רונן גולן נ. רקורדפון מדע בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 9590/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9590/08 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' עמית המערער: רונן גולן נ ג ד המשיבים: 1. רקורדפון מדע בע"מ 2. דור תקשורת בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בת"א 5889-08-07 שניתן ביום 8.9.08 ע"י כב' השופטת מ' נד"ב תאריך הישיבה: י"ט בתמוז התש"ע (01.07.10) בשם המערער: עו"ד אורטל איל בשם המשיבים: עו"ד דן בן נר, עו"ד רוני משקובסקי פסק-דין השופט י' עמית: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופטת מיכל נד"ב) מיום 8.9.08 בת"א 5889-08-07. העובדות הצריכות לעניין 1. המשיבות הגישו כנגד המערער תובענה כספית על סך 1,285,000 ₪ בהתבסס על מספר עילות חלופיות ומצטברות: גזל, תרמית, מצג שווא, הפרת אמונים וערבות אישית. נספר לקורא, כי המערער הועמד לדין והורשע בעבירה של גניבה בידי מורשה והתובענה כנגדו נסמכת, בין היתר, על הרשעתו. אציג בתמצית שבתמצית את העובדות הצריכות לעניין. 2. מעשה באחד בשם אייזנברג ולו שתי בנות בשם מעיין וגלית. לאייזנברג אחיין שהוא המערער, והמערער נשוי לליאת. אייזנברג היה הרוח החיה מאחורי הקמתה של חברה בשם סלוליין תקשורת ושיווק (1996) בע"מ (להלן: סלוליין שיווק), שעסקה בשיווק טלפונים ואביזרים בתחום הטלפוניה הסלולרית ובמכירתם בנקודות מכירה. בעלי המניות של סלוליין שיווק היו מעיין וליאת, והמנהלים היו המערער וגלית. החל משלב מסוים היה המערער בעל זכות חתימה לבדו בצירוף חותמת החברה ואין חולק כי שימש בפועל כמנכ"ל החברה. בהמשך הוקמה חברה "אחות" בשם סלוליין תקשורת והשקעות בע"מ (להלן: סלוליין תקשורת) שהמערער וגלית היו בעלי מניותיה. אין חולק כי לסלוליין תקשורת לא הייתה כל פעילות עסקית מכוח עצמה, ופעילותה הצטמצמה לפתיחת חשבון בנק בבנק אוצר החייל, חשבון ששירת למעשה את סלוליין שיווק. משכך, אלך בעקבות הצדדים ולא אבחין בהמשך בין שתי החברות ואלו ייקראו להלן החברה או סלוליין. 3. לימים, נכנסה המשיבה 1 (להלן: רקורד-פון) כמשקיעה בסלוליין ולאחר שכבר השקיעה סכום של כחצי מליון ₪, נחתמו בינה לבין הצדדים מספר מסמכים: ביום 14.3.99 נחתם מסמך הבנות בין מנהלה של רקורד-פון בשם בראון לבין המערער ואייזנברג, בו הוסכם, בין היתר, כי רקורד-פון תשקיע הסך של 150,000 ₪ בחברה ותעמוד לה האופציה לרכוש 33.3% ממניות סלוליין כנגד השקעתה. כן הוסכם כי סלוליין תרכוש ציוד מרקורד-פון בתנאי אשראי עליהם הוסכם וכי המערער ואייזנברג יהיו ערבים להבטחת האשראי (להלן: מסמך ההבנות). ביום 23.3.99 חתמו אייזנברג והמערער על שטר חוב בו נרשם כי "התמורה קיבלתי בציוד פלאפונים שירותי טלפונים והשקעה בחברת סלוליין". על סמך מסמך ההבנות נחתם ביום 30.6.99 הסכם מפורט בין בעלות המניות בסלוליין שיווק (ליאת ומעיין) לבין רקורד-פון (להלן: ההסכם). אייזנברג והמערער ערבו אישית בכתב ערבות נפרד להתחייבויות ליאת, מעיין וסלוליין בגין כל חוב שהחברה תהיה חייבת לרקורד-פון על פי ההסכם (להלן: כתב הערבות). בו ביום, בנוסף לכתב הערבות חתמו המערער ואייזנברג, כל אחד בנפרד, על מסמך הנושא כותרת "כתב ערבות והתחייבות אישית" המופנה לרקורד-פון. במסמך זה, ערב המערער בערבות בלתי חוזרת ושאינה מוגבלת בסכום לכל חובותיה של סלוליין שיווק בהווה ובעתיד לרקורד-פון לרבות בגין חוב עבור ציוד שהוזמן או יוזמן מרקורד-פון (להלן: כתב ההתחייבות האישית). 