דג'אני אבו אל וליד נ. שר האוצר

פסק-דין בתיק בג"ץ 959/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 959/13 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופטת ד' ברק-ארז העותר: אבו אל וליד דג'אני נ ג ד המשיבים: 1. שר האוצר 2. הועדה המייעצת לשר האוצר לפי סעיף 5 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 3. משרד הבטחון 4. הוועדה למתקנים ביטחוניים לפי סעיף 160 לחוק התכנון והבניה, ירושלים עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: א' באב התשע"ג (8.7.13) בשם העותר: עו"ד רנאטו יאראק; עו"ד דנה יאראק-זהרוביץ בשם המשיבים: עו"ד תדמור עציון פסק-דין המשנָה לנשיא מ' נאור: עניינה של עתירה זו בהפקעת מבנה המכונה "בית דג'אני", לשם השלמת בנייתו של מסוף המעבר שבגדר הביטחון, באזור רכס שועפט. השאלה הניצבת לפנינו הינה אם יש מקום להתערב בהחלטה על הפקעת המבנה? רקע כללי 1. בספטמבר 2003 אושר בממשלה תוואי גדר הביטחון באזור עוטף ירושלים, הכולל את תוואי גדר הביטחון באזור שכונות רכס שועפט (להלן – תוואי גדר הביטחון באזור שועפט). תוואי גדר הביטחון באזור שועפט, כמו גם שכונות רכס שועפט עצמן, נמצא בשטחה המוניציפאלי של העיר ירושלים ובתוך מדינת ישראל. על כן, הוצאו הצווים לתפיסת המקרקעין הדרושים לשם הקמת הגדר במקטע זה מכוח החוק להסדר תפיסת מקרקעים בשעת חירום, התש"י-1949 (להלן – החוק להסדר תפיסת מקרקעים). 2. בתוואי גדר הביטחון באזור שועפט תוכנן מסוף מעבר, אשר נועד לשמש כנקודת ביקורת שתאפשר סיכול פעולות חבלניות עוינות, ויחד עם זאת ימנע את ניתוקם של תושבי אזור שועפט, שהם בעלי מעמד של תושבות קבע או אזרחות ישראלית, מיתר חלקי העיר ירושלים (להלן – מסוף המעבר). בהתאם לתכנון מסוף המעבר, הוא עתיד לכלול שני מעברים – מעבר לכלי רכב (להלן – הטרמינל הרכוב) ומעבר רגלי (להלן – הטרמינל הרגלי). הטרמינל הרגלי יכלול שמונה שרוולי כניסה רגלית לירושלים, מתוכם שני שרוולים לתלמידים ואוכלוסיות מיוחדות אחרות. נכון לעת הזו, הושלמה בנייתו של הטרמינל הרכוב. 3. כנגד תוואי גדר הביטחון באזור שועפט הוגשה עתירה לבית משפט זה. העתירה התמקדה בחיץ שיוצר תוואי הגדר בין שכונותיהם של תושבי רכס שועפט לבין שאר חלקי העיר ירושלים. הטענה המרכזית בעתירה זו הייתה, כי תוואי גדר הביטחון באזור שועפט יגרום לפגיעה קשה בזכויות התושבים עקב ניתוק שכונות מגוריהם ממרכזי תעסוקה, שירותים ומוסדות חינוך בירושלים. בית משפט זה קבע (הנשיאה ד' ביניש והשופטים א' א' לוי וא' גרוניס) כי תוואי הגדר שנקבע באזור שועפט פוגע בגישה החופשית של תושבי שכונות רכס שועפט אל המוסדות, השירותים ובתי הספר המצויים ביתר חלקי ירושלים. ואולם, נמצא כי הפגיעה היא מידתית. זאת, נוכח התחייבות המדינה להקים את מסוף המעבר הנזכר לעיל, באופן אשר יאפשר מעבר של 5,000 איש בשעה במהלך שעות עומס (בין השעות 9:00-6:00 בבוקר) ויבטיח כי זמני ההמתנה במסוף המעבר יהיו קצרים וסבירים. על כן, דחה בית המשפט את העתירה (בג"ץ 6193/05 וועד תושבי ראס חמיס נ' הרשות המוסמכת עפ"י חוק להסדר תפיסת מקרקעים (25.11.2008) (להלן – עניין ראס חמיס)). שלב ראשון: תפיסת מקרקעי העותר לצורך הקמת מסוף המעבר 4. לשם הקמת מסוף המעבר, הוצאו ביום 16.8.2006 צווי תפיסה נוספים למקרקעין (צת 68-06 א ו-צת 68-06 ג, להלן – צווי התפיסה). מכיוון שהמקרקעין מצויים בשטח ישראל, הוצאו גם צווי תפיסה אלה מכוח החוק להסדר תפיסת מקרקעים. 5. צווי התפיסה התייחסו, בין היתר, ל-6 דונם בהם העותר טען לבעלות. עם זאת, צווי התפיסה לא התייחסו למבנה הממוקם בסמוך למקרקעין שנתפסו, אשר גם לגביו לעותר יש טענת בעלות. המבנה האמור, הוא מושא העתירה שלפנינו, מכונה "בית דג'אני". מדובר במבנה מסחרי מוארך, אשר חלקו המערבי נטוש ובחלקו המזרחי פועל מוסך של דייר מוגן (להלן – בית דג'אני או המבנה). הוא ממוקם בסמוך לצומת המובילה אל מסוף המעבר, ומרוחק מרחק מטרים ספורים מהחומה המפרידה בין מחנה הפליטים שועפט לבין מסוף המעבר. יצוין, כי השטחים שנתפסו בצווי התפיסה (ובצו תפיסה נוסף שהוצא מאוחר יותר – צת 70-07) מקיפים את בית דג'אני מכל עבריו, פרט לחלקו הצפוני. 6. לטענת המשיבים, קודם להוצאת צווי התפיסה, בסמוך לחודש יולי 2006, נערכה פגישה בין העותר ונציג מטעמו, מר שלום גולדשטיין, לבין נציגי מערכת הביטחון. בפגישה זו הובהר לעותר כי בכוונת מערכת הביטחון לתפוס שטחים בהם טען העותר לבעלות. לטענת המשיבים, בפגישה זו סוכם כי העותר לא יתנגד באופן מעשי לתפיסת החלקות אשר הוא טוען לבעלות בהן, בכפוף לכך שהמבנים המצויים בחזקתו לא ייפגעו (להלן – הסיכום מחודש יולי 2006). 7. הסיכום מחודש יולי 2006 לא יצא לפועל. תחילה, התנגד העותר לצווי התפיסה באמצעות ערר שהגיש בחודש אוגוסט 2006 ליועץ המשפטי למערכת הביטחון. ערר זה לא נידון משום שלא הוגש לגורם הנכון. בהמשך, התקיימו מגעים נוספים בין העותר לבין נציגי מערכת הביטחון בנושא זה. ואולם, מתכתובות בנושא עולה כי מגעים אלה לא הבשילו לכדי הסכם. כך, במכתב שנשלח ביום 30.8.2007 מטעם לשכת היועץ המשפטי למערכת הביטחון לבא כוח העותר דאז, עו"ד דני זיידמן (מש/9), נאמר כי לנוכח העובדה שניסיונות מערכת הביטחון לקדם את המשא ומתן עם העותר ובני משפחתו נבלמו על ידי האחרונים, ובשים לב לדחיפות הקיימת בהקמת מסוף המעבר, בכוונת מערכת הביטחון לקדם את העבודות להקמת מסוף המעבר. עוד צוין כי האמור במכתב אינו מהווה הכרה בזכויותיו של העותר על המקרקעין מושא צווי התפיסה, שכן ישנם אנשים נוספים הטוענים לבעלות בהם. אשר לבית דג'אני, צוין במכתב כי "בנוסף לאמור לעיל וכפי שכבר נמסר לך על ידי הח"מ, במסגרת הפגישות אשר בוטלו, עתיד היה לעלות נושא נוסף והוא בדיקת היתכנות לרכש המבנה המצוי בסמוך לשטח המעבר על ידי מערכת הבטחון (המבנה המוארך אשר מרשיך נחזה כבעליו)" (ההדגשה הוספה – מ"נ). 8. לטענת המשיבים, התקיימו בהמשך שיחות טלפוניות בין העותר ונציגו לבין גורמים במערכת הביטחון. בשיחות אלה הוסבר לעותר, בין השאר, כי בית דג'אני שהינו נטוש ברובו, מהווה נקודת תורפה ביטחונית. על כן, בכפוף להוכחת בעלותו של העותר במבנה זה, מערכת הביטחון נכונה לרכוש אותו מהעותר או לשכור אותו. העותר לא כפר בקיומן של שיחות אלה. העתירה הראשונה 9. ביום 29.12.2008 הגיש העותר עתירה אשר הופנתה כנגד צווי התפיסה (בג"ץ 11059/08 דג'אני נ' מדינת ישראל, להלן – העתירה הראשונה). בתגובה לעתירה, פירטה המדינה את השתלשלות העניינים שקדמה להגשתה. במסגרת תיאור זה, הזכירה המדינה את הסיכום בין נציגי משרד הביטחון לעותר מחודש יולי 2006, לפיו העותר לא יתנגד לתפיסת המקרקעין, בתנאי שהמבנים בחזקתו לא ייפגעו (סעיף 17 לתגובת המדינה). עם זאת, בהמשך התגובה, ציינה המדינה כי בין העותר לנציגי משרד הביטחון התנהלו מגעים לרכישת בית דג'אני (סעיפים 20-19 לתגובת המדינה). 10. בית המשפט (הנשיאה ד' ביניש והשופטים א' פרוקצ'יה וי' דנציגר) דחה ביום 25.2.2009 את העתירה הראשונה. בפסק הדין, נקבע כי בניגוד לטענת העותר, צווי התפיסה אינם חלים על מבנים באזור מסוף המעבר. כן ציין בית המשפט את הסיכום מחודש יולי 2006: "כעולה מהודעת המדינה התקיימו מגעים בין נציגי המשיבים לעותר, ובהידברות שהיתה עימו לא התנגד העותר להיבטים הנובעים מתפיסת השטח בתנאי שלא יפגעו המבנים והחנויות שהוא מחזיק בהם וכך אמנם נעשה". את עיקר המשקל ייחס בית המשפט לחשיבות שיש להקמת מסוף המעבר במקום המסוים שנבחר לכך. כפי שנקבע, בבחירת המקום בו יוקם מסוף המעבר נשקל הצורך בהפחתת הפגיעה בקרקע פרטית, אך השיקול המרכזי היה קרבתו של המקום לצירי תנועה מרכזיים, אשר תקל על המשתמשים במסוף המעבר את ההשתלבות בעורקי התנועה הראשיים. עוד נקבע כי העתירה הוגשה בשיהוי ניכר. זאת, בהתחשב בכך שבית משפט זה אישר את תוואי גדר הביטחון באזור שועפט (עניין ראס חמיס הנ"ל); בדחיפות הביטחונית בהקמתו של מסוף המעבר; ובכך שבמקום כבר בוצעו עבודות בהיקפים ניכרים שהעותר ידע עליהן. נוכח האמור לעיל, נדחתה העתירה הראשונה. המשך המגעים בין העותר לנציגי מערכת הביטחון 11. כחודש לאחר מתן פסק הדין בעתירה הראשונה, נערכה ביום 25.3.2009 פגישה בין נציגי מערכת הביטחון לבין העותר, בנו של העותר ובא כוחו של העותר דאז, עו"ד תוסיה-כהן. הפגישה נסבה על ניסיונם של נציגי מערכת הביטחון להגיע להבנות עם העותר בקשר לבית דג'אני ולחלקת מקרקעין נוספת שבחזקתו. בפגישה צוין, בין היתר, כי העותר יציג שימושים אפשריים במבנה, אשר ייבחנו על ידי מערכת הביטחון בהתחשב באילוצים ביטחוניים. נוסף על כך, נמסר לבא כוחו של העותר כי מערכת הביטחון שוקלת להפקיע את בית דג'אני – כולו או חלקו (סיכום הפגישה מיום 25.3.2009 צורף לתגובת המשיבים, מש/14). 