עמי הופמן נ. איל יפה

פסק-דין בתיק ע"א 9555/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9555/10 וערעור שכנגד לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית המערערים 1. עמי הופמן והמשיבים שכנגד: 2. בועז הופמן 3. רמי הופמן 4. יוסי הופמן 5. דניאל הופמן 6. עליזה הכט 7. יוסף ריגר נ ג ד המשיבים והמערערים שכנגד: איל יפה ואח' ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בת"א 1928-08-07 שניתן ביום 07.11.13 על ידי כבוד השופטת מ' נד"ב תאריך הישיבה: י"ב בשבט התשע"ג (23.01.13) בשם המערערים והמשיבים שכנגד: עו"ד טל מור ועו"ד אורן גבריאלי בשם המשיבים והמערערים שכנגד: עו"ד הלן אייזן פסק-דין השופט י' עמית: 1. שני ערעורים, מזה ומזה, על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בפתח תקווה (כבוד השופטת מ' נד"ב) בת"א 1928-08-07, במסגרתו נדחתה תביעת המערערים להצהיר אודות בעלותם של כל אחת משלוש משפחות היורשים – המערערים 1-6 (להלן: יורשי הופמן), מערער 7 (להלן: יוסי ריגר או יורשי ריגר) (וביחד: יורשי ריגר והופמן או המערערים), והמשיבים (להלן גם: יורשי יפה) – בשליש מהזכויות הקנייניות במגרש הידוע באופן ארעי כמגרש 62 בגוש 6191 בפתח תקווה (להלן: המגרש), הנמצא בשכונת קריית משה, מזרחית לרחוב איינשטיין, מערבית לרחוב אונקלוס וצפונית לרחוב רמ"א. 2. להבנת מערכת היחסים ארוכת הטווח שבין משפחות ריגר, הופמן ויפה, שומה עלינו להיכנס אל מכונת הזמן, להסיע עצמנו לאחור אל ימי טרום הקמת המדינה, אי שם בשנות ה-30 של המאה הקודמת, ולהתוודע אל השתלשלות האירועים אשר במהלכה נקשרו האבות המייסדים של משפחות המערערים והמשיבים אלו עם אלו. העובדות המוסכמות על הצדדים 3. בשנות ה-30 של המאה הקודמת נעשו שתי עסקאות מכר, שנרשמו בספרי האחוזה בתאריכים 2.12.1931 ו-19.2.1932. שלושה שותפים יצאו לדרך והם מר חיים יפה ז"ל (להלן: יפה), צבי, משה וזלמן הופמן ז"ל (להלן: הופמן או האחים הופמן) ונפתלי ריגר ז"ל (להלן: ריגר) (להלן: השותפים או שלושת השותפים). השותפים רכשו מהשיח' אחמד אברהם אלטיבי מיפו את חלקה 3 בגוש 6191 בכפר חיריה (אבן איברק) בשטח של 70 דונם ו- 686 מ"ר (להלן: החלקה ההיסטורית). על פי הנסח ההיסטורי, מצב הזכויות בתום העסקאות היה כלהלן: הופמן – 40 חלקים מתוך 120 ריגר – 40 חלקים מתוך 120 יפה – 34 חלקים מתוך 120 עיריית תל אביב – 6 חלקים מתוך 120. 4. ביום 15.1.1936 נחתם שטר חלוקה בנוגע לחלקה ההיסטורית (להלן: שטר החלוקה). על פי שטר החלוקה, נרשמו חלקיהם של השותפים בלשכת רישום המקרקעין כלהלן: (-) חלקה 6 בשטח כולל של 3.533 דונם נרשמה על שם עיריית ת"א (בכך יצאה עיריית ת"א מהתמונה ואיננו נדרשים לה בהמשך הדרך). (-) חלקה 7 בשטח כולל של 19.700 דונם נרשמה על שם חיים יפה. (-) חלקה 8 בשטח כולל של 23.269 דונם נרשמה על שם נפתלי ריגר. (-) חלקה 9 בשטח כולל של 23.169 דונם נרשמה בחלקים שווים על שם האחים צבי, משה, וזלמן הופמן (האח זלמן צורף כבעלים בשלב מאוחר יותר, כאשר חזר לארץ מאוסטרליה). (-) חלקה 10 בשטח כולל של 1.015 דונם נרשמה על שם השותפים בחלקים כמעט שווים: 329 מ"ר על שם חיים יפה, 293 מ"ר על שם נפתלי ריגר ו-393 מ"ר על שם האחים הופמן. צירוף כל השטחים בחלקות הנ"ל מלמד כי כל שותף קיבל במדויק, עד למ"ר האחרון, את השטח שהיה לו בחלקה ההיסטורית. עוד נספר כי חלקה 10, שבבעלותם המשותפת של שלושת השותפים, הייתה מיועדת לשמש כדרך פרטית המובילה אל חלקות 9-7 (ראו מכתב השותפים מיום 23.3.1936 לרשם המקרקעין, בו מתבקש הרשם שלא לרשום את הבאר המשותפת הנמצאת בחלקת הדרך 10 בספרים הרשמיים). להלן העתק התשריט של חלקות 10-6 כפי שנרשמו בלשכת רישום המקרקעין (המגרש מושא דיוננו נמצא "במשולש" בפינה הדרום מערבית של חלקה 7): 5. לאחר שבתחילה שימשו החלקות למטרות פרדסנות, החליטו השותפים להתקשר בשנת 1949 בעסקה עם שותפות בלתי רשומה בשם מעונות (להלן: מעונות), שהציעה לחלק את החלקה ההיסטורית ל-68 מגרשים למגורים וכן שטחי ציבור (סה"כ 88 מגרשים על פי עדות המודד אברהם דיאמנט). בעקבות תוכנית האיחוד והחלוקה נוצר בחלקה 7 מגרש פינתי בצורת משולש בשטח של 1,014 מ"ר, ואשר סומן כמגרש 62, הוא המגרש מושא דיוננו (להלן: המגרש), ובו תוכנן להקים בניין בשטח של 189 מ"ר, הכולל תשע חנויות (להלן: הנכס או בניין החנויות). התוכנית המפורטת שהוכנה על ידי מעונות, היא תוכנית פת/299, שהופקדה בוועדה המקומית לתכנון ובנייה פתח תקווה, נדונה ואושרה על ידה, והועברה לעיונה של הועדה המחוזית. הועדה המחוזית החליטה בשלב ראשון שלא לאשר את התוכנית, ודחתה את הדיון בה עד שזו תוגש לה מחדש, לאחר שיתוקנו מספר נושאים עליהם הצביעה הועדה בהחלטתה. ביני לביני, בעקבות תוכנית האיחוד והחלוקה, מכר כל אחד מהשותפים את המגרשים שנוצרו בחלקותיו למעונות או ישירות לצדדים שלישיים, כך שלא נותרו לשותפים זכויות בחלקות 7,8, ו-9, ועיון בנסחי הרישום בחלקות אלה מעלה כי רשומים כיום במושע עשרות בעלים. כך, לדוגמה, מכתבו של ריגר מיום 25.4.1963 בו הוא מודיע לעירית פ"ת כי מכר כבר את כל חלקיו בחלקה 8 ולא נותר לו כל שטח בחלקה, ומכתבו של עו"ד גלילי, מנהל עזבונו של יפה, מיום 5.8.1975 המופנה לעיריית פ"ת, בו הוא כופר בדרישות התשלום של העירייה לגבי חלקה 7, בטענה כי למעט המגרש, כל השטח בחלקה נמכר לאנשים שונים שקבלו את השטחים ורשמו אותם על שמם בטאבו. בנקודת הזמן ההיסטורית בה עמדנו לעיל, נפרדות גרסאות הצדדים, ועל אף ששתי דרכים התפצלו בתוך יער המסמכים המצהיב, אנו נתור ונהלך אחר שתיהן. גרסת המערערים 6. על פי גרסת המערערים, שותפות מעונות – אשר הייתה אמורה להשלים את הליך האיחוד והחלוקה על פי תב"ע פת/299 ובהמשך לרשום את השכונה בלשכת רישום המקרקעין ואת המגרש על שם שלושת השותפים – הפסיקה במהלך 1952 את פעילותה העסקית. זאת, לאחר שכבר גבתה את התמורה משלושת השותפים, בנתה את בניין החנויות על המגרש, והייתה בעיצומן של בניית השיכון והסדרת הליכי התכנון. הפסקת הפעילות מצד מעונות עצרה את תוכניות האיחוד והחלוקה, ומנעה את רישום המגרש על שם שלושת השותפים כפי שסוכם בעת ההתקשרות עם מעונות. השותפים הסכימו ביניהם בהבנה הדדית, כי על אף הפסקת הפעילות מצד מעונות יעמוד המצב בעינו, כך שעם אישור התוכנית ורישום המגרש יירשמו השותפים כבעלי זכויות שוות במגרש, אליו "העתיקו" את זכויות הבעלות המשותפות שלהם בחלקת הדרך 10, אשר בוטלה בתוכנית פת/299. בשל האופי הלא פורמאלי של השותפות, האמון המוחלט אשר שרר בין השותפים והכבוד ההדדי אשר רכשו איש לרעהו, לא נצרכו השותפים לרשום הערת אזהרה או לבצע העברת זכויות בין החלקות השונות. כך, בשל הנחת השותפים כי המגרש מצוי כולו בשטחה של חלקה 7 (הנחה שנתבררה כעבור 50 שנה כטעות) הסכימו השותפים כי יפה, הבעלים הרשום של חלקה 7, יהיה הנאמן של שני שלישים מהמגרש עבור הופמן וריגר. עוד הסכימו השותפים כי ישכירו ביחד את החנויות המצויות במבנה שעל המגרש, ויתחלקו בהכנסות באופן שווה ביניהם. 