פלוני נ. חברת ביטוח "המגן" בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 9598/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9598/05 וערעור שכנגד בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת א' חיות כבוד השופטת ד' ברלינר המערער: פלוני נ ג ד המשיבים: 1. חברת ביטוח "המגן" בע"מ 2. אבנר - איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ 3. אהוד אביטן ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בת"א 3107/98 שניתן ביום 7.7.2005 על ידי כב' השופטת ד' קרת-מאיר תאריך הישיבה: כ"ה בחשוון תשס"ז (16.11.06) בשם המערער: עו"ד אלי ביטון בשם המשיבים: עו"ד אמיר סילש פסק-דין השופטת א' חיות: תמצית העובדות ופסק דינו של בית משפט קמא 1. המערער, יליד 30.12.1976, נפגע ביום 7.6.1996 בתאונת דרכים בעת שנסע ברכב שבו נהג המשיב 3. במועד בו ארעה התאונה היה המערער חייל בשירות סדיר. כתוצאה מהתאונה נחבל המערער בכל חלקי גופו ובעיקר בפנים, בקרקפת ובצוואר. הוא אושפז להשגחה בבית חולים "העמק" ושוחרר מאשפוזו זה ביום 11.6.1996. לאחר מכן טופל המערער בבית החולים רמב"ם במחלקה לכירורגית פה ולסתות, וכן במחלקת אף אוזן גרון ובמחלקה הנוירולוגית. ביום 8.6.1998 אף עבר המערער ניתוח בבית החולים רמב"ם לתיקון קוסמטי חיצוני וליישור מחיצת האף, בשל ליקוי קוסמטי בצורת האף ותלונות על קושי בנשימה דרך האף. השימוש ברכב שבו נסע המערער היה מבוטח בעת אירוע התאונה על ידי המשיבות 1 ו- 2 (להלן: המשיבות), והמערער הגיש נגדן וכן כנגד הנהג, המשיב 3, תביעה לבית המשפט המחוזי בתל אביב בגין נזקי הגוף שנגרמו לו עקב התאונה. המשיבות לא חלקו על חבותן לפצות את המערער והמחלוקת התמקדה בשאלת גובה הפיצוי. 2. בית המשפט המחוזי מינה מומחים רפואיים בתחום הפסיכיאטרי, בתחום אף אוזן גרון, בתחום הפה והלסת וכן בתחום האורטופדי על מנת שיבדקו את המערער ויחוו דעתם באשר למצבו הרפואי ובאשר לנכויות שנגרמו לו בעקבות התאונה. האורטופד ד"ר אברהם שטרן בדק את המערער בשנת 2001 ובחוות-דעתו מיום 1.3.2001 קבע כי לא נותרה למערער נכות בתחום האורטופדי בעקבות התאונה. פרופ' דב אופיר, מנהל מחלקת אף אוזן גרון בבית חולים מאיר בכפר-סבא, בדק את המערער ביום 9.2.2000 ובחוות-דעתו מיום 9.7.2000 קבע כי בעקבות החבלה שספג בפניו נגרמו למערער צלקת בגב האף, עיוות חיצוני בצורת האף וסטיית מחיצת האף עם קושי בנשימה. עוד קבע פרופ' אופיר כי הליקוי החיצוני וסטיית המחיצה תוקנו בניתוח שבוצע למערער ביום 8.6.1998 בבית החולים רמב"ם ואילו הצלקת בגב האף אינה ניתנת לתיקון כירורגי ועל כן קבע פרופ' אופיר כי נותרה למערער נכות בשיעור 10% בגין צלקת מכערת. אשר לתלונותיו של המערער על קושי בנשימה קבע פרופ' אופיר כי תלונות אלה אינן נתמכות בממצא אורגני ובכל מקרה אינן קשורות לתאונה והוא הדין לגבי תלונתו בדבר ירידה בחוש הריח. פרופ' שלמה טייכר, מומחה לכירורגית פה ולסתות ולשיקום פנים ולסתות, בדק את המערער ביום 5.3.2000 ובחוות-דעתו מיום 10.4.2000 קבע כי כתוצאה מן התאונה נגרמה למערער נכות צמיתה בשיעור 20% בשל פגיעה בלסת התחתונה הגורמת להפרעה בתנועות הלסת, ובעיקר לסטייה בפתיחה, להגבלה בתנועות הלסת, לכאבים חזקים ולדיסלוקציה קשה של הדיסק בשני הפרקים. הפסיכיאטר, ד"ר אילן קוץ, בדק את המערער ביום 22.11.2000 ובחוות-דעתו מיום 14.3.2001, אשר הסתמכה, בין היתר, על הערכה נוירופסיכולוגית שנערכה למערער על ידי הפסיכולוגית בתיה שטרן, קבע כי המערער סובל מתסמונת בתר-חבלתית כרונית שפגעה קשות ביכולות הבסיסיות שלו והוא העריך את נכותו בתחום הפסיכיאטרי ב- 40% לצמיתות בשל סימנים קליניים המגבילים באופן בולט את ההתאמה הסוציאלית ואת כושר העבודה. 