חוסין אחמד עבידאת נ. הועדה המקומית לתכנון ובניה-ירושלים

פסק-דין בתיק ע"א 9569/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9569/04 ע"א 10127/04 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת א' חיות המערערים בע"א 9569/04 והמשיבים 2-3 בע"א 10127/04: 1. חוסין אחמד עבידאת 2. מחמוד עלי המערערים בע"א 10127/04 ומשיבים בע"א 9569/04: 1. יונס זחאיקה 2. כמאל זחאיקה 3. עיסא ראיד 4. שהין חסן זחאיקה 5. עליה חמדאן זחאיקה 6. עבד זחאיקה 7. עיזבון המנוח עלי סרי נ ג ד המשיבים בע"א 9569/04: 1. הועדה המקומית לתכנון ובניה-ירושלים 2. יונס זחאיקה 3. מחמוד זחאיקה 4. כמאל זחאיקה 5. כמאל יוסף מחמוד זחאיקה 6. עיסא ראיד 7. מחמוד עבידאת 8. שהין חסן זחאיקה 9. מחמוד חוסין זחאיקה 10. אחמד עיד זחאיקה 11. עליה חמדאן זחאיקה 12. עלי חמדאן סלאמה 13. סרי עלי 14. עלי מוסא סורי 15. עבד זחאיקה 16. עבד חסן שאהין 17. עלי אחמד עבידאת ערעור על פסק דין חלקי של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 22.8.04 בה.פ. 2173/03 שניתן על-ידי כבוד השופט ד' חשין תאריך הישיבה: ו' בתמוז התשס"ה (13.7.2005) בשם המערערים בע"א 9569/04 והמשיבים 2-3 בע"א 10127/04: עו"ד אליאס חורי, עו"ד סעיד עיאליה בשם המערערים בע"א 10127/04 ומשיבים בע"א 9569/04: עו"ד מוהנד ג'בארה בשם המשיבה 1 בע"א 9569/04 ובע"א 10127/04: עו"ד אילנית מיכאלי פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. לפנינו שני ערעורים על פסק דינו החלקי של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט ד' חשין). בגדרי פסק הדין הוחלט כי הועדה המקומית לתכנון ולבנייה בירושלים (להלן: המשיבה או הועדה) זכאית לקבל צו למסירת חזקה במקרקעין מופקעים מכוח סעיף 8 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: פקודת ההפקעות), המוחזקים על ידי כלל המערערים. רקע עובדתי 2. בלב פסק הדין עומד הביצוע של תב"ע 4558 (להלן: התכנית) החלה על שטח של 115 דונם המצויים במורדות הצפוניים-מזרחיים של שכונת ארמון הנציב באזור השכונות סילואן, ג'בל מוכבר ומקטל שכטור. מטרתה הסופית של התכנית היא הקמת שכונה בת כ-550 יחידות דיור זאת תוך שימוש במנגנון של איחוד וחלוקה מחדש של חלקים מהקרקע. התכנית כוללת את הפקעתם של כל השטחים המיועדים לצורכי הציבור תוך רישומם תחת שם עיריית ירושלים. התכנית אושרה בהליך מקוצר על בסיס הוראות חוק הליכי תכנון ובנייה (הוראת שעה), התש"ן-1990 (להלן: הוראת השעה), וביום 12.5.1994 פורסמה הודעה על אישור התכנית. המערערים בשני הערעורים מחזיקים בשטחים הכלולים בתכנית. בשנת 1999 קיבלה חברת דיגל השקעות ואחזקות בע"מ (להלן: החברה) היתר בנייה לגידור השטחים שבתחום התכנית. ביום 3.6.2002 נכנסה החברה לשטח כדי לגדרו אולם עקב פנייתם של חלק מהמערערים לבית משפט השלום בירושלים, ניתן צו מניעה זמני בו הורה בית המשפט לחברה להימנע מביצוע עבודות כלשהן בשטח המוחזק על ידי המערערים. כעבור זמן מה פקע היתר הבנייה של החברה ולא חודש שוב. במקביל, ביקש וקיבל המערער 1 בע"א 9569/04, (להלן: עבידאת) ביום 19.6.2002, צו מניעה זמני מבית משפט השלום, האוסר על החברה להיכנס לשטח שבמחלוקת. בעקבות הקשיים בקבלת ההחזקה בקרקע מידי המערערים ולנוכח הצורך הדחוף בהעברת הקרקע לידי היזמים לצורך פיתוחם, החליטה המשיבה על הפקעתה בהתאם להוראות ההפקעה שנקבעו בתכנית. לפיכך, ביום 12.9.2002 פרסמה המשיבה הודעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת ההפקעות בדבר כוונתה להפקיע את הקרקע המוחזקת על ידי המערערים (להלן: המקרקעין המופקעים). בעקבות הודעה זו הגישה המשיבה בקשה ביום 22.6.2003 לפי סעיף 8 לפקודת ההפקעות לקבלת צו למסירת המקרקעין המופקעים. ביום 27.10.2003 הגישה המשיבה לבית המשפט המחוזי, בקשה לצו הריסה לפי סעיף 212(5) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה), להריסת ביתו עבידאת. פסק הדין של בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי בירושלים קיבל בסופו של יום את טענת המשיבה וקבע כי היא זכאית לקבל צו למסירת חזקה במקרקעין המופקעים, תוך שהוא דוחה את טענות המערערים נגד חוקיות התכנית ונגד חוקיות ההפקעה. בית המשפט פתח את דיונו בשָאלו, מהו היקף הדיון המותר בבקשה לפי סעיף 8 לפקודת ההפקעות. בקבלו את עמדת המערערים, קבע בית המשפט כי ניתן לדון בטענות נגד חוקיות התכנית שבבסיס ההפקעה גם בדיון למסירת המקרקעין על פי סעיף זה, זאת על אף שמדובר בתקיפה עקיפה ומאוחרת של התכנית. בשלב הבא התייחס בית המשפט לטענות בעניין חוקיות התכנית. הטענה המרכזית בפי המערערים היתה כי התכנית התקבלה בחוסר סמכות שכן לפי סעיף 4(א) להוראת השעה, יש צורך בהסכמה של "שלושה רבעים ממספר בעלי המגרשים שבתחום התכנית" בכדי שניתן יהיה להחליט בדבר איחוד וחלוקה של מגרשים ללא הסכמת הבעלים, ואילו לטענת המערערים, המשיבה לא עמדה בתנאי זה. בית המשפט הסכים עם המערערים כי על פי פרשנות הצדדים לסעיף דהיינו דרישת הסכמת הבעלים של 75 אחוז מן השטח, הרי שהמשיבה לא עמדה בתנאי זה שכן ככל העולה מהפרוטוקולים של ישיבות הועדה לא היתה הסכמה מלכתחילה של העירייה. היות והעירייה מחזיקה ביותר מרבע מהשטח הרי שהיעדר הסכמתה מביא לאי עמידה בתנאי הסף של הסעיף. בפסקה 12 לפסק הדין מניח בית המשפט פתח להכשרת החלטת המשיבה וזאת על סמך פרשנות אלטרנטיבית לזו של הצדדים. על פי פרשנות זו, הדרישה שבסעיף 4(א) להוראת השעה היא דרישה ל-75 אחוז ממספר בעלי הקרקע ולא דרישה להסכמת הבעלים של 75 אחוז מהקרקע. במקרה דנן היתה הסכמה של 75 אחוז ממספר בעלי הקרקע היות והיזמים מהווים שלושה רבעים והעירייה רבע אחד. בית המשפט המחוזי לא הכריע בדבר הפרשנות הראויה ואף היה מוכן להניח כי החלטת המשיבה התקבלה בחוסר סמכות אולם בבואו לבחון את התרופה לפגם זה פנה אל כלל התוצאה היחסית. בכדי להכריע בדבר ההפעלה המתאימה של כלל זה שקל בית המשפט את מאפייני החריגה מסמכות במקרה הנוכחי. מחד מדובר בחריגה מסמכות פונקציונאלית ועל כן בחריגה בעלת חומרה יתירה. מנגד מדובר בתקיפה עקיפה של החלטה מנהלית שהיא בגדר צו אישי הפוגע ישירות במערערים. בית המשפט הכריע כי המערערים היו מודעים לתכנית ממועד הפקדתה בשנת 1994 ובכך דחה את טענת עבידאת כי לא ידע על התכנית עד ליוני 2002. לגבי המערער 2 בע"א 9569/04 (להלן: מחמוד-עלי) נותר בית המשפט בספק לגבי השאלה האם אכן ידע על דבר התכנית מיום הפקדתה כיֶתר המערערים. מכל מקום קבע בית המשפט כי לכל היותר ידע מחמוד-עלי על התכנית החל מיום 3.6.2002 כאשר החברה נכנסה לגדר את השטחים השונים, דהיינו כשנה לפני הגשת הבקשה בפני בית המשפט. משעה שהמערערים היו מודעים לתכנית הפוגעת בהם ישירות ומשלא תקפו אותה בסמוך למועד קבלתה ובמישרין (בפנייה לבית המשפט או לבית המשפט הגבוה לצדק) אלא כעבור זמן רב (כ-9 שנים) ובעקיפין, הרי שהתרופה לפגם החריגה מסמכות נחלשת. עוד ציין בית המשפט כי המערערים בע"א 10127/07 אף תמכו בתכנית בסברם כי תיטיב עימם. משכך קבע בית המשפט כי אין המערערים זכאים כעת לסעד של ביטול התכנית. בית המשפט דחה בקצרה טענות נוספות שהועלו כנגד חוקיות התכנית. בין היתר קבע בית המשפט כי למטרת הוראת השעה ניתנה בפסיקה פרשנות מרחיבה ועל כן אין פגם בכך שהתכנית אינה מיועדת לעולים חדשים. 