7. השותפים פעלו בהתאם לכך בצורה עקבית וממושכת החל מהקמת הנכס על המגרש לאורך כל השנים. ואולם, בשנת 1963, משחלפו השנים ונראה היה כי אין סימן להשלמת הליכי התכנון ברישום ולהסדרת הבעלות המגרש, נעתר יפה לבקשת אחד מהשותפים ההיסטוריים, ואישר במסמך שנחתם על ידו כי על אף שהוא הבעלים הרשום של המגרש, שני שלישים מהמגרש שייכים להופמן וליפה. יפה אף אישר באותו מסמך כי קיבל משותפיו תשלום מלא תמורת חלקו בקרקע ובבניין (להלן: הצהרת יפה). גם לאחר פטירתם של ראשי המשפחות, המשיכו היורשים להתייחס אל המגרש והבנוי עליו כאל נכס שבבעלותם, ולהצהיר עליו כעל חלק בלתי נפרד מרכושם. רק בחודש דצמבר 1992, זמן מה לאחר פטירתו של משה הופמן, נוצר קשר ראשוני בין יורשי הופמן ליורשי יפה ביחס למכירת הנכס וחלוקת התמורה בין שלוש המשפחות. בחודש מאי 1998, לאחר שבמשך כשש שנים התנהלו מגעים ביחס לעתיד הנכס, הודיעו לפתע יורשי יפה ליורשי הופמן כי הם אינם מכירים בהסכמי השותפים ובבעלותם המשותפת על הנכס. בכך התכחשו יורשי יפה לראשונה לנאמנות, והפרו את תנאי הנאמנות ואת חובותיהם כנאמנים. יוסי ריגר, אשר לא היה שותף לדין ולדברים האמורים, והניח כי הטיפול במגרש נותר כל השנים בידיו הנאמנות של המערער 1 (בנו של משה הופמן), התוודע רק בשנת 2003, עם קבלת כתב התביעה, לכוונתם של יורשי יפה להכחיש את הנאמנות. גרסת יורשי יפה 8. יורשי יפה מכחישים מכל וכל את גרסתם של המערערים. כך, מכחישים יורשי יפה את קיומה של הסכמה היסטורית כלשהי ביחס לבעלות על המגרש, את קיומם הנטען של יחסי נאמנות בין יפה לריגר והופמן, ואת קיומן של התחייבויות והצהרות מאוחרות להן טענו המערערים. לגרסתם, רישום חלקה 7 על שמו של חיים יפה המנוח ורישומם כבעלי המגרש בטיוטת טבלת האיזון במסגרת תוכנית פת/299, מעידים בצורה ברורה על בעלות מלאה של משפחת יפה ויורשיהם במגרש ובבניין החנויות שנבנה בשטחו. יורשי יפה טוענים כי המערערים, אשר טוענים ליצירת נאמנות בעל פה, לא הציגו אסמכתאות מוצקות בתמיכה לטענתם ולא הוכיחו באופן ברור קיומו של הסכם נאמנות. כל זאת, תוך שהם מנצלים בחוסר תום לב את העובדה כי הנאמן, חיים יפה המנוח, נפטר בשנת 1966 ואינו יכול להכחיש את ההסכם הנטען על ידי המערערים. בנוסף, מצביעים יורשי יפה על מסמכים היסטוריים שיש בהם כדי להעיד על בעלותם המלאה של משפחת יפה במגרש, לרבות מכתב של משה הופמן בו הוא מצהיר כי ידוע לו מידיעה אישית שהחלקות שנרשמו על שמו של יפה אכן שייכות לו (להלן: הצהרת הופמן). ההליך בבית המשפט המחוזי 9. במהלך שנת 2003 הוגשה לבית משפט קמא תביעה על ידי יורשי הופמן, אליה צורף יוסי ריגר כנתבע שכנגד. במסגרת התביעה עתרו המערערים למתן פסק דין המצהיר על זכויותיהם הקנייניות במגרש ובבניין החנויות, ועל חלוקתו בחלקים שווים בין יורשי שלוש משפחות השותפים. במתכונתה הראשונה של התביעה טענו יורשי הופמן כי יורשי יפה העבירו אליהם את כל זכויותיו של יפה המנוח, ולפיכך תבעו יורשי הופמן שני שלישים מהמגרש, כולל את השליש של יפה. אולם לאחר הליך ההוכחות, ובהמלצת בית משפט קמא, חזרו בהם יורשי הופמן מהתביעה המקורית ותיקנו אותה למתכונתה הנוכחית במסגרתה תבעו שליש אחד מהמגרש. 10. במהלך הדיונים התברר כי בשנת 2000, טרם הגשת התביעה של המערערים, פתחו יורשי יפה בבית המשפט המחוזי בפתח תקווה בהליך מול הוועדה המקומית פתח תקווה ועיריית פתח תקווה, על מנת להביא לביצוע הליכי איחוד וחלוקה ולרישום המגרש החדש על שמם של יורשי יפה לבדם (ת"א 1311/00, להלן: ההליך המקביל). במסגרת ההליך המקביל ניתנו שני פסקי דין חלקיים, על פיהם הוסכם כי העירייה תבצע הליכי איחוד וחלוקה ותרשום את הבעלות במגרש על שם יורשי יפה. עם גילוי קיומו של ההליך המקביל, בשנת 2007, ביקשו המערערים מבית משפט קמא להורות על מחיקת כתב ההגנה של יפה, בטענה כי במסגרת ההליך המקביל הסתירו יורשי יפה בחוסר תום לב את קיומו של ההליך דכאן. בהחלטתו מיום 10.5.2007 (בש"א 7796/07) דחה הרשם שמואל ברוך ז"ל את הבקשה למחיקת כתבי הטענות של יפה, אך חייב את יפה למסור מידע למערערים בדבר ההליך המקביל. בדיון מקדמי שהתקיים בבית משפט קמא ביום 25.9.2007, הגיעו הצדדים להסכמה דיונית אשר קיבלה תוקף של החלטה, ולפיה יורשי יפה יוכלו להמשיך לטפל בהליכי האיחוד והחלוקה בהתאם להסכמות בהליך המקביל, אולם רישום הבעלות במגרש ייעשה אך ורק בהתאם לפסק הדין שיינתן בבית משפט קמא (עמ' 4-3 לפרוטוקול). עיקרי פסק דינו של בית המשפט המחוזי 11. בפסק דינו, שניתן ביום 7.11.2010, דחה בית משפט קמא את התביעה. אלה הן, בקליפת אגוז, קביעותיו ומסקנותיו של בית משפט קמא: (-) במשך השנים, הנחת היסוד על פיה פעלו השותפים הייתה כי המגרש מצוי כולו בחלקה 7. המערערים ויורשי יפה אף הסתמכו על הנחה זו בכתבי התביעה וההגנה המקוריים. כתבי התביעה וההגנה תוקנו לאחר שנתגלה כי הנחה זו בטעות יסודה ונתברר כי המגרש ממוקם הן בחלקה 7 והן בחלקות 8 ו-10. כך עולה מחוות הדעת של המודד המומחה אברהם דיאמנט, ולפיה שטח של 705 מ"ר מהמגרש נמצא בחלקה 7, 175 מ"ר מהמגרש בחלקה 8 ו-134 מ"ר מהמגרש בחלקה 10; (-) שמאי המקרקעין זיו גולדווסר, אשר ערך את טיוטת טבלת האיזון במסגרת השלמת תוכנית פת/299 ורישום בעלי הזכויות בשטח החלקות, לא היה מודע לכך שהמערערים טוענים לזכויות במגרש. גולדווסר העיד כי בטיוטה שערך ייחס את המגרש ליורשי יפה בהיותם רשומים כמשלמי הארנונה, ובשל התביעה שניהלו כנגד עיריית פתח תקווה על מנת לרשום את המגרש על שמם. גולדווסר הוסיף כי אילו היה מתייחס לנתוני המגרש כפי שהם היום, היה רושם את המגרש על שם שלוש משפחות השותפים; (-) ההסכם ויחסי הנאמנות הנטענים בין השותפים, לפיהם שייך המגרש בצורה שווה לשלוש משפחות השותפים, עומדים בניגוד לרישום בלשכת רישום המקרקעין. ככל שהיה מוכח הסכם נאמנות, יכלה ההסכמה להקים למערערים זכויות שביושר על המגרש, בהתאם לתחולתן של עסקאות במקרקעין אשר נכרתו לפני תחילתו של חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), אולם הסכמה שכזו לא הוכחה על ידי המערערים; (-) יורשי ריגר והופמן, אשר טוענים לזכותם הקניינית במגרש, לא היו מעורבים בהסכמים הנטענים ואלו בגדר עדות שמיעה מבחינתם. עדי התביעה, עמי הופמן (מערער 1) ויוסי ריגר, אשר נולדו בשנת 1935 ו-1944 (בהתאמה), אינם יכולים להעיד על הסכמי הנאמנות מידיעה אישית; (-) המסמך המשמעותי לעניין זכויותיהם של המערערים הינו הצהרת יפה, בה מצהיר יפה כי שני שלישים מן המגרש שייכים לריגר והופמן. אולם, מסמך זה הוכחש על ידי המצהיר מטעם יורשי יפה, ואין מי מהמערערים אשר יכול להעיד על מהימנותו, שכן איש מהם לא היה עד ישיר לעריכתו. למצער, המערערים לא טענו, וממילא לא הוכיחו, כי הצהרת יפה עומדת בתנאי הקבילות על פי סעיף 43 לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות) לגבי תעודה נושנה. (-) הצהרת יפה, והטענה להסכמה של יפה כי גם ריגר והופמן שותפים במגרש, אינם מתיישבים עם הצהרת הופמן, בה נכתב כי ידוע להופמן מידיעה אישית שהחלקות שנרשמו על שמו של יפה שייכות לו. ההסכם הנטען אף אינו מתיישב עם העובדה כי הופמן לא הזכירו בצוואותיהם את המגרש, על אף שציינו בצוואותיהם נכסי מקרקעין אחרים; (-) במסמכים אשר הוצגו בידי המערערים יש אומנם כדי להצביע על קשרים שונים שהיו בין השותפים, ואף על בנייה במשותף של בניין החנויות הנמצא על המגרש, אולם אין בהם די כדי לבסס זכות קניינית של מורישי המערערים; 12. סיכומו של דבר, בית משפט קמא קבע כי המערערים לא הרימו את נטל ההוכחה כי המגרש אכן הוקנה בהסכמה לשותפים בחלקים שווים. התביעה נדחתה ללא צו להוצאות לטובת יורשי יפה, נוכח אופן התנהלותם ודרך התבטאותם בכתבי הטענות במסגרת ההליך. מכאן שני הערעורים שבפנינו. עיקר טענות המערערים 13. בערעור שלפנינו טוענים המערערים כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי אין להם זכויות קנייניות במגרש. המערערים ממקדים את טענותיהם בשלושה מסלולים חלופיים כמפורט להלן. במסלול העיקרי טענו המערערים כי בית המשפט קמא קיבל, הלכה למעשה, את טענותיהם לגבי מיקומו של המגרש, דחה את טענת יורשי יפה לגבי הפקעות שבוצעו במגרש, ואף הצביע על הקשרים בין השותפים, לרבות בנייה במשותף של בניין החנויות על המגרש. לטענת המערערים, נוכח כל אלה שגה בית המשפט במסקנתו כי המערערים לא הרימו את נטל ההוכחה לקיומו של הסכם בין השותפים. המערערים מצביעים על מכלול של ראיות – עליהן נעמוד בהרחבה בפרק הדיון – המלמדות על בעלותם המשותפת של השותפים במגרש ובניין החנויות. המערערים טוענים כי בהינתן משקלן המצטבר, יש במכלול הראיות כדי להצביע על זכויותיהם הקנייניות במגרש. בהקשר זה הצביעו המערערים על מספר מסמכים מרכזיים אשר נשמטו מפסק הדין, ואשר כוללים גם התייחסויות מפורשות של נציגי משפחת יפה להצהרת יפה ולבעלותם של ריגר והופמן בשני שלישים מהמגרש. כמו כן, טוענים המערערים כי שגה בית המשפט בכך שלא התייחס כלל לעדותו הסדורה של עמי הופמן ביחס למגעים שניהל עם יורשי יפה, ולפיה הם הכירו בזכויות המערערים עד להכחשת הנאמנות בשנת 1998. המערערים טוענים כי גרסתם הסדורה והעקבית מגובה במסמכים רבים, מהם מצטיירת תמונה קוהרנטית ומלאה על הנסיבות שאפיינו את הקמת בניין החנויות במגרש וניהולו מיום הקמתו. מנגד, גרסתם של יורשי יפה חסרה, והם נמנעו מלזמן עדי מפתח שהיו אמורים לכאורה לתמוך בגרסתם. 14. במסלול החלופי, טוענים המערערים לזכותם במגרש מכוח תוכנית האיחוד והחלוקה פת/299 בשנת 1952. לטענתם, היה על בית משפט קמא לקבוע כי המגרש ירשם באופן יחסי על פי הזכויות של השותפים, ובהתאם לכך יש לבחון את שאריות החלקה אשר נותרו לכל משפחה. בחינת השאריות לאור טבלת ההקצאות ונסחי רישום המקרקעין, וחיבור השברים הנותרים, מגלים כי שתי משפחות המערערים ממילא נותרות עם למעלה משני שלישים מן השטח (36.19% ליורשי ריגר, 38.95% ליורשי הופמן; 24.865 ליורשי יפה), כך שהיה על בית משפט קמא לקבל את התביעה לפיה המגרש נחלק בחלקים שווים בין שלושת יורשי השותפים, אף ללא הוכחת ההסכם. 15. לחלופי חלופין, וכטענה מצערית, טוענים המערערים כי משעה שנקבע בפסק הדין כי המגרש מצוי על חלק מחלקות 7 ,8 ו-10, היה על בית המשפט לחלק בהתאם את המגרש (כזכור, חלקה 8 רשומה על שם ריגר, וחלקה 10 נרשמה כמעט בחלקים שווים על שם שלושת השותפים). עיקר טענות יורשי יפה והערעור שכנגד 16. יורשי יפה סומכים את ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בסיכומיהם פורשים יורשי יפה מספר טענות מקדמיות, שעיקרן חוסר ניקיון כפיים מצד המערערים, השתק שיפוטי, התיישנות ועוד. לגופו של עניין, טוענים יורשי יפה כי המערערים לא הרימו את הנטל להראות כי יפה היה נאמן של המגרש לטובת שני השותפים האחרים. נטען כי המסמכים עליהם נסמכו המערערים אינם עדכניים, חסרי ערך וחלק מהם אף זויפו על ידי המערערים. עוד נטען, כי אף אם יתקבלו המסמכים כאותנטיים, אין בהם די בכדי להרים את נטל ההוכחה הנדרש על מנת לסתור את רישום המגרש על שם יפה. 17. בערעור שכנגד, הלינו יורשי יפה על כך שלא נפסקו לזכותם הוצאות. נטען, כי בית המשפט שגה בשלילת ההוצאות, שכן התנהלות באת כוחם, עליה נמתחה ביקורת על ידי בית משפט קמא, נצרכה בנסיבות ההליך על מנת לספק למשיבים ייצוג הולם וראוי. בנוסף, ערערו יורשי יפה על החלטת ביניים של בית משפט קמא לפיה נדחתה בקשתם להצגת ראיות חדשות, שהוגשה לאחר שלב הסיכומים, ואשר לדידם יש בהן כדי לערער את מהימנותו של עמי הופמן, העד המרכזי מטעם המערערים. דיון והכרעה 18. המחלוקת בין הצדדים היא עובדתית בעיקרה – האם היה הסכם בין שלושת השותפים ולפיו המגרש נחלק ביניהם בחלקים שווים? כידוע, אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בקביעת ממצאים עובדתיים וממצאי מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אשר שמעה את העדויות ואשר לפניה הובאו הראיות. עם זאת, אין מדובר בכלל "הרמטי" ולהלכה זו נקבעו חריגים (ראו, בהרחבה, פסק דיני בע"פ 8146/09 אבשלום נ' מדינת ישראל פסקאות 22-12 והאסמכתאות שם (8.9.2011); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 488-474 (מהדורה שלישית, 2012)). מפסק הדין המונח לפנינו עולה כי קביעותיו ומסקנותיו של בית משפט קמא מבוססות ברובן המכריע על אסופת הראיות שהוצגה בפניו. אסופה זו כללה בעיקר תעודות, קבלות, תצהירים ומסמכים הנוגעים לרכישת המגרש, השכרת תשע החנויות בנכס וניהול הנכס לאורך השנים. בית המשפט כמעט ולא נדרש לצורך פסיקתו להערכה של מהימנות עדים, באשר אף אחד מהשותפים המקוריים, שיכולים היו להעיד על מצב הדברים "ממקור ראשון", כבר אינו בין החיים. בבחינת ממצאים מעין דא, אין לערכאה הדיונית יתרון מהותי על פני ערכאת הערעור: "ככל שהדבר נוגע לקביעות עובדתיות המתבססות על ראיות שבכתב וכן לפרשנות שיש ליתן לראיות כאלה, אין לערכאה הדיונית יתרון מיוחד על פני ערכאת הערעור ועל כן חשופים ממצאיה ומסקנותיה של הערכאה הדיונית לגבי הראיות הכתובות להתערבותה של ערכאת הערעור יותר מאשר ממצאים ומסקנות הנסמכים על קביעות מהימנות והתרשמות בלתי אמצעית מעדים" (ע"א 8168/09 ועד חברת עולי משהד (אירן) ירושלים נ' הועד המרכזי לעולי (אנוסי) משהד אירן בישראל, פסקה 22 (23.10.12) (להלן: עניין משהד)). מאחר שבית המשפט ביסס את פסק הדין בעיקר על המסמכים שהוצגו בפניו, והם אשר עומדים במרכזו של הערעור, ומאחר שאין לערכאה הדיונית יתרון של ממש על פני הערכאה הערעורית, אבחן להלן מסמכים אלו. 19. אקדים ואומר כי המסקנה אליה הגעתי שונה ממסקנתו של בית משפט קמא, כך שדין הערעור להתקבל. כפי שנראה להלן, מכלול הראיות והתנהגות הצדדים מאז הקמת בניין החנויות על המגרש, מבססים