3. בפסק-דינו מיום 7.7.2005 קבע בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ד' קרת-מאיר) כי יש להפחית את נכותו הרפואית של המערער בתחום הפה והלסת ולהעמידה על שיעור של 15% משום שניתן, כדבריו, באמצעות ניתוח פשוט הנכלל בסל הבריאות והינו בעל סיכון נמוך, לשפר את תפקוד הפה והלסת של המערער. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי יש להפחית את הנכות שנקבעה למערער בתחום הפסיכיאטרי ולהעמידה על שיעור של 20% בלבד נוכח העובדה שהמערער הסתיר מן הפסיכיאטר נתונים בעניין המשך השירות הצבאי, בעניין לימודים במכללה האזורית עמק הירדן ובעניין עבודות שבהן הועסק לאחר התאונה. בית המשפט המחוזי קבע כי נתונים אלה שנתבררו במהלך הדיון מובילים למסקנה כי הפסיכיאטר הוטעה על ידי המערער וכלשונו: "מסקנתי החד משמעית במקרה הנוכחי היא כי המומחה אכן הוטעה וכי המצג אשר התובע הציג בפניו נעשה על ידו במודע על מנת להעצים את נזקיו". מטעם זה החליט בית משפט קמא להפחית גם את הנכות הפסיכיאטרית ולהעמידה על שיעור של 20%, כאמור. נוכח שיעורי הנכות הרפואית המצטברים לאחר הפחתתם כמפורט לעיל, הסתכמה הנכות הרפואית המשוקללת של המערער על פי פסק דינו של בית משפט קמא בשיעור של 38.8%. בית משפט קמא הוסיף וקבע כי יש להעמיד את נכותו התפקודית של המערער לצורך חישוב הפיצוי בגין אבדן השתכרות על שיעור של 25%. 4. בהתחשב בשיעורי הנכות הרפואית והתפקודית כאמור, פסק בית המשפט המחוזי למערער פיצוי בגין הפסד השתכרות לעבר בשיעור של 95,000 ש"ח ובגין הפסד השתכרות לעתיד פסק למערער פיצוי בסך של 501,130 ש"ח. הפיצוי בגין הפסד השתכרות לעתיד חושב על ידי בית משפט קמא על בסיס השכר הממוצע במשק, אותו העמיד בית המשפט על סך של 7,000 ש"ח נטו, וכן על בסיס של תוחלת חיי עבודה למערער עד גיל 70 ולפי מקדם היוון של 286.3598. בגין עזרת הזולת פסק בית המשפט המחוזי למערער פיצוי גלובלי בסך 30,000 ש"ח ובגין כאב וסבל וימי אשפוז פסק למערער סך של 82,070 ש"ח. בית המשפט המחוזי לא מצא מקום לפסוק למערער פיצוי בגין הוצאות רפואיות בקבעו כי אלה כוסו על ידי הצבא במהלך שרותו הצבאי ועל ידי קופת חולים לאחר שחרורו מן הצבא. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי הניתוח בלסת שהומלץ למערער על פי המסמכים הרפואיים שהוצגו כלול בסל הבריאות וכך גם הטיפול הפסיכיאטרי שלו נזקק המערער, ולפיכך אין מקום לפסוק פיצוי בגין הניתוח ובגין טיפולים אלה. טענת המערער כי יש לפסוק לו פיצוי בגין הוצאות כלכלה רכה נדחתה על ידי בית משפט קמא בקבעו כי פרופ' טייכר בעדותו שלל את היזקקותו של המערער למזון רך ועל כן מדובר בטענה שנמצאה בלתי מבוססת. בית המשפט המחוזי הוסיף ודחה גם את דרישת המערער לפיצוי בגין אבדן תוחלת חיים בקבעו כי מדובר בטענה תמוהה ביותר וכי אין כל אינדיקציה לקיצור תוחלת חיים של המערער בעקבות התאונה. הסכום