4. לאחר הסרת המכשול בדבר חוקיות התכנית, עבר בית המשפט לדון בשאלת חוקיות ההפקעה ותקפותה. לטענת המערערים החלטת המשיבה על הפקעת הקרקע היא בלתי סבירה שעה שעומד בפניה המנגנון של איחוד וחלוקה במסגרתו מתבצעת הפרשה לצרכי ציבור. היות ואל מול הצורך הציבורי עומדת זכות הקניין של המחזיקים בקרקע הרי שראוי היה לבחור בחלופה בעלת הנזק המזערי למערערים, היא החלופה של איחוד וחלוקה. בית המשפט קבע כי עבור המערערים אין הבדל משמעותי בין החלופה של איחוד וחלוקה לבין חלופת ההפקעה שכן לכאן ולכאן שמורה בידם הזכות לדרוש פיצויים בגין פגיעה בעקבות ההפרשה לצרכי ציבור. לעומת זאת, עבור המשיבה ישנה עדיפות בולטת לחלופת ההפקעה שכן היא מקנה לה זכות לקבלת צו מסירה לפי סעיף 8 לפקודת ההפקעות. בית המשפט הוסיף וקבע כי לא הוכח ניגוד עניינים בבסיס ההחלטה על ההפקעה. עוד דחה בית המשפט טענות שונות בדבר השתהות המשיבה בהוצאה לפועל של התכנית, ובדבר אי עמידה בתנאים של סעיפים 5 ו-7 לעניין מסירת הודעה אישית וכן בדבר היעדרו של צורך ציבורי המצדיק הפקעה בטרם בירור מיהות הבעלים של המקרקעין. 5. בשלב האחרון דן בית המשפט בתנאים למסירת השטח המוחזק בידי המערערים לידי המשיבה. בית המשפט קבע כתנאי למתן הצו את קיומו של דיון במעמד הצדדים לעניין מינוי שמאי שישום את זכויות המשיבים כמחזיקים בקרקע, לצורך תשלום פיצויים. כמו כן לעניין ביתו של עבידאת, התנה בית המשפט את מסירת הבית בתשלום פיצויים על ידי המשיבה. לסיכומו של עניין נעתר בית המשפט לבקשת המשיבה בקובעו כי היא זכאית לקבל צו למסירת המקרקעין שבהחזקת המערערים בכפוף לתנאים שצוינו לעיל. טענות המערערים בע"א 10127/04 וע"א 9569/04 6. המערערים בע"א 10127/04 וע"א 9569/04 מחזיקים בחלק משטחי התכנית המיועדים להפקעה. שתי קבוצות המערערים מיוצגות בנפרד אולם הינן בעלות אינטרסים משותפים לרוב, ועל כן לשם הנוחיות מצאתי לנכון לאחד את טענותיהן, למעט כמה טענות חריגות אשר יצוינו בנפרד בשם אומרַם. עוד יצוין כי לאחר הגשת הערעור, הגיעו המשיבה, היזמים והמערערים 1-6 בע"א 10127/04 להסדר פשרה. במסגרת ההסדר, הסכימו המערערים 1-6 להעביר את החזקה על השטח שבידיהם לידי המשיבה ומנגד התחייבו היזמים לשלם פיצוי של 50,000 דולר לכל אחד מהמערערים 1-3. כמו כן התחייבו היזמים לחבר את בתי המערערים 1-3 לקו ביוב במקום בורות הספיגה ולדאוג לדרך גישה מוטורית לבית מגוריו של המערער 3. על כן בע"א 10127/04 נותר מערער 7, הוא עזבון המנוח עלי סרי המחזיק במגרש 30 בתכנית. המערערים טוענים טענות משלוש קבוצות כנגד הכרעת בית המשפט המחוזי: טענות כנגד חוקיות התכנית; טענות כנגד חוקיות ההפקעה; וטענות כנגד התנאים למסירת המקרקעין. כנגד חוקיות התכנית טוענים המערערים כי משעה שבית המשפט קבע כי לא היתה הסכמת הבעלים של 75 אחוז מהקרקע הרי שהיה עליו לקבוע באופן מפורש כי ההחלטה של המשיבה התקבלה בחוסר סמכות. במקום זאת העדיף בית המשפט לפנות לפרשנות אלטרנטיבית לסעיף 4(א) להוראת השעה כדי להצדיק את החלטת המשיבה. לדידם, מהַלכו של בית המשפט בעייתי מכמה בחינות. ראשית בית המשפט בעצמו ציין כי הפרשנות האלטרנטיבית לא היתה הפרשנות המוסכמת על הצדדים עצמם. בנוסף, במהלך הדיון בבית המשפט לא נשמעו טיעוני הצדדים לעניין הפרשנות האלטרנטיבית. כמו כן, קביעת בית המשפט כי אפשר והמשיבה הכריעה על בסיס הפרשנות האלטרנטיבית נוגדת את קביעת בית המשפט כי לא היתה בידי המשיבה התשתית העובדתית והראייתית הנדרשת כדי להכריע בשאלת הסמכות. המערערים אף מסבירים מדוע הפרשנות האלטרנטיבית אינה פרשנות הגיונית להוראות סעיף 4(א) בעוד הפרשנות הקלאסית (75 אחוז מהקרקע) תואמת את תכלית החקיקה. עוד טוענים המערערים כי גם אם נקבל את פרשנותו המשפטית של בית המשפט הרי שמאחר וטרם התבררה זהות הבעלים של הקרקע המוחזקת על ידי המערערים, לא ניתן להוכיח כי היתה הסכמה של 75 אחוז ממספר בעלי השטח. לבסוף, הימנעותו של בית המשפט מלקבוע קביעה פוזיטיבית בדבר החריגה מסמכות של המשיבה, הביאה לבחינה מקילה של הסעד הראוי לפגם זה. צידה השני של אותה טענה היא טענתם הנוספת של המערערים כי המשקל שבית המשפט העניק לשיהוי המערערים בתקיפת התכנית, היה קטֵן לו היה מכריע חד משמעית כי התכנית התקבלה בחוסר סמכות. המערערים ממשיכים וטוענים כי משעה שהמשיבה פעלה בחוסר סמכות, שגה בית המשפט באופן בו הפעיל את כלל התוצאה היחסית. שכן לאור הקריטריון אשר הציבה הפסיקה להפעלת כלל התוצאה היחסית היה ראוי להחמיר בענייננו. ראשית מדובר בחוסר סמכות פונקציונאלית אשר מהווה פגם חמור במיוחד. שנית, מדובר בפגיעה בזכות קניין של המערערים. שלישית, הפרויקט טרם יצא לפועל ועל כן אין מניעה מהכרזת בטלותו. עוד מוסיפים המערערים כי התכנית אינה בגדר צו אישי אלא בגדר חיקוק ועל כן אין לזקוף לחובתם את השימוש בתקיפה עקיפה. המערערים בע"א 9569/04 טוענים עוד כי התכנית נודעה להם רק ביום 3.6.2002 בו נכנסה החברה לשטח לצורך גידורו. על כן הקביעה של בית המשפט כי המערערים התעכבו בתקיפת ההחלטה, הינה שגויה. לא ייתכן כי על המערערים תוטל אשמת מחדלם של המשיבה והיזמים מלהודיע על התכנית במשך כל אותן שנים. על כן היזמים והמשיבה צריכים לשאת במחיר התעלמותם מהמערערים והמחיר הראוי הוא בטלות התכנית. עוד טוענים המערערים בע"א 9569/04 לאפליה. לטענתם היזמים זכו בשטחם לזכויות בנייה שהם פי 5.86 מזכויות הבנייה שניתנו לעבידאת (25 אחוזי בנייה אל מול 100-140 אחוזי בנייה). פער זה מוסבר על ידי המערערים כאפליה פסולה והעדפה לא חוקית על רקע לאומי. 