את זכויותיהם הקנייניות של המערערים במגרש. יש בתשתית עובדתית זו, שתפורט להלן, כדי להרים את נטל ההוכחה ולאשר הלכה למעשה את זכויותיהם הקנייניות של יורשי הופמן ויורשי ריגר במגרש. זכויות שביושר לפני חוק המקרקעין 20. בטרם ניכנס לעובי הקורה, אומר מילים מספר לגבי המישור המשפטי בו נבחן את ההסכם בין השותפים. ההסכם לגבי המגרש נעשה עוד טרם נכנס לתוקפו חוק המקרקעין, הקובע בסעיף 161 כי "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". משכך, ניתן לראות בזכותם של השותפים כזכות שביושר עליה חל הדין הקודם, כפי שמורה לנו סעיף 166(א) לחוק המקרקעין, בבחינת נאמנות קונסטרוקטיבית. זכות שביושר עומדת בתוקפה גם לאחר מועד חקיקת החוק. קיומן של זכויות שביושר, כאשר בעסקת מכירה עסקינן, מקים יחסים של נאמנות בין צדדי העסקה, במסגרתם מחויב המוכר-הנאמן להעברת הבעלות בזכויות על שם הרוכש-הנהנה (ע"א 6906/00 ענבטאוי נ' דר, פ"ד נו(5) 280, 287-286 (2002) (להלן: עניין ענבטאוי); ע"א 7217/02 רבי נ' הלוי, פ''ד נח(5) 529, 532 (2004); ע"א 11422/04 עזבון המנוח עבדאלכרים זועבי נ' מינהל מקרקעי ישראל, סעיף 14 לפסק הדין (לא פורסם, 15.9.2010) (להלן: עניין זועבי)). מכיוון שחוק המקרקעין לא חל על ההסכם, ממילא לא חלה עליו גם הדרישה למסמך בכתב לפי סעיף 8 לחוק. 21. מכאן, שאין מניעה עקרונית להכיר בקיומה של זכות שביושר לגבי חלקם של הופמן וריגר במגרש. ניגש אפוא לבחון את מכלול הראיות על מנת לראות אם עלה בידי המערערים להרים את הנטל להוכחת זכותם שביושר במגרש ובנכס. ראיות התומכות בגרסת המערערים 22. עודנו באים לבחון את ראיות המערערים, "רגע של היסטוריה" אודות נסיבות התקשרותם של שלושת השותפים. משה הופמן נפטר בסוף שנת 1990, אחיו זלמן נפטר בסוף שנת 1982 ואחיו צבי נפטר בשנת 1973. בכתב זכרונותיו של משה הופמן משנת 1982 - זמן רב לפני שהוא או מי מהצדדים חזה את המחלוקת אשר עתידה להתעורר בין יורשי הדור השלישי של יפה לבין יורשי הופמן וריגר - יש כדי ללמד על נסיבות הקמת השותפות: "עשיתי באותה שנה עוד מעשה נועז, ומעשה שהיה כך היה: באחד הימים פגשתי אחד מידידי את נפתלי ריגר שהיה סוחר ויבואן... הוא הציע לי להכנס לשותפות אתו ועם מר חיים יפה מנהל פרדסי הברון דה מנשה, לשם רכישת שטח קרקע של 70 דונם בערך בסביבות פתח תקווה מבעליו הערבי על מנת לנטוע בשותפות פרדס תפו"זים, ההצעה מצאה חן בעיניי ועל כן הבאתיה בפני השותפים שלי בבית החרושת. אבא הסתייג ואמר: אני כבר מזדקן... אתם עדיין צעירים, הפרדסנות מתפתחת ומבטיחה, אני מייעץ לכם לא להחמיץ את ההזדמנות, תמיד כדאי להתקשר ולהתחבר עם אנשים מצליחים. אני מכיר את חיים יפה שהיה בא להזמין עבודות ברזל בשביל פרדס הברון דה-מנשה ממצרים. כמו כן אני מכיר גם את נפתלי ריגר בתור סוחר מצליח. שניהם אנשים ישרים וכדאי להתחבר אליהם... [ ] ...כל השנים שניהלנו את הפרדס עד אשר מכרנו את השטח בשותפות עם יפה וריגר לשלושה קבלני בניין שבנו והקימו עליו שכונה בשם קריית משה, היה השטח רשום רק על שמות צבי ומשה בלבד, וזלמן [האח שחזר מאוסטרליה – י"ע] לא סבל בגלל זה כהוא זה. להיפך, הוא נהנה מכל הרווחים שהיו לנו מהפרדס והקרקע כאילו היה שותף שווה לנו מאז רכישתו, עוד בהיותו באוסטרליה וטרם חשב על בואו ארצה... אני רושם כל זה בפרוטרוט רק כדי לציין כי כולנו שותפי הפירמה התנהגנו ביושר ובהרמוניה, לא דקדקנו דקדוקי עניות...". נזכור את נקודת המוצא. שלושה שותפים יצאו לדרך יחדיו. יחד רכשו השותפים את החלקה ההיסטורית, יחד התקשרו עם חברת מעונות שבנתה את בניין החנויות על המגרש, יחד השתתפו בהוצאות הבנייה, ודמי השכרת החנויות חולקו בין שלושתם. מנקודת מוצא זו, דומני כי דווקא על יורשי יפה הנטל להצביע על אירוע או על נקודת זמן מסוימת בה נפרדו דרכיהם של שלושת השותפים. 23. נקודת מוצא נוספת היא, כי לאחר שהחלקה ההיסטורית נרכשה על ידי שלושת השותפים בחלקים שווים, ולאחר שחילקו ביניהם את החלקה ההיסטורית כך שכל אחד נרשם כבעלים יחיד על חלקתו (כ"א בשטח של כ-20 דונם), נותרה חלקה 10 משותפת לשלושתם בחלקים שווים. מתשריט החלוקה (אותו צירפנו לעיל) וממכתבם של השותפים לרשם המקרקעין עולה בבירור כי חלקה 10 נועדה לשמש כדרך פרטית עבור חלקות 9-7. שטח חלקה 10 עמד על 1,015 מ"ר, שטח שתואם כמעט במדויק את שטח המגרש מושא דיוננו, ששטחו 1,014 מ"ר. על פני הדברים, דומה כי יש ממש בטענת המערערים כי השותפים החליטו "להעתיק" את בעלותם המשותפת בחלקה 10 אל המגרש (הדרך בחלקה 10 בוטלה בתוכנית האחוד והחלוקה פת/299, ומתשריט המודד דיאמנט עולה כי כיום בנויים עליה בתים). המגרש מושא דיוננו הוא בצורת משולש, ומיקומו בקצה חלקה 7 מעיד עליו כי נוצר "משארית" המקרקעין שנותרו לאחר חלוקת החלקות 10-7 למגרשים "מרובעים" בהתאם לתוכנית פת/299. המגרשים אשר נוצרו בחלקות 10-7 בעקבות תוכנית האיחוד והחלוקה שיזמה מעונות, נמכרו בהמשך על ידי השותפים לצדדים שלישיים ללא צורך בהשקעה כספית נוספת. אולם בניית הנכס על המגרש שנותר בחלקה 7, הצריכה השקעה כספית ניכרת, שמן הסתם יפה לא יכל או לא רצה לשאת בה לבדו. יש בהסבר זה כדי לבאר מדוע הוצאות הקמת בניין החנויות התחלקו בין שלושת השותפים. קשה להלום שהופמן וריגר היו מסכימים להשתתף בבניית הנכס אילולא היה ברור להם כי הנכס משותף לשלושתם, ומבלי לדקדק בשאלה אם הסתיימו כבר הליכי הרישום של המגרש. לא למותר להזכיר כי עד היום לא הסתיימו הליכי הרישום בחלקות, וכפי שעולה מנסחי הרישום, כיום רשומים עשרות רוכשים כבעלים במושע בחלקות 9-7. גם מנקודת מוצא זו, אני סבור כי הנטל על יורשי יפה להסביר את צירוף המקרים המופלא לפיו שטח חלקה 10 זהה לשטח המגרש מושא דיוננו, ואת נפקות ביטול הדרך הפרטית עבורה יועדה חלקה 10. אם אכן מקבלים אנו את התזה לפיה "העתיקו" שלושת השותפים את שותפותם בחלקה 10 אל המגרש, ספק אף אם יש צורך להידרש לקונסטרוקציה של נאמנות קונסטרוקטיבית. 24. למרות זאת, ולו לצורך הדיון, אצא מנקודת הנחה מחמירה לפיה מאחר שהמגרש רשום בפועל על שם יפה (וליתר דיוק, חלק הארי של המגרש), הנטל להוכחת הנאמנות הקונסטרוקטיבית או רישום מוטעה הוא לפתחם של המערערים. כפי שנראה להלן, המערערים עמדו בנטל זה. 25. המערערים הציגו מספר רב של ראיות השזורות היטב בהתרחשויות שאירעו ממועד ההתקשרות בין השותפים לבין חברת מעונות, ועד לפרוץ הסכסוך. מהראיות עולה קשר מובהק בין ריגר והופמן לבין בניית הנכס וניהולו לאורך השנים. מהמסמכים נמצאתי למד כי משפחות ריגר והופמן נהגו בנכס מנהג בעלים בצורה עקבית וללא כל הסתייגות או מחאה מצד משפחת יפה. במהלך השנים התנהלו שלושת השותפים כחטיבה אחת, כך שכל משפחה קיבלה שליש מן הכנסות השכירות של תשע החנויות בבניין, ולא למותר לציין כי הנכס נוהל על ידי ריגר ולאחריו הופמן, ולא על ידי יפה. חיים יפה היה חלוץ מתקופת העלייה השנייה, פרדסן ועובד אדמה, ויש להניח כי לא היה שוקט על שמריו אילו השתלטו ריגר והופמן שלא כדין על אדמתו ועל רווחים המיועדים לו. ובקיצור, התנהגותו של יפה בחייו ושל יורשיו לאחר פטירתו, מעידות על כך ששלושת השותפים ומשפחותיהם התייחסו לנכס כאל נכס משותף. ההכנסות מדמי השכירות של החנויות היו זעומות באשר, כפי שנטען על ידי המשיבים עצמם בסיכומיהם, בניין החנויות היה תפוס על ידי דיירים מוגנים. ברבות השנים, ומאחר שההוצאות היו גבוהות מההכנסות, והנכס הלך והפך לבניין מט לנפול, וכיום מדובר במבנה נטוש המהווה מפגע לסביבה, היורשים ניתקו מגע עם הנכס. כפי שנראה להלן, הדור השני של יורשי יפה אף הסכימו "להיפטר" מחלקם בנכס ולהעבירו להופמן. אך כיום, כאשר נתברר שוב כי לנכס ערך נדל"ני, מבקשים יורשי השותפים לממש את זכויותיהם הקנייניות במגרש. 