הכולל שנפסק למערער על ידי בית המשפט המחוזי הסתכם בסך של 708,200 ש"ח, בניכוי התשלום התכוף ששולם לו על ידי המשיבות ובניכוי תשלומי המוסד לביטוח לאומי, כמפורט בסעיף 3(ז) לפסק-הדין. כמו כן קבע בית המשפט המחוזי כי המשיבים ישאו בשכר טרחת בא-כוחו של המערער בשיעור 13%, בצירוף מע"מ. טענות הצדדים בערעור ובערעור שכנגד 5. בערעור שבפנינו, אשר נוסח בלשון בוטה ובלתי ראויה ולכך נייחד דברים בהמשך, מלין המערער על מיעוט הפיצוי שנפסק לו, על התערבותו של בית המשפט המחוזי בשיעורי הנכות הרפואית שקבעו המומחים ועל כך שבית המשפט המחוזי ייחס לו, שלא בצדק לטענתו, הסתרת נתונים מן הפסיכיאטר. לעניין הפחתת שיעור הנכות בתחום הפה והלסת בשל ניתוח אפשרי לשיפור תפקוד הלסת, ציין המערער כי פרופ' טייכר הדגיש בעדותו ש"זאת אפשרות אחרונה שהייתי ממליץ עליה" וכי הניתוח אינו משפר את רמת הכאב ואף קיים חשש שבמהלך הניתוח עלולים להיפגע שרירי ההבעה של הפנים ולהותיר את המערער משותק במחצית פניו. לפיכך טוען המערער כי לא היה מקום להפחית את הנכות שנקבעה לו על ידי פרופ' טייכר בשל האפשרות לבצע ניתוח. לעניין הפחתת שיעור הנכות הפסיכיאטרית טען המערער כי קביעותיו של בית משפט קמא באשר לנתונים שהוסתרו כביכול, בטעות יסודן. כך ציין המערער כי בניגוד לקביעתו של בית משפט קמא הוא מעולם לא הכחיש שבאופן פורמאלי הושלם על ידו שירות צבאי מלא עד אוגוסט 1998, אולם חזרתו לשירות הייתה אך ורק לצורך "נידוב רפואי" ועל מנת לאפשר לו לעבור במסגרת הצבא את הטיפולים הרפואיים שלהם נזקק, לרבות הניתוח באף. המערער מפנה בהקשר זה למסמכים הרפואיים שצורפו על ידו המעידים לדבריו כי לאורך כל התקופה שמאז התאונה ועד שחרורו באוגוסט 1998 עבר טיפולים אינטנסיביים וכי על כן לא ניתן לייחס לו שירות צבאי רגיל בתקופה זו. כמו כן מצביע המערער על כך שלפני התאונה היה הפרופיל הצבאי שלו פרופיל קרבי (82) וכי בעקבות התאונה הורד הפרופיל הצבאי והועמד על 31 לצמיתות, ואף בכך יש כדי ללמד לדבריו כי למעשה לא חזר לשירות צבאי פעיל לאחר התאונה. אשר ללימודים במכללה האזורית עמק הירדן טוען המערער כי שגה בית משפט קמא בקבעו שלא מסר לפסיכיאטר על דבר לימודיו במכללה ולטענתו עולה מחוות-דעתו של הפסיכיאטר כי הדברים נמסרו לו על ידי המערער, לרבות העובדה שנכשל בלימודים אלה ולא קיבל תעודה. עוד מפנה המערער בהקשר זה לכך שצירף מיוזמתו לתיק בית המשפט עוד ביום 28.7.2003 אישור לימודים מהמכללה בו צוין כי אינו זכאי לדיפלומה משום שלא עמד בכל המטלות (מבחנים ופרויקט). המערער מציין בהקשר זה כי עדותו של סגן מנהל בית הספר להנדסאים במכללה, מר רמי כורה, שהוזמן לעדות על ידי המשיבות תומכת בגרסתו בדבר אי השלמת הלימודים בשל אי עמידה בכל המטלות הנדרשות וכי בית משפט קמא שגה בניתוח עדות זו ובמסקנות שהסיק ממנה. אשר לעניין התעסוקה ציין המערער כי לא הסתיר דבר מן המומחה וכי ניסיונותיו שכשלו להשתלב בעבודות שונות נעשו לאחר מועד הבדיקה אצל ד"ר קוץ. עוד ציין המערער כי בעת שנבדק אצל ד"ר קוץ בנובמבר 2000 סיפר לו כי הוא עוסק מזה מספר שבועות בהוראת תלמידי ג'. המערער מוסיף וטוען כי בית משפט קמא התעלם מן העובדה שהמומחה ציין בעדותו, בהתייחסו לנתונים השונים שהוצגו בפניו, כי בהחלט יתכן שלמרות כל ניסיונות התעסוקה שעשה המערער וכל