4. סלוליין נקלעה לקשיים כספיים וביום 11.4.00 התקבלה החלטה להקצות מניות בחברה לרקורד-פון ולמשיבה 2 (להלן: דור תקשורת), כך שלכל אחת מהן יוקצה שליש מהון המניות הרגיל ומניות היסוד וההנהלה, ומעיין וליאת תחזקנה יחדיו בשליש הנותר. בתמורה לכך השקיעה דור תקשורת בחברה 550,000 ₪, העמידה עבורה ערבויות בסך של 200,000 ₪ ורכשה עבורה ציוד בעלות של כ-60,000 ₪. נוכח ההפסדים אליהם נקלעה החברה, נערך ביום 7.6.00 מסמך עקרונות (להלן: מסמך העקרונות) שבו נקבע כי פעילות החברה תועבר לחברה אחרת שתיקרא DR סלוליין 2000 בע"מ (להלן : סלוליין ד.ר.), כשכל אחת מהמשיבות מחזיקה ב-33% מהון מניותיה, וכשמעיין והנתבע מחזיקים בהון המניות הנותר באופן שווה. נקבע מי יהיה המנהל התפעולי של סלוליין ד.ר. ונקבעו הוראות שונות. על מסמך העקרונות חתמו המערער ומעיין כמנהלי סלוליין, רקורד-פון ודור תקשורת. 5. כחודשיים לאחר מכן, פוטר המערער ממשרתו כמנהל בסלוליין, וכארבע שנים לאחר מכן, הוגש כנגדו כתב אישום (ת.פ. 4980/04 בבית משפט השלום בתל-אביב-יפו) המייחס לו עבירה של גניבה בידי מורשה, בכך שבהיותו מנהל בסלוליין גנב מהחברה סכומי כסף שונים בסכום של כ- 106,000 ₪ באמצעות משיכת שיקים מהחברה ומשיכת כספים באמצעות כרטיס האשראי של החברה. המערער הורשע בעבירה המיוחסת לו. ערעור שהגיש המערער לבית המשפט המחוזי נדחה ובקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון נדחתה אף היא (רע"פ 1461/08 גולן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.2.2008)), כך שפסק הדין הפך לחלוט. 6. ויהי לאחר הדברים האלה, הגישו המשיבות תביעה כנגד המערער וכנגד ליאת-אשתו, בטענה כי ביצעו כלפיהן מעשי גזל, גניבה, תרמית, הוצאת כספים, מצגי שווא ועוד בכך שהוציא מהמשיבות כספים בטענות שווא לפיהן כביכול יש צורך בהשקעות ב"עסק", ולמעשה גנב וגזל את הכספים שהושקעו ושלשל אותם לכיסו. בנוסף, טענו המשיבות כי יש לחייב את המערער מכוח ערבותו האישית. פסק הדין 7. בית משפט קמא דחה את עילת התביעה של מצגי שווא שהוצגו למשיבות עובר להתקשרות עמן ובעקבות כך נדחתה התביעה כנגד ליאת. בהמשך, דן בית המשפט בחבותו של המערער כלפי המשיבות מכוח כתב הערבות וכתב ההתחייבות האישית. נקבע כי רקורד-פון השקיעה בסלוליין 830,435 ₪ על פי ספרי חשבונותיה ובהיעדר ראיה לסתור כי אלו הסכומים שהושקעו – ונוכח ההוראה בהסכם כי ספרי החשבונות של רקורד-פון יהוו ראיה לכאורה לסכומים שהעבירה לסלוליין – חייב בית משפט קמא את המערער לשלם לרקורד-פון את הסכום הנ"ל מכוח ערבותו האישית. 8. מכאן המשיך בית משפט קמא ובחן את העילה של הוצאת כספים שלא כדין מהחברה. למרות שניתן היה להסתמך על פסק הדין המרשיע מכוח סעיף 42א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות) בחן בית משפט קמא את הראיות שהובאו לפניו. נקבע כי אין ממש בטענת ההגנה של המערער, כביכול המשיכות נעשו בהסכמתם ובידיעתם של בראון (מנהלה של רקורד-פון) ושל דודו אייזנברג, וכי למעשה, המערער הונה ו"גנב" את דודו. בשורה התחתונה קבע בית המשפט כי "לאור שלל גרסאות הנתבע וחוסר הסבירות שבהן, מצאתי גם אני כי אין לקבל בעניין זה את גרסת הנתבע". בית