26. המשיבים הצביעו על סתירות כאלה ואחרות בין עדותו וגרסתו של עמי הופמן לזו של יוסי ריגר, כגון עד מתי ניהל ריגר האב את הנכס וממתי הופמן החל לנהלו, האם הנכס נבנה בעסקת קומבינציה אם לאו ועוד. אלא שאיני רואה ליתן לסתירות אלה משקל של ממש, באשר ליורשי ריגר וליורשי הופמן אין ידיעה אישית אודות אירועים ספציפיים שהתרחשו בשנות השלושים או בשנת 1949, בעת ההתקשרות עם מעונות, כך שאת עיקר המשקל יש ליתן למסמכים המדברים בעד עצמם. יפים לעניין זה דברים שאמרתי בפרשה אחרת, הנסבה גם היא על סכסוך מקרקעין אשר שורשיו נעוצים שנים רבות אחורנית: "הקדמנו ואמרנו כי הערעורים שלפנינו מחזירים אותנו במנהרת הזמן לאמצע שנות ה-30 של המאה הקודמת. מטבע הדברים, הדבר מציב קושי ראייתי, בהיעדר אפשרות מצד הערכאה הדיונית להתרשם באופן בלתי אמצעי מעדויותיהם של הנוגעים בדבר, אשר הלכו לבית עולמם לפני שנים ארוכות. נפנה אפוא לדון בטענות הצדדים על פי חומר הראיות המונח בפנינו, מתוך הכרה בקושי הכרוך בניסיון לעמוד על הנסיבות אשר אפפו את התנהלות הצדדים בזמן אמת כהווייתן" (ע"א 9308/06 עיריית רמת גן נ' עזבון המנוחה בורשטיין, בפסקה 37 (7.11.2011)). 27. אצביע על הראיות הבאות, המבססות את זכויות המערערים בנכס: (א) קבלה מחברת מעונות - קבלה מיום 3.6.1952, אשר הוצאה עבור בניית תשע החנויות ואשר מעידה כי כל משפחה נשאה בדיוק בשליש מעלות הבנייה הכוללת (להלן: קבלת מעונות). כך, מצוין בקבלת מעונות כי שלושת השותפים חויבו לשלם 6516 לירות ו-333 פרוטות בתמורה לבניית החנויות שעל המגרש, וכי התשלום של צבי ומשה הופמן עמד על סך של 2172 לירות ו-111 פרוטות אשר בלשון הקבלה נעשה "ע"ח שליש כנ"ל השייכים לכב' [צבי ומשה הופמן- י.ע]", מה שמעיד על כך שחלקם של ריגר והופמן בבניין ובמגרש עמד על שליש כל אחד. (ב) דו"חות הכנסות והוצאות - עשרה דוחות הכנסות והוצאות אשר נערכו בין השנים 1964-1953 בידי נפתלי ריגר. בכל אחד מהדוחות השנתיים אנו מוצאים את פירוט ההוצאות וההכנסות של תשע החנויות של "הבית בקרית משה א", ואת "עודף ההכנסות על ההוצאות", ולסופו של חישוב מחלק ריגר באופן שווה את הרווחים שנותרו בין שלושת השותפים. מאחר שהמשיבים ייחסו בסיכומיהם חשיבות לעניין זהות משלמי מס הרכוש ותשלומי הארנונה, אציין כי בפירוט ההוצאות בגין המגרש נכללו גם מס רכוש וארנונה. (ג) פנקסי החשבונות של יוסי ריגר - העתקים מתוך פנקסי הנהלת החשבונות אשר מפרטים באופן מדוקדק את פירוט התשלומים וההוצאות ביחס למגרש, כפי שתועדו בידי נפתלי ריגר. מהפנקסים עולה כי ריגר הוא שטיפל בנכס עד לשנת 1970. (ד) הצהרות ההון של משה הופמן - שש הצהרות הון של משה הופמן שנערכו בין השנים 1979-1956, בהן הוא מצהיר על בעלות בשליש מבניין החנויות בגוש 6191 בחלקות 10-7. בהצהרות ההון מציין משה הופמן כי הנכס נרכש בשנת 1931, היא השנה שבה רכשו שלושת השותפים את החלקה ההיסטורית. (ה) הצהרת ההון של זלמן הופמן (מוצג 32 למוצגי המערערים) - בהצהרתו מיום 31.12.1962 מציין הופמן בראש רשימת הרכוש דלא ניידי, שליש מבניין החנויות המצוי בגוש 6191 בחלקות 10-7, ואשר נרכש בשנת 1949 (היא שנת ההתקשרות עם מעונות – י"ע). (ו) תצהיר העברת דיירות מוגנת - תצהיר מיום 24.12.1961 החתום על ידי אחד בשם מרקוס פיגנבוים, אשר מצהיר כי החזיק בחנות (מכבסה) "בבית ה"ה ריגר יפה והופמן בשכונת קריית משה שעל יד פתח תקווה". פיגנבוים מצהיר כי קיבל את הסכמתם של בעלי הבית ריגר יפה והופמן, להעביר את הדיירות המוגנת לדיירים אחרים. (ז) מסמכי הופמן ביחס לניהול הנכסים שעל המגרש - תשעה עשר חוזי שכירות של הנכסים בבניין שעל המגרש, החתומים על ידי משה הופמן כמשכיר, בין התאריכים 1987-1984. נוסף לחוזים (חלקם מתייחסים לדיירים מוגנים בחנויות), צירפו המערערים מסמכים רבים נוספים הנוגעים לניהול הנכסים, כולל כתבי תביעה בגין דמי שכירות, כתבי הגנה של הדיירים, תביעות לפינוי מן הנכס, הסכמי פשרה ועוד, ואשר בהם מצוין משה הופמן כבעל הבית האחראי על הנכסים השונים שעל המגרש. במסמכים המאוחרים המצויים בקובץ זה, אשר נערכו בשנים 92'-93', מופיע עמי הופמן, בנו של משה הופמן, בתור בעל הבית. (ח) הצהרות ההון של יוסי ריגר – ארבע הצהרות הון מהשנים 1984, 1989, 1993 ו-2000. בהצהרות אלו מדווח יוסי ריגר על "זכויות ביושר בבית בקריית משה פתח תקווה", בכל ארבע ההצהרות נוקב יוסי ריגר בערך זכויותיו על המגרש כשקל אחד בלבד. (ט) הצהרת ההון של פנינה הופמן - הצהרת הון מיום 31.12.1990 החתומה על ידי פנינה הופמן, אשתו המנוחה של משה הופמן. בהצהרה מצוינת אחזקתה בבניין החנויות המצוי בחלקה 7 שבגוש 6191, אשר לפי ההצהרה נרכש בשנת 1931. (י) הצהרת פירוט נכסים של יורשי משה הופמן - מכתב לפקיד השומה מיום 1.9.1994, בו מפרטים שלושת יורשיו של משה הופמן (פנינה, עמי ובועז הופמן), את הנכסים המצויים בבעלותם. במסגרת הפירוט מצוינת גם אחזקתם של השלושה בחלק מבניין החנויות בגוש 6191. (יא) הצהרת ההון של עמי הופמן – בהצהרה מיום 31.12.1995 מצוינת אחזקתו של הופמן ב"בניין חנויות 4/9" בפתח תקווה המצוי בחלקה 7 בגוש 6191. עם זאת, יש לציין כי הצהרה זו, כמו גם הצהרת פירוט הנכסים שנזכרה לעיל, הוגשו לאחר שהחלו המגעים בין משפחות יפה והופמן בנוגע לזהות בעלי המגרש. 