הקורסים שבהם השתתף, "אחוזי הנכות שלו מגיעים לו בצדק והוא הרוויח אותם". המערער עותר, אפוא, לכך שנשיב על כנו את שיעור הנכות הפסיכיאטרית שקבע ד"ר קוץ (40%) וכן את שיעור הנכות בתחום הפה והלסת שקבע פרופ' טייכר (20%), וכי בהתאם לכך נעמיד את שיעור נכותו הרפואית המשוקללת על 56.8%, תחת השיעור של 38.8% שקבע בית המשפט המחוזי. עוד עותר המערער לכך כי נעמיד את נכותו התפקודית על שיעור של 75%, תחת השיעור של 25% שקבע לו בית המשפט המחוזי וזאת נוכח הנכויות הרפואיות המשמעותיות מהן הוא סובל. אשר לסכומי הפיצוי שנפסקו מלין המערער על מיעוט הפיצוי שנפסק לו בגין הפסד השתכרות בעבר ובגין עזרת הזולת. המערער מוסיף וטוען כי שגה בית משפט קמא בכך שלא הביא בחשבון לצורך הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני את 82 ימי האשפוז שלו וכן בכך שלא פסק למערער דבר בגין הוצאות רפואיות ובגין כלכלה רכה ואבדן תוחלת חיים. לבסוף מלין המערער על כי חויב לשאת בעלות המומחה האורטופדי וכן במחצית הוצאות הפסיכיאטר. 6. המשיבה 1, מצידה, סבורה כי דין הערעור להדחות והיא אף הגישה ערעור שכנגד ובו היא מלינה על טעויות לטובת המערער שנפלו בחישוביו של בית משפט קמא. המערערת שכנגד טוענת בהקשר זה כי שגה בית משפט קמא בכך שלא הפחית מן השכר הממוצע במשק מס הכנסה כנדרש על פי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה - 1975, וכן בשל כך שחישב את תוחלת חיי עבודת המערער עד גיל 70, למרות שגיל הפרישה הרשמי הינו 67 שנים ולא הובאו ראיות התומכות בהארכת התקופה במקרה הקונקרטי. טעות נוספת שעליה עמדה המערערת שכנגד בחישוביו של בית משפט קמא הנוגעת למקדם ההיוון שעל פיו חישב את הפסד ההשתכרות לעתיד, תוקנה על ידי בית משפט קמא בהחלטתו מיום 19.9.2005, בדרך של תיקון טעות סופר בהסכמת המערער. עוד טוענת המערערת שכנגד כי נוכח הראיות שהוצגו המלמדות על כך שהמערער הטעה את המומחה הפסיכיאטרי, ראוי היה לקבוע כי הוא אינו סובל מנכות כלשהי בתחום זה וכי שגה בית המשפט בכך שהעמיד את הנכות בתחום הפסיכיאטרי בנסיבות העניין על שיעור של 20% ואת הנכות התפקודית על שיעור של 25%. דיון 7. הלכה פסוקה היא כי חוות דעתו של מומחה רפואי איננה אלא ראיה במסגרת כלל הראיות המובאות בפני בית המשפט ובית המשפט רשאי להסתמך עליה אך גם לדחותה, כולה או חלקה, אם ראה לנכון לעשות כן בנסיבות העניין (ראו ע"א 2160/90 רז נ' לאץ, פ"ד מז(5) 170 (1993) (להלן: עניין רז). יחד עם זאת, לא בנקל יסטה בית המשפט ממסקנות הכלולות בחוות דעתו של המומחה הרפואי אותו מינה. עמד על כך השופט אור בעניין רז באומרו: כשבית המשפט ממנה מומחה רפואי, חזקה עליו שימנה מומחה רפואי המתמחה בתחום הרפואי שלגביו הוא מתבקש ליתן חוות-דעתו. ואמנם, אם אין בחוות-דעתו מסקנות אשר אינן יכולות לעמוד במבחן הביקורת של ההיגיון לאחר עיון בחוות הדעת ובראיות אחרות שלפניו, בית המשפט לא ייטה להתערב במסקנותיו של המומחה. אך לעיתים, מתוך עיון בחוות הדעת עצמה או במכלול נסיבות העניין, מתברר לבית המשפט שהתשתית העובדתית, שעליה היא נשענת, אינה מהימנה. במקרה כזה, בית המשפט רשאי שלא לסמוך על חוות-דעתו של המומחה, וראוי כי לא יבסס מסקנתו על אותה חוות-דעת (שם, עמ' 174. כן ראו: רע"א 3811/96 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' ליברמן, פ"ד