12. ביום 5.5.2009 נשלח מכתב מטעם הלשכה המשפטית במשרד הביטחון אל בא כוחו של העותר (מש/16). במכתב זה צוין כי מערכת הביטחון שוקלת לרכוש מהעותר את בית דג'אני או להפקיעו, וזאת בין היתר בשל "שיקולים ביטחוניים (המבנה מהווה נקודת תורפה ביטחונית, נק' חיכוך וכיו"ב) וכן לצורך שיפור דרכי הגישה למעבר וממנו". בא כוחו של העותר השיב ביום 7.5.2009 כי העותר אינו מעוניין במכירה (מש/17). 13. משהבהיר העותר כי אין בכוונתו למכור את המבנה, הגיש משרד הביטחון בחודש נובמבר 2009 בקשה למנהל מקרקעי ישראל להפקיע את הבעלות בבית דג'אני (מש/18), מכוח סעיף 19 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן – בקשה ההפקעה ו-פקודת הקרקעות, בהתאמה). בקשת ההפקעה נסמכה על כך שתפעול ראוי של מסוף המעבר מחייב את הריסתו של בית דג'אני. הריסת מבנה חייבת בהיתר בהתאם לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967 (להלן – היתר הריסה). מכיוון שלפי תקנה 2א לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התשס"ה-2004, רק בעלים רשום או בעל זכות חכירה לדורות רשאי להגיש בקשה להיתר הריסה, אין מנוס מהפקעת הבעלות. יצוין כי השאלה האם הריסת המבנה מחייבת את הפקעת הבעלות אינה נתונה במחלוקת. 14. על אף הגשת בקשת ההפקעה, במהלך חודש יולי 2010 נערך ניסיון נוסף למצוא פתרון מוסכם בנוגע למבנה, אך גם ניסיון זה כשל. שלב שני: הליכי הפקעת בית דג'אני 15. לאחר שהמשא ומתן מול העותר ונציגיו לא עלה יפה, נמשכו הליכי ההפקעה. השאלה האם להיעתר או לא להיעתר לבקשת ההפקעה הועברה לוועדה המייעצת. לוועדה המייעצת סמכות לייעץ לשר האוצר בכל עניין הנוגע לסמכויותיו מכוח פקודת הקרקעות (סעיף 2א לפקודת הקרקעות). 16. ביום 14.10.2010 סיירה הוועדה המייעצת בגזרת עוטף ירושלים וכן באזור שועפט ומסוף המעבר (לוח הזמנים של הסיור צורף לתגובת המשיבים, מש/19). ביום 18.10.2010 דנה הוועדה המייעצת בבקשת ההפקעה. 17. בדיון זה נשקלו המטרות שלשמן מבוקשת ההפקעה. נציגי משרד הביטחון הבהירו כי שטח המבנה מהווה נקודת תורפה ביטחונית, ובנוסף הוא נדרש לצורך תפעול מסוף המעבר. לשאלת חברי הוועדה המייעצת מדוע לא נתפס בית דג'אני קודם לכן, השיבו נציגי משרד הביטחון כי על רקע הזהירות הננקטת בתפיסת רכוש פרטי, נוהל במשך תקופה ארוכה משא ומתן עם העותר על מנת לרכוש ממנו את המבנה בהסכמה. רק לאחר שמשא ומתן זה נכשל, פנו גורמי הביטחון למסלול ההפקעה (עמ' 15-14 לפרוטוקול הדיון מיום 18.10.2010, מש/20). כן הובהר כי מבוקש להפקיע את הבעלות במבנה, להבדיל מזכות החזקה והשימוש בו, משום שהצרכים לשמם דרוש המבנה מחייבים את הריסתו. בתום הדיון החליטה הוועדה המייעצת להמליץ על הפקעת הבעלות בבית דג'אני ועל משלוח הודעות לכל הטוענים לזכויות במקרקעין על מנת לאפשר הגשת התנגדויות. שר האוצר אימץ המלצה זו. ביום 22.8.2011 פרסם שר האוצר הודעה על כוונה לרכוש זכויות ולקנות חזקה בקרקע הדרושה באופן דחוף לצורך ציבורי לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), 1943 (מש/21) (להלן – הודעת ההפקעה). על פי הודעת ההפקעה, הפקעת בית דג'אני (וכן רכישת זכות חזקה ושימוש בחטיבת קרקע נוספת באזור) דרושה "לצורך ציבורי של מתקן ואתר המשמש לצורך צבאי וביטחוני לביצוע מכשול קו התפר [...] באופן דחוף וזאת מנימוקים אלה: השטח דרוש להתמודדות עם הטרור וכדי לסכל, לשבש ולמנוע חדירת פעילות חבלנית מתחומי יהודה ושומרון לישראל בכלל ולמרחב ירושלים בפרט". 18. ביום 17.11.2011 הגיש העותר התנגדות להפקעת בית דג'אני. הדיונים בהתנגדות 19. ביום 5.12.2011 התקיים דיון בהתנגדות (להלן – הדיון הראשון בהתנגדות). במהלך הדיון נשמעו טענות העותר כנגד ההפקעה. לטענתו, אין צורך ציבורי ממשי במבנה. העותר נסמך בטענתו זו על כך שבמסגרת ההליך שהתקיים בעתירה הראשונה, הצהירו המשיבים כביכול על כך שאין בכוונתם לפגוע בבית דג'אני. לטענת העותר, נכון לעת הזו לא חל שינוי בנסיבות המצדיק נסיגה מהצהרה זו. בנוסף, העותר הודה בכך שהמבנה נטוש ברובו מאז פרוץ האינתיפאדה הראשונה, אך עמד על כך שכיום קיימות אפשרויות לפיתוח מסחרי ואף ציין כי היה במשא ומתן עם עיריית ירושלים על מנת להיכלל בתב"ע החדשה של הרכבת הקלה. עוד נטען כי למצער יש לצמצם את הפגיעה בעותר בדרך של הימנעות מהפקעת המבנה כולו. מנגד, עמדו נציגי משרד הביטחון על כך שהמבנה נחוץ לשם תפעול מסוף המעבר ולשם שמירה על הביטחון והסדר בסביבתו. לטענת נציגי משרד הביטחון, הפקעת בית דג'אני תאפשר הוספת נתיב גישה למסוף המעבר והוספת מקומות חניה, אשר ימנעו תורים ו"פקקי" תנועה ובכך יקלו על המשתמשים במסוף המעבר. כן נטען כי סמיכותו של המבנה לחומת מסוף המעבר הופכת אותו למטרד ביטחוני: ראשית, היא פוגעת ביכולת כוחות הביטחון לשלוט על סביבתו של מסוף המעבר ולמנוע הפרות סדר. שנית, קיים סיכון ממשי כי המבנה ישמש כ"פלטפורמה" להפרות סדר כדוגמת זריקת אבנים, מטענים וכיו"ב אל עבר מסוף המעבר. 20. בתום הדיון החליטה הוועדה המייעצת כי לפני קבלת החלטה בהתנגדות יש צורך לקבל ממשרד הביטחון את תוכניות העבודה העדכניות והסופיות המיועדות למתחם מסוף המעבר, ובפרט לגבי האזור בו ממוקם בית דג'אני. כן הוחלט כי נדרש פירוט נוסף ממשרד הביטחון לגבי שקילת חלופות להפקעה והריסה של בית דג'אני. 21. ביום 18.12.2011 התקיים הדיון השני בהתנגדות (להלן – הדיון השני בהתנגדות). בדיון נכחו נציגי משרד הביטחון וכן מהנדסים אשר עסקו בתכנון מסוף המעבר ודרכי הגישה אליו. במהלך הדיון הוצגו התוכניות העדכניות הכוללות את השטח עליו בנוי בית דג'אני, והוסבר בפירוט על הצרכים התפעוליים והביטחוניים העומדים ביסוד ההפקעה. מתכנני מסוף המעבר הבהירו, כי באופן תיאורטי ניתן להפעיל את מסוף המעבר ללא נתיב גישה נוסף וללא מקומות חניה נוספים, אך משמעות הדבר תהיה תורים בכניסה למסוף המעבר ופגיעה בשירות למשתמשים בו (עמ' 13 לפרוטוקול הדיון השני בהתנגדות, מש/24). נוסף על כך, נידונו בהרחבה חלופות להפקעה של כל המבנה. ההחלטות לדחיית ההתנגדות 22. לאחר שמיעת התנגדות העותר, השתכנעה הוועדה המייעצת כי קיים צורך ציבורי בהפקעת בית דג'אני, וכי קיימת זיקה בין המקרקעין המסוימים לבין צורך זה. במוקד המלצת הוועדה המייעצת, עמדה שאלת מידתיות ההפקעה. בהקשר זה, קיבלה הוועדה המייעצת את עמדת גורמי הביטחון לפיה החלופות להפקעה שהוצעו על ידי העותר אינן ישימות. הטעמים לכך היו אלה: ראשית, החלופות שהוצעו על ידי העותר לא נתמכו בחוות דעת מטעמו. שנית, נציגי משרד הביטחון פרטו מדוע החלופות המוצעות אינן רלוונטיות, ואף עמדו על כך כי אימוצן כרוך בסיכון ביטחוני. מעבר לכך, השתכנעה הוועדה המייעצת כי הצורך התפעולי בבית דג'אני עולה בקנה אחד עם הנחייתו של בית משפט זה בעניין ראס חמיס, אשר התנה את הקמת תוואי גדר הביטחון באזור שועפט בכך שזמני המעבר במסוף המעבר יהיו קצרים וסבירים. על כן, מצאה הוועדה המייעצת כי האיזון שנמצא בין זכויותיו של העותר לבין שיקולי ביטחון וטובת התושבים באזור הוא ראוי, והמליצה לדחות את התנגדותו של העותר. הוועדה המייעצת הוסיפה והמליצה כי מכיוון שהמקרקעין טרם עברו הליכי הסדר, ישולמו הפיצויים בגין ההפקעה לאחר שתקבע זהות בעלי הזכויות במקרקעין המופקעים. 23. ביום 26.11.2012 אישר שר האוצר את החלטת הוועדה המייעצת לדחות את התנגדותו של העותר (מש/26). 24. מכאן העתירה שלפנינו. העתירה 25. העתירה מופנית כנגד חוקיות ההפקעה. יחד עם העתירה הוגשה בקשה למתן צו ביניים לפיו יימנעו המשיבים מלהרוס את בית דג'אני עד למתן פסק דין בעתירה. הוצא צו ביניים כמבוקש. על פירוט הדברים נעמוד בהמשך. 