28. מהמסמכים עולה מסכת קוהרנטית של אינדיקציות לבעלותן של משפחות ריגר והופמן על הנכס, החל מקבלת מעונות המעידה על השתתפות בבניית החנויות בחלוקה מדויקת של שליש על כל שותף, ניהול רציף של בניין החנויות תחילה על ידי ריגר ולאחר מכן על ידי משה הופמן, דיווח עקבי על המגרש בהצהרות ההון, והשתתפות מלאה בהכנסות שנתקבלו מן המגרש בחלוקה מדויקת של שליש לכל שותף. ספק אם השותפים השתמשו במילה "נאמנות" ביחסים ביניהם. מכל מקום, הראיות דלעיל מקימות גם את "חזקת הנאמנות" אשר שואבת את השראתה מדיני היושר, אם כי פרטיה ודקדוקיה לא זכו לפיתוח בפסיקה. על פי חזקה זו, מקום בו כסף לרכישת נכס ניתן על ידי ראובן אך הבעלות נרשמה על שמו של שמעון, אזי – בהיעדר אינדיקציה לכך שהכסף ניתן בהלוואה או במתנה נוכח יחסי קרבה מיוחדים בין הצדדים – קמה חזקה לטובת ראובן כי הוא הבעלים של הנכס ואילו שמעון הינו נאמן בלבד (ראו: ע"א 144/70 פרדס בחסכון בע"מ נ' לופו, פ"ד כ"ד(2) 372, 376 (1970); ע"א 34/88 רייס נ' אברמן, פ"ד מד(1) 278, 287-285 (1990); בע"מ 2101/13 פלוני נ' פלוני, פסקה 15 (21.05.2013). ליחסי קרבה מיוחדים בהם תחול חזקת מתנה ראו, לדוגמה, רע"א 5237/12 סולימן נ' גולן (27.8.2012); ע"א 3829/91 וואלס נ' גת, פ"ד מח(1) 801, 811 (1994)). במקרה דנן, כל אחד משלושת השותפים שילם עבור הקמת הבניין שעל המגרש, אך המגרש נרשם על שם יפה בלבד. מכאן, שניתן להחיל לטובת ריגר והופמן את חזקת הנאמנות. נראה כי שלושת השותפים ראו כדבר מובן מאליו כי המגרש המשולש – שנותר בקצה החלקות לאחר תוכנית האיחוד והחלוקה למגרשים רגולריים אשר ביטלה את הדרך בחלקה 10 – שייך לשלושתם. שלושתם השתתפו בעלות הבנייה ושלושתם התחלקו בהכנסות, ומעניין לציין כי היה זה דווקא יפה שלא נטל חלק בניהול השוטף של הנכס, בעוד ריגר והופמן לאחריו, הם שנשאו בכל הטרחה הכרוכה בכך. כפי שנראה להלן, ככל הנראה השותפים אף התחשבנו ביניהם ושילמו ליפה "תשלום איזון" תמורת חלקו העודף במגרש. הצהרת יפה משנת 1963 29. בנוסף לראיות הרבות אשר נסקרו לעיל, מסמך מרכזי נוסף אותו הציגו המערערים הינו הצהרת יפה מיום 26.12.1963. במסמך, הנחזה להיות חתום על ידי חיים יפה, הוא מצהיר: "בזה אני מאשר כי בניין החנויות בקרית משה העומד על החלקה שרשומה עדיין בספרי האחוזה על שמי שייך: שליש לנפתלי ריגר שליש להאחים צבי, זלמן ומשה הופמן, שליש לחיים יפה. וקבלתי מכל אחד הנזכרים למעלה תשלום מלא תמורת חלקו בקרקע ובבנין" (הדגשה הוספה – י"ע). הצהרת יפה, שהיא בבחינת אמרת נפטר בניגוד לאינטרס הרכושי שלו, מעידה על הזכות שביושר של ריגר והופמן במגרש ובנכס. בית משפט קמא לא ייחס משקל להצהרת יפה משלושה טעמים עיקריים אשר פורטו על ידו: ראשית, הכחשתו של המסמך על ידי המצהיר מטעם יורשי יפה, והיעדר יכולת מצד המערערים, שמטבע הדברים לא היו עדים לעריכתו, להעיד על אותנטיות המסמך ועל מהימנותו. שנית, המערערים לא טענו, וממילא לא הוכיחו, כי נתקיימו תנאי סעיף 43 לפקודת הראיות הדן בתעודה נושנה. שלישית, אף לגופו של מסמך, הצהרת יפה אינה מתיישבת עם הצהרתו הסותרת של משה הופמן שניתנה עשר שנים לאחר מכן, בה נכתב ללא הסתייגות, כי החלקים ברכושו של יפה ובכללם חלקה 7, שייכים למר יפה. 30. סעיף 43 לפקודת הראיות קובע כלהלן: "הוגשה תעודה שהיא, כנחזה או כמוכח, בת עשרים שנה לפחות והוצאה מתוך משמורת הנראית כשרה בעיני בית המשפט באותו מקרה, רשאי הוא להעמידה על חזקתה שהחתימה עליה וכל חלק בה הנחזים שנעשו בכתב ידו של פלוני נעשו בכתב ידו, ולגבי עשייתה או אימותה של התעודה - שנעשתה או שאומתה כהלכה בידי האדם הנחזה כמי שעשאה או אימתה". בבחינת קבילותו של מסמך כראיה אנו בוחנים את מישור הקבילות החפצית (פורמאלית) של המסמך; מישור האותנטיות של המסמך; ומישור הקבילות המהותית של תוכנו. סעיף 43 לפקודת הראיות עניינו במישור השני (ע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, בפסקה 33 (27.2.2007)). הצהרת יפה נחזית כמסמך בן כחמישים שנה, כך שמתמלא התנאי הראשון בסעיף. אשר לתנאי של "משמורת הנראית כשרה", טענו המערערים כי השותף משה הופמן העביר לבנו עמי את הצהרת יפה מתוך חפציו, כך שהמסמכים הוצאו מתוך משמורת כשרה, שאינה מקימה חשש לאמיתותה. בית משפט קמא קבע כי תנאי זה לא מתקיים בענייננו, בהסתמך על הפסיקה שקבעה כי "כאשר הטוענים לזכות מכוח המסמך הם אשר החזיקו בו לאורך השנים, לא מתקיים התנאי של 'משמורת כשרה'" (ע"א 4636/07 זוהיר מחמוד מרעי נ' עבד אלראזק מרעי, בפסקה 8 והאסמכתא שם (21.12.2009) (להלן: עניין מרעי). וכך נאמר בפסיקה, אך לאחרונה, לעניין סעיף 43 לפקודת הראיות: "משמורת כשרה היא משמורת שבה נצפה למצוא מסמכים מסוגו של המסמך שאותו מבקשים להגיש כראיה ואשר היא מטבעה תוביל את בית המשפט להאמין כי מסמך הנמצא במשמורת כגון זו הוא מסמך אמיתי. זאת, מתוך הנחה שיקשה על זייפן גם לזייף את המסמך וגם להצליח להכניסו למקום שבו סביר כי יישמר מסמך מסוג זה (ראו: ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221, 303-302 (1993); יעקב קדמי על הראיות חלק שני 995-991 (2009)) (ע"א 2046/06 נג'יה עבדאללה נאג'י נ' סעדיה מוחמד ח'ליל, בפסקה 22 לפסק דינה של השופטת חיות (11.3.2013)". לצורך הדיון, אניח כי הצהרת יפה אכן אינה עומדת בתנאי "המשמורת הכשרה" שבסעיף 43 לפקודת הראיות. עם זאת, את הצהרת יפה יש לבחון על רקע מכלול הראיות שהציגו המערערים, בתיק המושתת רובו ככולו על עשרות רבות של מסמכים היסטוריים המעידים על ניהול הנכס ותכתובות בין השותפים. בנסיבות אלה, אין להתעלם ממסמך מרכזי מעין זה, גם אם אינו ממלא לחלוטין אחר תנאי הקבילות בסעיף 43 לפקודה, ויש ליתן לו משקל על רקע כלל הנסיבות ומשקלן המצטבר של הראיות הנוספות. בהקשר זה אזכיר את המגמה הרווחת בפסיקה להעתיק את מרכז הכובד ממשטר נוקשה של קבילות ראיות למשטר גמיש יותר של בחינת משקלן ומהימנותן תוך בחינת הראיה לגופה (ראו, לדוגמה, ר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוחה ורד סילוורמן ז"ל, פ"ד לז(4) 281, 287-286 (1983) (להלן: עניין עיזבון סילוורמן); דנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' חג' יחיא, פ"ד מז(3) 661, 671 (1993); ע"א 3038/05 זידאן נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון, פסקה 5 (9.8.2006); ע"א 119/05 חליפה נ' מדינת ישראל בפסקאות 32-31 (10.9.2006); קדמי חלק שני, 551-549). מטעם זה, אנו מוצאים בפסיקה בחינה של משקלן המצטבר של הראיות, גם אם נפל פגם בראיה זו או אחרת (ראו: ע"א 10908/05 בנק הפועלים בע"מ נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה בא"י, פסקה 29 (19.12.2007)). מגמה זו מקבלת משנה תוקף מקום בו לא ניתן לזמן את העדים הנוגעים בדבר והמסמכים הקיימים הם הדרך היחידה לברר את נסיבות המקרה לאשורן (עניין משהד, פסקה 22). 