7. לעניין ההפקעה עצמה חוזרים המערערים על טיעונים שנפרסו בפני בית המשפט קמא. בין היתר טוענים הם כי היה על המשיבה להעדיף את החלופה של איחוד וחלוקה אשר פוגעת באופן פחות בהם על פני חלופת ההפקעה. עוד טוענים המערערים כי החלטת המשיבה נתקבלה תוך ניגוד עניינים ותוך שקילת שיקולים זרים דהיינו השיקולים הכלכליים-מסחריים של היזמים. עוד טוענים המערערים כי לא מתקיימת בעניינו דרישת קיומו של "צורך ציבורי" ועל כן הסנקציה של צו למסירת החזקה במקרקעין היא קיצונית ובלתי סבירה. 8. לעניין העברת הקרקע, שבים ודורשים המערערים בע"א 10127/04 כתנאי כי השטחים יועברו לפיתוח לידי הבעלים המקוריים בכפוף להמצאת פסק דין הצהרתי לעניין הבעלות. המערערים טוענים כי שגה בית המשפט אשר קבע כי יש בקבלת תנאי זה כדי לעכב יתר על המידה את מסירת הקרקע. לטענתם, אין לגלגל לפתחם את מחדל הרשות אשר במשך שמונה שנים לא עתרה לקבלת פסקי דין הצהרתיים על הבעלות בקרקע. לבסוף, עבידאת הוסיף וטען כנגד הכרעת בית המשפט כי על המשיבה לשלם פיצויים בעבור ביתו שבתחום ההפקעה. עבידאת מסתמך על זכותו לפי סעיף 194 לחוק התכנון והבנייה, לדרוש דיור חלופי במקום פיצויים. טענות המשיבה 9. ראשית המשיבה מדגישה חזור והדגש כי למערערים אין כל הוכחת בעלות על הקרקע ועל כן יש להתייחס אליהם כאל מחזיקים בחלקים משטחי ציבור שלא על פי זכות שבדין. לא זאת אף זאת, המערערים לא יכולים לרכוש זכויות על הקרקע על בסיס סעיף 78 לחוק הקרקעות העותמאני לאור ההלכה כי סעיף 78 יכול לשמש כמגן-דיוני אך לא כחרב לרכישת החזקה. המשיבה ממשיכה ודנה בשאלת חוקיות התכנית. לדידה לא היה כל פגם בהליך אישור התכנית שכן העירייה והיזמים מהווים כמעט 100 אחוז מהבעלים ומצד שניהם הייתה הסכמה לתכנית. אמנם במהלך הדיונים הועלתה התנגדות מצד נציגי העירייה, בהם ראש העיר, לחלקים מהתכנית אולם בשעת ההצבעה על התכנית ההתנגדות הוסרה. על כן הוראת סעיף 4(א) להוראת השעה אינה רלוונטית לענייננו. עוד טוענת המשיבה כי גם אם היה פגם באישור התכנית, הרי שהמערערים השתהו זמן רב בתקיפתה. המשיבה נסמכת על קביעתו העובדתית של בית המשפט כי המערערים בע"א 10127/04 וכמו כן עבידאת, ידעו על התכנית עם פרסומה בשנת 1994. לגבי מחמוד עלי, קבע בית המשפט כי לכל המאוחר למד על התכנית ביוני 2002, ועל כן אף הוא השתהה כשנה עד לתקיפת התכנית, וגם אז רק כתגובה לבקשה שהוגשה על ידי המשיבה. כנגד ערעורו של עלי-סרי טוענת המשיבה כי משעה שתמך בתכנית ואף טען לבעלות יחסית לצד היזמים במגרשי המגורים על בסיס התכנית, לא ייתכן, כי בעקבות המערערים בע"א 9569/04 יטען לאי חוקיותה של התכנית. בפועל עלי סרי ויֶתר המערערים בע"א 10127/04 טענו לשני טיעונים חלופיים נוגדים האחד בדרישתם לקבל זכויות על בסיס התכנית והשני בדרישתם לבטל את התכנית עקב אי חוקיותה. על כן יש לדחות את טענותיו של עלי-סרי בדבר פסלות התכנית. דיון 10. כפי שכבר ציינו, הדיון בערעור זה מתחלק לשלוש קבוצות של טענות: טענות כנגד התכנית עצמה, טענות כנגד מהלך ההפקעה וטענות כנגד התנאים להעברת הקרקע. טענת המערערים כנגד חוקיות התכנית היא המשוכה הראשונה בדרך למתן הצו, וכפי שנראה בהמשך היא למעשה המשוכה הממשית היחידה למתן הצו, שכן לא מצאנו ממש ביתר הטענות. לעניין חוקיות התכנית עלינו לפסוע בנתיב העובר דרך שתי התחנות הבאות: ראשית עלינו לבחון האם התכנית התקבלה בחוסר סמכות. במידה והתשובה לכך תהיה חיובית עלינו לבחון את יישומו של כלל התוצאה היחסית לענייננו. 11. השאלה המשפטית אשר תעמוד בלב דיוננו ואשר תכריע האם נתגלה בהליכי אישור התכנית פגם של חריגה מסמכות, היא שאלת הפרשנות הנכונה לסעיף 4(א) להוראת השעה (להלן: סעיף 4(א) או הסעיף). וזוהי לשון הסעיף: סמכות ועדה ותוקף תכנית 4 (א) הועדה מוסמכת לדון ולהחליט בדבר אישור תכניות שענינן הקמת 200 יחידות מגורים ומעלה בתחומים של עיריות ומועצות מקומיות, ו-100 יחידות מגורים ומעלה בתחומים של מועצות אזוריות, בין אם התכניות כוללות מבנים למסחר ולשירותי ציבור הנלווים להן ובין אם לאו, ובלבד שבתכניות כאמור נקבעו הוראות המאפשרות מתן היתרי בניה לפיהן ללא צורך באישור תכנית נוספת טרם מתן ההיתרים, ושנכללו בהן התייחסויות להסדרת נושא סילוק שפכים; תכניות כאמור יכול שיוגשו לוועדה או יועברו אליה ממוסד תכנון אחר, על ידי ועדה מקומית או רשות מקומית שבתחומן מיועדת התכנית או על ידי בעלי זכויות במקרקעין שהתכניות חלות עליהם; ואולם בתכנית לאיחוד ולחלוקה של מגרשים ללא הסכמת בעלים לפי פרק ג' סימן ז' לחוק התכנון, לא תדון הועדה, אלא אם כן ניתנה הסכמתם מראש של שלושה רבעים ממספר בעלי המגרשים שבתחום התכנית שהוגשה לוועדה, ואשר לגביהם נקבעו בתכנית הוראות לאיחוד ולחלוקה מחדש. [ההדגשה שלי- ס' ג'']. כאמור, השאלה העומדת להכרעה היא האם דרישת הסיפא של הסעיף להסכמתם מראש של "שלושה רבעים ממספר בעלי המגרשים" היא דרישה להסכמת 75 אחוז מהבעלים (להלן: הפרשנות הראשונה) או להסכמת הבעלים של 75 אחוז מהשטח (להלן: הפרשנות השנייה). 12. פרופ' א' ברק התווה דרך פרשנית אשר תלווה אותנו בהכרעת השאלה המונחת לפתחנו: "שלושה הם המרכיבים של כל תורת פרשנות במשפט: לשון הנורמה, מטרתה, ובמקרים הקשים- שיקול דעת שיפוטי. שלושה מרכיבים אלה מהווים את הבסיס לשיטה הפרשנית התכליתית. שיטה זו מבוססת על שלושה כללי יסוד בפרשנות: כלל הלשון, כלל התכלית וכלל שיקול הדעת השיפוטי" (אהרן ברק פרשנות במשפט- פרשנות החקיקה כרך שני 80 (1993) (להלן: פרשנות במשפט)). (וכן ראה עוד: ע"א 4030/03 מפעלי גרנות- אגודה שיתופית חקלאית מרכזית בע"מ נ' מס הכנסה-פקיד שומה למפעלים גדולים (טרם פורסם) (2007), פיסקה 15). אף אנו נפנה ללשון הסעיף, נמשיך אל תכליתו של הסעיף ונסיים בהסבר שיקול דעתנו בהכריענו לטובת אחת הפרשנויות דלעיל. לשון הסעיף 13. עיון בלשונו של החוק מטה את הכף בפירוש לטובת הפרשנות הראשונה. הסעיף מציין כי ההסכמה הנדרשת היא של שלושה רבעים ממספר בעלי המגרשים, ולא מהבעלים של שלושה רבעים משטח המגרש. עיון בדברי חקיקה נוספים מלמדת כי המחוקק הינו ער לחלופה הניסוחית ברצונו להפנות להסכמת בעלי רוב החלקים במקרקעין. כך נאמר בסעיף 30(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין): "בעלי רוב החלקים במקרקעין המשותפים רשאים לקבוע כל דבר הנוגע לניהול הרגיל של המקרקעין ולשימוש הרגיל בהם". (וראה דיונו של השופט א' גורן הנעזר בדוגמה זו בה"פ 1455/96 (מחוזי, ת"א) 1455/96 קצוף נ' הועדה לבניה למגורים מחוז מרכז, תח-מח 97(3), 40311 (1997). לדוגמה נוספת לחלופה ניסוחית בהירה על ידי המחוקק ראו גם את לשונו של סעיף 143א לחוק המקרקעין). על כן, ועוד קודם שנעבור לשאלת תכלית הסעיף, ניתן לראות כי לשון החוק רגישה לאבחנה בין "X אחוז מבעלי הקרקע" לבין "בעלים של X אחוז מהקרקע" וכאן בחרה לשון המחוקק בחלופה הראשונה. התכלית הסובייקטיבית 14. תכלית דבר החקיקה מתבהרת או מתגבשת לאחר בחינת תכליתו הסובייקטיבית ותכליתו האובייקטיבית (פרשנות במשפט, עמ' 201-205). נפתח אם כן בניסיון לחלץ את התכלית הסובייקטיבית העולה מכוונותיו המשתמעות של המחוקק, ומההקשר הכללי של קבלת התיקון השני להוראת השעה אשר כלל בתוכו את סעיף 4(א) במתכונתו הנוכחית. 