26. טענתו העיקרית של העותר היא כי הפקעת בית דג'אני אינה מגשימה את הצרכים התפעוליים והביטחוניים העומדים ביסוד ההפקעה, ומכל מקום היא אינה חיונית בנסיבות העניין. לחלופין, נטען כי ההפקעה אינה מידתית. לטענת העותר, העובדה כי המשיבים הצהירו במסגרת ההליך בעתירה הראשונה כי אינם זקוקים למבנה, מעידה על כך שאין בו כדי להגשים את הצרכים הציבוריים העומדים ביסוד ההפקעה. הצהרה זו של המשיבים, טען העותר, גיבשה גם הבטחה מנהלית מחייבת, ומשלא חל שינוי בנסיבות אין כל הצדקה לסטות ממנה. יצוין, כי העותר אינו כופר בכך שהסיכום מחודש יולי 2006 לא יצא לפועל, אך לטענתו אין בכך כדי לאיין את המצג שהציגו המשיבים בפני בית משפט זה בעתירה הראשונה, לפיו לא יפגעו במבנה. העותר הוסיף וטען כי מסוף המעבר תוכנן בשנת 2006. נטען כי אם אכן שטח המבנה חיוני משיקולי ביטחון לשם תפעול מסוף המעבר, חזקה על המשיבים כי היו פועלים להפקעת המבנה כבר במועד זה. 27. עוד טען העותר כי אין צורך במקרקעין המסוימים לשם שמירה על הביטחון באזור מסוף המעבר. טענתו זו של העותר נסמכת על שלושה אדנים: ראשית, המבנה אינו "שולט" על סביבתו; שנית, בסביבת מסוף המעבר קיימים מבנים גבוהים יותר מהמבנה, המהווים סיכון ביטחוני משמעותי יותר; ושלישית, בשנים האחרונות נשמר "שקט" ביטחוני באזור ולכן לא קיים סיכון ביטחוני במסוף המעבר. בנוגע לצרכים התפעוליים, טען העותר כי מסוף המעבר כבר הוקם, וכי ניתן להסדיר דרכי גישה וחניות מבלי לעשות שימוש במקרקעין עליהם נמצא בית דג'אני. כן נטען כי העובדה שהפקעת בית דג'אני תאפשר גישה נוחה יותר או שפע רב יותר של חניה לבאים למסוף המעבר אינה מצדיקה פגיעה בלתי מידתית בזכויות הקניין של העותר. 28. לחלופין, טען העותר כי גם בהנחה שהפקעת המבנה חיונית היא, ההפקעה אינה מידתית. כפי הנטען, קיימות חלופות להפקעת המבנה כולו אשר יקטינו את הפגיעה בזכויות הקניין של העותר. לחלופות שהוצעו – אחזור בהמשך הדברים. 29. העותר הוסיף וטען כי נשללה ממנו זכות הטיעון. לטענת העותר, הוא לא הוזמן להשתתף בסיור שקיימו חברי הוועדה המייעצת במסוף המעבר. ביקור במקום מושא המחלוקת, טען העותר, מהווה דיון לכל דבר אשר יש לעותר זכות מוקנית להשתתף בו. על כן, נטען כי היעדרותו של העותר מהסיור האמור מהווה הפרה של זכות הטיעון, המצדיקה את ביטול המלצת הוועדה המייעצת והחלטת שר האוצר. העותר הלין גם על כך שבמכתב ששלחה הוועדה המייעצת לשר האוצר, אליו צורפה המלצתה לדחות את התנגדותו של העותר, צוין כי הוועדה המייעצת סיירה בשטח יחד עם המתנגדים ונציגי משרד הביטחון. לטענת העותר – לא היה ולא נברא. 30. לבסוף, נטען כי יש טעם לפגם בהמלצת הוועדה המייעצת לדחות את מתן הפיצויים בגין ההפקעה. לטענת העותר, העובדה כי המשיבים ניהלו עמו מגעים ביחס לצווי התפיסה וביחס לשימוש במבנה, מעידה על הכרה בזכויותיו בבית דג'אני. על כן, ביקש העותר כי אם תאושר ההפקעה מושא העתירה, נורה על מתן פיצוי. עמדת המשיבים 31. המשיבים סמכו ידיהם על המלצת הוועדה המייעצת והחלטת שר האוצר. לטענת המשיבים, ההפקעה מושא העתירה נבחנה בקפידה על ידי הגורמים המוסמכים לכך, אשר מצאו כי צרכים ביטחוניים ותפעוליים מיידיים וחיוניים מצדיקים את ביצועה. המשיבים הוסיפו וטענו כי נערכו בנושא דיונים ממושכים, במהלכם התאפשר לעותר ולבאי כוחו להשמיע את כל טענותיהם כנגד ההפקעה ולהציע חלופות לה. במסגרת דיונים אלה, כך נטען, נשקלו כל השיקולים הצריכים לעניין, וכן נבחנה מידתיות ההפקעה, על שלושת מבחני המשנה המרכיבים אותה. המשיבים הדגישו, כי השימושים המתוכננים בשטח המבנה מגשימים את הצורך במסוף מעבר מהיר ויעיל, אשר כפי שנקבע בעניין ראס חמיס, מהווה תנאי להקמת תוואי גדר הביטחון באזור שועפט. 32. המשיבים שבו וטענו כי נוכח מיקומו, מהווה המבנה נקודת תורפה ביטחונית. עוד טענו המשיבים כי בפועל מתרחשות הפרות סדר רבות באזור מסוף המעבר והן מבוצעות גם מבית דג'אני עצמו. טענה זו נסמכה על דו"ח הפרות סדר המפרט את הפרות הסדר שאירעו במרחב הרלוונטי בחודשים האחרונים (מש/3) (להלן – דו"ח הפרות הסדר). עוד טענו המשיבים כי המבנה דרוש לצורך שיפור דרכי הגישה והתחבורה במסוף המעבר. שיפור זה, כך נטען, נחוץ משום שהוא יאפשר עמידה בלוחות הזמנים להם התחייבה המדינה (מעבר של 5,000 איש בשעה, במהלך שעות העומס), ובכך יקל על המשתמשים במסוף המעבר, בהם אלפי תלמידי בית ספר. המשיבים שבו והבהירו, כי ללא הוספת נתיב גישה נוסף וחניות נוספות למסוף המעבר, ייווצרו במקום "פקקי" תנועה ועיכובים. לטענת המשיבים, כבר כיום מורגשת מצוקת חניה וקשיים בתנועת האוטובוסים המסיעים תלמידי בית ספר. מצב זה צפוי להחמיר לאחר השלמת הטרמינל הרגלי. שכן, לאחר השלמתו של הטרמינל הרגלי, יידרשו כל הנוסעים (פרט לנהג), לרדת מהרכב במתחם החניות – הסמוך לטרמינל הרגלי – ולעבור בו. הערכת המשיבים היא כי לאחר השלמת הטרמינל הרגלי ישהו בשעות העומס במתחם החניות כ-8000 איש, מהם כ-3000 תלמידים. לתמיכה בטענות אלה, צירפו המשיבים לתגובתם דו"ח תנועה שהוכן על ידי מהנדס כבישים מטעם משרד הביטחון (מש/27) (להלן – הדו"ח התנועתי). דו"ח זה נערך רק בחודש אפריל 2013, ולא הוצג לוועדה המייעצת. ואולם, לטענת המשיבים מחבר הדו"ח, המהנדס רגב טורס, נכח בדיון השני בהתנגדות והציג בפני הוועדה המייעצת את הדברים על-פה. המשיבים טענו גם כי אל מול אינטרסים ציבוריים אלה נשקלה הפגיעה בזכויות של העותר במבנה ועוצמת הפגיעה בהן. בין היתר, נלקחה בחשבון העובדה כי מדובר במבנה מסחרי, להבדיל ממבנה למגורים, מבנה שאינו בשימוש חוקי מזה זמן רב ואף נפרץ ונוצל על ידי עבריינים. כן נטען כי בפני הוועדה המייעצת הוצגו חלופות שונות להפקעה, אך נמצא כי הן אינן נותנות מענה ביטחוני ותחבורתי מספק. 33. המשיבים טענו גם כי לא התחייבו בפני העותר או בפני בית משפט זה כי לא יפקיעו את בית דג'אני. כפי הנטען, המשיבים אומנם ציינו בתגובתם לעתירה הראשונה את הסיכום מחודש יולי 2006, אך בהמשך התגובה הבהירו כי קוימו מגעים עם העותר לרכישת המבנה. לטענת המשיבים, גם פסק דינו של בית משפט זה בעתירה הראשונה אינו מעגן התחייבות כזו. אשר להשתתפות העותר בסיור הוועדה המייעצת, הודו המשיבים כי נפלה טעות במכתבה של הוועדה המייעצת לשר האוצר. ואולם, לטענת המשיבים, אי-השתתפות העותר בסיור אין משמעה כי נשללה זכות הטיעון שלו. כפי הנטען, הסיור של הוועדה המייעצת נערך לפני הדיון בבקשת ההפקעה וממילא בטרם שהוגשה התנגדותו של העותר. לטענת המשיבים, העותר יכול היה לבקש כי ייערך בשטח סיור נוסף, אך הוא לא עמד על כך. מעבר לכך, נטען כי עמדותיהם של העותר, באי כוחו ונציגו נשמעו באריכות במהלך הדיונים בהתנגדות ומכאן כי זכות הטיעון של העותר מוצתה. אשר לטענה לגבי השהיית מתן הפיצויים, נטען כי קיים ספק בבעלותו של העותר על המקרקעין המופקעים – כולם או חלקם – ולכן יש הצדקה להמתין עד לבירור זהותם של בעלי הזכויות במקרקעין אלה. המשיבים הוסיפו והדגישו כי העותר רשאי לפנות אל מחוז ירושלים במינהל מקרקעי ישראל ולבקש כי יתקיים בעניינו דיון ב"ועדת בעלות מזרח ירושלים", שם תיבחן השאלה האם העותר הוא הבעלים של המקרקעין אם לאו. 34. נוכח האמור לעיל, טענו המשיבים כי החלטת שר האוצר היא החלטה סבירה ומידתית, וכי אין הצדקה להתערב בה. החלטה זו, כך נטען, עומדת במבחנים על פיהם נבחנת סבירותם של הליכי הפקעות באופן כללי ולא רק בהקשר של תפיסה ושימוש מקרקעין לצורך הקמת גדר הביטחון. 35. בשולי הדברים, ציינו המשיבים כי ביום 13.5.2012 עתיד להתקיים דיון בוועדה למתקנים ביטחוניים (להלן – ולמ"ב) בהתאם לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. זאת, על מנת לקדם את השינוי הסטטוטורי של המקרקעין עליהם בנוי בית דג'אני. תשובת העותר 36. העותר טען בתשובה כי טענות המשיבים אינן מבססות צורך ביטחוני במבנה. בהקשר זה, טען העותר כי מדו"ח הפרות הסדר עולה כי לא בוצעו כל פעולות הפרת סדר מתוך המבנה. כן נטען כי דו"ח זה מתייחס רק לשנה האחרונה ולכן ברור כי הנתונים בו לא עמדו בבסיס המלצת הוועדה המייעצת והחלטת שר האוצר. העותר הוסיף וטען כי מצילומים שצירפו המשיבים לתגובתם (מש/2), נראים בבירור מבנים גבוהים החולשים על מסוף המעבר, אשר בניגוד לבית דג'אני – אינם מיועדים להפקעה. עובדה זו מעידה, כך נטען, כי הסיכון הביטחוני הנשקף מבית דג'אני אינו משמעותי ואינו מצדיק את הפקעת המבנה. כן הלין העותר על כך שהמשיבים מצדיקים את ההפקעה בכך שהמבנה נטוש. לטענתו, המשיבים הם אלה שתרמו למצבו הנוכחי של המבנה, בכך שהפרו את התחייבותם לסייע בפיתוחו ולחברו למערכת הביוב. העותר הוסיף וטען כי העובדה שהליכי ההפקעה מתנהלים בעצלתיים, מעידה על כך שההפקעה אינה הכרחית. לבסוף, הציע העותר כי ככל שאכן דרוש חניון רחב ידיים במסוף המעבר, אין מניעה כי הוא יפעילו בעצמו. השתלשלות העניינים לאחר הגשת העתירה 37. ביום 6.2.2013 ניתן צו ארעי האוסר על המשיבים להרוס את בית דג'אני. ביום 13.5.2013 ביקש העותר את הרחבת הצו הארעי ואת הוספת הולמ"ב כמשיבה לעתירה. הטעם להוספת הולמ"ב כמשיבה לעתירה היה הודעת המשיבים לעותר, לפיה המשיבים אינם מוצאים מניעה להמשיך ולקדם את הליך הריסתו של בית דג'אני בולמ"ב. נוכח האמור, ביקש העותר את הרחבת הצו הארעי כך שיימנע המשך דיון בפני הולמ"ב. 38. ביום 19.5.2013 הורה בית משפט זה (השופט ח' מלצר) על צירוף הולמ"ב כמשיבה לעתירה. כן ניתן באותה החלטה צו ביניים האוסר על המשיבים, לרבות על הולמ"ב, לנקוט בפעולות להריסת המבנה או לביצוע כל עבודה אחרת בו. עם זאת, הובהר כי אין בצו הביניים כדי למנוע מן הולמ"ב לנקוט לעת הזו בהליך תכנוני שאינו כרוך בביצוע עבודות פיזיות במבנה. ביום 1.7.2013 הגישה הולמ"ב תגובה מקדמית לעתירה אשר הוגדרה כ"תגובה מקדמית מטעם המשיבה 4 [הולמ"ב – מ"נ] ותגובה משלימה מטעם המשיבים 3-1". בתגובה זו עדכנו המשיבים כי ביום 11.6.2013 התקיים דיון בפני הולמ"ב במעמד העותר ונציגיו ובנוכחות נציגי מערכת הביטחון. צוין כי לאחר שבחנה הולמ"ב את הבקשה להריסת המבנה ונבחן הדו"ח התנועתי, החליטה הולמ"ב לאשר את הבקשה. 