו עד שהתחיל לאכול. ש' סיפר כי אחיו מ' סיפר לו על מקרה נוסף שבו הוא שהאכיל את נ' בצואה. לדבריו, הרעיון היה של מסקאלצ'י (שם, עמ' 5285). 53. קוגמן הכחיש את מעורבותו באירוע, ואישר את עדותה של מ' כי כאשר נסעו יחדיו באחד הימים, "הרב" התקשר אליה וסיפר כי נ' אכל צואה. בהמשך סיפר כי "הרב" אמר לאם מ' "אל תשאלי, האכילו את נ' בצואה" (עמ' 6265). בית משפט קמא ראה בכך פליטת פה המעידה על כך שנ' נכפה לאכול את צואתו-שלו. למעשה, גם גבאי מאשר את האירוע הקשור לילד ש'. לדבריו, אליאור חן התרגז והורה לש' להאכיל את נ' בצואה, וש' חזר ודיווח כי עשה זאת. את המקרה בו אמרו לילד מ' להאכיל את נ' בצואה, הכחיש. 54. הנה כי כן, אין היום למעשה מחלוקת כי נ' נכפה לאכול צואה. כפי שציין בית משפט קמא, אף אין ספק כי ש' והילד מ' לא היו מייחסים לעצמם מעשה מתועב כזה אילולא כך ארע, ודבריו התמימים של נ' לחוקר הילדים מדברים בעד עצמם. גם העובדה כי כל הילדים נקבו במפורש בשמו של מסקאלצ'י כמי שהיה מעורב בעניין, בעוד שלגבי אירועים אחרים של אלימות והכאות שמו נזכר פחות, מעידה על האותנטיות של הדברים. 55. קוגמן טען לאורך עשרות עמודים בכתב הערעור כי מדובר בשני אירועים נפרדים, בשני מועדים שונים, ואין להרשיעו באף אחד מהם. אשר לאירוע בו הואכל נ' בצואה על ידי הילד מ', נטען כי לא ניתן להרשיעו על סמך עדותו של נ', וכי עדותם של ש' והילד מ' אינן מהוות סיוע. אשר לאירוע בו הואכל נ' בצואה על ידי הילד ש', לשיטתו, יש סתירה בין עדותו של ש' לפיה הוא ומסקאלצ'י הורו לו להאכיל את נ' בצואה, בעוד שת' ציינה כי ראתה שהיה זה מסקאלצ'י שהאכיל את נ' בצואה. מכאן מפליג המערער לטענה כי מאחר שאין ראיה אחרת, מלבד עדותו של ש', כי הוא הכה את נ' באותו אירוע, עולה ספק לגבי מכלול עדותו לגבי אישום זה, ויש חשש כי ש' האכיל את נ' בצואה מיוזמתו. עוד נטען, כי מחקירת הילד נ' בפני חוקר הילדים עולה האפשרות כי תשובתו הספונטנית כי היה זה הילד מ' שהאכילו בצואה היא הנכונה, ותשובותיו הנוספות ניתנו בעקבות שאלות מגמתיות ומדריכות של חוקר הילדים. גם לגבי אירוע זה טוען קוגמן כי לילד מ' היה אינטרס להפליל אותו ואת הנאשמים האחרים, כמי שפיקח באופן ישיר על נ' כשאכל את הצואה, ובכך ביקש מ' להסיר מעליו את האחריות לביצוע העבירה. 56. אומר בקצרה, כי לתזה זו אין כל בסיס. בית משפט קמא שמע לאורך ימים ארוכים מסכת שלמה של עדויות על האירועים ב"בית הזוועות". לא הובאה בדל ראיה כי הילדים עצמם היו מעורבים ביוזמתם בדרך כלשהי בהתעללות הדדית זה בזה, וטוב היה לטענה זו משלא הועלתה. ובכלל, הניסיון לעבור בפינצטה על כל פרט ופרט, בעדותם של כל אחד ואחד מהעדים, לגבי כל אירוע ואירוע של אלימות או התעללות מתוך המעשים המגוונים והרבים שאירעו בבית באותה תקופה – כפי שנעשה על פני עמודים רבים בנוגע לאישומים המתייחסים להאכלה בצואה – אינו משקף את הדברים כהוויתם. לכל היותר, אני נכון להניח לזכותו של קוגמן, כי לא היה נוכח באחד משני האירועים. זאת, לאור ההצלבה בין עדותו לבין עדותה של האם, כי באחת הפעמים היו במכונית כאשר אליאור חן התקשר וסיפר כי נ' אכל צואה. מאחר שהילד מ' לא זכר במדויק מי הורה לו להאכיל את נ' בצואה, אם מסקאלצ'י או קוגמן, אני נכון להניח לזכות קוגמן כי האירוע בו לא היה שותף היה האירוע עם מ', וכי נ', שסיפר בעדותו לחוקר הילדים כי קוגמן רגז עליו שעשה את צרכיו במכנסיים, עירב בין שני האירועים. מכאן, שיש לזכות את קוגמן מחמת הספק, במעורבותו באישום מס' 7. 57. גם מסקאלצ'י בערעורו מנתח לפרטי פרטים את דרך התנהלותו של חוקר הילדים בחקירתו של נ'. איני רואה טעם להתייחס לטענות אלה, שהרי אין מחלוקת של ממש על עצם המעשה המבחיל של האכלת נ' בצואה. מעניין לציין, כי בעוד שמסקאלצ'י אינו נזכר פעמים רבות על ידי הילדים, הרי שדווקא לגבי האירועים של ההאכלה בצואה שמו עולה כמי שמוביל את המהלך. כך עולה מעדותה של הילדה ת' ומעדותו של ש', לפיה מסקאלצ'י היה זה שהגה את הרעיון. לכן, איני רואה להיתפס לזוטות שהועלו על ידי מסקאלצ'י בערעורו, כמו העובדה שש' לא ידע להשיב מי הביא לו את כפית הפלסטיק בה האכיל את נ'; או הסתירה כביכול בין דברי ש' כי נ' אכל את הצואה בעוד שנ' אמר לחוקר הילדים שהורו לו לאכול אך הוא לא אכל. עם זאת, באישום מס' 6 המתייחס לאירוע בו ש' האכיל את נ' בצואה, נכתב כי מסקאלצ'י מרח את הצואה על פניו של נ'. טענה זו לא עלתה בעדויות, ואני מקבל את טענת מסקאלצ'י כי לא היה מקום להרשיעו ברכיב זה שנכלל באישום. אישום 10 – פציעתו של נ' באמצעות פטיש ובורג 58. אישום זה מיוחס לגבאי בלבד ועל פיו, ביום מן הימים, נטל פטיש ובורג ופצע את נ' במצחו. אישום זה הורתו בדבריו של נ' בחקירתו בפני חוקר הילדים, כאשר בתשובה לשאלות של החוקר מי עשה לו את הפצע במצח וביד השיב כי היה זה שמעון (גבאי – י"ע). בעקבות שאלות נוספות של החוקר אומר נ' "...אני לא ראיתי איך הוא עשה לי את זה ... שמעון אמר לי לעצום עיניים, פתחתי קצת עין ... ככה הסתכלתי (מדגים) ... והסתכלתי איך שהוא לוקח פטיש ומברג (מדגים) ... ואז פתאום הוא נתן פיצוץ כאן בפצע ... עם הפטיש בום ... על הראש ... על המצח". בהמשך, אף מצביע נ' בפני החוקר על תמונות של פטיש ומברג ומסביר שוב כי גבאי לקח פטיש "...ואז שהוא נתן בתוך היד בום ואז הוא לקח את הבורג והחזיק והחזיק, ואז הוא לקח פטיש ... ואז הוא נתן בומבה". כפי שציין בית משפט קמא, הצפייה בקלטת מדגימה את האותנטיות של החוויה, וקשה להלום כי הילד הרך בשנים בדה את הדברים מליבו. גבאי, שהכחיש במשפט את הדברים, טען בערעורו כי חוקר הילדים לחץ על נ' בשאלותיו, ומכל מקום, כי אין סיוע לעדותו, ועל כן יש לבטל הרשעתו באישום זה. 59. דין הטענה להידחות. כפי שציין בית משפט קמא, עדותו של פרופ' היס מהווה סיוע לדברים ולתיאור האותנטי שמסר נ' לחוקר הילדים. משום מה, הן אצל א' והן אצל נ' נמצא פצע זהה במצח, שפרופ' היס אישר כי יכול להיגרם מהכאה בפטיש ובורג על מצחם של הילדים, ואילו היה מדובר בפצע שנגרם מנפילה, ניתן היה לצפות כי תיגרם חבלה באף. גם ד"ר בן יהודה התרשם מהפצעים הזהים של שני האחים בדיוק במרכז המצח. סיוע נוסף נמצא בדבריו של הילד הקטן נח' שסיפר כי א' קיבל מכות בראש באמצעות פטיש. כפי שציין בית משפט קמא, לאור דברי נ' החליטה המאשימה לייחס אישום זה רק לגבאי, למרות שנעשה שימוש בפטישים להכאת הילדים במסגרת "התיקונים", וייתכן כי ניתן היה לייחס גם אישום זה לכל המערערים. אישום 21 - שבירת ידו של א' 60. המדובר באירוע שלמעשה אינו שנוי במחלוקת. באחד הימים, כאשר כולם ישבו לצפות בטלויזיה בסרט טבע של הנשיונל ג'אוגרפיק, פנה אליאור חן אל א', אשר ישב על הרצפה עם הילדים האחרים, ושאל אותו אם הוא אוהב את הסרט. על פי עדותה של האם, א' לא ענה וקוגמן בעט בו שישיב ל"רב". א' החל לבכות, אליאור חן התעצבן, תפס אותו והתחיל לנער אותו. בשלב מסויים משך את ידו של א' בכוח, ואז נשמע לפתע קול של שבירת עצם. האם מ' תארה כי בחדר השתררה דממה לרגע וכולם היו המומים, אך אליאור חן התעלם מכך שידו של א' נשברה והמשיך להכותו, תוך שקוגמן אוחז בו ושואל אותו "למה אתה לא מקשיב לרב?", והשניים ניערו את א', היכו אותו במכות ואגרופים תוך שהוא בוכה. לדבריה, שלושת הנאשמים המשיכו להכות את א' ולנער אותו לאחר שאליאור חן שבר את ידו. ת' תיארה אף היא את האירוע באופן דומה. קוגמן אישר כי במהלך צפיה בסרט, אליאור חן סובב לא' את היד עד שהיא נשברה, ובדומה לעדותה של מ', סיפר כי אליאור חן צעק על מ' והאשים אותה בכך. לדבריו, הבין כי היד של א' יצאה ממקומה ואישר כי בעקבות הפגיעה א' לא יכול היה להשתמש ביד. קוגמן אף אישר כי אליאור חן הורה להם להשתדל כי א' ישתמש דווקא ביד הפגועה והם קיימו את דבריו. וכך, מאז אותו יום ועד שאושפז במצב של צמח, ידו של א' נותרה שבורה ולא טופלה, כאשר שלושת המערערים מכריחים אותו להשתמש באותה יד כרגיל. 