15. הוראת השעה התקבלה בשנת 1990, כחלק מההיערכות לקליטת גל העלייה ממדינות חבר העמים. כדברי שר הפנים דאז, א' דרעי, מעל דוכן הכנסת במועד הבאת הצעת החוק לקריאה ראשונה: "המיוחד בהצעת חוק זו הוא ריכוז הדיונים במוסד תכנון אחד עם שיתוף הגורמים הרלבנטיים לתכנון בלי לוותר על הליך הפקדת תוכניות לעיון הציבור ושמיעת התנגדויות... לסיכום, במצב המיוחד שבו נמצאת המדינה ונוכח הצרכים הדחופים, ההצעה המונחת בפני הכנסת נראית כאיזון הנכון בין הדרישות המיידיות להקמת שכונות מגורים ובין הצורך להבטיח שיישמרו עקרונות התכנון הטוב..." (ד"כ 12(4), 4294 (התשנ"ב)). סעיף 4 להוראת השעה ,לצד סעיף 5, מהווה את לב ליבו של החוק, שכן בגדרו מפורטת סמכותה של הועדה לבניה למגורים (להלן: הועדה) ותוקפה של תכנית אשר אושרה על ידה. בראשית דרכו של החוק, סעיף 4 לא כלל הוראה הנוגעת לתכנית איחוד וחלוקה. כשנה וחצי לאחר קבלת החוק, ביום 16.3.1992 הועבר חוק הליכי תכנון ובניה (הוראת שעה) (תיקון מס' 2) התשנ"ב-1992 (להלן: התיקון לחוק) אשר כלל בראש ובראשונה הארכה של שנתיים נוספות לחוק אשר היה אמור לפוג ביום 20.7.1992. בד בבד עם הארכה זו, כלל התיקון לחוק תיקונים נוספים, שהיוו ניסיון להפיק לקחים משנה וחצי של הפעלת החוק עד אז. על הלקחים אין אנו יכולים ללמוד אלא בעקיפין, הן מדברי ההסבר לתיקון החוק, הן מדברי הכנסת והן מהתיקונים עצמם המלמדים למפרע על הבעיות איתן ניסו להתמודד. בדברי ההסבר לתיקון נאמר: "בד בבד עם ההחלטה להאריך את תוקפו של החוק, החליטה הממשלה גם על מספר תיקונים נחוצים בחוק בעקבות הניסיון שהצטבר בהפעלתו עד כה..." (דברי הסבר להצעת חוק הליכי תכנון ובניה (הוראת שעה) (תיקון מס' 2), התשנ"ב-1992, ה"ח הממשלה, 545, עמ' 264). סתם ולא פירש מהו אותו ניסיון המצטבר. מדברי שר הפנים, מגיש הצעת החוק, טרם ההצבעה בקריאה ראשונה ניתן ללמוד מעט יותר: "הממשלה מצאה, כי הצורך שהיה בשעתו לחוקק חוק כהוראת שעה לתקופה של שנתיים, מצדיק הארכת תוקף החוק לתקופה של שנתיים נוספות... במסגרת הכנת הצעת החוק להארכת תוקף הוראת השעה נעשו כמה תיקונים, פרי ניסיון הפעלת הוועדות זה כשנה-וחצי, במגמה לשפר את רמת התכנון ואת איכותו, גם כשמדובר בהליכים מקוצרים" (ד"כ 12(4), עמ' 3408) [ההדגשה שלי, ס' ג'']. וכך גם מההתנגדויות להצעת התיקון לחוק ניתן ללמוד על הבעיות אשר נלוו לחוק. חבר הכנסת רן כהן ציין כי: "חלק אינטגרלי של עבודת הוועדות לתכנון ולבנייה לקה בשני דברים מאוד מהותיים: קודם כל, התוכניות הוגשו למי שצריכים לטפל בהן ממש ימים ספורים, לעתים יומיים, לפני הדיון. לא היה זמן לאסוף נתונים, לא היה זמן לאסוף חומר... דבר שני, לא הביאו בחשבון, במהלך כל התכנון הזה, בעיות של תשתית ארצית- כבישים, מים..." (שם, עמ' 3411). וכן חברת הכנסת עדנה סולודר: "הביצוע של החוק הזה... הביא גם רעות רבות לנוף שלנו ולטבע שלנו...אנחנו עדים...למעשי בנייה, שקשה לתאר מה הם עשו, קשה לתאר שהיה תכנון רציני... אני מכירה אתרים שנבנו על יד מחצבות, והכל באישור, באישור מהיר ומזורז..." (שם, שם). הוראת השעה במתכונתה המקורית נועדה לקצר הליכים ואף לדלג על הליכים (הבאת התכנית ישירות לדרג המאשר ללא בחינתה המוקדמת של הועדה המקומית) שהיו קבועים בחוק התכנון והבניה. הקיצורים והדילוגים סייעו לעמוד ביעד של הרחבת היקפי הבנייה (מדבריו של חבר הכנסת רן כהן עולה כי אושרו במהלך השנה וחצי של הפעלת החוק, כ-400,000 יחידות דיור, ראה שם, עמ' 3410) אולם גבו מחיר ברמת התכנון ובאיכותו. נראה אם כן שתכליתו הסובייקטיבית של התיקון לחוק היתה להקטין את אותו מחיר, בד בבד עם הארכת תוקפו של החוק. 16. התיקונים אשר נוספו להוראת השעה מצביעים אף הם על התכלית הסובייקטיבית אשר עמדה ברקע התיקון לחוק, והיא מציאת איזון מחודש בין צורך השעה ביחידות דיור רבות המביא להליכי אישור מואצים לבין הצורך המנהלי בהליך קבלת החלטות מסודר ויסודי. סעיף 1(2) לתיקון לחוק קובע כי על כל תכנית המוגשת לוועדה להיבחן בדיקה מקדמית בידי מתכנן המחוז אשר יעיר את הערותיו תוך 14 יום. תיקון זה ממחיש היטב את הניסיון לתמרן בין הצורך בהעלאת הרף המקצועי של הדיונים בוועדה לבין הרצון לשמור על מהירות אישורי התכניות על ידיה. סעיף 2(2) לתיקון החוק האריך את התקופה להגשת התנגדויות לתוכנית, מ-20 ל-30 יום ואף זאת כחלק מהניסיון לשפר את ההליך הדיוני בפני הועדה. סעיף 1(3) לתיקון לחוק צמצם את הסמכות לחרוג בעת אישור התכניות המובאות בפני הועדה מהוראות תכנית מיתאר ארצית, וזאת כחלק מהניסיון לחזק את ההיררכיה שבין סוגי התכניות כפי שזו מוגדרת בחוק התכנון והבניה בפרק ג'. 17. ראינו עד כה כי התכלית הסובייקטיבית אשר עולה מהתיקון לחוק היא הרצון לחזק את תקינות ההליך בוועדה, כדי להבטיח כי התכניות יעמדו בסף מינימאלי של כללי התכנון (תכנון ארוך טווח, התאמה בין תכניות מקבילות, שיקולים אקולוגיים וכיוצא בזה) וזאת מבלי לפגוע ביעילות המסלול שהוראת השעה התוותה. כעת עלינו לראות כיצד התיקון הנוגע לענייננו, בדבר תכנית לאיחוד וחלוקה ללא הסכמת הבעלים, משתלב בתכלית סובייקטיבית זו. 18. בדברי ההסבר להצעת התיקון נכתבו הדברים הבאים: "מיגבלה נוספת שמוצע להוסיף לענין סמכותה של הועדה היא אישור תכניות לאיחוד וחלוקה מחדש של מגרשים לפי פרק ג' סימן ז' לחוק התכנון והבניה (תכניות ריפרצלציה). תכניות אלו מורכבות ביותר, והטיפול בהן מחייב פניה אישית לכל אחד מבעלי המגרשים והכנת טבלות של שומה והקצאות מקרקעין. מוצע כי ניתן יהיה לדון בתכניות מסוג זה רק אם ניתנה מראש הסכמה של שלושה רבעים מבעלי המגרשים לתכנית שהוצעה לדיון בפני הועדה, בנוסף להארכת לוח הזמנים להתנגדויות ולטיפול הועדה, כמפורט בסעיף 2 פסקה (3)" (דברי הסבר להצעת חוק הליכי תכנון ובניה (הוראת שעה) (תיקון מס' 2), התשנ"ב-1992 ה"ח הממשלה, 