משפט קמא בחן את היקף הכספים שנמשכו שלא כדין על ידי המערער מהחברה, בהסתמכו, בין היתר, על חוות דעתו של רואה חשבון מטעם המשיבות. נקבע כי המערער משך את הסכומים הבאים: (-) שיקים שנמשכו לצרכים פרטיים בסכום של 362,486 ₪ (המערער עצמו אישר משיכת שיקים לצרכיו הפרטיים בסכום של 327,319 ₪, אך לטענתו, שנדחתה כאמור, הדבר נעשה בידיעתם של בראון ואייזנברג). (-) שיקים שלא ניתן לקבוע אם הוצאו לצרכי סלוליין בסכום של 366,278 ₪, וכן שיקים שנמשכו אך לא ניתן היה לקבל העתקיהם מהבנק כך שלא ניתן היה לבחון לשם מה הוצאו בסכום של 146,285 ₪. נקבע כי שיקים בסכום של 150,220 ₪ הוצאו עובר להתקשרות בין סלוליין לרקורד-פון, כך שהאחרונה אינה זכאית לתבוע בגינם. לפיכך, נקבע כי סך השיקים שהוצאו שלא כדין ושלא לצרכי סלוליין הוא 363,343 ₪. (-) מזומנים שנמשכו על ידי המערער בסך 76,000 ₪. (-) משיכות בכרטיסי אשראי שנעשו על ידי המערער לצרכיו הפרטיים בסך של 32,237 ₪. סך הכל משיכות שלא כדין – 834,066 ₪. 9. עוד נקבע בפסק דינו של בית משפט קמא, כי למרות שהמערער נטל את הכספים מהחברה, יש למשיבות, כבעלות מניות בחברה עילת תביעה אישית בגין הכספים שנמשכו על ידו שלא כדין. מה עוד, שהמערער לא כפר בכתב ההגנה ולאורך כל הדרך עד לשלב הסיכומים, כי אין למשיבות עילת תביעה אישית נגדו. המדובר בחברה פרטית מעין-שותפות וחלה על המערער חובת אמון מוגברת כלפי בעלי המניות, מכוח סעיף 254(ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות), ומכוח חובה זו ניתן אף לחייבו אישית כלפי בעלי המניות. למרות זאת, נמנע בית משפט קמא מלפסוק לזכות המשיבות בעילה של משיכת כספים שלא כדין, מן הטעם שלא הוכח כמה הפסידו המשיבות כבעלי מניות בחברה עקב נטילת הכספים שלא כדין מקופת החברה. בהיעדר הוכחה להיקפו של הנזק ציין בית משפט קמא כי לא מצא לפסוק על דרך האומדנא ו"לא ראיתי מקום לקבוע הסכום מאחר שהוא היה נמוך בהרבה מהסכום שפסקתי לעיל על פי עילת ההסכם והערבות האישית". בהמשך דחה בית המשפט את האפשרות לחייב את המערער בעוולת הגזל מן הטעם שהזכות להחזיק בכספים הייתה של החברה ולא של המשיבות כבעלות המניות בחברה. 10. בית משפט קמא דחה טענת קיזוז שהעלה המערער ולפיה פרע במקום סלוליין ערבויות בסך של כ-900,000 ₪ וכן נדחתה טענתו כי היה זכאי למשוך שכר של כ-15,000 ₪ מהחברה. זאת, משלא הועלתה טענת הקיזוז בכתב ההגנה וממילא לא נטענה כדבעי תוך פירוט הסכום והצגת מערכת נתונים מדויקת. 11. סיכומו של דבר, שבית משפט קמא השתית את חיובו האישי של המערער כלפי המשיבות על כתב הערבות וכתב ההתחייבות האישית – בהם ערב לחוב החברה כלפי רקורד-פון – בסכום של 830,435 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית בשיעור של 4% כפי שנקבע בסעיף 10.4 להסכם, החל מהיום בו הועברו סכומי הכסף מרקורד-פון לחברה. על כך נסב הערעור שבפנינו. תמצית טענות הצדדים 12. המערער הלין על כך שבית משפט קמא האמין לדודו אייזנברג והעדיף את גרסתם של עדי המשיבות. כן טען המערער כי גם המשיבות משכו כספים מהחברה וגרפו לכיסן מאות אלפי שקלים שלא כדין, וכי בית משפט קמא התעלם מערך המלאי שהותירו המשיבות בידיהן לאחר שפוטר מהחברה. המערער הלין על כך שחויב על פי כתב הערבות וכתב ההתחייבות האישית, למרות שהחברה, שהיא החייבת העיקרית, לא נתבעה כלל. טענתו העיקרית של המערער נסבה על כך שלשיטתו, בהסכם העקרונות המאוחר להסכם, היו אלה דווקא המשיבות שנטלו על עצמן לשאת בערבויות צד ג' של החברה עד לסכום של 1,100,000 ₪. 