נ(3) 191, 194 (1996); ע"א 3212/03 נהרי נ' דולב חברה לביטוח בע"מ, תק על 2005(4) 1724, פיסקה 6 (2005)). במקרה שלפנינו ראה בית המשפט המחוזי לנכון לסטות ממסקנות המומחים הרפואיים שמינה הן בתחום הפה והלסת והן בתחום הפסיכיאטרי ונשאלת השאלה האם הייתה הצדקה לכך והאם אכן התקיימו נסיבות המוליכות למסקנה כי שיעורי הנכות שנקבעו בחוות הדעת של המומחים בתחומים אלה אינם יכולים לעמוד. בתחום הפה והלסת הפחית בית המשפט כאמור 5% משיעור הנכות שקבע פרופ' טייכר בנימוק שהמערער יכול, באמצעות ניתוח בלסת, להקטין את הנזקים הנובעים מנכותו בתחום זה. הסוגיה של הפחתת שיעור הנכות ושיעור הפיצוי המגיע לניזוק בשל אפשרות לניתוח אשר ייטיב את מצבו הרפואי, נבחנה בפסיקה במסגרת הנטל המוטל על הניזוק בדיני החוזים ובדיני הנזיקין כאחד להקטין את הנזק. בע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(4) 45 (1991) (להלן: עניין גולדפרב) עמד השופט ברק (כתוארו אז) על תוכנו של נטל זה בקשר עם ניתוח אפשרי להוצאת מסמר מרגלו של הניזוק, אשר בגינו הפחיתה הערכאה הדיונית את נכותו האורטופדית של הניזוק מ-10% ל-5%. בקובעו כנקודת מוצא כי נטל ההוכחה מוטל על המזיק לשכנע שהניזוק לא עשה להפחתת הנזק, קבע בית המשפט בעניין גולדפרב כי: אין לדרוש מניזוק להסכים לניתוח שיגרום להפחתה קטנה בפיצויים בהם יחויב המזיק אך שיביא לכאב ולסבל נמשכים על הניזוק. כמו כן יש לקחת בחשבון את סיכויי ההצלחה של הניתוח. אין לדרוש מניזוק לעבור ניתוח ניסיוני או ספקולטיבי כדי להפחית מהפיצוי בו חייב המזיק... פשיטא, שאם הסיכון הוא קטן, הסבל והכאב נמוכים והסיכוי להצלחה רב, הדין מטיל על הניזוק את הנטל להפחית מסכום הפיצויים בהם יתחייב המזיק בדרך של הסכמה לניתוח. לעומת זאת, פשיטא, שאם הסיכון הוא רב, הסבל והכאב כבדים וסיכויי ההצלחה קלושים, אין מקום לדרוש מהניזוק להפחית את הנזק. בין שני קצוות אלה מונחים מקרי הביניים. הסיכון אינו רב אך הכאב ניכר והסיכויים שקולים - מה דורש הדין במקרה זה? (שם, עמ' 55-54). על שאלה זו השיב בית המשפט בעניין גולדפרב באומרו: הגישה הנראית לי כראויה... היא זו המאזנת בין השיקולים השונים. כשם שאין לומר, כי סירוב לניתוח לעולם אינו בלתי סביר, אין גם לומר, כי סרוב לניתוח הוא לעולם בלתי סביר. הכל תלוי במערכת השיקולים הרלוואנטיים ובמשקלם הפנימי ההדדי (שם, עמ' 56). בית משפט זה שב ונדרש לסוגיית הקטנת הנזק באמצעות ניתוח בע"א 120/00 יעל נ' בצלאל, תק על 2002(2) 1125 (2002) ובאמצו את שנפסק בעניין גולדפרב ציין השופט אור באותו מקרה כי: נטל ההוכחה, כי הניזוק-התובע לא עמד בחובת הקטנת הנזק, מוטל על כתפי המזיק-הנתבע (ר' ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(4) 45, 51). נטל זה מחייב את המזיק להראות, כי מאזן ההסתברויות נוטה לכוון טענתו, על פיה הניזוק לא עשה את המוטל עליו, ולא נהג כנדרש על מנת להקטין את נזקו. הוכחת טענה בדבר אי הקטנת הנזק, כשהמדובר בטיפול רפואי שהניזוק סרב או נמנע מלקבל, מחייבת את המזיק להרים את נטל הוכחתם של מספר יסודות. ראשית, כי קיים טיפול רפואי אשר היה עשוי להיטיב את מצבו של הניזוק. שנית, כי הניזוק נמנע מקבלתו של הטיפול המיטיב (השוו ד' קציר פיצויים בשל נזק גוף (כרך א', מה' 4, התשנ"ח) 