39. ביום 8.7.2013 שמענו טענות על-פה. דיון והכרעה 40. השאלות העיקריות המתעוררות בעתירה שלפנינו הן אלה: ראשית, האם בית דג'אני מתאים ונחוץ לצורך הקמתו ותפעולו של מסוף המעבר, ושנית, האם הפקעתו של בית דג'אני במתווה שנבחר היא מידתית? המסגרת הנורמטיבית 41. בעתירה שלפנינו נתקפת חוקיותה של הפקעת בית דג'אני, המצוי בשטח המוניציפאלי של ירושלים, עליו הוחלו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל (ראו: עניין ראס חמיס, בפסקה 14 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש). על כן, תפיסת מקרקעין או הפקעתם לשם הקמת גדר הביטחון בשטח זה, נעשית מכוח הסמכויות המוקנות לרשויות על פי החוק הישראלי, בהתאם לעקרונות המשפט הישראלי המינהלי והחוקתי (שם). כפי שנקבע ב-בג"ץ 5488/04 מועצה מקומית אלראם נ' ממשלת ישראל, בפסקה 45 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (13.12.2006) (להלן – עניין אלראם): "אשר לשיקול הדעת השלטוני בקביעת תוואי הגדר בישראל, זה צריך להיות מופעל על פי עקרונות היסוד של המשפט הישראלי. במסגרת הביקורת השיפוטית על הפעלת שיקול הדעת תיבחן השאלה האם תוואי הגדר עולה בקנה אחד עם עקרונות הסבירות והמידתיות. יש להתחשב בצרכיהם ובזכויותיהם של כל מי שעלול להיפגע מבניית הגדר וממיקומה". 42. הסמכות מכוחה הופקעו המקרקעין עליהם בנוי בית דג'אני מעוגנת בפקודת הקרקעות. פקודת הקרקעות מקנה לשר האוצר סמכות להפקיע קרקע לצורך ציבורי. סעיף 3 לפקודת הקרקעות מונה רשימה של זכויות במקרקעין שניתן להפקיען, ביניהן זכות הבעלות: סמכויות שר האוצר 3. אם נוכח שר האוצר, לאחר התייעצות עם הוועדה המייעצת, כי דרוש או נחוץ הדבר לכל צורך ציבורי רשאי הוא – (א) לרכוש את בעלותה של כל קרקע; (ב) לרכוש את החזקה או את השימוש בכל קרקע לתקופה מסויימת; (ג) לרכוש כל זכות שימוש בכל קרקע או כל זכות אחרת בה או עליה; (ד) להטיל כל זכות שימוש על כל קרקע או כל הגבלה אחרת על השימוש בכל זכות הקשורה בבעלות על אותה קרקע, בשלמו אותם פיצויים או אותה תמורה כפי שיוסכם עליהם או כפי שיוחלט עפ"י הוראות הפקודה הזאת. 43. על דרך העיקרון, הרשות המפקיעה רשאית להפעיל את שיקול דעתה בקשר לטיב הזכויות והיקף השטח שיופקעו. כך, הרשות המפקיעה יכולה לבחור האם להפקיע את הבעלות במקרקעין או להסתפק בזכות חזקה ושימוש לתקופה קצובה (ראו גם: אריה קמר דיני הפקעת מקרקעין כרך ראשון 131 (מהדורה שביעית, 2008) (להלן – קמר)). כמו כן, בדרך כלל, אין מניעה כי הרשות המפקיעה תפקיע את המקרקעין "בשלבים", ככל שקיימים אילוצים כספיים או אילוצים אחרים המחייבים זאת (ראו: עע"ם 1975/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כרמיאל נ' רובינשטיין, פ"ד נו(6) 638, 649 (2002) (להלן – עניין כרמיאל)). תנאים להפקעה כדין 44. הפקעת מקרקעין לצרכי ציבור כדין מחייבת עמידה בשלושה תנאים שמנתה הפסיקה: צורך ציבורי מסוים ומוגדר; קיום זיקה בין הצורך הציבורי המסוים למקרקעין המסוימים המיועדים להפקעה; וקיום צורך בהפקעת המקרקעין כדי לממש את הצורך הציבורי (בג"ץ 307/82 לוביאניקר נ' שר האוצר, פ"ד לז(2) 141, 147-146 (1983); דנג"ץ 4466/94 נוסייבה נ' שר האוצר, פ"ד מט(4) 68, 79-78 (1995) (להלן – עניין נוסייבה); וכן ראו: בג"ץ 3198/05 למלה נ' עיריית תל אביב, פסקה 28 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (13.6.2011) (להלן – עניין למלה); עע"ם 8989/04 הוועדה המקומית לתכנון ובניה פתח-תקווה נ' מ. זיטמן ובניו בע"מ, פסקה 7 לפסק דינו של השופט א' ריבלין (2.8.2005)). 45. בעבר "צורך ציבורי" היה "כל מטרה שאותה אישר שר האוצר כמטרה ציבורית" (סעיף 2 לפקודת הקרקעות בנוסחו דאז; כן ראו: בג"ץ 2739/95 מחול נ' שר האוצר, פ"ד נ(1) 309, 324-319 (1996) (להלן – עניין מחול)). עם כניסתו לתוקף של תיקון מספר 3 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), התש"ע-2010, נקבעה הגדרה חדשה, המפרטת את המטרות הציבוריות שלשמן מותר להפקיע: "צורכי ציבור כמשמעותם לפי סעיף 188 לחוק התכנון והבניה [שהם "דרכים, גנים, שטחי נופש או ספורט, שמורות טבע, עתיקות, שטחי חניה, שדות תעופה, נמלים, מזחים, תחנות רכבת, תחנות אוטובוסים, שווקים, בתי מטבחיים, בתי קברות, מבנים לצרכי חינוך, דת ותרבות, מוסדות קהילתיים, בתי חולים, מרפאות, מקלטים ומחסים ציבורים, מיתקני ביוב, מזבלות, מיתקנים להספקת מים וכל מטרה ציבורית אחרת שאישר שר הפנים לענין סעיף זה" – מ"נ], וכן כל אחד מאלה, ולרבות צורך הנובע מהם או הכרוך בהם: (1) מחנה צבאי, תחנת משטרה, בית סוהר, או מיתקן או אתר המשמש לצורך צבאי או ביטחוני; (2) הקמה, הרחבה או פיתוח של יישוב; (3) אתר המשמש או המיועד להנצחה, למורשת, לתיירות, או לצורכי דת לרבות תפילה וטקס דתי, או מקום קדוש; (4) מיתקן תשתית; (5) מיתקן תקשורת; (6) מיתקן להתפלת מים ומיתקן מים, לרבות מאגר; (7) אתר סילוק וטיפול בפסולת; (8) מעגן; (9) תחנת גז, כהגדרתה בסעיף 42 לחוק משק הגז הטבעי, התשס"ב-2002, תחנת כוח, קווי הולכה והספקה של גז, נפט, דלק ומוצריהם ומיתקנים לאכסונם וכל מיתקן אחר המשמש לצורכי תשתיות; (10) צורך ציבורי אחר שאישר שר האוצר, בהתייעצות עם הוועדה המייעצת ובאישור ועדת הכספים של הכנסת;" 46. הצורך הציבורי חייב להיות קיים ורלוונטי במועד ההפקעה. לא ניתן להפקיע מקרקעין לשם יצירת עתודות קרקע שישמשו לצרכים עתידיים (עניין מחול, בעמ' 321; כן ראו אהרון נמדר הפקעת מקרקעין 628-627 (2011) (להלן – נמדר)). כמו כן, נדרש להראות כי ההפקעה אומנם נחוצה לשם הגשמת הצורך הציבורי הקיים (בג"ץ 1135/93 טריידט ס.א נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, הרצליה, פ"ד מח(2) 622, 633 (1994) (להלן – עניין טריידט)). הצורך הציבורי הרלוונטי לעתירה שלפנינו הוא הצורך המפורט בסיפא של סעיף 3(1) לפקודת הקרקעות, הקובע כי ניתן להפקיע מקרקעין לצורך של "מחנה צבאי, תחנת משטרה, בית סוהר, או מיתקן או אתר המשמש לצורך צבאי או ביטחוני". מידתיות 47. מעשה ההפקעה מביא כידוע להתנגשות בין זכות הקניין של בעל המקרקעין, שהיא זכות חוקתית, לבין האינטרס הציבורי "המצריך לעיתים הקצאת קרקע עבור צורכי הכלל" (עניין למלה, בפסקה 27 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה). דיני ההפקעות מבקשים לאזן בין שני ערכים אלה. איזון זה בא על פתרונו, בין השאר, באמצעות עיקרון המידתיות. עמידה בעיקרון המידתיות נבחנת על פי שלושה מבחני משנה מצטברים: קיומו של קשר רציונאלי בין האמצעי למטרה, שמשמעו התאמת הקרקע המסוימת להגשמת הצורך הציבורי לשמו הופקעה; בחירה באמצעי שפגיעתו פחותה, שהיא פגיעה בזכות הקניין במידה המינימאלית ההכרחית להשגת המטרה הציבורית; וכן קיומו של יחס ראוי בין התועלת לציבור לבין הנזק לפרט הצפוי מההפקעה (ע"א 119/01 אקונס נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 817, 844 (2003); בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(2) 625, 699-698 (2001); עניין נוסייבה, בעמ' 81; עניין למלה, בפסקה 28 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה; כן ראו: קמר, בעמ' 320-316). בהתאם לכך נקבע כי ככל שמטרת ההפקעה ניתנת להשגה בדרכים אחרות, אין מקום לבצעה. כך למשל אם בעל המקרקעין יכול להוציא לפועל בעצמו את מטרת ההפקעה, ראוי יהיה לילך בדרך זו (ראו והשוו: בג"ץ 3956/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' ראש הממשלה, פסקאות 6-5 לפסק דינו של השופט ת' אור (22.12.1994)). זאת, בתנאי ש"המימוש העצמי" של ההפקעה לא ישבש ולא יעכב את הוצאתה לפועל של מטרת ההפקעה (עניין נוסייבה, בעמ' 83-81). 