61. קוגמן הלין בערעורו על כך שבית המשפט הרשיע אותו גם בפרט זה, באשר לטענתו לא היה לו כל חלק בגרימת השבר בידו של א', מלבד עצם נוכחותו בחדר. לטענתו, המעשה הפתיע את כל הנוכחים בחדר, כפי שעולה מעדותה של האם מ' עצמה שסיפרה על הדממה שנשתררה בחדר. בדומה, טען מסקאלצ'י כי למעט עדותה של האם מ' אף אחד לא זכר כי הוא נכח באירוע. גם הילד ש' לא זכר זאת, והזכיר רק את אמו ואת אליאור חן. מכל מקום, לדבריו לא היה מעורב בשבירת היד, ולטענתו לא ניתן להסתמך רק על עדות האם על כך שכל השלושה המשיכו להכות את א'. 62. שבירת היד של א' אכן מיוחסת לאליאור חן ולא למי מהמערערים. עם זאת, יש לראות את הדברים בהקשר הכללי של ביצוע בצוותא, כמעשה אלימות פרטני – אם כי אחד החריגים בתוצאותיו המיידיות – המהווה חלק ממסכת ארוכה של מעשי האלימות שאליאור חן והמערערים ביצעו כלפי הילדים. גם העובדה שהמערערים מילאו את מצוותו של אליאור חן והמשיכו להתעלל בא' לאחר מכן, כולל דרישה כי ישתמש ביד הפגועה, היא מעין "אישרור" בדיעבד של אותו מעשה, שלא לדבר על כך שלא עלה בדעתו של מי מהם לקחת את א' לטיפול רפואי. בנקודה זו אנו מגיעים לנושא הבא עליו הרחיבו המערערים את הדיבור. ביצוע בצוותא 63. במישור הפורמלי נטען על ידי קוגמן וגבאי, כי בית המשפט לא היה רשאי להרשיע אותם בביצוע בצוותא בכל סידרת המעשים שפורטו בכתב האישום, משלא צויינה הוראת סעיף 29 לחוק העונשין בכל אישום ואישום בנפרד. בסיפא לפרק הכללי של כתב האישום נכתב כי "המעשים המפורטים בכתב אישום זה שבוצעו על ידי חברי הקבוצה, בוצעו על ידם בצוותא חדא בידיעתה, הסכמתה, ואישורה של מ' כאמור לעיל". קוגמן הרחיב בעמודים רבים בכתב הערעור על כך שלא די באמירה זו. לשיטתו, כאשר המאשימה מגישה כתב אישום הכולל מספר אישומים, שכל אחד מהם מתאר אירוע העומד בפני עצמו, עליה לציין בכל אחד מהאישומים את הוראת סעיף 29 לחוק העונשין. כך מתחייב מסעיף 85(5) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ), הקובע כי כתב אישום יכלול את "ציון הוראות החיקוק שלפיו מואשם הנאשם". 64. איני רואה ממש בטענה. הפרק הכללי של כתב האישום והמסכת הארוכה והקשה של האישומים הפרטניים מדברים בעד עצמם, וניתן גם ניתן להבין כי המאשימה מייחסת למערערים ביצוע בצוותא. מקום בו ביקשה המאשימה לייחס אישומים מסויימים למערערים מסויימים, היא עשתה זאת במפורש. כך, לדוגמה, אישום 3, האישום החמור לגבי טלטול הילד א' שהביא למצבו הנוכחי, מיוחס רק לקוגמן ואישום 10 בדבר ההכאה בפטיש במצחו של נ' מיוחס רק לגבאי. למעלה מן הצורך אומר כי איני רואה כי קופחה הגנתם של המערערים בשל אי אזכור הוראת סעיף 29 בכל אישום ואישום, וככל שנדרש אחיל את הוראת סעיף 215 לחסד"פ המאפשרת לבית המשפט לדחות ערעור, אף אם נתקבלה טענה שנטענה, אם מצא בית המשפט כי לא נגרם עיוות דין. 65. ולגופה של טענה. המערערים טענו כי בית המשפט הרחיב באופן קיצוני את הדוקטרינה של מבצעים במשותף, והכניס אותם ל"סל" של עובדות ועבירות. כאשר מדובר במעשי התעללות שנעשו בתדירות גבוהה ולאורך זמן, כמו צביטות, טלטולים, מכות, השקייה בערק וכו', אכן לא ניתן לצפות כי המאשימה תתייחס לכל צביטה ולכל טלטול כאירוע בפני עצמו תוך ייחוס המעשה באופן פרטני למי מהמערערים. אך לא כך לגבי מקרים מיוחדים אשר זכו לאישום נפרד, כמו האכלה בצואה, שריפת רגליו של נ' בתנור, העמדתו במרפסת בקור וכו', שאז היה על המאשימה לייחס באופן פרטני לכל אחד מהם את חלקו במעשה. לטענת המערערים, לא סגי בנוכחותם בדירה, כשלעצמה, כדי לסווגם כמבצע בצוותא, משלא הוכח היסוד הנפשי של מטרה לבצע בצוותא את העבירה הספציפית אשר יוחסה למי מהם בכל אישום ואישום, ובמיוחד אמורים הדברים לגבי היסוד הנפשי של כוונה מיוחדת הנדרש בסעיף 329 לחוק העונשין. עוד נטען, כי מאחר שהיו תחת מרותו ושליטתו של אליאור חן במסגרת הכת שהנהיג, נשללה מהם השליטה הפונקציונלית על הפעילות העבריינית, שהיא אחד המאפיינים המרכזיים של המבצע בצוותא, אם לא העיקרי ביניהם. נטען כי המערערים לא הגיעו לדירה בבית"ר עילית במחשבה מראש לבצע את המעשים בהם הורשעו, אלא על מנת לשהות במחיצתו של אליאור חן. הם לא הגו את ביצוע העבירות, לא תכננו את העבירות, לא פיקחו עליהן וממילא לא הסכימו להן, כך שאין לייחס למי מהם עבירה שביצע חברו. 66. דין הטענה להדחות. סעיף 29(ב) לחוק העונשין קובע כלהלן: מבצע 29. (א) [...] (ב) המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר". קיימת פסיקה עניפה בסוגיה של ביצוע בצוותא, במיוחד בשאלת הסיווג בין מסייע לבין מבצע בצוותא. על עיקרי הדברים עמדתי בע"פ 2247/10 ימיני נ' מדינת ישראל בפסקה 22 (12.1.2011): "בקליפת אגוז, סיווגם של הצדדים לעבירה נעשה על פי תפקידם של השותפים השונים בהגשמת המזימה העבריינית, על פי תפקידם בתכנית העבריינית ועל פי מידת קרבתם ל'גרעין הקשה' של ביצוע העבירה. מבצע בצוותא הוא מי שלוקח חלק בביצוע עבירה על ידי עשיית מעשה הדרוש להגשמת התכנית הפלילית, כאשר היסוד הנפשי הנדרש זהה ליסוד הנדרש בעבירה העיקרית ומודעות לפעולה בצוותא עם האחרים. ההבחנה בין מסייע למבצע בצוותא מצויה אפוא הן במישור הנפשי והן במישור העובדתי, מעין מבחן משולב הבוחן את מהות העשייה של הנאשם ויחסו הנפשי לביצוע העבירה (עניין משולם, בעמ' 20, 32-23; יעקב קדמי הדין בפלילים – חוק העונשין חלק ראשון 371 (2004) (להלן: קדמי)). מבחן זה אופיין בפסיקה כמעין מקבילית כוחות: ככל שמתקיים יסוד נפשי חזק יותר ניתן להסתפק ביסוד עובדתי חלש יותר, ולהיפך. ביסוד העובדתי נעזר בית המשפט ב'מבחן השליטה הפונקציונלית' על המעשה, לפיו חלקו של המבצע בצוותא צריך להיות חיוני לביצועו של המעשה העברייני (ע"פ 5781/01 אעמר נ' מדינת ישראל, פ"ד נח (3)681, 690 (2004)). למבצע בצוותא שליטה פונקציונלית יחד עם האחרים על המעשה העברייני והוא חלק מהתוכנית הכוללת להגשמת המעשה (ע"פ 2796/95 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא (3) 388, 403 (1997) (להלן: עניין פלונים); ע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 250 (1996)). עם זאת, 'מקום שהשליטה מוכחת, אין עוררין על כך שיש לסווג את המעורב בעל השליטה כמבצע בצוותא. ואולם, בכך אין כדי ללמד כי מקרים בהם לא הוכחה שליטה מובהקת משמעם כי אין בפנינו מבצע בצוותא' (עניין הורביץ, בסעיף 51). מבחינת היסוד העובדתי של העבירה, אין הכרח כי המבצע ישלים לבדו את כל רכיבי ההתנהגות הפלילית על מנת שהפעולה תתגבש לכדי עבירה (קדמי, בעמ' 369-370; ע"פ 4693/01 מדינת ישראל נ' בביזאיב, פ"ד נו(5) 580 (2002) (להלן: עניין בביזאיב)). הפסיקה המשילה את המבצעים בצוותא לגוף אחד בעל זרועות שונות, כאשר לכל מבצע תפקיד משלו להשלמת המעשה הפלילי. להבדיל מן המסייע, תרומתו של המבצע בצוותא לעבירה היא פנימית וחלקו מהותי להגשמת התוכנית המשותפת (עניין פלונים, בעמ' 402; קדמי, בעמ' 371 וההפניות שם). הביצוע בצוותא מניח תיאום בין הצדדים, חלוקת תפקידים מוקדמת, הכנה מוקדמת או תכנון מוקדם (גבריאל הלוי השותפות לדבר עבירה 624 (2008) (להלן: הלוי, השותפות לדבר עבירה); עניין פלונים בעמ' 403; עניין הורביץ, בפסקה 48)). עם זאת, הפסיקה הכירה בכך כי לא בכל ביצוע בצוותא מתקיים בשותפים לעבירה 'הילכו שניהם יחדיו בלתי אם נועדו' (עמוס ג, 3), ולעיתים, אין צורך בהיוועדות מוקדמת או בתכנון מראש, ואף שותפות ספונטנית עושה עבריינים למבצעים בצוותא (ע"פ 259/97 סובחי נ' מדינת ישראל (28.4.1998); עניין בביזאיב, בעמ' 585-584, 590. להבחנה בין המושגים: תכנון מוקדם, שותפות ספונטנית והסכמה ראו הלוי, השותפות לדבר עבירה בעמ' 247-242). 