1208). שלישית, שלאחר שיקול כלל נסיבות המקרה הרלבנטיות יימצא שהניזוק התנהג התנהגות בלתי סבירה כשנמנע מקבלת הטיפול. בעניין זה יש חשיבות למידת הסיכון והכאבים הכרוכים בטיפול הרפואי, לעומת הסיכויים שבו (ראו לעניין הנטל המוטל על הנפגע להקטנת הנזק על ידי קבלת טיפול רפואי, בע"א 252/86 הנ"ל). יש חשיבות גם למודעות שהיתה לניזוק, לסיכון ולכאבים, לעומת הסיכויים הכרוכים בטיפול. מודעות זו יכול שתתקיים אם משום שהוסברה לניזוק ואם משום שהיא גלויה לעין לכל אדם סביר. רביעית, יש להוכיח את קיומו של קשר סיבתי בין מעשיו או מחדליו של הניזוק לבין נזקו המוגדל (שם, פיסקה 5; ראו גם ע"א 4837/92 "אליהו" חברה לביטוח בע"מ נ' בורבה, פ"ד מט(2) 257, 261-259 (1995)). 8. נראה לי כי במקרה שלפנינו שגה בית משפט קמא בהפחיתו את שיעור הנכות שקבע פרופ' טייכר למערער מ-20% ל-15% בשל האפשרות שניתוח בלסת ישפר את הפתיחה ואת התנועתיות של הלסת וכן את הדיסלוקציה שלה. בקובעו הפחתה זו לא ניתן על ידי בית המשפט המחוזי משקל ראוי לעדותו של פרופ' טייכר לפיה אינו יכול להעריך את מידת ההצלחה של הניתוח וכן לעמדתו הרפואית הנחרצת כמומחה בתחום זה לפיה הוא אינו חסיד של הניתוח האמור, בציינו כי הניתוח אינו משפר את רמת הכאב וכי: "כשאנשים מגיעים נניח אלי או אלינו למחלקה, אני ממש ממליץ בחום לא לעשות את הניתוח הזה". עוד ציין פרופ' טייכר בעדותו כי קיים חשש של כ-3% שבמהלך הניתוח עלולים להיפגע שרירי ההבעה של הפנים ולהותיר את המערער משותק במחצית פניו. אמירות חד משמעיות אלה של המומחה מטעם בית המשפט נגד ביצועו של הניתוח האמור, צריכות היו לשאת משקל רב בעת שבית משפט קמא בחן את מכלול הנסיבות הצריכות הכרעה בסוגיית הקטנת הנזק על ידי המערער. במקרה הנדון נראה לי כי נוכח עמדתו של פרופ' טייכר בעניין הניתוח אין מקום לייחס למשיב התנהגות בלתי סבירה בכך שנמנע מלהסכים לניתוח האמור ומשכך לא היה מקום להפחתת שיעור הנכות שקבע לו פרופ' טייכר בתחום הפה והלסת. אשר להפחתת שיעור הנכות הפסיכיאטרית. נראה לי כי גם בעניין זה שגה בית משפט קמא בהפחיתו את שיעור הנכות הצמיתה מ-40% על פי חוות דעתו של ד"ר קוץ ל-20%. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת חומר הראיות שהוצג אני סבורה כי בית המשפט המחוזי החמיר עם המערער שלא בצדק בקובעו כי הטעה את ד"ר קוץ בעניינים שונים במהלך הבדיקה. בעניין השירות הצבאי ניתן ללמוד מן המסמכים הרפואיים הרבים שהוצגו (מוצגים ב' ו-ט"ו למוצגי המערער) כי אף שבסופו של דבר השלים המערער תקופה מלאה של שירות סדיר, הרי שמאז התאונה ועד למועד שחרורו באוגוסט 1998 נזקק הוא במסגרת הצבא לטיפולים רפואיים אינטנסיביים בתחומים שונים בשל פגיעתו בתאונה, בין היתר בבית החולים רמב"ם, ובהם טיפולים בשל הבעיות הקשות שמהן סבל בתחום הפה והלסת, וכן בשל קשיי נשימה ועיוות באף שהצריכו ניתוח מתקן. כמו כן, נזקק המערער באותה תקופה לטיפול בבעיות הנפשיות המהותיות שמהן סבל כתוצאה מן התאונה, לרבות טיפול תרופתי. מן המסמכים עולה עוד כי המערער אשר קודם לתאונה שירת כלוחם חי"ר, עבר ועדה רפואית שבמסגרתה הומלץ תחילה על הורדה זמנית של הפרופיל הצבאי שלו ל-24 למשך שישה חודשים בשל הפגיעה בתאונה, ומאוחר יותר נקבע לו פרופיל צבאי מופחת קבוע בעקבות התאונה שהועמד על 31. בנסיבות