48. בפסקי דין שעסקו בתפיסת מקרקעין לצורך הקמת גדר הביטחון באזור יהודה ושומרון, מכוח דיני התפיסה הלוחמתית, יוּשם עיקרון המידתיות כאמת מידה מרכזית המאזנת בין צורכי הצבא והביטחון הכרוכים בהקמת הגדר לבין צרכיהם וזכויותיהם של תושבי המקום, ובכלל זה בעלי זכויות קניין פרטי (ראו למשל: בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 841-836 (2004) (להלן – עניין בית סוריק); בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד ס(2) 477, 507 (2005) (להלן – עניין מראעבה); בג"ץ 940/04 אבו טיר נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון, פ"ד נט(2) 320, 330-327 (2004)). על אף שבעתירה זו מדובר בהפקעת מקרקעין לשם הקמת גדר הביטחון בתחומי ישראל, השיקולים שיש לשקול – צורכי ביטחון בהקמת גדר הביטחון מזה וצורכי האוכלוסייה המקומית מזה – מתעוררים גם בענייננו, והאיזון הנדרש בין שיקולים אלה, הנעשה באמצעות עיקרון המידתיות, דומה הוא (בג"ץ 1073/04 סלאמה נ' אלוף פיקוד מרכז, פסקה 13 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (6.8.2006); עניין אלראם, בפסקאות 46, 51 לפסק דינו של הנשיא א' ברק; עניין ראס חמיס, פסקאות 16-14 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש; להשוואה בין היקף הביקורת השיפוטית על הממשל הצבאי לבין היקף הביקורת השיפוטית על רשויות המנהל בישראל ראו: זאב סגל "סמכות בטחונית, יחסיות מינהלית וביקורת שיפוטית: בג"ץ 5510/92 תורקמאן נ' שר הביטחון", משפט וממשל א (תשנ"ג)). על רקע האמור עד עתה, נפנה לבחון את ההפקעה מושא העתירה שלפנינו. האם ההפקעה עומדת בתנאים הנדרשים? 49. בפתח הדברים יובהר כי ביסוד הקמת גדר הביטחון בכלל עומד צורך ציבורי, הלא הוא הטעם הביטחוני (בעניין זה ראו גם את שנקבע בעניין בית סוריק, בעניין מראעבה ובשורת פסקי דין שעסקו בגדר הביטחון (ראו למשל: בג"ץ 10202/06 עיריית דאהריה נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית, פסקאות 12-11 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (12.11.2012) והאסמכתאות שם (להלן – עניין דאהריה); בג"ץ 8222/08 חברת "דווקא" בע"מ נ' מפקד כוחות צה"ל, בפסקה 24 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש (21.12.2009)). כן קיים צורך ציבורי-ביטחוני בהקמת תוואי גדר הביטחון באזור שועפט. כפי שנקבע בעניין ראס חמיס, הקמת תוואי הגדר הספציפי באזור שועפט מגשימה צרכים ביטחוניים חשובים: "[...] יש לשקול את העובדה כי הגדר מגשימה את התכלית הביטחונית החשובה של מניעת מעבר חופשי של מחבלים ופעילי טרור אל תוך שטחי ישראל. תועלת זו מקבלת משנה חשיבות, כאשר מדובר בהקמת גדר הביטחון באזור שועפט, המהווה נקודת מעבר מרכזית בין שטחי יהודה ושומרון לשטחי ישראל, ונקודת תורפה במערך הכללי של גדר הביטחון" (בפסקה 24; כן ראו את פסק דינו של בית משפט זה בעתירה הראשונה). 50. מסוף המעבר הוא חלק מתוואי גדר הביטחון באזור שועפט, והוא משמש כ"מתקן צבאי או ביטחוני". על כן, הצורך ביסוד הפקעת בית דג'אני – שהוא השלמת בנייתו ותפעולו של מסוף המעבר – מעוגן בפקודת הקרקעות כצורך ציבורי מסוים ומוגדר, כאמור בסעיף 3(1) לפקודת הקרקעות (הקובע כי ניתן להפקיע מקרקעין לצורך של "מחנה צבאי, תחנת משטרה, בית סוהר, או מיתקן או אתר המשמש לצורך צבאי או ביטחוני"). שיקול הדעת: נחיצות ההפקעה 51. השאלה הראשונה העומדת לפנינו היא האם הפקעת המקרקעין המסוימים הינה מתחייבת לשם השגת המטרות התפעוליות והביטחוניות המונחות ביסודה. טענתו העיקרית של העותר בהקשר זה נסמכת על התנהלותם של המשיבים עצמם בכל הנוגע לצורך בשטח המבנה. לטענת העותר, הצהרתם של המשיבים במסגרת ההליך בעתירה הראשונה, לפיה לא יפגעו במבנה מלמדת לטענתו על כך שהוא אינו חיוני להם (טענה נוספת של העותר בהקשר זה, שתידון בהמשך, היא כי הצהרה זו של המשיבים גיבשה הבטחה מנהלית מחייבת). עוד טען העותר, כי אם היה קיים במבנה צורך ביטחוני או תפעולי ממשי, חזקה על המשיבים כי היו פועלים להפקעתו כבר בשנת 2006, אז תוכנן מסוף המעבר כולו. לדעתי דין טענה זו להידחות. 52. מעיון בעתירה שבפנינו מתקבל הרושם כי הצורך של המשיבים בבית דג'אני התעורר רק לאחרונה, מספר שנים לאחר שחלקו הארי של מסוף המעבר כבר תוכנן והוקם. ואולם, מתגובת המשיבים התברר כי לא כך הדבר. מתכתובות שצורפו לתגובת המשיבים עולה כי בין העותר לנציגי מערכת הביטחון החלו מגעים לרכישת המבנה עוד בשנת 2007, לפני הגשת העתירה הראשונה. עובדת קיומם של מגעים אלה צוינה גם בתגובת המשיבים לעתירה הראשונה. בסמוך לאחר מתן פסק הדין בעתירה הראשונה אף נמשכו הניסיונות להגיע להסכמה עם העותר לרכישת המבנה. למעשה, המשיבים פנו למסלול ההפקעה רק לאחר שהובהר כי העותר אינו מעוניין למכור למערכת הביטחון את המבנה. העותר, מצדו, לא כפר בעצם קיומם של המגעים הנזכרים או בתוכנם. בנסיבות אלה, ברור כי המשיבים רצו במבנה למצער משנת 2007, אך העדיפו לנקוט תחילה במסלול ההסכמי על פני מסלול ההפקעה. יצוין כי עמדת המשיבים לפיה הצורך במבנה היה קיים מלכתחילה, נשמעה גם בדיוני הוועדה המייעצת. כך, בדיון השני בהתנגדות, בתשובה לשאלת יו"ר הוועדה המייעצת מדוע לא נכלל בית דג'אני בתוכנית המקורית של מסוף המעבר, הסביר נציג משרד הביטחון: "הצורך בשטח המבנה היה כל הזמן. אבל במהלך לקראת המעבר, היה דיאלוג עם אנשי דג'אני [העותר – מ"נ] להגיע להסכמה על המבנה הזה. אנחנו לא עשינו את התוכניות כשיצאנו מנקודת הנחה שהמבנה שלנו, זאת אומרת לא אמרנו מראש שזו התוכנית עוד לפני שהמבנה הופקע או לפני שהגענו להסכם עם מר דג'אני על פיצוי למבנה. לכן לא באנו עם התוכנית הזאת, כי לקחנו בחשבון שיכול להיות מצב שלא נצליח להגיע להסכמה" (עמ' 8 לפרוטוקול הדיון השני בהתנגדות; כן ראו בעמ' 62 לפרוטוקול הדיון הראשון בהתנגדות, מש/22) (ההדגשה הוספה – מ"נ). 53. מתיאור השתלשלות הדברים, יש לקבוע כי הימנעות המשיבים מלהפקיע את המבנה במשך מספר שנים אינה מלמדת על כך שהצורך במבנה "נולד" בדיעבד. יתרה מזו, ניסיונותיהם של המשיבים לקבל את הבעלות במבנה בהסכמה תומכים במסקנה כי הבחירה במסלול ההפקעה נעשתה כ"מוצא אחרון". בחירה בדרך זו, היא בחירה ראויה, המתחשבת בגבולות האפשר בזכות הקניין של בעל המקרקעין (ראו והשוו: בג"ץ 3028/94 מהדרין בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נא(3) 85, 110 (1995)). בנסיבות אלה גם אין טעם לפגם בכך שהמקרקעין של העותר נתפסו בשני "שלבים", שכן הדבר התבקש מניסיונם של המשיבים לרכוש את המבנה בהסכמה (ראו והשוו: עניין כרמיאל). 54. העותר הוסיף וטען כנגד חיוניות ההפקעה, כי המבנה אינו מהווה בפועל איום ביטחוני, ועוד טען כי שיפור דרכי התחבורה במסוף המעבר אינו הכרחי. טענות אלה מעלות בעיות שבמומחיות תכנונית ובטחונית. בעניינים מעין אלה, על דרך העיקרון, בית המשפט לא ישים את שיקול הדעת שלו במקום שיקול הדעת של הרשות המוסמכת (ראו: עניין טריידט, בעמ' 634-633; בג"ץ 595/75 סלמאן נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד ל(3) 337, 347 (1976)). בפרט נכונים הדברים ביחס להסדרי ביטחון, המהווים נושא למומחיות צבאית. אכן, "בתחום זה, ניתן משקל מיוחד לעמדתם של הגורמים הצבאיים, שהם בעלי המומחיות והאחריות הביטחונית" (עניין אלראם, בפסקה 48 לפסק דינו של הנשיא א' ברק; כן ראו: עניין בית סוריק, בעמ' 845-842). דברים אלה יפים גם לענייננו. 55. במהלך דיוני הוועדה המייעצת, קיבלו נציגי הוועדה המייעצת הסברים מפורטים על השיקולים שעמדו ביסוד הפקעת שטח המבנה המסוים. לעניין השיקולים הביטחוניים, הבהירו המשיבים כי מכיוון שבית דג'אני צמוד לחומה המקיפה את מסוף המעבר ומוקף כמעט מכל עבריו בשטחים שנתפסו על ידי כוחות הביטחון, קיים הכרח בהפקעתו ובהריסתו. זאת, על מנת להגדיל את השטח הפתוח סביב מסוף המעבר אשר יטיב את השליטה בו, ועל מנת למנוע את השימוש במבנה כ"פלטפורמה" לביצוע הפרות סדר. שיקול זה מקבל משנה תוקף, כך הוסבר, נוכח ריבוי האירועים הביטחוניים באזור של מסוף המעבר (עמ' 13 לפרוטוקול הדיון בוועדה המייעצת מיום 18.10.2010). אכן, ריבוי האירועים (נכון לאותה עת) נלמד מדו"ח הפרות סדר מהחודשים שקדמו לדיון בפנינו שהראה כי בפועל התרחשו אירועי הפרת סדר רבים באזור מסוף המעבר. כפי שציין ראש מינהל קשר צבאי וגדר הביטחון עופר הינדי בדיון הראשון בהתנגדות: "יש שני שיקולים מרכזיים לצורך בהפקעת המבנה. השיקול האחד הוא השיקול הביטחוני, השיקול הביטחוני שמבחינתי כמה שאפשר שצמוד לחומת המתחם של המעבר יהיה שטח יותר פתוח ונקי מכל דבר, מבחינתי ביטחונית זה מאפשר לי את השליטה עליו יותר טוב. גם באמצעות שטחי צילום של הימנעות משטחים מתים, יכולת המיפוי של האוכלוסיה מבעוד מועד, מי מגיע למעבר, השימוש בפלטפורמה של הבנין, לעלות עליו, לזרוק מטענים, לזרוק אבנים, לבצע ירי, כל דבר שאתם חושבים בהיבט הביטחוני, כמובן שמבחינתי הבנין הזה הוא מטרד ביטחוני." (עמ' 38 לפרוטוקול הדיון הראשון בהתנגדות). 