545, עמ' 264 (ההדגשה שלי- ס' ג''). מדברי ההסבר עולה כי הסייג שנוסף לאישור תכניות לאיחוד וחלוקה, נובע ממורכבות התכנית. ההוראות בדבר איחוד וחלוקה מופיעות בחוק התכנון והבניה בפרק ג' סימן ז'. סעיף 122 קובע הוראות במקרה של חלוקה שלא בהסכמה, להלן לשון הסעיף: חלוקה שלא בהסכמה 122. חלוקה שלא הושגה עליה הסכמתם של כל הבעלים הנוגעים בדבר, יחולו עליה הוראות מיוחדות אלה: (1) כל מגרש שיוקצה יהיה קרוב, ככל האפשר, למקום בו היה קודם מגרשו של מקבל ההקצאה (2) שוויו של המגרש שיוקצב כאמור ביחס לשוויים של סך כל המגרשים החדשים שנוצרו על ידי החלוקה, יהיה, ככל האפשר, בשוויו של המגרש הקודם של מקבל ההקצאה ביחס לשוויים של סך כל המגרשים הקודמים; (3) לא היתה אפשרות לשמור על מלוא היחסיות כאמור, יהיה מקבל ההקצאה, ששווי מגרשו החדש נמוך ביחס משוויו של מגרשו הקודם, זכאי לקבל מהוועדה המקומית תשלום ההפרש, ומקבל ההקצאה ששווי מגרשו החדש גבוה ביחס משוויו של מגרשו הקודם, חייב לשלם לוועדה המקומית את ההפרש; (4) מוסד התכנון המוסמך לאשר את התכנית יחליט אם ובאיזו מידה אפשר לשמור על היחסיות בשווי המגרש החדש שהוקצה, או על קרבת מקומו למגרש הקודם, אולם רשאי מוסד התכנון לקבוע בי החלטה בדבר זכויות בעלי המגרשים הכלולים בתכנית שהוכנה לפי סימן זה, תועבר לבורר שהסכימו עליו בעלי המגרש והועדה המקומית;לא הסכימו בעלי המגרש והועדה המקומית על בורר מוסכם, ימנה אותו יושב ראש ועדת הערר בהתייעצות עם יושב ראש הועדה המחוזית; הבורר שמונה, בין בהסכמה ובין שלא בהסכמה, יקבע את שכרו ואת החייבים בתשלומו;הוא ינמק את החלטתו לגבי הזכאות כאמור אם דרש זאת מוסד התכנון או אחד הצדדים;על הבוררות יחולו הוראות חוק הבוררות, התשכ"ח-1968 10, בכפוף להוראות סעיף זה. (5) שום דבר בסעיף זה לא יתפרש כאילו מותר בתכנית לחלוקה חדשה לסטות מהוראות תכנית מיתאר המחייבת במקום. לא קשה לראות מדוע תכניות לאיחוד וחלוקה, על כל יתרונותיהן הכלכליות, הינן תוכניות מורכבות ביותר. בכדי לאשר תכנית לאיחוד וחלוקה יש לישׁום את המגרשים של כל הבעלים לפני האיחוד ושוב לאחר החלוקה בכדי לעמוד בהוראות סעיפי משנה 122((2) ו-122(3). כמו כן יש לנסות ולחלק את השטח המאוחד תוך עמידה בדרישת סעיף משנה 122(1). מלאכה זו, מלאכת אומנות של תכנון מודולארי, הופקדה, על בסיס סעיף 122(4), בידי הועדה שכן היא "מוסד התכנון המוסמך לאשר את התכנית". הוראת השעה בגרסתה הראשונה לא הגמישה את התנאים המורכבים שמציב סעיף 122 לחוק התכנון והבניה אך בד בבד הידקה את רצועת הזמן הניתנת לוועדה לאישור כלל התכניות ובהן תכניות לאיחוד וחלוקה. על פי הוראת השעה, ניתן היה להגיש התנגדויות לתכנית המופקדת תוך 20 יום (עם סמכות להארכה נוספת של 10 ימים) ותוך 20 יום נוספים היה על הועדה לאשר או לדחות את התכנית. לשם השוואה, על פי חוק התכנון והבניה בנוסחו בעת חקיקת הוראת השעה, הועדה המחוזית יכולה היתה לדחות את ההכרעה בדבר אישור או דחיות התכנית המופקדת, עד שמונה חודשים מיום פרסום דבר הפקדתה (סעיף 109א(א) לחוק התכנון והבניה דאז) וזאת מבלי שנקצב זמן ממועד הגשת ההתנגדויות ועד להכרעה בהן. 19. מכאן מגיעים אנו למסקנה כי התיקון לחוק, בהתייחסו לתכניות לאיחוד וחלוקה, ניסה להתמודד עם הקושי של הועדה לתת את דעתה למכלול ההיבטים המורכבים הכרוכים באישור תכניות לאיחוד וחלוקה במגבלת הזמן שהציבה הוראת השעה. צמצום תחולת הוראת השעה רק לתכניות איחוד וחלוקה בהן ניתנה הסכמתם של לפחות 75 אחוז מהבעלים, נועדה להקל על הועדה. מלאכת תצרף הכוללת פנייה אישית לכל הבעלים והכנת טבלת שווי המגרשים טרם החלוקה והקצאת המגרשים שאחרי, נעשית קלה ככל שקיימת הסכמה ראשונית של מספר רב של בעלים. בהקשר הזה, לא גודלו של השטח אלא כמות הבעלים היא שמשפיעה על מורכבות הליך החלוקה מחדש שלא בהסכמה. חיזוק לכך שזוהי התכלית הסובייקטיבית של המחוקק אנו מוצאים בסעיף 2(3) לתיקון לחוק שם נקבע כי הועדה תחליט בדבר התכנית בתוך 60 יום מתום המועד להגשת התנגדויות (לגבי יתר התכניות, התיקון לחוק הגדיל מ-20 ל-30 את הימים הקצובים לוועדה). רואים אנו כי דאגת המחוקק לא היתה נתונה לקניינם של בעלי המגרשים כפי שמציעה הפרשנות השנייה של המערערים, אלא לצרכיה של הועדה הנדרשת לקבל החלטה בדבר התכנית. אולם לא די לנו, בעת פרשנות הסעיף, להראות כי המחוקק אכן התכוון לתת את דעתו למצוקת הועדה וכי דרישת הסף שהציב נוגעת למספר הבעלים. עלינו להמשיך ולבחון האם פרשנות זו מתיישבת עם התכלית האובייקטיבית של הסעיף. התכלית האובייקטיבית 20. הניסיון לדלות את התכלית האובייקטיבית מתוך דבר החקיקה, הוא בעצם הניסיון להעמיד את דבר החקיקה כחלק ממכלול נרחב. הֶקשר זה מורכב מהערכים, העקרונות והנורמות של שיטתנו המשפטית, המקבלים קונקרטיזציה בעוברם מעולם הרעיונות לעולם האות הכתובה והחוק החקוק (בג"ץ 962/07 לירן נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם) (2007) פסקאות 33-34; בג"צ 7081/93 בוצר נ' מועצה מקומית "מכבים-רעות" פ"ד נ(1) 19 (1996) פסקה 7). מנקודת מבט רחבה זו נבחן מהי תכליתו האובייקטיבית של דבר החקיקה הנוגע לתכניות לאיחוד וחלוקה שלא בהסכמה. 21. המערערים טוענים כנגד הפרשנות הראשונה אשר הוצגה כעדיפה עד כה ואשר הוצבה כאלטרנטיבה אפשרית על ידי בית המשפט המחוזי. לדידם, על בית המשפט להעדיף את הפרשנות השנייה האומרת כי הסעיף מתכוון להסכמת הבעלים של 75 אחוז מהקרקע, היות וזו הפרשנות ה"מגשימה בצורה טובה ביותר את התכלית החקיקתית העומדת ביסוד תנאי הסף לכינון סמכות הול"ל לדון בתכנית" (עמ' 4 לסיכומים מטעם המערערים בע"א 10127/04). המערערים סבורים כי התכלית העומדת ביסוד תיקון זה הינה השמירה על זכות הקניין של הפרט. על כן, ממשיכים המערערים, משעה שחוק הוראת שעה פתח הליך מקוצר לאישור תכניות בניה, יש לבחור בפרשנות השנייה המבטיחה קבלת הסכמה רחבה ומשמעותית יותר מקרב הבעלים על העתיד להיעשות בשטחיהם. כשם שמציין המלומד י' ויסמן בנוגע לבעלות משותפת במקרקעין: "הרוב שבכוחו להכריע בנושאים האמורים הוא רוב בבעלות על הרכוש המשותף. הווה אומר, עמדת הבעל, או הבעלים, שלהם למעלה מחמישים אחוזים ברכוש המשותף היא שתכריע; למספר הבעלים המשותפים אין חשיבות לעניין זה" (י' ויסמן דיני קניין- בעלות ושיתוף כרך שני 217 (1997)). אם כן עלינו להסביר מדוע בהקשר שלנו נכון היה לדרוש רוב כמותי ולא איכותי דהיינו רוב של מספר הבעלים ולא רוב על בסיס הבעלות על השטח. לטענת המערערים התכלית האובייקטיבית כוללת את השמירה על זכות הקניין של הבעלים. ואכן מנקודת מבט קניינית קשה להבין את ההיגיון בהתמקדות במספר הבעלים במקום בשאלת גודל השטח. האם ייתכן כי עשרה בעלים המחזיקים בסך של עשירית מהשטח העתיד לעבור איחוד וחלוקה, יכריעו את דינו של כל השטח על אפו וחמתו של הבעלים החמישי המחזיק ביתרת תשעים האחוזים? 