אלה, נראה כי בית המשפט המחוזי ייחס משקל-יתר לכך שד"ר קוץ ציין בחוות דעתו שהמערער "שירת בצבא שנה וחודשיים, עם פרופיל קרבי 82 (סעיף ראיה) בנח"ל מוצנח". אף שניתן לפרש את האמור כאילו המערער שירת בצבא בסך הכול שנה וחודשיים, ניתן להבין את הדברים גם כבאים לתחום את תקופת השירות הפעיל-הקרבי שלו. בהמשך אותה פיסקה בחוות הדעת אף צוין "היום פרופיל 31 קבוע. לא שירת במילואים". מכל מקום, בהינתן העובדה כי יתרת תקופת השירות לאחר התאונה התאפיינה בעיקרה בטיפולים רפואיים שונים שקיבל המערער במסגרת הצבאית, לא נראה לי כי היה מקום לייחס משמעות רבה מדי לעובדה כי המערער נחשב עד אוגוסט 1998 כחייל בשירות סדיר. זאת משום שלא הוכח כי באותה תקופה, אשר במהלכה הורד הפרופיל הצבאי שלו באופן זמני ל-24 ובהמשך הועמד על 31 באופן קבוע, אכן תיפקד המערער באופן ממשי כחייל. עמד על כך המערער בעדותו באומרו: "השתחררתי פעם ראשונה מטעמי בריאות, פרופיל 24 וחצי שנה גימלים בבית ואח"כ חזרתי ולא עשיתי כלום בצבא". אשר ללימודיו במכללת עמק הירדן בבית הספר להנדסאים, אין חולק כי המערער לא השלים את לימודיו במכללה ואינו זכאי לדיפלומה כהנדסאי תוכנה מן המוסד משום שלא עמד בכל המטלות ובהן מבחנים ופרויקט גמר. המערער לא ציין אומנם בפני המומחה ובתצהירו באופן מפורש את העובדה כי למד במכללה, אך נראה כי יותר מאשר מדובר בהסתרת אינפורמציה מדובר באי הבנה ומכל מקום אין ספק כי מדובר בכישלון מבחינת המערער שלא השלים את הלימודים במוסד ולא קיבל דיפלומה. בקונטקסט הזה, נראה כי יש אזכור אם כי כללי ללימודים אלה בחוות הדעת בה ציין דר' קוץ שהמערער מסר לו כי "בשנתיים האחרונות ניסה ללמוד, לשפר בגרויות, לעשות מכינה לקראת תואר. לא הצליח, נכשל מספר פעמים ולא קיבל תעודה. לדבריו מתקשה ללמוד לבד ומסוגל ללמוד רק בקבוצה משותפת וגם שם בקושי. התקשה לעמוד במבחנים ולא היה מסוגל להגיש עבודת פרוייקט עצמי". אכן, אין בדברים אלה התייחסות מפורשת ללימודים במכללה אך יש התייחסות לקשיים במבחנים ולאי הגשת עבודת פרוייקט עצמי, אשר כפי העולה מן הראיות שהוצגו היו הסיבה לכך שלא סיים את מסלול לימודיו כהנדסאי באותו מוסד. כמו כן, יש התייחסות לכך שהמערער ניסה לשפר בגרויות אך לא הצליח בכך ולכן לא התקבל ללימודי תואר אקדמי ונאלץ להסתפק בלימודים לתואר הנדסאי, שגם בהם נכשל כאמור. בהינתן העובדות המפורטות לעיל נראה כי גם בעניין זה ייחס בית המשפט משמעות-יתר לעובדה שהמערער לא ציין מפורשות בפני דר' קוץ את העובדה שלמד במכללה. אשר לאינפורמציה הנוגעת לניסיונות התעסוקתיים של המערער. בעניין זה, מציינת גם המשיבה, בהגינותה, כי מדובר בניסיונות שהתרחשו בעיקרם לאחר מועד הבדיקה אצל דר' קוץ בנובמבר 2000 וכי במועד הבדיקה הסתכמו ניסיונות התעסוקה שלו בהוראת מחשב בסיסית לתלמידי כיתה ג', עובדה שצויינה על ידו בפני המומחה ואף נזכרת בחוות דעתו. השאלה שיש לבחון בהקשר זה היא אם כן - האם נוכח העובדה כי לאחר מועד הבדיקה הצליח המערער להתמיד במקומות עבודה שונים, ולפעמים בכמה מקומות במקביל, במשך תקופות שארכו מספר חודשים, יש בה כדי להשליך על שיעור הנכות הפסיכיאטרית שנקבעה לו. משהוצגו נתונים אלה בפני דר' קוץ במהלך חקירתו הנגדית התלבט דר' קוץ באשר למשמעות הדבר וציין: "הוא עשה את כל הדברים האלה, אבל השאלה איך הוא עשה. הוא הלך לזה ואם זה לא הלך ואם זה לא הלך ואם זה לא הולך, זה יותר תומך בזה שהוא לא יכול לעשות את הדברים האלה". ומשנשאל המומחה האם בהנחה שאין אינדיקציות לכך ש"זה לא הלך", האם נכון שאין סיבה שהוא לא יהיה מסוגל לעבוד 8 שעות ביום ליד שולחן השיב דר' קוץ ש"הפגיעה היא גם מתבטאת הרבה פעמים בגלים יכול להיות שיהיו לו תקופות שהוא בכלל לא יבוא לעבודה, יכול להיות שיהיו לו תקופות שהוא יתפקד יותר טוב...