67. על רקע האמור לעיל, המקרה שבפנינו הוא מקרה פשוט וקל לזיהוי של ביצוע בצוותא. בוודאי שאין ביישומו על עובדות המקרה דכאן, כדי לעורר את החשש שהועלה על ידי בא כוחו של מסקאלצ'י, כביכול מדובר בהרחבת יתר של מוסד הביצוע בצוותא, באופן שמכניס דרך הדלת האחורית את האחריות הסולידרית של קושרים אשר בוטלה על ידי המחוקק. כאשר פלונית נאנסת על ידי פלוני ואדם אחר עומד בפתח הדלת, מעודד את פלוני ולא מאפשר לפלונית להימלט, הרי שלפנינו מקרה פשוט של מבצע בצוותא. המקרה שלפנינו הרבה יותר מרחיק לכת. לא רק ששלושת המערערים נכחו, ידעו, הסכימו, עודדו זה את זה, ומנעו טיפול רפואי מהילדים, אלא יותר מזה – כל אחד ואחד משלושת המערערים תרם את חלקו במו ידיו למעשי ההתעללות. מי במכה, מי בצביטה, מי בטלטול, מי באיזוק וכפיתה, מי בהכנסה למזוודה, מי בהשקיית ערק, מי בגרימת כוויות, מי בהעלאת הרעיון להאכיל בצואה, מי בהרצת הילדים באישון לילה, מי בהכנסתם למקלחת מים קרים, ועוד כיד דמיונם של המערערים כמתואר בהרחבה בכתב האישום. לפנינו דוגמה קלאסית לביצוע בצוותא, ויהיה זה מלאכותי להפריד בפינצטה כל מעשה ומעשה ולייחס אותו אך ורק למי שביצע באופן פיזי במו ידיו את המעשה. לא בכדי מרבית האישומים מיוחסים לכל המערערים. ענייננו בגוף אחד של מספר עבריינים עיקריים, שכל אחד מהם תרם את תרומתו הפיזית לביצוע העבירה. לעיתים האקטוס ראוס נעשה על ידי אחד מהשלושה, לעיתים על ידי שניים או שלושה יחדיו (כך, לדוגמה, כאשר מי מהילדים טולטל, או כאשר א' או נ' הוכנסו או הוצאו מהמזוודה, יתכן כי שניים אחזו בהם). בכל מקרה, הדברים נעשו בנוכחותם ובעידודם של האחרים, אם במעשים נוספים, אם במעשים דומים, אם בעידוד של ממש ואם בשתיקה שבהסכמה. הדברים נעשו תחת השראתו, הנהגתו והנחייתו של אליאור חן, מה שאך מחזק את הדימוי של גוף אחד. ובכלל, דומה כי יש סתירה בין טענת המערערים כי יש להתחשב בכך שפעלו במסגרת כת, לבין השגותיהם על כך שכתב האישום ובית המשפט קמא ראו אותם כגוף אחד. אכן, בהיותם "כת" מאמינים, פעלו המערערים כגוף אחד, וכלשונו של בית משפט קמא "נכחו נוכחות רציפה ותומכת במהלך כל התקופה, תוך הזדהות מלאה עם מעשים אלה". טענת המערערים כי אין לראותם כמבצעים בצוותא, מאחר שלא הגיעו לביתו של אליאור חן מתוך תכנון מראש לבצע את המעשים, היא נלעגת, נוכח התקופה הארוכה של כחודשיים במהלכה התבצעו מידי יום ביומו עבירות רבות וחמורות. כאמור, הפסיקה אף הכירה בשותפות ספונטנית לביצוע עבירה, על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בסדרה ארוכה של מעשים על פני תקופה ממושכת, ולא בכדי קבע בית משפט קמא כי המערערים הפכו למקשה אחת. גם האם מ' והילדים התבטאו לא אחת אודות "הבחורים" "שלושתם", מה שמצביע גם על הדרך בה תפסו הקורבנות את המערערים. 68. בית משפט קמא ציטט ארוכות את עדותה של האם מ' (עמ' 351-350 להכרעת הדין). דבריה מדגימים עד כמה נכון התיאור של גוף אחד או "משפחה אחת", כאשר המערערים לומדים ומונחים על ידי אליאור חן, ולאחר מכן נטלו בעצמם פיקוד ו"טיפלו" בילדים באופן שלא ניתן להבחין ביניהם. הילדה ת' השיבה בתשובה לשאלה למה היא מתכוונת כשהיא אומרת "אליאור והבחורים", כי היא מתכוונת לכולם, ולדבריה "בוא נגיד את זה ככה. שמעון היה אחראי על נ', הוא היה אחראי להרביץ לו... קוגמן היה אחראי על א' ומסקאלצ'י גם היה מחלק פקודות לפעמים, גם מרביץ, גם מבצע, הוא היה יותר כאילו עם אליאור חן" (עמ' 4672). ש' סיפר, לדוגמה, כי היה זה מסקאלצ'י שהגה את הרעיון לכלוא אותו במחסן, וכאשר אליאור חן אישר את הרעיון, שלושתם עזרו לו (עמ' 5200). היה זה מסקאלצ'י שהורה לו ללמוד עד שלוש לפנות בוקר, וכל אחד מהשלושה היכה אותו כאשר תפסו אותו מתנמנם. אפילו מ', הצעיר יותר, התבטא בפני חוקר הילדים שכאשר הוא אומר "הבחורים" הכוונה היא לשלושתם. כפי שציין בית משפט קמא, זו גם התמונה שעולה מדברי המערערים עצמם, שסיפרו על דרך ההתנהלות בדירה בבית"ר עילית. קוגמן סיפר כי הם עזרו לאליאור חן בענייניו הפרטיים, או שהיה מתעסק עם אחד הילדים ואז היו יושבים לידו, או אם היה צריך לעשות "תיקון" מסויים הוא היה קורא להם. לדבריו, הם היו עוזרים לאליאור חן ב"תיקונים". כך, לדוגמה, מספר קוגמן לפי תומו "אליאור מחליט שצריך להתחיל בתיקון איתם, והוא תופס מתחיל לטלטל אותם, ואז – הוא אומר לי או לאחד משלושתנו לעזור לו ... והיינו, והיינו עוזרים לו ... עוזרים לו לטלטל את הילד" (עמ' 6149 לפרוטוקול). קוגמן סיפר כי "הרב" היה, למשל, מורה להעמיד בפינה את אחד הילדים למשך שעות ולהשגיח עליו שלא יזוז, ואז כל אחד משלושתם שמר עליו שלא יזוז. לשאלה מה היה קורה אם הילד היה זז, משיב קוגמן "אז אומרים לרב והרב קורא לו, אם הוא מחליט שהוא צריך לתת לו סטירה, אז הוא נותן לו סטירה, אם זה – אם הוא מחליט שצריך לתת לו מכה, אז הוא נותן לו מכה, אם צביטה צביטה, תלוי לפי ההחלטה שלו" (שם, עמ' 6157-6156). קוגמן חזר ואישר כי שלושתם ביצעו את "התיקונים" וכי חלק גדול מה"תיקונים" התבצעו סביב השולחן בנוכחות כולם (שם, עמ' 6163). קוגמן אף הסביר כי אליאור חן היה מרחיק ומקרב, כך שלא ניתן לדבר על היררכיה בין השלושה. למעשה, קוגמן בעדותו מאשרר כמעט את כל המעשים המפורטים באישומים השונים. כך, לדוגמה, כשהוא מספר על הוצאתו של נ' למרפסת הבית, בקור העז ששרר בחודש ינואר, וכי נ' צעק והתחנן להכנס, משתומם קוגמן לפשר השאלה בחקירה הנגדית מדוע לא הכניס את הילד פנימה: "מה פתאום, הרב לא, הרב הוציא אותו החוצה ... מה שהרב עושה, זה טוב, מה – איך אני יכול להגיד לרב להכניס אותו, אם הרב עכשיו מחליט שהוא בתיקון וזהו" (שם, עמ' 6257-6256). גם גבאי, שניסה בעדותו למזער את הדברים, הסביר כי הם עשו מה שאליאור חן ביקש מהם, אם כי לדבריו אליאור חן היה עושה את הדברים בטירוף והם היו עושים רק מה שביקש "אם הוא היה מבקש לטלטל אותו, או משהו מסויים או להעמיד אותו, אז היינו עושים את זה" (שם, עמ' 6721). ולבסוף, לא למותר להזכיר כי אין מדובר בטירה רחבת ידיים אלא בדירת שלושה חדרים בבית"ר עילית, שלא ניתן היה שלא להבחין במה שמתרחש בה. מסקאלצ'י עצמו, שטען כי לא היה בדירה בעת ביצוע המעשים ולא שמע ולא ראה – גרסה שנדחתה מכל וכל על ידי בית משפט קמא – אישר כי אם המעשים היו נעשים כאשר היה נוכח בדירה, מן הסתם היה חייב לראותם (שם, עמ' 6393). לסיכום, לפנינו מקרה פשוט להחלת הוראת סעיף 29 לחוק העונשין על המערערים. מידת מעורבותו של מסקאלצ'י 69. עמדנו על כך, שיש לראות את המערערים כמי שפעלו