56. אשר לטענות העותר לפיהן המבנה אינו "שולט" על סביבתו, וכי קיימים באזור בניינים גבוהים ממנו, הוסבר כי צמידות המבנה לחומת מסוף המעבר היא המהווה סיכון ביטחוני, ולא גובהו של המבנה. כן הוסבר כי היותו של בית דג'אני נטוש מגדילה את הסיכון הביטחוני הנשקף ממנו בהשוואה למבנים אחרים באזור, המשמשים בפועל למגורים (ראו והשוו: בג"ץ 2942/05 מנצור נ' מדינת ישראל, פסקה 33 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (26.10.2006)). נוכח השיקולים הביטחוניים המפורטים שהוצגו ונשקלו על ידי הוועדה המייעצת, העדיפה הוועדה המייעצת את עמדת גורמי הביטחון בעניין זה. נוכח הנתונים שהוצגו לפניה, אין לדעתי מקום להתערב בשיקוליה. בפרט נכון הדבר בהתחשב בנטל הכבד המוטל על העותר להראות כי עמדתו הינה עדיפה על גישתם של הגורמים האחראים לביטחון. העותר לא הרים את הנטל להראות כי חרף הנתונים שהציגו המשיבים, הסיכון הביטחוני הנשקף מבית דג'אני הינו זניח. מסקנה זו מתחזקת לנוכח העובדה כי העותר לא תמך את גישתו בחוות דעת מומחה מטעמו (השוו: עניין בית סוריק). על כן, אין מקום להתערבותנו בשאלת חיוניות ההפקעה מנקודת המבט הביטחונית. 57. הטעם הנוסף להפקעה הוא הרחבת מסוף המעבר לשם תפעולו ושיפור התנועה בו. כפי שציינו המשיבים, שטחו המזרחי של המבנה דרוש לצורך הוספת נתיב גישה נוסף למסוף המעבר (כך שבמקום נתיב גישה אחד למסוף המעבר יהיו שני נתיבים), ושטחו המערבי של המבנה דרוש לצורך הוספת כ-40 מקומות חניה. לא אכחד: בעיני מי שאינו מומחה לדבר עשויה להישאל השאלה אם יש צורך בכל כך הרבה מקומות חניה. מדובר, יש לזכור, בחניה קצרת טווח ושלא בתמורה. עם זאת, הצורך במקומות חניה נוספים פורט בדיוני הוועדה המייעצת כמו גם בדיון בפנינו. כפי שהסבירו המהנדסים מטעם המשיבים במהלך הדיון השני בהתנגדות, מגרש החניה במסוף משמש להורדה ולהעלאה של נוסעים בלבד (טרמינל "kiss and ride"), המגיעים בתחבורה ציבורית, בהסעות תלמידים או ברכבים פרטיים. כפי שצוין, בהסתמך על ניתוח התפלגויות התנועה, כבר היום קיים חסר במקומות החניה, חסר אשר ילך ויגבר עם הגידול הצפוי באוכלוסיה (עמ' 5-4 לפרוטוקול הדיון השני בהתנגדות). עוד צוין כי הצורך בהוספת מקומות חניה נוספים נלמד גם מניסיון העבר במסופי מעבר גדולים אחרים. כך, במעבר קלנדיה, אחד הגורמים ל"פקקים" במעבר היה מחסור במקומות חניה (עמ' 64-63 לפרוטוקול הדיון הראשון בהתנגדות). יתר על כן, הוסבר כי לאחר שתושלם בנייתו של הטרמינל הרגלי, הצורך בהורדה והעלאה של נוסעים יגדל באופן משמעותי. שכן, כאמור לעיל, כיום הנוסעים רשאים להישאר ברכב בעת חציית מסוף המעבר. אך, לאחר שתושלם בנייתו של הטרמינל הרגלי יידרשו כל הנוסעים ברכב (פרט לנהג) לרדת מהרכב ולעבור בטרמינל הרגלי. 58. טענותיהם של המשיבים נסמכו, בין היתר, על הדו"ח התנועתי שצורף לתגובתם לעתירה. כמתואר בדו"ח התנועתי, העובדה כי קיים כיום קיים נתיב גישה יחיד למסוף המעבר, יוצרת "צוואר בקבוק" תחבורתי. כפועל יוצא מכך, רמת השירות במעבר כיום נמוכה. הריסת בית דג'אני, כך נקבע בדו"ח התנועתי, ובניית נתיב גישה נוסף וחניות נוספות במקומו, תשפר באופן משמעותי את השירות במסוף המעבר (סעיפים 5.3-5.2 לדו"ח התנועתי). יצוין, כי הדו"ח התנועתי לא עמד בפני הוועדה המייעצת. עם זאת, משהופיעו בפני הוועדה המייעצת אנשי המקצוע שמומחיותם בהיבטים ההנדסיים והתחבורתיים של מסוף המעבר, לדעתי אין לייחס לכך משקל רב. עוד הדגישו המשיבים, כי הפקעת המבנה והריסתו לשם שיפור השירות במסוף המעבר, מתחייבת מפסק דינו של בית משפט זה בעניין ראס חמיס, אשר התנה את מידתיות תוואי גדר הביטחון באזור שועפט בכך שיתאפשר מעבר מהיר ויעיל בין צידה "המזרחי" של הגדר ליתר חלקי העיר ירושלים. 59. צרכים תפעוליים אלה, כמו גם התשתית העובדתית העומדת בבסיסם, נידונו בהרחבה בשני דיוניה של הוועדה המייעצת בהתנגדות העותר להפקעה. בפני הוועדה המייעצת הוצגו נתונים שונים בקשר לסוגיה זו, לרבות סקר תנועתי שערכו מהנדסים ומתכנני מסוף המעבר, אשר הראו כי שיפור בתנועה במסוף המעבר הינו חיוני לצמצום הפגיעה במרקם חייהם של המשתמשים בו. צוין בפני הוועדה המייעצת, כי ללא שיפור תנועתי זה, יתקשו המשיבים לעמוד בהתחייבות המדינה לפיה זמני ההמתנה במסוף המעבר יהיו קצרים וסבירים. לא מצאתי כי יש הצדקה להתערב במסקנתה של הוועדה המייעצת – שלא נסתרה – לפיה שטח המבנה דרוש לשם הגשמת צורך תפעולי חיוני. יצוין, כי העותר עצמו הסכים כי למצער קיים צורך תפעולי בחלקו המזרחי של המבנה. כך עולה מדברי נציגו של העותר ובא כוחו שהושמעו בפני הוועדה המייעצת: "שלום גולדשטיין [נציגו של העותר – מ"נ]: [...] כמי שמכיר את השטח ואת המקום הזה וכפי שאני חושב שאני מבין את הבעיה הביטחונית או התפעולית שיש במסוף הזה. הבעיה המרכזית להבנתי היא דרך הגישה, הכניסה פנימה לתוך המסוף שהיא צרה. ארז קמיניץ [חבר הוועדה המייעצת – מ"נ]: כן, אז אני חותך חלק מהבנין --- שלום גולדשטיין: את החלק של המוסך [החלק המזרחי של המבנה – מ"נ] אפשר לחתוך ואת כל יתר הבנין אתה משאיר, תוך כדי השארת כביש גישה אחורי לכניסות האחוריות של החנויות ולמעשה זה כבר קיים בשטח" (עמ' 19 לפרוטוקול הדיון הראשון בהתנגדות) (ההדגשה הוספה – מ"נ). "רנאטו יאראק [בא כוח העותר – מ"נ]: אז אני אומר, אם אין מנוס אלא להפקיע לענין המוסך, בשביל אותו מסלול נוסף או נתיב נוסף, בסדר, תעשו את המאמץ לצמצם לגמרי, אני עם כל הכבוד לא לגמרי השתכנעתי בצורך, לא שאני מחליט אבל אני מציג את זה לכם כדי שאתם תשקלו שבאמת מבחינה ביטחונית מוכרחים להרוס את החלק המערבי יותר של המבנה. יש הגיון מסויים בטענות לגבי המוסך עם הנתיב הנוסף, אני מוכן להסכים שפה זה יותר סביר [...]. (עמ' 74 לפרוטוקול הדיון הראשון בהתנגדות) (ההדגשה הוספה – מ"נ). סיכומם של דברים: לדעתי אין יסוד להתערב במסקנה כי הרחבת שטחו של מסוף המעבר הינה חיונית לשם הסדרת מעבר יעיל ונוח של תושבי שכונות רכס שועפט אל ירושלים (ראו והשוו גם לעניין אלראם (בפסקה 55 לפסק דינו של הנשיא א' ברק), שם נקבע כי על המדינה לדאוג לכך שייקבעו הסדרי מעבר ומשטר נגישות סבירים במסוף המעבר בקלנדיה, באופן המצמצם ככל האפשר את הפגיעה בתושבים הנדרשים לחצות את מסוף המעבר לירושלים). העותר, מצדו, לא הרים את הנטל הלא קל להראות כי הפקעת שטח המבנה אינה נדרשת לשם הגשמת צורך זה. האם הפגיעה בעותר מידתית? 60. כאמור לעיל, ביסוד הפקעת בית דג'אני עמדו שיקולים תפעוליים ושיקולים ביטחוניים שעניינם צמצום הפגיעה במרקם חייהם של המשתמשים במסוף המעבר. בנוסף, כפי שראינו, אין להתערב במסקנה כי הפקעת המבנה המסוים – בית דג'אני – חיונית לצורך הגשמת מטרות אלה. כמבואר, נדרש להוכיח גם כי ההפקעה תהיה מידתית. השאלה האם הפגיעה בעותר היא מידתית נבחנת באמצעות שלושת מבחני המשנה עליהם עמדנו לעיל. 61. השאלה הראשונה היא האם מתקיים קשר רציונאלי בין האמצעי למטרה. התשובה לשאלה זו היא בחיוב. כאמור לעיל, שטח המבנה מתאים ודרוש לצורך הציבורי שלשמו הופקע: מניעת סיכון ביטחוני במסוף המעבר ושיפור דרכי הגישה אליו לשם הקלה על המשתמשים בו. בכך מתקיימת התאמה בין האמצעי למטרה. 62. עיקר המחלוקת בין הצדדים נעוץ בקיומם של מבחני המידתיות השני והשלישי. על פי מבחן המידתיות השני נבחנת השאלה האם ישנו אמצעי שפגיעתו פחותה, פרט להפקעה במתכונת שנבחרה. על פי מבחן המידתיות השלישי נבחנת השאלה האם קיים יחס ראוי בין התועלת לציבור מהפקעת המקרקעין לבין הנזק לאזרח שהוא הבעלים של המקרקעין המופקעים (מידתיות "במובן הצר"). כפי שנקבע בעניין בית סוריק, מבחן המידתיות השלישי מיושם על דרך של השוואה ישירה בין היתרון הגלום בפעולה השלטונית לבין הנזק הנובע ממנה. אולם, ניתן גם להפעיל בחינה "יחסית", שמשמעותה השוואה בין הפעולה השלטונית הנבחרת לעומת חלופה אפשרית לה, שתועלתה פחותה במידה מסוימת מהפעולה השלטונית המקורית. אם השוואה זו תגלה כי הפחתה מסוימת ביתרון המושג מן הפעולה המקורית תבטיח הפחתה משמעותית בנזק הנגרם מן הפעולה המקורית – אזי תימצא הפעולה המקורית בלתי מידתית (עניין בית סוריק, בעמ' 840; ראו גם: עניין דאהריה, בפסקה 21 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן). 