31. בענייננו, ממש כמו בעניין משהד, המגרש נרכש והנכס עליו נבנה לפני שנים רבות, וכל הדמויות אשר היו מעורבות באופן ישיר בהקמתו כבר אינן בין החיים. לאור זאת, אני סבור כי יש לשקלל את הצהרת יפה במסגרת מכלול הראיות המעידות על זכויותיהן של משפחות ריגר והופמן במגרש. מה עוד, ועל כך אעמוד להלן, שיורשי יפה לא הציגו כל טיעון ממשי או ראיה פוזיטיבית אשר תוכיח כי הצהרת יפה אינה מסמך אותנטי. נהפוך הוא, בהמשך נראה כי מסמכים שונים שיצאו תחת ידי עורך עזבונו של יפה, אף מהווים הודאה שילוחית בזכותם של ריגר והופמן. קיצורו של דבר, שהצהרת יפה היא אך נדבך נוסף, גם אם חשוב, במסכת הראייתית שהציגו המערערים להוכחת יחסי השותפות והנאמנות בין שלושת השותפים. חיזוק למשקלו של מסמך הצהרת יפה אנו מוצאים בראיות נוספות עליהן אעמוד להלן. עדותם של יורשי יפה 32. בית משפט קמא ציין בפסק דינו כי המסמך של הצהרת יפה "הוכחש על ידי מצהיר הנתבעים בתצהירו". אלא שבחינת התצהירים ופרוטוקול החקירה מעלה כי עודד יפה (משיב 5), המצהיר והעד היחידי מטעם יורשי יפה, אינו סותר פוזיטיבית את הצהרת יפה ואין לו ידע אישי בנושא, כך שהכחשת המסמך נטענה מצוות עורכי דין מלומדה. מעדותו עולה כי הוא יודע "בערך" היכן ממוקם המגרש; הוא עצמו מעולם לא ביקר בנכס; "אין לו מושג" למה דווקא הוא נבחר כמצהיר וכעד מטעם יורשי יפה; כל מה שכתב בתצהיר מבוסס על מה שסיפרו לו בני דודיו, יחיעם ואייל יפה, ועו"ד הלן אייזן; הוא אינו יודע להסביר מדוע בני דודיו לא באו להעיד; וגם בני דודיו לא היו מעורבים בנכס עד שנכנסה עו"ד הלן אייזן לתמונה. כאשר נשאל ישירות לגבי האותנטיות של הצהרת יפה אשר הוצגה בפניו, המשיך עודד יפה בגישתו המסויגת (עמ' 71 לפרוטוקול): "ש. מי חתום על המסמך ת. חיים יפה ש. אמרת שאתה לא מכיר את החתימה של חיים יפה ת. נכון ש. כמו כן אף אחד ממשפחתך ת. נכון ש. אז איך אתם קובעים שהמסמך לא אמיתי ת. אני לא יודע אם הוא אמיתי הוא [כך במקור- י.ע] לא. אין לי מושג. ש. כלומר יכול להיות שהמסמך הוא אמיתי ת. יכול להיות כן ויכול להיות לא ש. יש אפשרות שאתם פועלים בניגוד לסבכם ת. יכול להיות". 33. מכאן שליורשי יפה אין יתרון כלשהו בכל הנוגע להערכת מהימנותה של הצהרת יפה וזיהוי החתימה המתנוססת בתחתיתה. אומר בזהירות הראויה, כי טענתו של עודד יפה לפיה איש מבני משפחתו אינו מכיר את חתימתו של חיים יפה, מוקשית ומעוררת חשד. קשה להלום כי לא עלה בידי יורשי יפה למצוא ולו מסמך אחד הנושא עליו את חתימתו של אביהם וסבם. על כל פנים, הדבר לא הפריע ליורשי יפה לייחס בסיכומיהם למערערים טענה חמורה של זיוף, למרות שניתן היה לצפות כי יחזיקו ברשותם מסמכים הנושאים את חתימת ידו של חיים יפה. מנגד, אילו בזיוף עסקינן, הרי שהמערערים נטלו על עצמם סיכון רב, שהרי לא יכולים היו לדעת אם ברשות יורשי יפה חתימות אותנטיות של חיים יפה. בהקשר זה, אזכיר את ההלכה כי טענת זיוף ומרמה מצריכה כמות ואיכות ראיות שונה מזו הנדרשת ברגיל במשפט אזרחי (ראו והשוו: ע"א 475/81 זיקרי נ' כלל, פ"ד מ(1) 589 (1986); ע"א 373/89 מסרי נ' ח'לף, פ"ד מה(1) 729, 742 (1991); ע"א 4126/05 חג'אזי נ' ועד עדת הספרדים, פסקה ט"ו (20.6.2006)). 34. אי העדתם של יחיעם ואייל יפה (משיבים 1 ו-2) תמוהה, שכן על פי טענת המערערים, הנתמכת בעדותו של עודד יפה (עמוד 69 לפרוטוקול, שורות 11-1), יחיעם ואייל הם שניהלו בשם משפחת יפה משא ומתן עם עמי הופמן לגבי המגרש. זאת ועוד, לפי עדות עמי הופמן, אשר לא נסתרה, במשך השנים שניהל משא ומתן עם יחיעם ואייל יפה, חלקם של משפחות ריגר והופמן מעולם לא הועמד בספק. על פי עדותו של עמי הופמן (ס' 41 לתצהירו), בשנת 1995 אייל ויחיעם יפה אף הציעו לו למכור את הבניין ולחלק את התמורה באופן שווה בין שלוש המשפחות, אלא שהוא עצמו סירב לחלוקה שווה של המגרש בין המשפחות, שכן סבר בזמנו כי זכויותיהם של יורשי הופמן במגרש עומדות על שני שלישים מן השטח. כפי שנראה בהמשך, לסברתו של הופמן היו תימוכין במסמכים, מהם עולה כי בשלב מסוים יורשי יפה העבירו או ביקשו להעביר את חלקם להופמן על מנת "להיפטר" מהנכס. נוכח תצהירו ועדותו של הופמן מהם עולה כי יורשי יפה מעולם לא חלקו על זכויותיהם של הופמן בנכס, ניתן היה לצפות כי אייל ויחיעם יפה יובאו לעדות. הלכה ותיקה עמנו כי הימנעות מהבאת ראיה בהעדר הסבר אמין וסביר, פועלת לחובתו של הנמנע, ומקימה חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון חיים, שאילו הובאה אותה ראיה הייתה פועלת לחובתו של הנמנע (ראו, לדוגמה, ע"פ 728/84 חרמון נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 617, 625 (1987); ע"א 2275/90 לימה נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 606, 614 אותיות ה-ו (1993); ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתיתיהו, פ"ד מה(4) 651, 658 (1991); ע"א 2493/07 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' אבילפזוב (7.9.2009); ע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, בפסקה 36 (12.10.2009); ע"א 10467/08 חג'אזי נ' עיאס (3.11.2010); ע"פ 9107/09 מדר נ' מדינת ישראל (20.9.2010); ע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בנייה בע"מ (27.7.2008)). אף טענתם של יורשי יפה בדבר נטל ההוכחה הרובץ על המערערים אינה מועילה להם בהקשר זה (ראו והשוו: ע"א 8385/09 המועצה המקומית סאג'ור נ' סונול ישראל בע"מ (9.5.2011)). ראיות נוספות המחזקות את משקלו של מסמך הצהרת יפה 35. בית משפט קמא מצא כי הצהרת יפה אינה מתיישבת עם תצהירו של משה הופמן מיום 23.7.1973, אשר נחתם בפני עו"ד ד"ר גלילי, אשר טיפל בעזבונו של חיים יפה מטעם משפחת יפה. בתצהירו כותב משה הופמן כי הכיר את המנוח חיים יפה ז"ל שנים רבות וכי: "2. מר יפה ואני רכשנו בשנת 1936 חלקת אדמה בגוש מס' 6191 חלקה 7 בשטח של 19.700 דונם 5160/19700 חלקים, בגוש מס' 6191 חלקה 10 בשטח של 1.015 דונם 18975/101500 חלקים. 3. ידוע לי מידיעה אישית כי החלקים ברכוש הנ"ל שנרשמו על שם חיים יפה שייכים למר חיים יפה הנושא את המספר 339961. 4. אני רכשתי כאמור באותו זמן גם כן חלקים ברכוש באותו גוש מס' 6191". כפי שנטען על ידי המשיבים עצמם, המדובר בתצהיר זיהוי שנערך על מנת שניתן יהא לרשום את זכויותיו של חיים יפה בלשכת רישום המקרקעין, כפי שהיו באותה עת, לאחר שכבר מכר חלקים מחלקה 7 לרוכשים שונים. מכאן ההסבר לתצהירו הנ"ל של הופמן, שהיה חלק מרצף של מהלכים שנועדו בסופו של יום לגרום לרישום חיים יפה כבעלים במגרש, על מנת להעביר בהמשך את חלקו של יפה אל הופמן. זאת, עקב ערכו הזעום של הנכס באותה התקופה ומאחר שמשה הופמן החל באותן שנים לטפל בגביית דמי השכירות המועטים שנתקבלו עבור החנויות בנכס. 36. לגרסה זו של המערערים אנו מוצאים תימוכין בחומר הראיות, מהן ניתן ללמוד כי בשלב מסוים יפה אכן ביקש "להיפטר" מחלקו בנכס. מסמך מרכזי לעניין זה הוא מכתבו של בנו של חיים יפה, האלוף (במיל') אברהם יפה ז"ל, מיום 26.8.1971, אשר מופנה למשה הופמן (מוצג 38 למוצגי המערערים, להלן: מכתב אברהם יפה). [במאמר מוסגר: לטובת הקורא הצעיר אשר לא ידע את האלוף אברהם יפה ז"ל, נזכיר את שבחו, בין היתר, כמי שייסד את רשות שמורות הטבע והעלה לישראל במבצעים נועזים את הערוד והיחמור הנזכרים בתנ"ך]. במכתבו, כותב אברהם יפה למשה הופמן כלהלן (הדגשה הוספה – י"ע): "הנדון: בית ברחוב אונקלוס מס. 2 קרית משה פתח-תקוה אנו החתומים מטה יורשי המנוח חיים יפה ז"ל, מעבירים לך בזה את כל הזכויות שיש לנו בבניין שבנדון, המכיל תשע חנויות העומד על חלקה מס. 7 בגוש 6191 בקרית משה בפתח- תקוה. אנו מרשים לך להחזיק ולגבות דמי שכירות מהדיירים