בצוותא. משכך, איני רואה טעם לבחון פרטנית את חלקו של מסקאלצ'י בכל אחד ואחד מהאישומים לגבי כל אחד מהילדים, כפי שנעשה על ידו לאורך עמודים רבים בערעורו. עדותו של כל אחד מהעדים רוויה פרטים עד אין ספור לגבי אירועים רבים מספור, כך שאין לדקדק ולדרוש בכל פרט ופרט את "רשימת המשתתפים". מסקאלצ'י היה נוכח בבית, הוא ראה כי מרעיבים את נ', כי מעמידים אותו בפינה, כי מוציאים אותו החוצה בקור וכיוצא בזה. על פי עדותו של ש', כאשר נ' הועמד בפינה, מפעם לפעם היה מישהו מהשלושה מרביץ לו. על פי עדותה של האם מ', כל השלושה היו מעורבים בהשקייתם של הילדים הקטנים בכפייה בערק, אם כי לא זכרה במדוייק מי עשה מה. מסקאלצ'י הבחין בערעורו בין אירועי השקיית הילדים בערק בבית ברובע היהודי לבין השקייתם בדירה של אליאור חן בבית"ר-עילית. אני נכון לקבל כי מעורבותו הישירה בפרט זה של כתב האישום אינה ברורה, וכי היו אלה קוגמן וגבאי שהשקו את הילדים בערק בדירתו של אליאור חן, כפי שציינה האם מ' בעצמה. בדומה, אני נכון לקבל טענת מסקלאצ'י כי הוא עצמו לא השתמש במצית לשריפת אצבעותיהם של הילדים הקטנים, באשר הילד נח' נקב בשמותיהם של קוגמן וגבאי בלבד בעניין זה. אלא שהדברים נעשו, כאמור, בנוכחות, בהסכמה ובעידוד של מסקאלצ'י, כך שגם אם אניח כי הוא עצמו לא השקה את א' ואת נ' בכפייה, אין לכך נפקות לעניין ההרשעה. כך גם לגבי פריטי אישום נוספים. הילדים ת' וש' העידו כי קוגמן היה דוחף לפיו של א' כמויות של אוכל עד שעמד להקיא. המבצע הישיר אכן היה קוגמן ולא מסקאלצ'י, אך בדין הורשעו כל השלושה בכך. 70. האישום הראשון מייחס לכל המערערים כי אזקו וכפתו את ידיהם ורגליהם של א' ונ' באמצעות אזיקונים מפלסטיק וחבלים למשך שעות ארוכות. מסקאלצ'י טען כי למעט אמירה כללית אחת של ש' כי שלושת המערערים ואליאור חן נהגו לקשור לנ' את הידיים (עמ' 5275 לפרוטוקול), לא נאמר על ידי אף אחד מהעדים כי אף הוא היה מעורב גם בקשירות. כתב האישום כולל צורות רבות ומגוונות של התעללויות ומקומו של מסקאלצ'י לא נפקד מהן, כך שאיני רואה להידרש דווקא לעניין הקשירות. ש' סיפר כי כל אחד מהשלושה "זה לא משנה מי זה, הביאו לו מכה" (עמ' 5274 לפרוטוקול), תוך שהוא מתאר בהמשך שאליאור חן היה רואה את נ' ורץ אליו ובועט בו בכל הכוח. גם ת' מזכירה את מסקאלצ'י לצד גבאי כמי שהיו דוחפים ומאביסים בכוח אוכל לפיו של נ', משקים אותו בערק "אז הוא הקיא. הם כאילו החדירו לו את הקיא לפה" (שם, עמ' 4676). בהודעתה במשטרה מיום 4.5.2009 סיפרה ת' כי כל השלושה היו מתעללים בעיקר בנ', כי מסקאלצ'י היה בועט בו עם הרגליים וקוגמן וגבאי היו מצטרפים אליו ובועטים בו בכוח וכי השלושה היו מקלחים את נ' במים קפואים (ת/131 עמ' 8). באישום הראשון מתואר כי באחת הפעמים עמד א' בסמוך לאליאור חן ובנוכחות המערערים, כשרגלו צמודה לתנור ונכווית מהתנור, אך הוא לא העז לזוז מחשש שאלו יכו אותו, וכך נגרמה לו כוויה בגב כף רגלו. בית משפט קמא הרשיע את המערערים לאור עדותה של האם מ' כי באותה עת קוגמן ומסקאלצ'י ישבו על הספה בחדר. בהקשר זה טען מסקאלצ'י בערעורו, כי ש' העיד כי באחת הפעמים א' נכנס לחדר, נשמעה צעקה ואז אליאור חן יצא ואמר לו שאחיו מטומטם וכי ישב ליד התנור ופתאום התנפח לו. ש' סיפר כי באותה עת אליאור חן היה שם לבד עם א'. מכאן ביקש מסקאלצ'י להסיק, כי יש לבכר את עדותו של ש' על פני עדותה של האם מ' ולזכותו מפריט אישום זה. אלא, שתימוכין לעדותה של מ' אנו מוצאים דווקא בעדותו של קוגמן, שאישר כי היה נוכח כאשר נגרמה הכוויה ברגלו של א', אם כי טען שאינו זוכר היכן היו השניים האחרים. מכאן, שעדותו של ש', שזכר רק את אליאור חן ואת א', ולא זכר כלל כי אימו וקוגמן גם היו נוכחים, לא היתה מדוייקת. אשר על כן, אני דוחה את ערעורו של מסקאלצ'י לגבי פריט אישום זה. אף איני רואה ממש בדקדוקי הדקדוקים של מסקאלצ'י בערעורו לגבי האירוע של הוצאת הילדים למרפסת. אכן, מהעדויות עולה כי היו מספר מקרים של הוצאת הילדים למרפסת, פעם נ' לבד, פעם א' לבד ופעם שניהם ביחד. אולם בגרעין הדברים, מסקאלצ'י היה מעורב באותם אירועים, כפי שעולה מהעדויות. באירוע מושא כתב האישום עולה כי אליאור חן הורה לו ולגבאי לקחת את הילדים לחדר ולהחביא אותם כאשר אנשי הביטחון הגיעו למקום. 71. עם זאת, ולצורך גזירת העונש, נראה כי חלקו של מסקאלצ'י קטן מזה של האחרים. בעוד שקוגמן הופקד על חינוכו של א' וגבאי הופקד על חינוכו של נ', מסקאלצ'י הופקד על חינוך בנו של אליאור חן. מחד גיסא, הדבר מעיד על קירבתו הגדולה יותר של מסקאלצ'י לאליאור חן, אך מאידך גיסא, על כך שהשתתפותו במסכת הארוכה, הממושכת ורבת הפרטים הייתה קטנה מזו של האחרים. כך, גבאי בעדותו מאשר כי היו עושים מה שהרב היה אומר להם לעשות "טילטולים, ניעורים ככה ואני זוכר מה שהיה עם נ' שהרב אמר לי לטלטל את נ' וטלטתי אותו", ובתשובה לשאלה מי טלטל השיב כי הוא וקוגמן, ובתשובה לשאלה מה עם מסקאלצ'י השיב כי "הוא בעיקר היה אחראי על מ' ח' (בנו של אליאור חן – י"ע) (עמ' 6719 לפרוטוקול). כך, לדוגמה, האישום הראשון מייחס למערערים עשרות רבות, לפחות ארבעים מקרים, של טלטולים בעוצמה רבה של א' ושל נ', תוך שהמערערים אוחזים אותם ומנערים אותם כאשר ראשם מיטלטל בעוצמה קדימה ואחורה ומצד אל צד. מסקאלצ'י הצביע על כך, שהאם מ' לא הזכירה את שמו בתחילת עדותה כמי שטלטל את א', והוסיפה את שמו רק לאחר שנשאלה על ידי התובע מי עוד ניער את א'. מ' השיבה כי "הוא ניער את הילדים שלי, מספיק פעם שלוש ארבע פעמים, זה מספיק". ופעם אחרת השיבה כי כל השלושה ניערו את א' בזמנים שונים. לדבריה, מי שעשה הכי הרבה היה אליאור חן "ואחרי זה קוגמן ובהחלט היו פעמים שאני ראיתי בעצמי את מסקאלצ'י מנער את א' וגם את גבאי מנער את א'". גם הבת ת' סיפרה על הטלטולים, תוך שהיא מייחסת את הדברים בעיקר לקוגמן ולגבאי, אם כי ציינה את מסקאלצ'י כמי שהיה "מחלק לפעמים גם פקודות" (שם, עמ' 4676). מסקאלצ'י הוא דמות עם "פרופיל נמוך" גם אצל נ'. בעדותו אצל חוקר הילדים, נשאל נ' נשאל אם הוא מכיר את מסקאלצ'י ומשיב כי הוא נתן לו ערק בפה. אך בתשובה לשאלה אם מסקאלצ'י עשה לו עוד משהו ואם היה מרביץ לו כפי שהחברים שלו עשו, נ' משיב בשלילה ואף עומד על תשובתו ואומר מספר פעמים כי מסקאלצ'י "לא היה מרביץ". גם הילד נח' סיפר לחוקר הילדים כי ראה את קוגמן, גבאי ואליאור חן מכים את א' "מלא פעמים" ונותנים לו "בומבות בראש" ומכים אותו לפעמים עם פטיש. נח' נשאל מספר פעמים אם גם הרב הכה אותם ומשיב בחיוב תוך שהוא מזכיר גם את קוגמן וגבאי ומבלי להזכיר את מסקאלצ'י (תמליל חקירה מיום 31.3.2008, עמ' 12-5). גם הילד מ' ידע לאבחן את מסקאלצ'י מהאחרים. הוא סיפר שכולם הרביצו לנ' וכי פעם אחת ניערו אותו כולם "אבל הכי פחות אברהם מסקאלצ'י", שגם הוא, לדבריו, היה בועט בנ', אומר לו שהוא מסריח "אבל כאילו הוא היה עושה הכי טיפה... אבל הם כאילו עשו הרבה יותר". מ' "נתן בהם סימנים" בהסבירו לחוקר הילדים כי "שמעון בעיקרון היה מחליט עליו (על נ' – י"ע) ותמיד היה מרביץ לו. וגם אברהם קוגמן. אברהם קוגמן ושמעון גבאי היו יותר בעסק של הרבצות. אברהם מסקאלצ'י בעיקרון היה רק בעסק הזה של החרא... הרביצו לו בקיצור הרבה. מלא בקיצור. כל הבחורים, אברהם מסקאלצ'י הכי פחות. תמיד היה עושה לו, זבל, איכס... סתם, היה מגיע אליו, איכס יא מסריח, בועט בו, איכס, אתה