אני רק אומר שבאופן התרשמותי שהסיכוי שלו לנהל עבודה רגילה ללא תמיכה 8 שעות, הוא סיכוי נמוך". זאת אמר דר' קוץ לאחר שהוצגו בפניו כל ניסיונות התעסוקה של המערער, לרבות אלה שלאחר מועד בדיקת המערער על ידו בנובמבר 2000. 9. בהתחשב בכל האמור לעיל, נראה לי כי לא היתה הצדקה להפחית במחצית את שיעור הנכות שקבע דר' קוץ למערער ולהעמידה על 20%. יחד עם זאת, ובהתחשב בעובדה כי בתקופה שלאחר נובמבר 2000 היו למערער כמה ניסיונות תעסוקה מעודדים, אני סבורה כי יש מקום להפחתה מסוימת, מתונה יותר, בשיעור הנכות הפסיכיאטרית באופן שיעמיד נכות זו על שיעור של 30% לצמיתות. נוכח השבת הנכות בתחום הפה והלסת שקבע פרופ' טייכר על כנה (20%) ונוכח צמצום ההפחתה בשיעור הנכות הפסיכיאטרית לכדי 30%, עומדת, אפוא, הנכות הרפואית המשוקללת של המערער על שיעור של 49.6% ועל פיה יש לחשב את הפיצוי בגין הנזק הלא-ממוני. כמו כן, יש להוסיף לפיצוי זה 82 ימי אשפוז אותם לא כלל בית משפט קמא בחישוב. בהתאם לכך ובהתחשב בהשלכות התפקודיות של הנכות הפסיכיאטרית וכן בהשלכות התפקודיות החלקיות של הנכות בתחום הפה והלסת, אני סבורה כי יש להעמיד את נכותו התפקודית של המערער על שיעור של 34%. יתר הטענות שהעלה המערער אינן מצדיקות התערבות בפסק דינו של בית משפט קמא. אשר לערעור שכנגד, צודקת המשיבה-המערערת שכנגד בטענתה שלא היתה במקרה דנן כל אינדיקציה שהצדיקה קביעת תוחלת חיי עבודה למערער עד גיל 70 תחת 67, שהוא גיל הפרישה הפורמאלי. כמו כן, צודקת המשיבה בטענתה כי היה על בית משפט קמא לנכות מן השכר הממוצע במשק שעל פיו חושב הפיצוי בגין הפסד השתכרות (7000 ש"ח) מס הכנסה בשיעור 667 ש"ח (המס המוטל על רווק) ועל כן, בסיס השכר שעל פיו צריך היה לחשב את הפסד ההשתכרות הוא 6333 ש"ח. יתר הטענות שהועלו בערעור שכנגד אינן מצדיקות התערבות. סוף דבר 10. בשל כל הטעמים שפורטו לעיל, אציע לחבריי לקבל חלקית את הערעור וכן את הערעור שכנגד, ולתקן את סכומי הפיצוי שנפסקו למערער בהתאם לאמור לעיל, בתוספת שכר טרחת עורך-דין בשיעור 13% ובצירוף מע"מ. והערה לסיום: בפתח פסק הדין עמדתי על כך שהלשון שבה נוסח כתב הערעור הינה בוטה ובלתי ראויה. עורך דין ביטון שניסח את המסמך הודה בכך בעצמו במהלך הטיעונים על-פה שהשמיע בפנינו ואף הכה על חטא בעניין זה וציין כי בדעתו להביע את התנצלותו על כך בפני בית משפט קמא. עד כה לא קבלנו כל הודעת עדכון בנדון מעורך-דין ביטון וניתן, אפוא, לצפות כי זו תוגש ללא דיחוי נוסף ולכל המאוחר בתוך 30 ימים מהיום. ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ברלינר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ט' ניסן, תשס"ז (28.03.07). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05095980_V03.doc אח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il