22. טיבה של התשובה לקושי שמעלים המערערים נעוץ באבחנה שבין חוקי תכנון ובניה כחלק מהמשפט המנהלי לבין דיני הקניין. השדה הסמנטי השונה של החוקים מביא לשיקולים שונים בקביעת האיזון בין סמכות הרשות לבין סמכות הבעלים וכן ביחסי הכוח בין הבעלים השונים. דיני הקניין משיבים על השאלה: מיהו הבעלים של הקרקע, כלומר מי, עלי חוק, מחזיק בקובץ הזכויות בקרקע. לעומת זאת חוקי התכנון והבנייה מעצבים את אופן השימוש בזכויות הקנייניות ומציבים להן גבולות. כך בין היתר ציינה פסיקתנו: "זכות הקנין של כל אדם במקרקעין שלו כפופה מכוח חוק התכנון והבניה למגבלות הבניה שבחוק ושבתכניות המיתאר החלות על מקרקעיו" (ע"פ 377/87 קלקא נחום בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד מא(4) 673, פס' 12 (1987) וכך עוד ציין המלומד ש' רויטל: "חוק המקרקעין מסדיר את גבולות הבעלות על השטח, ואילו חוק התכנון ותקנותיו מסדירים את גבולות הזכויות של הבעלים בשטח שנתחם על פי חוק המקרקעין כשטח שבבעלותם" (שמואל רויטל "דיני תכנון ובנייה ודיני הקניין" מקרקעין א/6 3, 5 (2002) (ההדגשה במקור- ס' ג'')) הגבולות אשר מציבים דיני התכנון והבניה נקבעים על פי האינטרס הציבורי הרחב ואינם מצטמצמים לאינטרס של בעלי הקרקע. על כן הגופים אשר מבטיחים את העמידה בדיני התכנון והבניה, קרי ועדות התכנון, פועלים בשדה המנהלי. ועדות התכנון פועלות כרשות סטטוטורית המפעילה סמכויות מנהליות ושיפוטיות (ראו בג"צ 701/81 מלאך נ' יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ולבניה ירושלים פ"ד לו(3) 1, פס' 3 לפסק דינו של השופט ש' לוין (1982)). הפסיקה לאורך השנים הכירה בחובות הועדה (בהן חובת זהירות - ראה ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, נתניה פ"ד מו(5) 727, 753 (1992); חובת התייעצות - ראה ע"א 2902/97 אחים עופר הנדסה ופיתוח בע"מ נ' גליקמן נג(1) 369, 382 (1999); איסור על ניגוד עניינים - ראה בג"ץ 3132/92 מושלב נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבנייה - מחוז הצפון מז(3) 741 (1993); חובה להתבסס על תשתית עובדתית מתאימה - ראה ע"א 8434/00 דלק חב' הדלק הישראלית בע"מ נ' גזית ושחם חברה לבנין בע"מ נו(3) 693, פס' 11-12 (2000)) ובזכויותיה (בהן הזכות לשנות החלטה קודמת - ראה בג"צ 9717/03 נעלה - עמותה להתיישבות בשומרון של עובדי התעשייה האווירית לישראל נ' מועצת התכנון העליונה באזור יהודה ושומרון - ועדת המשנה לכרייה ולחציבה פ"ד נח(6), 97, פס' 4-5 (2004)), הנגזרות מסמכות זו ואשר נועדו להבטיח את הגינותו ותקינותו של הליך קבלת ההחלטות בוועדות. רבות נכתב על שיקול הדעת של ועדות התכנון אשר צריכות לקחת בחשבון שיקולים רחבים רבים תוך מציאת האיזון בין האינטרס הציבורי לבין האינטרס של הפרטים המושפעים במישרין מן התכנית (ראו ע"א 196/90 ירמיהו עיני, חברה לבנין בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, קריות פ"ד מז(2) 111, פס' 12 (1993); וכן דנג"צ 5361/00 פלק נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד נט(5), 145, פס' 4 לפסק דינה של השופטת ד' ביניש (2005)). עוד נידון בפסיקה אופייה המשתנה של הועדה המחוזית אשר לעיתים פועלת כגוף מנהלי (בעת הפקדת התוכניות) ולעיתים כגוף מעין שיפוטי (בדיון על ההתנגדויות) (אפיון דו מהותי זה נכון שבעתיים במקרה של הועדה לבנייה למגורים אשר פורסת את כנפיה הן על סמכויות הועדה המקומית והן סמכויות הועדה המחוזית; לדיון על האפיון הדו מהותי ראה שמואל רויטל דיני התכנון והבניה כרך ראשון 50-52 (2006)). משכך, לא ניתן לטעון כי דיני תכנון ובנין נקבעים על פי יוזמות של בעלי קרקע אשר זקוקים אך לאישור מינהלי של הועדה לבנייה למגורים או להכרעה שיפוטית במקרה של מחלוקת בין הבעלים. ועדת התכנון, וביתר שאת הועדה לבנייה למגורים, משמשות כגופים המובילים את מדיניות התכנון והבניה בישראל. יפים לענייננו דבריו של כבוד השופט א' רובינשטיין לעניין זה: "המבט הרחב מורנו, כי בסופו של יום האינטרס הציבורי שעליו אמונה ועדה מחוזית לא ייבחן אך ורק בשאלה אם פלוני הגיש התנגדות ואם הוא עומד על התנגדותו. חברי הועדה אינם "מופעלי זולת", המופעלים על-ידי התנגדויות בלבד. עליהם לגלות שיקול דעת משלהם, והוא ייבחן לפי מהותו, לפי שליחותה של הועדה המחוזית, כנאמנת הציבור" (עע"מ 11061/04 הועדה המחוזית לתכנון ובניה-מחוז חיפה נ' עיריית קריית אתא (לא פורסם) (2005), פסקה ה(2). החל משנת 1957 (מאז קבלת חוק לתיקון פקודת בנין ערים, תשי"ז-1957, ס"ח 231), תכנית איחוד וחלוקה אינה זקוקה להסכמתם של הבעלים המשתתפים בתכנית. ההיתר לבצע תכניות מסוג זה על אף התנגדות הבעלים נבע מהצורך לקדם תוכניות סביבתיות אשר חורגות מעניינם הפרטי של בעלי הקרקע (ראו בג"צ 4914/91 איראני נ' הועדה המקומית פ"ד מו(4) 749, פס' 5 לפסק דינו של השופט א' מצא (1992)). בימינו תכניות רבות מוגשות ביוזמת הרשות שלא בהסכמת כל הבעלים כאשר תוכניות שבהסכמה אינן נפוצות כלל (ראו אהרן נמדר פגיעה במקרקעין-פיצויים בגין נזקי תכנית 169 (2002)). סעיף 122 לחוק התכנון והבניה דאג לאזן את סמכותה של הרשות לפגוע בקניין הפרט בדרישות שונות, אולם איזון זה לא כלל את דחייתה של תכנית לאיחוד וחלוקה בהיעדר הסכמה כלשהי מצד הבעלים. מן האמור עולה כי טענתם של המערערים לפיה ההסכמה בסעיף 4(א) להוראת השעה נועדה למנוע את אישורן של תכניות בניגוד לרצון הבעלים, אינה מתיישבת עם הרציונאל המוביל את דיני התכנון והבניה. עצם הסדרתו של מסלול מזורז לאישור תכניות אינה סיבה לסטות מהרציונאל המוביל את דיני התכנון מזה 50 שנה לפיו תכנית לאיחוד וחלוקה אינה דורשת את הסכמת הבעלים. מאידך, אחת מהתכליות הרלוונטיות לדיון בדבר סמכותה של הועדה, כמו גם שיקול דעתה, היא התכלית של קיום הליך הגון ויעיל. כדברי המלומד י' זמיר: "ההליך המינהלי הוא הדרך בה הולכת הרשות המינהלית כשהיא מפעילה את סמכותה. הדרך אמורה להוביל אותה אל תכלית הסמכות, כלומר אל טובת הציבור במובן הרחב, הכולל גם את טובת הפרט. סימני הדרך, המנחים את הרשות בדרכה לתכלית זאת , הם ההגינות