63. האם ההפקעה מושא העתירה שלפנינו מקיימת את מבחן המידתיות השני – מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה? לטענת העותר, מבחן המידתיות השני אינו מתקיים משום שניתן להשיג את התכלית הביטחונית והתפעולית העומדת ביסוד ההפקעה באמצעים אחרים. בהקשר זה, הציע העותר מספר חלופות אשר לטענתו יפחיתו את הפגיעה הצפויה בקניינו מחד, ויענו על הצרכים שביסוד ההפקעה מאידך. חלופות אלה נידונו במהלך שני הדיונים של הוועדה המייעצת בהתנגדותו של העותר להפקעה. 64. החלופה המרכזית שהציע העותר הייתה כי רק חלקו המזרחי של המבנה – הדרוש לצורך הרחבת נתיב הגישה למסוף המעבר – יופקע וייהרס, חלקו המערבי של המבנה יישאר על כנו, ומקומות החניה הנוספים ייבנו על גג המבנה. לחלופין, הוצע לבנות מבנה טרומי דו-קומתי (חניה בקומות) או לנצל את השטח הקיים בין חומת מסוף המעבר למבנה לשם הרחבת מקומות החניה הקיימים. אולם, נמצא כי בנייה על גג המבנה אינה אפשרית לנוכח מאפייניו הפיזיים; כי מבנה טרומי אינו מתאים לחניה קצרת טווח; וכי השטח הפנוי בין חומת מסוף המעבר לבין המבנה אינו מספק. יתר על כן, פתרונות אלה, המבוססים על הותרת החלק המערבי של המבנה על כנו, טומנים בחובם חיסרון ביטחוני: הותרת חלקו המערבי של המבנה בסמוך למסוף המעבר "מתנגשת" עם התפיסה הביטחונית לפיה סביבתו הקרובה של מסוף המעבר צריכה להיות "פתוחה" ככל האפשר, על מנת לאפשר שליטה צבאית וביטחונית טובה יותר. בנוסף, כאמור לעיל, חלקו המערבי של המבנה מהווה נקודת תורפה ביטחונית שלא ניתן להשלים עם קיומה. גישה זו של גורמי הביטחון לא נסתרה על ידי העותר, וממילא יש ליתן לעמדתם בנדון משקל רב, כבעלי מומחיות בתחום זה וכמי שנושאים באחריות הביטחונית (עניין ראס חמיס, בפסקה 22 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש). כן הוצע על ידי העותר כי הוא עצמו יפעיל את החניון במסוף המעבר. אך, גם אפשרות זו נדחתה שכן שיקולים ביטחוניים אינם מאפשרים את הפעלת החניון במקום על ידי מפעיל פרטי. זאת ועוד: נוכח העובדה כי המעבר במסוף המעבר נכפה על תושבי אזור שועפט, נטען כי מן הראוי שהם לא יידרשו לשלם על חניה במקום. 65. חלופה נוספת שהוצעה הייתה כי חלקו המרכזי של המבנה לא יופקע. בחלק זה של המבנה, טען העותר, ניתן יהיה להפעיל מרכז מסחרי. ואולם, כאמור, עמדת המשיבים היא כי שיקולים ביטחוניים ותפעוליים אינם מאפשרים שימוש מסחרי במבנה, הממוקם בסמיכות למסוף המעבר. עמדה זו של המשיבים, נסמכה בין היתר על ניסיון העבר במסוף המעבר בקלנדיה, שם רוכלים שנהגו לפעול באזור המחסום גרמו לפקקי תנועה (עמ' 64 לפרוטוקול הדיון הראשון בהתנגדות). זאת ועוד: עמדתם של מומחי המשיבים הייתה כי הריסה חלקית של המבנה עשויה לגרום לזעזוע במבנה כולו (ראו: סעיף 12.2 להחלטת הוועדה המייעצת, מש/25). 66. הוועדה המייעצת שקלה אפוא חלופות שונות להפקעה מלאה או חלקית של בית דג'אני. נציגי הוועדה המייעצת אף עמדו על כך כי גורמי הביטחון יציגו בפני הוועדה המייעצת מסמכים ופרטים נוספים בקשר להיתכנות של חלופות אחרות חלף הפקעת המבנה – כולו או חלקו. חלופות אלה נמצאו על ידי המשיבים בלתי ישימות. העותר, מצדו, לא הביא ראיות המראות אחרת כדוגמת חוות דעת מומחה. בין החלופות שנשקלו, נידונה גם האפשרות ל"מימוש עצמי" של מטרות ההפקעה (הפעלת החניון על-ידי העותר). ואולם, כמפורט לעיל, העותר לא הרים את הנטל להראות כי חלופה זו היא בת-ביצוע (ראו והשוו: עניין נוסייבה, בעמ' 82). על כן, מסקנתי היא כי ההפקעה מושא העתירה שלפנינו מקיימת את מבחן המידתיות השני. 67. באשר למבחן המידתיות השלישי – מבחן המידתיות במובן "הצר" – יש לבחון האם הפגיעה הנגרמת לעותר עומדת ביחס סביר וראוי לתועלת הצומחת ממנה. האיזון בין השיקולים המתנגשים מחייב לשקול את זכויותיהם של כל מי שעשוי להיפגע מגדר הביטחון (ראו: עניין אלראם). 68. בחינת הפגיעה בעותר אל מול הצורך הביטחוני והתפעולי שבהרחבת מסוף המעבר, מעלה כי הפגיעה בעותר היא מידתית. בענייננו, הפקעת בית דג'אני תאפשר לשפר באופן משמעותי את הגישה למסוף המעבר ותקל על תושבי רכס שועפט אשר גישתם אל מקום עבודתם, אל מרכזי שירותים ואל מוסדות חינוך נפגעה עקב בניית גדר הביטחון באזור שועפט. בכך גם תקוים הנחיית בית משפט זה בעניין ראס חמיס, לפיה זמני ההמתנה במסוף המעבר צריכים להיות קצרים וסבירים (ראו גם: עניין בית סוריק, בעמ' 860, שם התייחס בית המשפט לצורך בהקמת מעברים בין הצד האחד של הגדר לצידה האחר, על מנת להקטין את הפגיעה באוכלוסיה המקומית; כן ראו: עניין אלראם, בפסקה 55 לפסק דינו של הנשיא א' ברק, ועמדתי בעניין אלראם). בנוסף, מיקומו של בית דג'אני הופך אותו לנקודת תורפה ביטחונית. מנגד, חומרת הפגיעה בעותר אינה קיצונית. בית דג'אני הוא מבנה מסחרי העומד בשיממונו שנים ארוכות, אשר תמורת הפקעתו צפוי העותר לקבל פיצוי (בכפוף להוכחת זכויותיו במבנה). בשונה ממבנים אחרים באזור, אין מדובר במבנה המאוכלס למגורים. העותר הסביר כי עד כה לא עשה שימוש מלא במבנה משום שגורמים עבריינים פלשו אליו, וכי בשנים האחרונות נוהלו מגעים עם עיריית ירושלים לשם השכרת המבנה. יצוין כי אי-השימוש במבנה במשך שנים ארוכות מעלה תמיהה, ולוּ רק לנוכח העובדה כי בחלקו המזרחי של המבנה פועל מוסך אותו מפעיל דייר מוגן. ועוד: לדעתי ההפקעה מושא העתירה – במתכונתה הנוכחית – צולחת גם את הבחינה "היחסית". שכן, הגם שהחלופות המוצעות על ידי העותר מצמצמות במידה מסוימת את הפגיעה בקניינו, הרי שהסיכון הביטחוני בהן הוא רב. עניינים נוספים האם התנהלות המשיבים עלתה כדי הבטחה מנהלית? 69. כאמור לעיל, העותר טען כי המשיבים התחייבו בפניו כי לא יפקיעו את בית דג'אני, וכי התחייבות זו עולה כדי הבטחה מנהלית מחייבת. על כן, טען העותר, המשיבים מנועים כעת מלבצע את ההפקעה. דין טענות אלה להידחות. העותר אינו מביא תימוכין עובדתיים לטענותיו כי המשיבים התחייבו בפניו כי בית דג'אני לא יופקע, זולת עמדת המדינה ופסק דינו של בית משפט זה בעתירה הראשונה. ואולם, מעיון בתגובת המדינה לעתירה הראשונה עולה כי כל שהוצהר על-ידה היה כי צווי התפיסה מושא העתירה הראשונה אינם כוללים את המבנים שבחזקתו של העותר, מבלי להתחייב לכך שבעתיד לבוא יישאר המצב בשטח כפי שהוא. אומנם, המדינה ציינה בתגובתה את הניסיון להגיע להסכמה עם העותר, לפיה העותר לא יתנגד לצווי התפיסה אם המבנים בחזקתו לא ייפגעו. אך, עובדה זו צוינה במסגרת תיאור כללי של השתלשלות העניינים הרלוונטית, ולא כהצהרה מחייבת. עמדה זו הובעה גם בפני הוועדה המייעצת, שם הזכירה המדינה את הניסיון להגיע להסכמה זו עם העותר, אך ציינה כי ניסיון זה לא עלה יפה (עמ' 59 לפרוטוקול הדיון הראשון בהתנגדות). יתר על כן, בהמשך לתיאור העובדות במסגרת התגובה לעתירה הראשונה, הוסיפה וציינה המדינה כי הבהירה לעותר כי בית דג'אני מהווה נקודת תורפה ביטחונית, וכי בכפוף להוכחת בעלותו של העותר על המבנה, נכונה מערכת הביטחון לבחון את אפשרות שכירת המבנה או רכישתו. על כן, אין בתגובתה של המדינה לעתירה הראשונה בגדר התחייבות שלא להפקיע את בית דג'אני בעתיד. גם בדיון על-פה שהתקיים בעתירה הראשונה לא הזכיר מי מהצדדים כי המדינה התחייבה לכאורה שלא לפגוע במבנה. אשר לפסק דינו של בית משפט זה בעתירה הראשונה: בגוף פסק הדין צוין כי העותר לא התנגד לצווי התפיסה, בתנאי שהמבנים בחזקתו לא ייפגעו. אולם, גם בכך אין כדי לעגן התחייבות של המדינה שלא להפקיע את בית דג'אני. בית משפט זה ציין את קיומו של ההסכם האמור כחלק מתיאור העובדות, ולא קבע כי לעובדות אלה יש השלכות לעתיד בנוגע ליכולתה או אי יכולתה של המדינה להפקיע את בית דג'אני. 70. מעבר לאמור עד עתה, בעתירה שלפנינו הבהיר העותר כי הוא מעולם לא הסכים להוצאת צווי התפיסה. העותר לא יכול היה להניח אפוא כי ניתנה לו הבטחה מחייבת לפיה בית דג'אני לא ייפגע. זאת, משום שהתחייבות זו הותנתה בכך שהעותר לא יתנגד להוצאת צווי התפיסה. על כן, לא ניתן לקבוע כי ניתנה לעותר התחייבות בעלת תוקף משפטי (ראו והשוו: בג"ץ 135/75 סאי-טקס קורפוריישן בע"מ נ' שר המסחר והתעשייה, פ"ד לו(1) 673 (1975); עע"ם 5666/09 עיריית פתח תקווה נ' ישיר איי.די.