13. המערער חזר על טענות הקיזוז שהעלה בבית משפט קמא כלהלן: א. כי משך את הכספים על חשבון שכרו כמנכ"ל החברה, וכי על פי תלושי השכר היה זכאי למשוך שכר בסך 15,000 ₪ נטו, שהרי אין להניח כי עבד בחינם בחברה. גם בהנחה שהיה זכאי לשכר של 5,000 ₪, כפי שנטען על ידי המשיבות, שגה בית משפט קמא בהתעלמו אף מכך. כן התעלם בית המשפט מהשכר המגיע לליאת-אשתו. ב. כי שילם במקום המשיבות סכום של כ-800,000 ₪ מכוח ערבותו להתחייבויות החברה. זאת, לאחר שפוטר מהחברה אך מצא עצמו עומד לבדו מול הנושים, בעוד שהיה על המשיבות ועל דודו אייזנברג לשאת בסכום זה. לטענת המערער, היה על בית משפט קמא לאחד את הדיונים בשתי התביעות. 14. המשיבות תמכו יתדותיהן בפסק דינו של בית משפט קמא, וטענו כי המערער מנוע מלכפור בפסק הדין החלוט שהרשיע אותו בפלילים בגין גניבה מהחברה. דיון והכרעה 15. אקדים ואומר כי איני רואה ממש בטענות המערער. ככל שהמערער מלין על הממצאים העובדתיים שנפסקו לחובתו, הרי שממצאים אלה מעוגנים בפסק הדין החלוט, שהרשיע את המערער בגניבת כספים מהחברה לצרכיו הפרטיים והם מחייבים את המשיב מכוח סעיף 42 לפקודת הראיות. בפסק הדין הפלילי נדחתה טענתו של המערער כי היה זכאי למשכורת בשיעור של 15,000 ₪ וכי המשכורת לא שולמה לו, כי לא ניתנה הרשאה לשלם משכורות לאשתו ולרכוש לה רכב מכספי החברה. וכי אם ביקש המערער למשוך משכורת, דרך המלך הייתה למשוך משכורת על פי דין, המוכרת כהוצאה לצרכי מס ולא במשיכות כספים "על חשבון" משכורת. ממצאים אלה נקבעו גם על ידי בית משפט קמא, וכידוע, אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בקביעות שבמהימנות ובעובדה. לכן, אני דוחה את טענות המערער, כביכול משך את הכספים על חשבון משכורתו, וכביכול הדברים נעשו בידיעתו של דודו אייזנברג ובידיעתו של מר בראון, המנהל והבעלים של רקורד-פון. 16. טענת הקיזוז הנוספת שהעלה המערער, ולפיה פרע חובות של החברה בסכום של כ-800,000 ₪, נדונה בתביעה נפרדת שהגיש כנגד המשיבות (ת.א. 47675/07 בבית משפט השלום תל-אביב-יפו). ממילא לא היה מקום לדון בה במסגרת ההליך שהתנהל בבית משפט קמא, ורשאי היה בית משפט קמא שלא להיעתר לבקשת המשיב לאחד את שתי התביעות. 17. המערער ריכז טענתו בנושא הערבות וההתחייבות האישית, באשר חויב מכוח עילה זו, אך לא מצאתי ממש בטענותיו. למעשה, המערער לא כפר כלל בכתב ההגנה בתוקף ערבותו ובתוקף התחייבותו האישית כלפי רקורד-פון. אדרבה, לעומת הכחשה כללית של סעיפים רבים בכתב התביעה, לא מצא המערער לכפור בסעיף 3.11 לכתב התביעה בו נזכרה ערבותו האישית, וכפר אך בחתימתו על כתב ההתחייבות האישית (הכחשה שאין בה ממש באשר הן המערער והן אייזנברג חתמו בנפרד על כתב התחייבות אישית, אם כי לכתב התביעה צורף כנספח ד/2 רק כתב ההתחייבות עליו חתום אייזנברג). משלא כפר המערער בערבותו האישית ובאחריותו האישית לחובות החברה כלפי רקורד-פון, לא ייפלא כי בית משפט קמא לא מצא להתייחס בפסק דינו לטענה שלא הועלתה. אף אין ממש בטענה כי היה על המשיבות לפנות תחילה לחברה, כחייבת עיקרית. מעבר לכך שהמערער לא העלה את הטענה בכתב הגנתו או במהלך בירור המשפט, הרי שהצדדים