והיעילות" (יצחק זמיר הסמכות המינהלית- כרך ב' (1996) 673). כפי שכבר ראינו לעיל, תכניות לאיחוד וחלוקה כוללות היבטים מורכבים אשר יש לתת עליהם את הדעת. על כן, משעה שהוראת השעה הגבירה את יעילותה של הרשות המנהלית, במקרה זה ועדות התכנון, היה צורך לוודא כי לא נפגעה הגינותו של ההליך. לפיכך, סף ההסכמה המספרי שהוגדר (75 אחוז מהבעלים) נועד להחזיר לחיקו של חוק התכנון והבניה את התכניות המצריכות דיון ארוך יותר בכדי לעמוד בתנאים של סעיף 122 לחוק התכנון והבניה. כפי שכבר ציינו, לעניין העמידה בתנאים אלו, לא גודלו של השטח הוא שמוסיף למורכבות התכנית, אלא מספר הבעלים המצויים בסכסוך על השטח. 23. על רקע אבחנה זו בין השדה המנהלי לבין השדה הקנייני, ניתן אף להסביר את השוני בין הוראת סעיף 4(א) להוראת השעה לבין סעיף 30א לחוק המקרקעין. סעיף 30(א) מתייחס לניהול רגיל של מקרקעין ושימוש רגיל בהם וזאת בסיטואציה קניינית של בעלים משותפים. מתוך רצון לשמור על הדינאמיות של הנכס ומתוך חשש כי דרישה להסכמת כלל הבעלים תביא להקפאת הנכס, קבע המחוקק כי די ברוב הבעלים. אולם היות ומדובר בהחלטה פנימית של הבעלים אשר אינה נוגעת לרשות ולאינטרס ציבורי, הרי שהרוב הדרוש נקבע על פי הבעלות ברכוש המשותף ולא על פי מספר הבעלים. מעניין בהקשר זה לבחון את ההסדרים הכלולים בפרק ו' לחוק המקרקעין והעוסקים בבתים משותפים לעניין דרישת הרוב. חלק מההסדרים דורשים רוב כפונקציה של חלק ברכוש המשותף כך למשל סעיף 62(א) לחוק המקרקעין הקובע כי: "בעלי הדירות רשאים לערוך תקנון ולשנות את הוראותיו ברוב של בעלי הדירות ששני שלישים של הרכוש המשותף צמודים לדירותיהם...". וכן סעיף 143(א): "צו לרישום בית בפנקס יינתן על ידי המפקח, אם ביקשו זאת הבעלים ששטח הרצפה של דירותיהם מהווה למעלה ממחצית שטח הרצפה של כל הדירות שבבית...". אולם ההחלטה על התקנת מעלית (סעיף 59ו לחוק המקרקעין) צריכה הסכמה של שני שלישים מבעלי הדירות, וכן ההחלטה על החלפת ספק גז או הנחת רשת כבלים וטלוויזיה תלויה ברוב של יותר ממחצית בעלי הדירות (סעיף 59ד(ג) לחוק המקרקעין וסעיף 6כט(ב) לחוק הבזק, תשמ"ב-1982). רואים אנו כי אין כלל א-פריורי בדרישת הרוב, אף לא במסגרת חוק המקרקעין. התכלית היא שמשליכה על סוג הרוב הנדרש על ידי המחוקק לעריכת שינויים בנכס. 24. לא מצאתי מקום לקבל את טענת המערערים לפיה דרישת הרוב המספרי נותנת כוח מופרז לבעלים המחזיקים בחלק מועט מהקרקע. הועדה היא הגוף המקצועי והניטראלי אשר יכריע בסופו של יום בדבר אישור או דחיית התכנית. במידה והרשות לא תָראה צורך ציבורי המצדיק את התכנית; ולחילופין, במידה והיזמים המחזיקים במיעוט הקרקע לא יוכיחו את צידקת דרישתם; או, במידה והבעלים המחזיקים ברוב הקרקע יראו כי התכנית לאיחוד וחלוקה פוגעת באופן בלתי מוצדק בקניינם, הרי שהועדה לא תאשר את התכנית. כל שנותר לטעון בהקשר זה הוא כי הפנייה לוועדה מהווה מסלול אישור מהיר וככזה טיפולו לעולם לא יהיה יסודי כמו טיפול הוועדות במסגרת חוק התכנון והבניה. אולם טענה רדוקטיבית שכזו נכונה ככלל לעניין הוראת השעה והיא החולשה המונחת בבסיסו של החוק, חולשה אשר נועדה לתת מענה זמני בלבד לצרכי השעה. 25. הגענו איפה למסקנה כי הפרשנות הנכונה לסעיף 4(א) היא כי יש צורך ב-75 אחוז ממספר בעלי השטח בכדי להגיש תכנית לאיחוד וחלוקה ללא הסכמה לידי הועדה. בית המשפט המחוזי ציין את דברי בא כוח היזמים, מפרוטוקול הישיבה של הועדה, כי היזמים מהווים שלושה רבעים והעירייה היא רבע אחד בבעלות על כלל השטח ולפיכך נתמלאה הדרישה להסכמת 75 אחוז מהבעלים. בית המשפט המחוזי לא הכריע בדבר הפרשנות הראויה לסעיף 4(א). אולם משעה שהכרענו בשאלה זו, וזאת אף לפי בקשתם של המערערים אשר תלו בשאלה זו את יהבם, הרי שניתן לקבוע כי התכנית נידונה בסמכות ומשכך לא מצאנו צורך לדון בשאלת הבטלות היחסית אשר עלתה בפני בית המשפט המחוזי. בשולי דבריהם טוענים המערערים כי גם אם נאמץ פרשנות זו, הרי בפועל לא נתקיים התנאי של הסכמת 75 אחוז ממספר הבעלים. אולם טענתם זו אינה מלווה בראיה כלשהיא אשר תוכיח כי המערערים הינם בעלים בקרקע אשר לא נספרו במניין הבעלים או כי ישנם בעלים אחרים שלא נלקחו בחשבון. המערערים מציינים כי מדובר בקרקע בלתי מוסדרת אשר אף אינה בתהליכי הסדרה. כזכור, התובענה אשר נידונה בפני בית המשפט המחוזי עסקה בבקשת הועדה ליתן צו על פי סעיף 8 לפקודת הקרקעות המורה למערערים למסור את החזקה בקרקע. התנאים אשר מציב סעיף 8 אינם תנאים מהותיים אלא תנאים פרוצדוראליים אשר הוכחו על ידי המשיבה. תקיפת התכנית על ידי המערערים הינה כאמור תקיפה עקיפה וחובת הבאת הראיות כנגד פסלות התכנית מוטלת על המערערים. המערערים אינם יכולים להסתפק בטענה כללית כי התכנית אינה עומדת בתנאי זה. משלא עמדו המערערים בנטל הבאת הראיות לביסוס טענתם זו, לא ניתן לקבלה. ההפקעה 26. טענתם המרכזית של המערערים לעניין ההפקעה, היא כי היה על המשיבה לפעול באמצעות מנגנון האיחוד וחלוקה המביא לפגיעה מינימאלית במערערים וזאת במקום השימוש במנגנון ההפקעה. שאלה עקרונית אשר עולה מטענה זו, ואשר לא כאן המקום לבררה עד תום, היא האם קיים הבדל בין מנגנון האיחוד וחלוקה לבין מנגנון ההפקעה בהקשר זה. בלשונו של המלומד א' נמדר: "הקביעה של בית המשפט שניתן להפריש מקרקעין לצרכי ציבור בהליך של חלוקה מחדש, איננה נותנת מענה לשאלה האם הפרשות אלה נעשות במסגרת דיני ההפקעות לפי חוק התכנון, או שהן מהוות מקור עצמאי ללקיחה שלטונית של מקרקעין פרטיים לצרכי ציבור" (אהרון נמדר פגיעה במקרקעין-פיצויים בגין נזקי תכנית 192 (תשס"ב)). לכאן ולכאן, המשיבה השתמשה בסמכות מכוח החוק ומכוח התכנית עצמה, לפנות למנגנון של הפקעה. סעיף 21 לתכנית קובע כי השטחים המיועדים לצרכי ציבור מיועדים להפקעה בהתאם להוראות חוק התכנון והבניה. כפי ששב ונקבע בבג"צ 483/88 פריימן נ' שר הפנים פ"ד מד(2) 463 (1990), הרשות רשאית לבחור מבין כל הדרכים החוקיות להשגת יעדים ציבוריים על פי שיקול דעתה. היות וכפי שציין בית המשפט המחוזי, אין נפקא מינה בין החלופות, לעניין הפיצויים למערערים, הרי שפנייתה של המשיבה למסלול ההפקעה אינה פסולה. עוד נוסיף כי המחלוקת בין המערערים לבין היזמים בנוגע למיהות הבעלים, המוזכרים בטבלת האיחוד וחלוקה שבתשריט התכנית, אינה צריכה להידון בשלב זה של ההפקעה. שאלת הבעלות, המשליכה על שאלת הפיצויים, עניינה בתביעה נפרדת ואין בה כדי לעכב את מסירת החזקה (אריה קמר, דיני הפקעת מקרקעין 165 (מהדורה