איי חברה לביטוח בע"מ, עמדתן של הנשיאה ד' ביניש והשופטת א' פרוקצ'יה (21.6.2011)). בבחינת למעלה מן הצורך, יצוין כי גם אם הייתה ניתנת התחייבות כנטען, היה קושי רב באכיפתה, שכן רשות מינהלית אינה יכולה להתחייב לעשות דבר המנוגד לתפקידה הציבורי. מקום שטובת הכלל מחייבת הפקעת מקרקעין, התחייבות שלא להפקיע תהא מנוגדת לטובת הציבור. לפיכך, בדרך כלל לא יהיה זה מן הראוי לאוכפה (ראו: בג"ץ 30/51 בלבן נ' עירית ת"א, פ"ד ו 257, 260 (1952); נמדר, בעמ' 131-130; לריכוך העמדה לפיה אין לאכוף התחייבות בלתי חוקית של רשות מינהלית ראו למשל: בג"ץ 9634/08 מועצה אזורית חוף השרון נ' שר הפנים, פסקאות 31-27 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (5.10.2009)). זכות הטיעון 71. העותר טען גם לפגיעה בזכות הטיעון. זאת, על רקע העובדה כי הוועדה המייעצת ערכה סיור בשטח בלא השתתפות של העותר או באי כוחו. 72. כאמור לעיל, ביום 14.10.2010 סיירה הוועדה המייעצת באזור מסוף המעבר. סיור זה התקיים לפני שהוגשה התנגדות העותר להפקעה, ולפני הדיון של הוועדה המייעצת בבקשת ההפקעה (אשר התקיים, כזכור, ארבעה ימים לאחר הסיור). העותר הלין על כך שלא התאפשר לו לקחת חלק בסיור, וטען כי שלא בצדק ציינה הוועדה המייעצת במכתבה לשר האוצר מיום 15.8.2012, אליו צורפה המלצת הוועדה לדחות את התנגדות העותר, כי העותר ובאי כוחו נכחו בסיור הנזכר. לטענת העותר, קיומו של הסיור מבלי שהיה נוכח בו פגע בזכות הטיעון שלו באופן המצדיק את ביטולה של החלטת שר האוצר. המשיבים, מצדם, הודו כי נפלה טעות במכתב מטעמה של הוועדה המייעצת לשר האוצר, והם הצרו על כך. עם זאת, לטענתם, הן טעות זו הן היעדרותו של העותר מן הסיור אינם מהווים פגמים המצדיקים את ביטול החלטתו של שר האוצר. במקרה זה, לדעתי הצדק עם המשיבים. 73. על פי פקודת הקרקעות, השלב בו זכאי המתנגד להשמיע את טענותיו הוא, ככלל, לאחר שפורסמה הודעה על ההפקעה (ראו: סעיף 5א לפקודת הקרקעות). על כן, לפי פקודת הקרקעות, אין זכות קנויה למתנגד להיות צד להליכי ההפקעה, בטרם פורסמה הודעה כאמור. בענייננו, הסיור של הוועדה המייעצת באזור מסוף המעבר נערך לפני שפורסמה הודעה על ההפקעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות. על כן, היעדרותו של העותר מסיור זה לבדה, אינה נוגדת את חובת השמיעה בפקודת הקרקעות (ראו והשוו גם: סעיף 4(1) לפקודת הקרקעות המאפשר לשר האוצר ולמורשים לבצע פעולות מקדימות כדי לברר האם קרקע המיועדת להפקעה מתאימה לצורך ציבורי מסוים). מכל מקום, טענותיו של העותר, באי כוחו ונציגו נידונו באריכות בפני הוועדה המייעצת, במהלך שתי ישיבות ממושכות. יתר על כן, מפרוטוקול הדיונים עולה כי העותר ידע על כך שהתקיים סיור בשטח לפני הגשת התנגדותו להפקעה, ואף התאפשר לו להגיב על ממצאים מסיור זה (ראו בעמ' 20, 22 לפרוטוקול הדיון הראשון בהתנגדות). עוד הבהירו המשיבים כי ככל שמתנגד להפקעה מבקש סיור נוסף בשטח, אין מניעה להיענות לבקשתו, ככל שנסיבות העניין מצדיקות זאת. בענייננו, העותר לא עמד על כך שיתקיים סיור נוסף, על אף שידע כאמור על קיומו של הסיור הראשון. אומנם, במהלך הדיון השני בהתנגדות ציין נציגו של העותר, מר גולדשטיין, כי העותר "מוכן" לכך שיתבצע סיור בשטח. וזאת, על מנת שחברי הוועדה המייעצת יוכלו להתרשם מהחלופות המוצעות להפקעה (עמ' 20 לפרוטוקול הדיון השני בהתנגדות). עם זאת, מפרוטוקול הדיונים עולה כי באי כוחו של העותר ואף העותר עצמו לא עמדו על כך. מכל מקום לעותר ניתנה הזדמנות מלאה לשטוח את טענותיו כנגד הפקעת המבנה, וזכות הטיעון שלו – מוצתה. 74. אשר למכתבה של הוועדה המייעצת לשר האוצר, הרי שאין חולק כי נפלה בו טעות. אכן, מטעויות מסוג זה יש לעשות כל מאמץ להימנע. אולם, מלבד המכתב האמור, עמדה בפני שר האוצר החלטת הוועדה המייעצת במלואה, בה פורטו נימוקיה לדחיית התנגדותו של העותר. נימוקים אלה נסמכו בעיקרם על עמדת המומחים מטעם המשיבים, ולא על ממצאי הסיור בשטח. על כן, אין בפגם האמור לדעתי כדי להביא לביטולה של החלטתו של שר האוצר. פיצויים 75. הוועדה המייעצת המליצה לשר האוצר כי תשלום הפיצויים בגין ההפקעה מושא העתירה שבפנינו יידחה עד לאחר שייקבעו בעלי הזכויות במקרקעין. כפי שנראה, החלטתה של הוועדה המייעצת לפיה מועד מתן הפיצויים יידחה עד לבירור זהות בעלי הזכויות במקרקעין הינה סבירה ועולה בקנה אחד עם הדין. סעיף 9א(א) לחוק לתיקון דיני הרכישה לצרכי ציבור, התשכ"ד-1964 (להלן – החוק לתיקון דיני הרכישה), קובע את המועד בו זכאי בעל זכות שהופקעה לקבל פיצויים בגין הפקעת זכותו: תשלום הסכום שאינו שנוי במחלוקת 9א. (א) תוך תשעים יום מיום שקיבל רוכש הזכויות את ההחזקה במקרקעין או מיום איתור בעל הזכויות, לפי המאוחר ביניהם, רוכש הזכויות ישלם לבעל הזכויות שנרכשו, על חשבון פיצויים המגיעים בשל רכישת שווי הזכויות, את סכום הפיצויים שאינו שנוי במחלוקת. 76. על פי סעיף זה, על הרשות המפקיעה לשלם את סכום הפיצויים שאינו שנוי במחלוקת תוך 90 ימים מיום שקיבל רוכש הזכויות את ההחזקה במקרקעין או מיום איתור בעל הזכויות, לפי המאוחר. מלוח התביעות שצירף העותר לעתירה (נספח 5 לעתירה) עולה כי אדם נוסף ששמו סלימאן מחמד טאהר אלדג'אני טוען אף הוא לזכויות במקרקעין מושא העתירה. כמו כן, בעבר הוגשה למשרד הביטחון תביעה סותרת בקשר למקרקעין מושא העתירה על ידי אחותו של העותר, ששמה עבלה מחמד דאוד קליבו-דג'אני. המחלוקת בין העותר לאחותו עולה ממכתב מטעם גורמי הביטחון לגב' דג'אני, בו צוין כי התקבלו טענות סותרות בדבר הבעלות על חלק מהמקרקעין אשר משמשים להקמת מסוף המעבר. על כן, התבקשה גב' דג'אני ליישב את המחלוקות בינה לבין העותר ובני משפחתו באשר לבעלות על המקרקעין (מכתב מיום 10.6.2008, מש/10). משקיימת מחלוקת על הבעלות בשטח המבנה – כולו או חלקו – ניתן לדחות את תשלום הפיצויים עד לבירור זהותו של בעל הזכויות (ראו והשוו: ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות – מדינת ישראל, פסקה 20 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן (21.3.2007); קמר, בעמ' 436-432). יתכן והעותר יכול היה לקצר את הדרך בעניין זה, לו הסכים לכך שהמשיבים ירכשו את המבנה. הוא לא עשה כן וזאת זכותו. אולם, העובדה שהעותר הגיש עתירה על ההפקעה – אותה יש בסופו של יום לדעתי לדחות – אינה יכולה להוות מנוף לקבלת פיצויים שלא בדרך הרגילה. סוף דבר 77. מהטעמים המפורטים לעיל, לדעתי יש לדחות את העתירה ולבטל את צו הביניים. 78. בנסיבות העניין לא יהיה צו להוצאות. המשנָה לנשיא השופטת ד' ברק-ארז: על-פי שורת הדין, אני מסכימה לפסק דינה של חברתי המשנה לנשיא מ' נאור. עם זאת, אני סבורה כי לפנים משורת הדין, טוב היו עושים המשיבים לו מצאו דרך לצאת לקראתו של העותר, ולו במידת מה, כך שההפקעה תצא לפועל באופן שייתן מענה לשאיפתו להשתלב באופן השימוש בשטח המופקע. כפי שהסבירה חברתי, הפקעת הקרקע עומדת במבחנים המשפטיים במקרה זה, ועל-פי ההסברים שקיבלנו, ועוד ניתנו קודם לכן לוועדה המייעצת, היא תסייע לא רק לשמירה על ההיבטים הביטחוניים של קו התפר, אלא גם לתפעול המעבר באופן שיהיה פונקציונאלי ונוח יותר מהיבטם של תושבי האזור. זאת ועוד: יישומו של מבחן המידתיות מתחשב, במקרה זה, גם בכך שההחלטה מתייחסת לנכס מסחרי, שרובו נטוש כבר למעלה מעשרים שנה. אפשר כי אילו היה מדובר בנכס מסחרי פעיל, ולא כל שכן בבית מגורים, הייתה מתחייבת הכרעה שונה – כאשר היו נבחנות זו לעומת זו הפגיעה הכרוכה בהחלטה אל מול התועלת היחסית הצומחת ממנה. כפי שהובהר בהרחבה בדיון אותו ערכה חברתי בפסק דינה, השטח שעליו עומד המבנה מיועד לשמש כאזור חנייה לתקופות קצרות – לצורך הורדה והעלאה של נוסעים, לצידו של מסוף המעבר, כאמור לרווחת העוברים במקום. השיקולים שעמדו ביסוד ההפקעה, כמו גם החלופות לה, נבחנו בהרחבה על ידי הוועדה המייעצת, וכפי שציינה חברתי, אין עילה להתערב בהחלטה שהתקבלה ונבחנה באופן רציני על-ידי ועדה זו. למעשה, דומה שכעת אף העותר אינו חולק על הצורך בהפקעה, והמחלוקת נסבה בעיקר על היקפה, כמו גם על אפשרותו של העותר להשתלב בתוכנית החדשה. כפי שהוסבר לנו, העותר היה חפץ להפעיל אזור מסחרי או פעילות אחרת במקום שבו עומד המבנה, שישרתו את מסוף המעבר לאחר השלמת ההפקעה. אכן, החלופות השונות נבחנו על-ידי הוועדה. אולם, בשים לב לחשיבות הנודעת להגנה על זכות הקניין, דומה שטוב היו עושים המשיבים אילו היו נותנים דעתם פעם נוספת לאפשרות זו. כמובן, אין בדברים אלה משום נקיטת עמדה לגופו של עניין, לאחר בחינה נוספת של הדברים, ככל שיוחלט עליה. ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: אני מסכים לפסק דינה של חברתי המשנָה לנשיא מ' נאור ולהערותיה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של המשנָה לנשיא מ' נאור. ניתן היום, ‏כ"ד באב התשע"ג (‏31.7.2013). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13009590_C07.doc עע מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il