מגעיל... אבל כאילו הוא (מסקאלצ'י - י"ע) היה עושה כאילו הכי טיפה, אני אומר מה הוא היה עושה. אבל הם כאילו עשו הרבה יותר" (הודעה מיום 14.4.2008 עמ' 24 ועמ' 27). גם בהכרעת הדין, עומד בית משפט קמא על כך ש"הילדים, שככלל לא ייחסו מעשי אלימות רבים לנאשם 2 ואף הסבירו כי היה מופקד על בנו הבכור של אליאור, הבהירו באורח חד משמעי כי היה מעורב עד צוואר בהאכלתו של נ' בצואה, בשני האירועים" (שם, עמ' 277). רוצה לומר כי מעורבותו הישירה של מסקאלצ'י באירוע הצואה היה בולט במיוחד על רקע המעשים האחרים שיוחסו בעיקר לגבאי ולקוגמן. מצבו הנפשי של גבאי 72. גבאי טען בערעורו ובדיון בפנינו כי היה על בית משפט קמא לשלוח אותו לבדיקה פסיכיאטרית לאור חוות דעתו של הפסיכיאטר ד"ר זיסלין מטעמו. בטענה זו אין ממש. גבאי נשלח להסתכלות, ובחוות הדעת של הפסיכיאטר המחוזי נקבע כי הוא כשיר לעמוד לדין והיה אחראי למעשיו. בחוות הדעת נקבע כי גבאי גילה התנהגות מגמתית בעת הבדיקה, וככל שהוא סובל מהפרעה נפשית הרי שהמעשים המיוחסים לו לא קשורים אליה ולא נובעים ממנה, והוא מסוגל להבחין בין טוב לרע ומותר ואסור, ופעל מתוך רצונו החופשי בעת ביצוע המעשים. חוות הדעת לא נתקפה כלל לאורך המשפט, אף לא נתבקשה חקירת עורך חוות הדעת, וגבאי עצמו העיד כעד הגנה ולא העלה כל טענה לגבי מצבו הנפשי. בית משפט קמא התרשם באופן בלתי אמצעי כי עדותו קוהרנטית והוא מבין היטב במה הוא מואשם ומה משמעות מעשיו בזמן אמת. לטעמי, די בכל אלה כדי לדחות את טענתו. והנה, בהגיע פרשת ההגנה לסיומה, ולמרות שטענת אי שפיות לא הועלתה על ידו לאורך כל המשפט, ביקש גבאי להגיש חוות דעת פסיכיאטרית מטעמו. בית המשפט נענה לבקשה לפנים משורת הדין, ובעקבות זאת הוגשה מטעם גבאי חוות הדעת של הפסיכיאטר זיסלין, בה הוא ממליץ לבדוק את המערער (נ2/4). 73. אומר בקצרה כי בחוות הדעת של ד"ר זיסלין אין כל תשתית עובדתית המצדיקה בדיקה חוזרת של גבאי. כך, לדוגמה, ד"ר זיסלין לא קרא את עדותו של גבאי בבית המשפט, ונתברר כי דברים שאמר לו גבאי, כגון כי "שמע קולות" של הרב, לא נטענו על ידו בבית המשפט. בחקירתו של ד"ר זיסלין התברר כי חוות הדעת מטעמו ניתנה לאחר שנה של התייעצויות שבמהלכן גבאי סרב לשתף פעולה עימו, ולכן לא בדק אותו. בחוות הדעת נכתב כי לא נצפו סימנים של מצב פסיכוטי, אולם מאחר שאין ביכולתו של ד"ר זיסלין לשלול על הסף כי בעת ביצוע המעשים סבל גבאי מבעיה נפשית, שיכולה הייתה להשפיע על תפיסת המציאות שלו, הוא ממליץ על הסתכלות פסיכיאטרית לצורך בדיקות חוזרות מעמיקות בנוגע למצבו הנפשי. אמירה זו אין בה ולא כלום, לאחר שגבאי כבר עבר הסתכלות בתקופה קרובה יותר לביצוע המעשים, והמסקנה החד-משמעית הייתה כי אין בסיס לתחולת סייג אי השפיות לגביו. למעשה, חוות דעתו האנמית של ד"ר זיסלין, על ההמלצה הפושרת להסתכלות נוספת, נסמכת אך על כך שלגבאי נערכה ביום 2.3.2005 בדיקה על ידי פסיכיאטרית בשם ד"ר מינה יורש, עובר לזימונו ללשכת הגיוס, ולפיה הוא סובל מסכיזופרניה כרונית (ת/138. כלשעצמי, התקשיתי לפענח מהכתוב במסמך כי זו הייתה האבחנה – י.ע.). כפי שציין בית משפט קמא, אותה בדיקה, עליה הסתמך ד"ר זיסלין, מעוררת תמיהה. מתיעוד הבדיקה עולה כי גבאי הגיע לבדיקה בלוויית מדריך ומי ששוחח עם ד"ר יורש היה אותו "מדריך" ולא גבאי עצמו המתואר כמגלה אי שקט פסיכומוטורי בולט, יושב תוך נדנוד רגליים, ממלמל לעצמו מילים לא ברורות ועושה תנועות מוזרות. ד"ר יורש עצמה כתבה כי "אין הרבה פרטים אנמנסטיים" וכי אותו מדריך, שאיננו יודעים את פרטיו, מסר כי לפי מה שהבין מההורים, חל שינוי במצבו של גבאי בגיל 17, בלט אי שקט, התנהגות אווילית והתלהבות חסרת שיפוט והיה מתפלל שעות. מסקנת הבדיקה הייתה כי גבאי נמצא במצב פסיכוטי ממושך, הומלץ על טיפול תרופתי והפניה למעקב פסיכיאטרי דחוף וכי זקוק להשגחה צמודה. לא למותר לציין, כי אותה "סכיזופרניה כרונית" או כל אבחון אחר שהביא את הצבא לשחרר את גבאי מגיוס, לא באו ככל הנראה לידי ביטוי משך כל השנים. לא ידוע שגבאי היה נתון למעקב פסיכיאטרי או לטיפול תרופתי כלשהו כפי שניתן היה לצפות ממי שנמצא במצב פסיכוטי. לא הובא לעדות אף עד אחד מבני משפחתו של גבאי, אף לא "המדריך" שליווה אותו לבדיקה אצל ד"ר יורש, ולמותר לצייין כי גם ד"ר יורש עצמה לא הובאה לעדות. עוד אציין כי אביו של גבאי סיפר לד"ר זיסלין כי השינוי בהתנהגותו של גבאי החל בגיל 19-18 ולא בגיל 17 כפי שנכתב במסמך של ד"ר יורש. הרבה למעלה מן הצורך, אציין כי אפילו אם גבאי סובל מסכיזופרניה כרונית, מה שלא הוכח כלל, הרי שלא כל חולה סכיזופרניה נכנס תחת הסייג של סעיף 34ח' לחוק העונשין: "מחלת הנפש היא המצע עליה נזרע וממנה מתפתח המצב הפסיכוטי אשר מביא את הנאשם למצב בו הוא נעדר יכולת של ממש להבין את שעשה או להימנע מהמעשה שעשה. במקרה שבפנינו, אין חולק כי המערער הוא חולה סכיזופרניה, אך גם אין חולק כי לא כל חולה סכיזופרניה הוא במצב פסיכוטי של היעדר יכולת של ממש להבין או להימנע" (ע"פ 8287/05 בחטרזה נ' מדינת ישראל בפסקה 13(11.8.2011) (להלן: עניין בחטרזה); ע"פ 7492/07 חג'ג נ' מדינת ישראל, (28.10.2009)). קיצורו של דבר, מחלת נפש, כשלעצמה, היא רק תנאי הכרחי אך לא מספיק כדי לבסס את סייג אי השפיות (ע"פ 7761/95 ואא'ל אבו-חמאד נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 245 (1997)), ויש להראות כי בעת ביצוע המעשים הנאשם היה חסר יכולת של ממש להבין את הפסול שבמעשה או להימנע ממנו (ע"פ 7010/09 אבשלומוב נ' מדינת ישראל (5.7.2010)). חוות הדעת של ד"ר זיסלין מטעמו של גבאי, הוגשה לאחר שהוגשה חוות דעתו של פרופ' ויצטום, המומחה בתחום הפסיכיאטריה מטעמו של קוגמן. באותה חוות דעת נדונה בהרחבה הטענה כי קוגמן היה נתון להשפעת ה"כת" של אליאור חן. הטענה בדבר השפעת הכת על הלך רוחו של גבאי עולה גם מחוות הדעת של ד"ר זיסלין, בה נכתב כי אווירת הכת תפסה את גבאי בתקופה של משבר נפשי וקרוב לודאי כי "מצבו הנפשי המעורער איפשר למנהיג הכת לשלוט בנפשו בצורה טוטלית" (עמ' 6944). על טענת הכת והשפעתו של אליאור אעמוד להלן. השפעתו של אליאור חן והשפעת "כת" מאמיניו כסייג לאחריות פלילית 74. קוגמן וגבאי טענו כי יש לפטור אותם מאחריות פלילית, ולמצער להקל בעונשם, מאחר שאיבדו את יכולת שיקול הדעת והחשיבה העצמאית שלהם בהיותם נתונים להשפעתה של הכת בה נמצאו, ומאחר שפעלו כבובת מריונטות עודם נשלטים ונתונים תחת השפעתו המאגית של אליאור חן. עמודים רבים הוקדשו בערעורם של קוגמן וגבאי לטענה זו. לשיטתם, אם מ' איבדה את האינסטינקטים האימהיים הבסיסים ביותר נוכח שליטתו של אליאור חן על אנשי החבורה, מה לנו כי נלין על חסידיו השוטים שביצעו את מצוותו. עוד נטען, כי לעומת האם, שהיתה מבוגרת מכל בני החבורה, המערערים הכירו את אליאור חן כאשר היו נערים בשיאה של תקופת ההתבגרות. קוגמן הכיר את אליאור חן כאשר היה כבן 15 וחצי בלבד, וגבאי התוודע אליו כאשר היה כבן 13 וחצי. שלושת המערערים חיו קודם לכן כילדים וכנערים צעירים בקהילה החרדית הסגורה והנוקשה, והתחנכו על סיפורי צדיקים ועושי ניסים. לטענת המערערים, הם נפלו קורבן להערצתם את אליאור חן, אשר עסק בקבלה מעשית ולקח אותם לביקורים בקברי צדיקים, שם ביצע מעשים שנחזו בעיניהם כיכולות המוקנות אך ורק לצדיקים. קוגמן תמך טענתו בחוות דעתו של הפסיכיאטר אליעזר ויצטום, לפיה