שישית, התשס"א) (להלן: קמר)), וכפי שציין השופט (בדימוס) מ' חשין במקרה דומה: "המערערים מוסיפים וטוענים באריכות לזכויותיהם במקרקעין המופקעים. מלינים הם על כי בית-משפט קמא לא דן ולא הכריע במהותן ובהיקפן של זכויותיהם ועל כך שבית-המשפט לא פסק לזכותם פיצוי כספי מלא בגין הפינוי. טענות אלו כולן אין הן לעניין. זכויותיהם של המערערים שמורות להם לעת שיפתחו בהליך לקבלת פיצויים לפי סעיף 9 (ואילך) לפקודה, ואולם ההליך עתה אין הוא הליך לתשלום פיצויים אלא לתפיסת חזקה" (רע"א 3092/01 קיסר נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, תל אביב-יפו נז(1) 313, פס' 23 (2002) (להלן: פרשת קיסר)). המערערים בע"א 10127/04 הדגישו בעצמם בכתב ערעורם כי: "מחלוקת קניינית זו, אשר עניינה, בזכויות הבעלות של המערערים (ושל בעלים אחרים שאינם בעלי דין בתביעה) מזה, ושל היזמים מזה, בשטחי מקרקעין שונים במתחם התכנית, טרם הוכרעה. בפני בית משפט נכבד זה, מתבררת בימים אלו אחת המחלוקות הקנייניות בהקשר זה...". טענתם של המערערים הנוגעת לאפלייתם באחוזי הבנייה כרוכה בשאלת הגדרת הבעלים בקרקע אשר צריכה להידון בהליך נפרד. וגם אם עתידה טענה זו להתברר כנכונה, אין היא משליכה על צו המסירה אלא על שאלת הפיצויים במסגרת יישום התכנית לאיחוד וחלוקה. תנאים למסירת השטחים 27. בית המשפט המחוזי הציב תנאי למסירת הבית של עבידאת המצוי בחלקו בתחומי התכנית (במגרש 28) והוא עמידה בתנאים של סעיף 194 לחוק התכנון והבניה. סעיף 194 קובע כי: שיכון חלוף 194. בהליכי הפקעה מכוח פרק זה לא יפונה בית מגורים שנועד בתכנית להריסה אלא לאחר שהועמד שיכון חלוף סביר למי שהיה דר בבית מכוח זכות שבדין או זכות שביושר במועד פרסום ההודעה על הכוונה לרכוש את המקרקעין, או, אם רצה הדייר בכך, לאחר ששולמו לו או לזכותו פיצויים כדי השגת שיכון חלוף סביר. משמע שהמחוקק הותיר בידי הדייר את הברירה לבחור בין קבלת שיכון חלוף או פיצויים (קמר, עמ' 185-187, 459-463; פרשת קיסר, פס' 24-28). משתמע מפסק דינו של בית המשפט המחוזי כי בפני הדייר הספציפי שבפנינו, עבידאת, קיימת חלופה אחת בלבד של קבלת פיצויים. על כן נדגיש ונאמר כי שמורה בפני עבידאת הברירה בין שתי החלופות, במסגרת הכללים שהפסיקה פיתחה לעניין זה (ראה: ע"א 481/74 בסה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל-אביב-יפו פ"ד כט(2) 98) וכמובן בכפוף לשימוש בזכותו זו בתום לב שלא על מנת לנצלה לעיכוב הליכי ההפקעה. סיכום לאור כל האמור לעיל, דין הערעורים להידחות, בכפוף להערת ההבהרה הנוגעת לדיור החלופי. בנסיבות העניין, כל צד ישא בהוצאותיו. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: 1. המשיבה בשני הערעורים שבפנינו, היא הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, עתרה בשנת 2003 בבית המשפט המחוזי למתן צו למסירת חזקה, על פי סעיף 8 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן - הפקודה). בתשובתם לבקשה העלו המערערים בשני הערעורים דכאן טענות נגד תוקפה של התוכנית, אשר מכוחה הופקעו השטחים שלגביהם ביקשה המשיבה כי תימסר לה החזקה. מדובר בתוכנית שאושרה בשנת 1994. כלומר, הטענות נגד תוקפה של התוכנית הועלו על ידי המערערים קרוב לעשר שנים לאחר אישורה. מדובר בטענות שהוצגו במסגרתה של התקפת עקיפין, שהרי ההליך הוגש על ידי המשיבה וממילא הסעד שנתבקש בו לא היה ביטולה של התוכנית, אלא מסירת החזקה בשטחים שהופקעו. דעתי היא כי צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו כי אין לפתוח פתח לתקיפת עקיפין של התוכנית במקרה זה. 2. הממצא הברור של הערכאה הדיונית היה כי כל המערערים ידעו על דבר קיומה של התוכנית לפני שהמשיבה נקטה הליך לפי סעיף 8 לפקודה. קביעתו של בית המשפט הייתה כי המערערים בע"א 10127/04 וכן המערער 1 בע"א 9569/04 ידעו על דבר התוכנית עוד בעת הפקדתה בשנת 1994 (פיסקאות 17-15 לפסק הדין). בוודאי שכל אלה ידעו על קיום התוכנית מעת אישורה. לגבי המערער 2 בע"א 9569/04 קבע בית משפט קמא (בפיסקה 18 לפסק הדין) כי הוא לא שוכנע שהלה לא ידע על התוכנית עם פרסומה. בית המשפט הוסיף כי מערער זה ידע בוודאות על דבר התוכנית כשנה לפני שהוגשה הבקשה על ידי המשיבה. כאמור, במקרה דנא מדובר בהתקפת עקיפין נגד התוכנית. דרך זו לתקיפה של החלטה מינהלית סובלת מחסרונות שונים לעומת תקיפה ישירה (יצחק זמיר, השפיטה בעניינים מינהליים 57-43 (הדפסה שלישית, 1987); רע"פ 4389/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637, 651-646 (2000)). אחד מאותם חסרונות מתגלה בבירור במקרה זה. המערערים, שהינם המשיבים בהליך אותו נקטה המשיבה, מציגים טענות נגד תוקפה של תוכנית מיתאר שנים לאחר קבלתה. אילו היו הם באים בתקיפה ישירה, למשל על דרך הגשתה של עתירה, אין ספק שטענותיהם והשגותיהם היו נדחות בשל שיהוי. אין לאפשר להם להעלות הטענות בנסיבות מקרה זה על דרך התקפת עקיפין לאחר שנים. אין להבין מדברי, כי עמדתי היא שלעולם לא ייפתח פתח לתקיפתה של תוכנית בתקיפת עקיפין, אולם במקרה זה, כאשר התקיפה נעשית לאחר כעשר שנים, אין מקום להיעתר לטענות. זאת, במיוחד לאחר שמתברר כי הרוב הדרוש של 75% קיים, בין לפי השיטה האחת - זו של מספר הבעלים - ובין אם לפי השיטה האחרת - זו המבוססת על הבעלות בשטחים. גם אם עיריית ירושלים לא נתנה הסכמה במועד הקובע, הרי משנתנה הסכמה בדיעבד, בוודאי שאין להתיר תקיפת עקיפין, כאשר יודעים אנו כי כיום היה מושג הרוב הדרוש לאישור התוכנית לפי כל אחת מן השיטות. 3. לפיכך, הנני מסכים כי יש לדחות את הערעורים, כמוצע על ידי חברי השופט ס' ג'ובראן. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מצטרפת לתוצאה אליה הגיע חברי השופט ס' ג'ובראן מטעמיו של חברי השופט א' גרוניס (ראו והשוו: ע"א 119/01 אקונס נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 817, 840-835 (2003); רע"א 3092/01 קיסר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, תל-אביב-יפו, פ"ד נז(1) 313, 325-324 (2002); רע"א 5664/04 מדינת ישראל, מינהל מקרקעי ישראל נ' יואב בן גרא, מנהל עזבון המנוחה שרה לוי ז"ל, פ"ד נט(6) 193, 196 (2005) לעניין תקיפת עקיפין של הפקעה על פי תוכנית מאושרת). ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, ח' באדר א התשס"ח (14.2.2008). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04095690_H13.doc שצ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il