התנו על החובה לפנות לחייבת העיקרית כמצוות סעיף 8(1) לחוק הערבות, התשכ"ז-1967 הקובע כי אין הנושה רשאי לדרוש מהערב מילוי ערבותו בלי שדרש תחילה מן החייב לקיים חיובו אלא "אם הערב ויתר על הדרישה מהחייב". בכתב הערבות נאמר במפורש כי "רקורד-פון תהיה רשאית לדרוש מילוי ערבותנו זו מבלי שתדרוש תחילה מן הנערבים קיום חיובו ו/או מבלי שתוטל עליכם כל חובה לנקוט בהליכי גבייה כלשהם נגד הנערבים ו/או מי מהם, וכי כל ויתור, ארכה, פשרה או הסדר שיעשה בינים לבין הנערבים ו/או מי מהם, לא יגרע מתוקף ערבותנו זו". הוראה דומה נקבעה גם בכתב ההתחייבות האישית. ובכלל, בנסיבות העניין, יש בהעלאת הטענה חוסר תום לב מצד המערער לגביו נקבע כי נטל שלא כדין מכספי החברה. וכי מה היה למשיבות לתבוע את החברה שהמערער רוקן את קופתה, כאשר התביעה היא כנגד המערער בגין ריקון קופת החברה. 18. איני מקבל את טענת המערער, כביכול ערבותו האישית בוטלה במסמך העקרונות, שהוא המסמך האחרון שנחתם בין הצדדים. המערער חתם על שני מסמכים המעגנים את ערבותו האישית לחובותיה של החברה כלפי רקורד-פון: כתב ערבות וכתב התחייבות אישית. בכתב ההתחייבות המפורט נכתב כי ערבותו של המערער תחול בגין כל חובות החברה כלפי רקורד-פון וכי ספרי החשבונות של רקורד-פון ישמשו כראייה לכאורה ביחס לחוב החברה. בסעיף 2 למסמך העקרונות נכתב: "ד.ר. מתחייבת לקחת על עצמה את חובות סלוליין עד לסך של 1,100,000 ₪. התחייבות זו תבוא במקום הערבויות של צדדים שלישיים לחיובים עד הסך הנ"ל. מדי חודש יוקצבו כספים לשם החזרת החוב הנ"ל, כפי שיידרש מפעם לפעם". פשוטו של מקרא, כי ד.ר. או המשיבות (במסמך "המקושקש" בכתב יד נרשם ונמחק במקום ד.ר. "דור תקשורת בע"מ ורקורד פון מדע בע"מ – י.ע.) נטלו על עצמן להיות ערבות לחובות החברה כלפי צדדים שלישיים, אך ברי כי אין בכך כדי לפטור את המערער מערבותו האישית כלפי המשיבות. המערער עצמו חתום כצד על מסמך העקרונות, וברי כי לא הוא הצד השלישי אליו נתכוונו נסחי המסמך. אף אין הגיון לפרש את המסמך כאילו בא לפטור את המערער מערבותו האישית, שהרי החברה החדשה אך נועדה להמשיך את הפעילות העסקית של החברה באותו מתווה. 19. סיכומו של דבר, שאין מקום להתערב במסקנתו של בית משפט קמא המבוססת על ערבותו והתחייבותו האישית של המערער לשאת בחובות החברה כלפי המשיבות. משכך, איני נדרש לשאלה אם היה מקום לחייב את המערער גם בעילות הנוספות שפורטו בכתב התביעה. כאמור, בית משפט קמא מצא כי ניתן היה לחייב את המערער לשפות את המשיבות, כבעלות מניות בחברה, בגין משיכת הכספים מהחברה, אך לא עשה כן, מן הטעם שלא ברור היקף הנזק שנגרם למשיבות באופן אישי עקב ריקון קופתה של החברה. לטעמי, דרך המלך במקרה דנן הייתה להגיש תביעה נגזרת בשם החברה כלפי המערער, להשבת הסכומים שנמשכו על ידו שלא כדין מהחברה. במצב דברים זה ברי כי ניתן היה לחייב את המערער בעבירת גזל כלפי החברה וניתן היה לחייבו להשיב לקופת החברה את הכספים שמשך שלא כדין. סיכומו של דבר שאמליץ לחברי לדחות את הערעור ולחייב המערער בשכ"ט עו"ד המשיבים בסך של 20,000 ₪ בצירוף מע"מ. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, כ"ה באב התש"ע (5.8.2010). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08095900_E11.doc עכב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il