יש לראות בו כנפגע כת דתית הרסנית, וכי התקיימו בבני החבורה כל הקריטריונים המאפיינים כתות מעין אלה. לדעת פרופ' ויצטום, קוגמן הפך בהדרגה תלוי באופן מוחלט בכת ובמנהיגה אליאור חן. בכת שינו סדרי בראשית, היום הפך ללילה והלילה הפך ליום, וכל אלה, לרבות הבידוד של אנשי הכת, גרמו לפגיעה קשה ביכולת הרצייה של קוגמן ועיוותו את תפיסת המציאות שלו. לדברים אלה הצטרפו גם גבאי ומסקאלצ'י, שקראו לבית המשפט להכיר בכך ש"נפגע כת" ראוי לחסות תחת סייג האחריות הפלילית הקבוע בסעיף 34ח' לחוק. 75. טיעון זה נדחה בהכרעת דינו של בית משפט קמא ואין לי אלא להצטרף למסקנתו. סעיף 34ח לחוק העונשין קובע כלהלן: אי שפיות הדעת 34ח. לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש – (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או (2) להימנע מעשיית המעשה. אני נכון להניח כי לאליאור חן הייתה השפעה רבתי על בני החבורה, ואלו האמינו בכוחו בקבלה מעשית (כפי שעולה, בין היתר, מהמחברות של קוגמן) ואף ביכולתו לקרוא את מחשבותיהם. אך מכאן ועד לביטול יסוד הרצייה או יסוד ההבנה כנדרש בסעיף 34ח', רחוקה הדרך. המערערים הבינו היטב כי הם מבצעים מעשים אסורים בילדים, מעשים שיש להסתירם מהסביבה. הדבר בא לידי ביטוי בכך שנמנעו מלהביא את הילדים לטיפול רפואי למרות מצבם הקשה של א' ושל נ', ובמעשים רבים נוספים שעשו כדי להסתיר את הדברים. כך, לדוגמה, ההנחיה לילדים לומר כי הכוויות ברגלו של נ' נגרמו משמיכה שנשרפה, או העובדה שהשתדלו להימנע מלהכות את א' מספר ימים לפני טקס ה"חלאקה" במירון, או החזרתם של הילדים מהמרפסת אל תוך הדירה לאחר שאיש ביטחון הגיע למקום בעקבות טלפון של אחד השכנים שראה את נ' קופא בקור במרפסת. העובדה שהמערערים שיקרו במשטרה והכחישו מעשי אלימות מצידם, מצביעה על כך שהבינו את הפסול במעשיהם, שאילו היו מאמינים כי כך נכון וראוי לאור מצוות אליאור חן, מן הסתם היו מתגאים במעשיהם. העובדה שקוגמן התקשר למד"א כאשר נוכח לראות כי א' הפסיק לנשום ואיבד את הכרתו, מעידה כי הבין מה עולל, והמסרון ששיגר לאליאור חן בו כתב "יסתבכנו", מעיד על כך שהבין כי המעשה עלול להביא לחשיפת התנהגותם. לאליאור חן היו תלמידים רבים שבאו להאזין לשיעוריו בקבלה, אך לא כולם התגודדו סביבו כפי שעשו המערערים. היה זה קוגמן שהקים עבור אליאור חן את "הישיבה" ברחוב שרי ישראל, וכאשר רוב התלמידים פנו איש איש לדרכו לאחר ש"הישיבה" פורקה, היו אלה המערערים שהחליטו לדבוק באליאור חן. גם הבסיס העובדתי עליו מושתתת חוות הדעת של פרופ' ויצטום (נ5/1) כביכול היו המערערים מנותקים ומבודדים מהעולם החיצון, אינה מעוגנת בעובדות. המערערים לא בודדו מהסביבה אלא עמדו בקשר עם בני משפחתם ועם חברים אחרים, ואף האזינו לחדשות במהלך היום, כפי שעולה ממחקרי תקשורת שנעשו. אין מדובר בכת מתבודדת ומנותקת מהעולם החיצון, אלא חבורה שהייתה חשופה לנעשה בחוץ, מבלי שנחסמה דרכם של המערערים למשפחותיהם ולחבריהם. מחוות דעתו של פרופ' ויצטום עולה כי אליאור חן נקט ב"מניפולציות אלימות, התעללות, השפלה, 'הפרד ומשול' הרחקה וקרוב" (שם, עמ' 6). עם זאת, להבדיל ממאפיינים ועיסוקים הנוהגים ב"כתות" אחרות, כנזכר בחוות דעתו של פרופ' ויצטום, המערערים לא הועסקו בטכניקות שעלולות לערער או להחליש את נפשם ואת אישיותם, כגון: מדיטציות לאורך שעות, מניעת שינה, השפלה מול חברי הקבוצה תוך יצירת אוירה של פחד ובלבול ולחץ קבוצתי, בהייה לתקופה ארוכה או שכיבה בתנוחות שונות ללא תזוזה. כפי שנכתב בהכרעת הדין, היו אלה דווקא הילדים שהיו נתונים ל"טכניקות" אלו - נ' שהורעב באופן מתמיד ונמנעה ממנו שינה, א' שהוכה לאורך זמן עד שנכנס להלם. אכן, בדירה בבית"ר עילית הפכו יום ללילה ולילה ליום, אך כפי שקוגמן עצמו העיד, גם לפני המעבר לדירה הוא התנהל בדרך זו. המערערים דבקו באליאור חן בשל יכולתו ובקיאותו בקבלה בכלל ובקבלה מעשית בפרט, אך יסודות ההבנה והרצייה לא נשללו מהם. בית משפט קמא התייחס בהרחבה לחוות דעתו ולעדותו של פרופ' ויצטום. נקבע כי חוות הדעת אינה ערוכה בצורה המקובלת של חוות דעת פסיכיאטרית, והיא נשענת בעיקרה על ניתוח של מכתב ארוך שכתב קוגמן לפרופ' ויצטום, לאחר שנבדק על ידו. ברם, המכתב לא הוצג בפני בית המשפט, ולא ברור מי כתב או הכתיב לקוגמן את תוכנו, ולא ברורה מידת האותנטיות שיש לייחס לאותו מכתב. אף לא ברור מדוע היה צורך במכתב ולא ניתן היה לחזור ולבדוק את קוגמן. אציין כי פרופ' ויצטום נמנע מלהתייחס למחברות הרבות שנתפסו אצל קוגמן, חלקן ערוכות בצורה של שאלה ותשובה ואשר יכולות להעיד על הלך נפשו, כחסיד שוטה של אליאור חן, שאותו הוא מכנה, ככל הנראה, "המלך". את חוות דעתו, המשתרעת על 28 עמודים, חותם פרופ' ויצטום במילים "על אף שאין אני יכול לקבוע כי למר קוגמן יש מחלת נפש או ליקוי שכלי אורגני, הרי שיכולתו לבצע בקרה עצמית, להבין את טיבם הפסול של מעשיו ויכולתו להימנע מהם, בזמן שנשלט שלטון ללא מיצרים על ידי אליאור חן, היו לקויות ביותר", ובהמשך הוא קורא לבית המשפט לבחון אם הדברים אינם שונים מהותית מיכולת ההבנה או השליטה של חולה נפש. אלא שגם לשיטת הפרשנות המרחיבה של הביטוי "חסר יכולת של ממש" האמור בסעיף 34ח לחוק העונשין, יש להוכיח פגיעה מהותית ביכולת ההבנה או הרצייה, ולא כך משתמע מחוות הדעת. 76. אני נכון לקבל טענתו של קוגמן - אליה הצטרף גבאי - כי בהיותו נער צעיר בילה "בחברה חרדית סגורה ונוקשה והתחנך על סיפורי צדיקים מופלאים, יחידי סגולה, שזכו לעשות ניסים במו ידיהם והכל בזכות אדיקותם בבורא עולם", וכי נוכח גילו והרקע שלו האמין כי אליאור חן ניחן בכוחות מיוחדים והוא אחד מאותם צדיקים. אלא שרבים מבני עמנו מאמינים בסיפורי צדיקים-מקובלים-מופלאים-יחידי סגולה העושים ניסים ונפלאות חדשות לבקרים, מבלי ליישם כפשוטו את האמירה "אפילו יאמרו לך על ימין שהוא שמאל ועל שמאל שהוא ימין שמע להם" (מדרש ספרי לדברים י"ז י"א), ומבלי להתדרדר למעשים הנוראים בהם הורשעו המערערים. אילו שנו המערערים באמת ובתמים את פרקם, ולא התיימרו להיכנס לפרדס האסור, מן הסתם היו מכירים את שנאמר בתלמוד הירושלמי: "יכול אם יאמרו לך על ימין שהוא שמאל ועל שמאל שהוא ימין, תשמע להם?! תלמוד לומר: 'ללכת ימין ושמאל', שיאמרו לך על ימין שהוא ימין ועל שמאל שהוא שמאל" (הוריות, פרק א' הלכה א' דף ב', ב'). מי שפועל על פי "דעת תורה" כביכול, באופן שנוגד את אושיות המוסר הטבעי-בסיסי ביותר, אמור להבין כי הוא פועל בניגוד לדרכה של תורה. סעיף 34ח' לחוק העונשין מגלם מדיניות משפטית המאזנת בין השיקולים השונים והסותרים הנוגעים למטרות הענישה, לביטחון הציבור ואמון הציבור, מול הנכונות של המחוקק להכיר במצבי קיצון בהם נשללה יכולת ההבנה או הרצייה של הנאשם. הרחבת גבולותיה של טענת אי השפיות גם ל"נפגעי כתות", עלולה לפגוע ביעילותו של החוק הפלילי במלחמה נגד הפשע, ולהתפרש כמתן היתר לבעלי דעות קיצוניות בתחומים שונים, לתימהונים ולבעלי מוזרויות למיניהן ולסוגיהן, להתחמק מאחריות פלילית. לכן, ומשיקולים של מדיניות משפטית, אין להכיר בכך שחברות בכת כשלעצמה – ובמקרה שבפנינו איני מקבל את הגדרת החבורה ככת – שוללת לחלוטין את המצפן האנושי. במעשיהם העידו המערערים על עצמם כי איבדו את מערכת הערכים האנושית-הבסיסית, אך לא הוכיחו כי איבדו את היכולת להבין או להבחין בין טוב לרע או את יכולתם להימנע מביצוע המעשים. פרופ' ויצטום ציין בחקירתו, כי המוטיבים החשובים בעניינו של קוגמן הם האמונה והפחד. בהיבט של מדיניות משפטית ראויה, קשה להלום כי די באמונה ובפחד כדי לפטור מאחריות פלילית. כפי שציין בית משפט קמא בהכרעת דינו, מתן פטור למבוגר שהתעלל בילד בשל אמונה או פחד מבטלת את האדם כאישיות מוסרית ואוטונומית. 77. מהכרעת הדין נראה כי בית משפט קמא לא התרשם שהמערערים נראים כמי ש"הקיצו מחלום רע". בית המשפט מציין כי לא ניכרה על פניהם כל הבעת צער, חמלה או כאב על הסבל שגרמו לילדים, הם לא הביעו זעזוע מהתנהלותם, וההתרשמות הכללית היתה של אטימות ואדישות. המערערים אף סירבו להעיד כעדי תביעה במשפטו של אליאור חן, כך שקשה לומר כי "התפכחו" משכרונו של "הצדיק-המקובל". לא כל סדיסט הוא חולה נפש, וצר לי לקבוע כי מעשיהם של המערערים היו בבחינת סדיזם לשמו באיצטלא של "תיקונים" (ת' בחקירתה במשטרה מיום 4.5.2009, הגדירה את קוגמן כסדיסט ממנו פחדה "סדיסט רוצח היה לו מבט של רצח בעיניים" והתבטאה כי השלושה היו סדיסטים שהרביצו לכולם מכות רצח כל הזמן – ת/131 עמ' 6). נראה כי המערערים הידרו ביוזמתם במצוות "התיקונים", היכו והתעללו גם ביוזמתם מבלי להמתין להוראות מאליאור חן, והעדויות הרבות שחלקן נזכר בהכרעת הדין, זרועות אפיזודות המעידות על כך ששאבו הנאה סדיסטית ממעשיהם. כך, לדוגמה, קוגמן צילם את א' שפניו התנפחו ממכות והמערערים צחקו למראהו ה"קיקלופי", קוגמן הפחיד את א' באחד הטיולים הליליים בהם הריצו אותו בבית"ר-עילית, ומסקאלצ'י התמוגג מהרעיון שהגה להאכיל את נ' בצואתו-שלו. לא מצינו כי רוע אנושי הוא עילה למתן פטור מאחריות פלילית. נהפוך הוא. רוע אנושי - גם אם מקורו באידיאולוגיה קיצונית או בדעה או בתפיסה דתית קיצונית - הוא עילה להחמרה בעונש, מה שמביא אותנו לשלב זה של הערעור. הערעור על חומרת העונש 78. המערערים מצביעים על כך שהעונש שהושת עליהם הוא חסר תקדים בחומרתו, וכי לא עלה בידי המאשימה להציג, ולו גזר דין אחד, המתקרב לרף הענישה בעניינם. המערערים חזרו על טענתם בדבר השפעתו המאגית של אליאור חן עליהם. גבאי טען כי כבר בגיל הילדות-התבגרות הוא התקשה לתקשר עם משפחתו הקרובה, ומעולם לא היו לו חברים. הוא נהג לברוח ולהיעלם, ישן בבתי כנסת וברחובות, ובשל מצבו הרגשי נקלע בנקל להשפעתו של אליאור חן. לטענת המערערים, יש לגזור את עונשם בהתחשב בשני קצוות הענישה בפרשה - העונש של חמש שנים בלבד שהוטל על האם מ' בצד אחד של המשרעת, והעונש של 24 שנים שהוטל על אליאור חן בצד השני של המשרעת. לטענת המערערים, מעשיה ומחדליה של האם מ' חמורים משלהם, בהיותה אימם של הילדים והאפוטרופא הטבעית שלהם. ואילו אליאור חן שהיה המנהיג, ההוגה, היוזם, מי שהנחה והדריך את בני החבורה נדון אך לארבע שנות מאסר יותר מהמערערים. 79. ידועה ההלכה לפיה אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בחומרת העונש שהשיתה הערכאה הדיונית, אלא במקרים בהם העונש שנגזר חורג באופן קיצוני מרף הענישה הנוהג בנסיבות דומות. הצדדים הציגו בפנינו טבלאות של גזרי דין במקרים של התעללות בקטינים, אך אף אחד מהם אינו מתקרב לרמת המעשים בהם הורשעו. העונש שהושת על המערערים הוא אכן כבד מאוד וללא תקדים, אך גם המעשים בהם הורשעו הם חסרי תקדים, לא ניתן להשוותם למעשים אחרים שנדונו בפסיקה, וממילא אין רף ענישה אליו ניתן להשוותם. מסכת כה ארוכה של עינויים "יצירתיים" והתעללות כה קשה בילדים רכים בשנים, טרם הייתה בארצנו, ונקווה שלא ניתקל בדברים מעין אלה בעתיד. 80. אתחיל בסופם של דברים. א' - ילד כבן שלוש - הובהל לבית החולים, שם אובחן כסובל מפגיעה מוחית קשה. בעת הדיון בפנינו, משהוכנס על מיטתו לאולם בית המשפט על ידי אחיו ש', ניתן היה להתרשם באופן בלתי אמצעי ממצבו. למעשה, א' נמצא במצב וגטטיבי, על כל הכרוך בכך. כאשר א' הובא לבית החולים נמצאו על גופו סימני כוויות, כבילה בשורשי כפות הידיים, בצקת בשתי כפות הידיים, שבר ישן באמה הימנית, סימני חבלה בגב, צלקות בידיים המתאימות לסימני הצלפות ומכות, סימני פציעות על אצבעות הידיים ומתחת לציפורניים (כתוצאה ממכות פטיש על קצות האצבעות כמפורט באחד האישומים ובהכרעת הדין), וכיב גדול ועמוק בכף הרגל הימנית (קוגמן היה נועל לא' את הנעל במקום הכוויה כדי למנוע ממנו לגרד את פצע הכוויה). סימנים להתעללות קשה נמצאו גם על גופו של נ', לרבות בצקת ופצעים המתאימים לכפיתה, פגיעות בבהונות הרגליים, פצעי כוויה במדרסי כפות הרגליים ובמקומות שונים בגוף, וכוויה קשה בדרגה שניה-שלישית בשוקיים, שהצריכה ניתוח בהרדמה מלאה להשתלת עור. אפילו פרופ' היס, שראה דבר או שניים בימי חייו, התבטא כי מדובר בפצעי כוויות קשים, שלא לדבר על "הטיפול" לו זכה נ' לאחר שנכווה. בגזר דינו חזר בית משפט קמא ופרט את מעשי ההתעללות הקשים. די אם אזכיר, לדוגמה, את הרעבתו של נ' באופן שיטתי. בשלב מסויים הפסיק נ' לבקש אוכל, כי הבין שיקבל מכות אם יבקש. העדים תארו את מראהו כנורא, כמו שלד, כולו עור ועצמות, ידו נפוחה, הוא צלע בעקבות כבילתו במזוודה, ובני החבורה הרביצו לו דווקא על היד הכואבת. נ' נכנס להלם, הפסיק לשלוט בצרכיו ועמד בפינה בלילות החורף הקרים, לעיתים יממות שלמות כשהוא כמעט עירום. נ' נצטווה לעמוד כשידיו למעלה, ומשנמנע ממנו ללכת לשירותים כדי "לנוח" החל לעשות את צרכיו במכנסיו אך הטיטול הוחלף רק פעם ביום, וכבר הזכרנו את האכלתו בצואה. ענייננו בתקופה ממושכת של התעללויות שתחילתה בבית ברובע היהודי ושיאה בדירה בבית"ר-עילית. מכות, טלטולים, וצביטות היו מעשים של יום ביומו. כך, לדוגמה, ש' סיפר כי קוגמן נתן לא' סטירה בעוצמה שהפילה אותו מהכסא, שב והרים אותו, חזר והיכה אותו וחוזר חלילה. לעיתים היה תופס את א', מורה לו לפתוח את רגליו, "היה נותן לו כאילו בעיטה לביצים", א' היה מתרומם מהרצפה, מתקפל ואז קוגמן היה מעמיד אותו שוב ובועט בו שוב. ת' מתארת סיטואציה שכולם יושבים ליד השולחן ולפתע קוגמן תופס את א' בחוזקה בשתי הכתפיים שלו "ומנענע אותו משהו מטורף". היו מעירים את א' על מנת שיתפלל, ואם לא ידע לחזור על מילות התפילה ספג סטירות. הילדים הושקו בכפיה בערק, והמערערים שרפו את קצות האצבעות של נ' וא' במצית. באחת הפעמים, בעוד גבאי שורף את האצבעות בידו האחת של א', קוגמן היכה בפטיש על היד השניה, כאשר מסקאלצ'י "תורם את חלקו במכות וסטירות בפרצוף". הילדים הקטנים הוכרחו להתקלח במים קרים כשפניהם אל מול זרם המים, ובאחת הפעמים א' הקיא לאחר ש"הושקה" במי הברז הקרים. בלילה קר במיוחד הוצאו א' ונ' למרפסת כשלגופם מכנסיים קצרים וטיטולים בלבד והושארו בחוץ זמן ממושך, תוך שהנאשמים מתיזים עליהם מים. ש' סיפר כי באחד המקרים מסקאלצ'י שפך על נ' מים חמים ומים קרים, והוא ואליאור חן השתעשעו בכך שכאשר נ' ניסה להיכנס מהמרפסת חזרה לסלון הם הורידו את התריסים ונ' ספג מכה בראש, וכך ארע פעם אחר פעם. שני הילדים הקטנים, שסבלו מכוויות קשות ברגליהם הוכרחו לרוץ בשעות הקטנות של הלילה סמוך לבית, וש' סיפר כי באחת הפעמים א' איבד את נשימתו והתעלף. על מנת שהקורא לא יטעה לסבור כי רק א' ונ' ספגו מנת ייסורים מבני החבורה, אבהיר כי כל הילדים האחרים ספגו מנחת זרועם מכות, צביטות והשפלות, במיוחד ש', כמתואר במספר אישומים שאותם לא מצאנו טעם להזכיר. ת' תיארה כיצד ספגה מכות במקל מאליאור חן כמעט מדי יום ביומו (עמ' 4729 לפרוטוקול), וכי אחותה הקטנה נח' הוכתה במקל על ידי גבאי שגם הכה אותה בפטיש של שניצלים על אצבעותיה (שם, עמ' 4714). יכולים היינו עוד להאריך ולתאר ולפרט, אך די באמור לעיל כדי להעיד על פרשת ההתעללות והעינויים שעברו הילדים. כפי שציין בית משפט קמא, מעשים אכזריים מעין אלה לא באו עד היום בפני בית המשפט. המערערים פגעו פגיעה קשה, פיזית ונפשית, בחסרי ישע, וערערו את הבסיס להתפתחותו התקינה של כל ילד קטן. העונש הכבד שהושת עליהם הוא בבחינת ליתן לרשע גמול כרשעתו. 81. המערערים טענו לחרטה עמוקה וכנה שהיה על בית המשפט לקחת בחשבון בגזירת הדין. מה עוד שד', אביהם של הילדים לימד סניגוריה על המערערים ואף הגיש מכתב שנכתב על ידי הילד מ', שבו נאמר כי הוא סולח לגבאי ולקוגמן, מאחר שכולם היו באותה בועה ובטחו באליאור חן. אלא שבית משפט קמא לא התרשם כי המערערים אכן ניחמו על מעשיהם והביעו חרטה כנה. הדבר בא לידי ביטוי, הן בהתנהגותם לאורך המשפט שהשתרע על אלפי עמודי פרוטוקול, והן באי שיתוף הפעולה מצידם במשפטו של אליאור חן. בית משפט קמא כינה את התנהלותם של המערערים כמניפולטיבית וצינית, שאין בינה לבין תובנות מוסריות לא חרטה ולא כלום. אף לא למותר לציין כי חלפו כשלוש שנים וחצי מאז גזר הדין, והמערערים לא טרחו לשלם ולו שקל אחד מתוך הפיצוי שהושת עליהם לטובת ילדי המשפחה. זאת, למרות שבדיון שהתנהל בפנינו, ניתן היה להתרשם כי מאחורי המערערים ניצבת משפחה, שמא קהילה, התומכת בהם או במי מהם. העובדה שהמערערים אפילו לא טרחו במהלך השנים לפנות למרכז לגביית קנסות בבקשה לפריסה או לדחיית תשלום הפיצוי, שלא לדבר על תשלום בפועל או על ניסיון לגייס את הכסף, אך מעידה כי הסבל שנגרם לילדים, לא עומד גם כיום בראש מעייניהם. 80. איני רואה להקיש מהעונשים שנגזרו על האם מ' לענייננו, מן הטעם הפשוט שנחתם עמה הסכם עד מדינה. אף איני רואה להקיש מהעונש שנגזר על אליאור חן, מאחר שהסגרתו מברזיל נעשתה מכוח סעיפים קלים יותר בחוק העונשין. על מנת להחיש את הליכי ההסגרה נמנעה המדינה מתיקון בקשת ההסגרה, כך שאת העונש שהושת על אליאור חן – עונש כבד כשלעצמו – יש לבחון באספקלריה זו. 81. המערערים הלינו על כך שבית משפט קמא לא ביקש תסקיר שירות מבחן טרם מתן גזר הדין. קוגמן טען בנוסף, כי אחד המעשים שיוחסו לו, נעשה בהיותו מתחת לגיל 21. בכפוף לחובת תסקיר לגבי נאשמים מתחת לגיל 21, אין לנאשם זכות מוקנית לתסקיר שירות מבחן, ובמקרה דנן, גם אם אקבל כי אחד המעשים בהם הורשע קוגמן נעשה בהיותו מתחת לגיל 21, הרי שהדבר "נבלע" במסכת הארוכה עד-מאוד של מעשים בהם הורשע. מקום בו גלוי וידוע לבית המשפט כי משקל השיקום בגזירת הדין יהיה קטן עד אפסי, ספק אם יש טעם בקבלת תסקיר. שירות המבחן פורס בפני בית המשפט רקע כללי ומשפחתי אודות הנאשם, אך זאת רשאי לעשות גם הסניגור בשלב הטיעון לעונש. במקרה דנן, לא נטען כי הושמט מפני בית משפט קמא מידע חיוני שלא ניתן היה לקבלו אלא באמצעות שירות המבחן. אשר לטענתו של גבאי כי עוד בצעירותו התנהג באופן מוזר והסתובב חסר מסגרת בגיל ההתבגרות, אציין כי לא הובאו עדים על כך והדברים לא באו לידי ביטוי אפילו בחוות דעתו של ד"ר זיסלין מטעמו, בה הוא מזכיר את דברי האב על כך שעד גיל 19-18 התנהגותו הייתה מותאמת. אך אפילו אניח כי כך הם פני הדברים, איני רואה בכך נסיבה מקלה של ממש. 82. הרהור אחרון בטרם סיום. מי שקורא את כתב האישום ואת הכרעת הדין דומה עליו שהוא שרוי במעין חלום רע. השאלות והתמיהות עולות מאליהן – כיצד יכולים היו הילדים שלא להופיע לבית הספר מבלי שאף אחד התעניין בגורלם? מה חשבו השכנים בבית"ר עילית כאשר הבחינו בילדים קטנים קופאים מקור במרפסת באישון לילה? האם לא שמעו השכנים צעקות או זעקות בוקעות מהדירה? הכיצד בני משפחתם של המערערים הסתפקו בידיעה שבניהם לומדים "בישיבה" עם "רב צדיק" המתגדל בעיני עצמו ובעיני אחרים מבלי לעמוד על קנקנם של דברים? ומה הן הנורמות החברתיות שאפשרו לאב ד' לקבל על עצמו לצאת לחלוטין מהתמונה ולנתק קשר עם שמונת ילדיו במהלך כל אותה תקופה? ולאן נעלמו הקשרים המשפחתיים עם הדודים והדודות של הילדים כל אותה תקופה? איני סבור כי ניתן לבוא בטענות אל רשויות הרווחה שפעלו במהירות וביעילות ברגע שנתקבל הדיווח אודות נ'. אלא שהמקרה דנן מעורר את השאלה המטרידה, האם ייתכן כי בישראל דהיום יש אוכלוסיות או קבוצות שנמצאות "מתחת לראדאר" של רשויות הרווחה, החינוך והבריאות? ואם אכן כך הדבר, האם הגורמים הרלבנטיים יושבים על המדוכה כדי להבטיח את נגישותן של הרשויות לאותן קבוצות באוכלוסיה? 83. הגיעה שעת נעילה לגבי כל אחד מהמערערים. קוגמן (המערער בע"פ 9612/10): על קוגמן הושת מאסר בפועל למשך 20 שנה, כמי שהורשע באישום החמור ביותר, בגינו מוטל א' כיום במיטתו במוסד סיעודי לכל ימי חייו. קוגמן אף הוגדר על ידי ת' כ"סדיסט הכי גדול" באותה חבורה מוטרפת (ת/131 עמ' 11). לסופו של ערעור מצאנו כי יש לזכות את קוגמן רק מאחד משני האישומים של האכלת נ' בצואה, שמא באותה עת היה עם האם מ' במכונית. אלא שזיכוי בפרט זה, חמור כשלעצמו, נבלע באין ספור המעשים בהם הורשע קוגמן על פי כתב האישום, ואיני סבור כי יש בזיכוי בפרט זה כדי להצדיק הפחתה בעונשו. גבאי (המערער בע"פ 112/11): על גבאי הושת מאסר בפועל של 17 שנה, כמי שהיה מופקד על "חינוכו" של נ', שעבר תחת ידו מסכת של עינויים שקשה להעלותה על הדעת, וימים יגידו מה תהא השפעתם על נפשו ועל עתידו. לסופה של דרך, הרשעתו של גבאי בכל האישומים נותרה על כנה, ואיני רואה הצדקה להתערב בעונשו. מסקאלצ'י (המערער בע"פ 64/11): גם על מסקאלצ'י הושת עונש מאסר בפועל של 17 שנה. אולם, משזוכה מחמת הספק מהאישום החמור של גרימת הכוויות הקשות לנ', ומשהגענו למסקנה כי מעדויות הילדים ואף מעדותה של מ' עולה כי חלקו הישיר במעשים הרבים בהם הורשעו קוגמן וגבאי הוא נמוך יותר, אמליץ לחברי להפחית מעונשו שלוש שנות מאסר, כך שהעונש שיושת עליו יעמוד על 14 שנות מאסר מיום מעצרו, במקום 17 שנים כפי שנגזר עליו על ידי בית משפט קמא. בכפוף להקלה בעונש המאסר של מסקאלצ'י כאמור לעיל, גזר הדין יעמוד על כנו. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים לפסק דינו המקיף של חברי, השופט י' עמית. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מצטרף לחוות דעתו המקיפה של חברי, השופט י' עמית. המדובר במסכת של התעללויות ועינויים בילדים רכים בשנים, על-ידי אנשים ערלי לב, שקשה להתייחס אליהם כבני אנוש בעלי רגשות ומצפון, ואשר מסוגלים לגלות חמלה ויחס אנושי לזולת. התיאורים המופיעים בכתב האישום, ושאליהם התייחס חברי בחוות דעתו היסודית, עולים על כל דמיון, ויש בהם כדי ללמד על מידת האכזריות, אטימות הלב, הציניות, בצד "היצירתיות" והדמיון החולני שגילו המערערים בהתעללות הקשה בקורבנות הרכים, שלא חטאו ולא פשעו, ולא פגעו, במכוון או אף בתום לב, באיש. העונשים שהושתו על בני עוולה אלה אינם יכולים לבטא כראוי את עוצמת מעשיהם הנפשעים, והמערערים אף הגדילו לעשות משלא קיבלו אחריות על מעשיהם, ועד עצם היום הזה אין בפיהם כל אמפתיה, חרטה, או הזדהות עם סבלם של הקורבנות. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, כ"ז בניסן התשע"ד (27.4.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10096120_E17.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il