בבנין הנ"ל ונעביר לך את הזכויות בלשכת המקרקעין, כאשר הדבר יהיה אפשרי". בכבוד רב, בשם המשפחה (חתימה) אלוף (מיל') [במאמר מוסגר: חיים יפה נפטר בסוף שנת 1966 והותיר אחריו אלמנה, בת ושלושה בנים שאחד מהם הוא האלוף אברהם יפה כפי שעולה מצו ירושתו. עוד אציין, כי מהראיות הנוספות שהוגשו על ידי המשיבים בשלב הערעור, עולה כי אברהם יפה הוא שייצג ככל הנראה את בני המשפחה בכל הקשור לירושת אביהם, מאחר שהוא זה החתום על הבקשה למתן צו ירושת יפה, והוא זה שנתן תצהיר לצורך רישום הירושה]. מסמך זה, אשר לא נזכר בפסק דינו של בית משפט קמא, מתיישב עם האמור בסעיף 41 לתצהירו של יוסי ריגר, ולפיו בשנת 1971 לערך, לאחר פטירתו של אביו נפתלי ריגר, פנה אליו עמי הופמן, עדכן אותו על הסכמתו של אברהם יפה להעביר את חלקה של משפחתו במגרש, וביקש כי לאור ההכנסות הזעומות המתקבלות מהשכרת החנויות, יצרף ריגר את הסכמתו לזו של יפה ויעביר אף הוא את זכויותיו אל משפחת הופמן. יוסי ריגר מספר בתצהירו כי סירב להעביר את זכויותיו, אך הסכים כי כל עוד ההכנסות מדמי השכירות בנכס זעומות ממילא, חלקה של משפחתו בהכנסות יישאר אצל משפחת הופמן, על מנת לפצותם על טורח הניהול וכדי לכסות את ההוצאות הכרוכות בניהול השכירויות. מכתב אברהם יפה מסביר היטב מדוע טענו הופמן בכתב התביעה המקורי כי הם זכאים לשני שלישים מהנכס. מבחינתם של הופמן, יפה העבירו להם את הזכויות בשליש הנכס כבר בשנת 1971, ולמצער, התחייבו לעשות כן באמצעות אברהם יפה, נציג יורשיו של השותף חיים יפה (כך טען עמי הופמן בסעיף 41.3 בתצהירו, בו הוא מתאר שיחה בינו לבין יחיעם יפה, שבמהלכה טען האחרון כי על פי עצת באת כוחו, לאברהם יפה לא הייתה סמכות לחייב את כל המשפחה. כאמור, בהמלצת בית המשפט חזרו בהם הופמן מטענה זו, ובכתב התביעה המתוקן טענו אך לשליש הזכויות בנכס). 37. מסמכים מרכזיים נוספים התומכים בצורה מובהקת בגרסת המערערים הינם מכתביו של עו"ד יעקב גלילי (להלן: גלילי), נציגה של משפחת יפה ומנהל עזבונו של השותף חיים יפה. במכתבים אלו פועל גלילי להעברת חלקה של משפחת יפה במגרש לבעלותו של משה הופמן. במכתבו מיום 9.4.1972, כותב גלילי לאברהם יפה כי לאור פנייתו של משה הופמן אשר הציג בפני גלילי את הצהרת יפה ואת מכתבו של אברהם יפה, לפיו "אתם מעבירים למר משה הופמן את כל הזכויות שיש לכם בבנין המכיל 9 חנויות...", מבקש עו"ד גלילי להסדיר את העברת הבעלות כפי שהוסכם בעבר "1/3 על שם יורשי ריגר, 1/3 על שם האחים הופמן וה-1/3 של אביך המנוח על שם מר משה הופמן". לצורך הסדרתו הפורמאלית של הרכוש וקבלת צו ירושה התבקש אברהם יפה לייפות את כוחו של גלילי על מנת שזה ידאג לקבלת צו ירושה, ולאחר שהזכויות תעבורנה ליורשיו של חיים יפה, ידאג להעברת הזכויות מיורשי יפה לטובת יורשי ריגר והופמן. בסיפא למכתבו כותב עו"ד גלילי כי כל היורשים יהיו חייבים להופיע במשרדי ספרי האחוזה כדי לחתום על שטרי המכר "להעביר את הרכוש לטובת יורשי ריגר וה"ה הופמן", ועל מנת להקל על היורשים מוצע כי כל אחד מהם יחתום על יפוי כח עבור עו"ד גלילי. למחרת היום, בהמשך למכתב זה, שלח עו"ד גלילי ביום 10.4.1972, מכתב למנהל מחלקת מס עזבון בירושלים בשמו של אברהם יפה (מוצג 40). במכתב זה, מספר עו"ד גלילי כי המנוח חיים יפה היה משך שנים רבות מנהל המשק של הברון דמנשה בגן-חיים, הוא גר במשק ולכן לא השאיר רכוש כלשהו. במכתב נאמר כלהלן: "עכשיו התברר לשולחי כי בשם אביו המנוח נשארו רשומים באופן רשמי בספרי האחוזה 5160/19700 חלקים ברכוש הידוע בתור גוש 6191 חלקה מספר 7 בשטח כולל של 19700 דונם ו-18975/101500 חלקים בחלקה מספר 6191 חלקה 10 בשטח של 1.015 דונם. לפי המכתב החתום ע"י המנוח אשר תצלום ממנו אני מצ"ב הנושא תאריך 26.12.63 שייך 1/3 מהרכוש למר נפתלי ריגר שבינתיים נפטר ו-1/3 לאחים צבי זלמן ומשה הופמן. רק 1/3 מהרכוש הנ"ל שייך למנוח חיים יפה. לפי דברי האלוף יפה אין לרכוש הנ"ל ערך רב כי במשך כל השנים לא קבל אף פרוטה מההכנסות של החנויות הנמצאות בבניין העומד על הרכוש הנ"ל. לפי מכתב הנושא תאריך 26.8.1971 החתום ע"י מר אברהם יפה הסכים להעביר את ה-1/3 ברכוש הנ"ל על שם משה הופמן ללא כל תמורה. האלוף יפה וגם האחים שלו ואחותו שכולם חברי קבוצים אינם מעוניינים ברכוש הנ"ל והסכימו להעביר אותו ללא כל תמורה על שם מר הופמן" (הדגשות הוספו – י.ע.). ביום 24.9.1973, יום לאחר שנחתמה הצהרת הופמן, היא צורפה במכתבו של עו"ד גלילי למשרד ספרי האחוזה בפתח תקווה (מוצג 1(ד) למוצגי המשיבים). במכתב כותב גלילי כי הוא מצרף את הצהרתו החתומה של משה הופמן אותו הוא "מכיר באופן אישי" ומבקש "לאשר את התיק כדי שאפשר יהיה לרשום אותו בשם יורשיו החוקיים של חיים יפה". בנוסף, וכפי שעולה מהראיות הנוספות שהוגשו על ידי יורשי יפה, חתם אברהם יפה על תצהיר בפני עו"ד גלילי, שבו נאמר כי אביו המנוח לא הותיר אחריו כל רכוש, למעט 5160/19700 חלקים בחלקה 7 ו- 18975/101500 חלקים בחלקה 10. רישומו של יפה כבעלים של 5,160/19700 "עודף לאחר מכר", הושלם זמן קצר לאחר מכתבו הנ"ל של עו"ד גלילי ללשכת רישום המקרקעין, אך העברת השטח מיורשי יפה להופמן לא התבצעה, ככל הנראה מאחר שטרם בוצעה פרצלציה וטרם נרשמו ההפקעות לטובת עירית פ"ת, או בשל חובות מס שרבצו על המקרקעין. כך עולה ממכתבו של עו"ד גלילי מיום 31.12.1975 לעירית פ"ת, בו הוא קובל על חשבון המסים והקנסות שהושתו על יורשי המנוח חיים יפה, בטענה כי השטח של 5,160 מ"ר אמנם רשום עדיין על שם המנוח, אך מאחר שעדיין לא עשו פרצלציה של השטח, חלקים ממנו כבר נמכרו לקונים שונים וחלקים ממנו הופקעו, ולכן שולחיו אינם חייבים כל סכום שהוא "עבור השטח מושע של 5,160 מ"ר שאינו שלהם למרות שהוא רשום על שמם". בהקשר זה אציין כי ברבות השנים, אכן הצטברו חובות מס רכוש על השטח של 5,160 מ"ר - כפי שעולה מהראיות הנוספות - למרות הטענות החוזרות והנשנות של יורשי יפה בפני הרשויות, כי שטח זה כבר אינו ברשותם (למעט שטח המגרש). לא למותר לציין כי אברהם יפה ויורשיו אחריו, לא כללו את הנכס בהצהרות ההון שלהם, מה שיכול להעיד על כך שסברו שהזכויות בנכס הועברו כבר להופמן. אזכיר כי מנגד, הופמן וריגר כללו את הנכס בהצהרות ההון שלהם. 38. לא ניתן להפריז בחשיבותם של מכתבי גלילי, במספר היבטים. ראשית, תוכן המכתבים עולה בקנה אחד עם גרסת המערערים לפיה הצהרת הופמן נועדה לסייע ברישום המגרש על שם יורשי יפה על מנת שניתן יהיה לאחר מכן להעבירו למשפחת הופמן. שנית, מכתבו של עו"ד גלילי מיום 9.4.1972, בו הוא מזכיר כי הוצגה בפניו הצהרת יפה, מהווה חיזוק חיצוני ועצמאי לאותנטיות של הצהרת יפה, מסמך שכאמור לא נתקבל על ידי בית משפט קמא מאחר שלא עמד בתנאי "כשרות המשמורת" לפי סעיף 43 לפקודת הראיות. שלישית, ניתן לראות במכתביו של עו"ד גלילי, בא כוחו של אברהם יפה, כ"הודאה שילוחית" של יפה בזכויותיהם של הופמן וריגר (להודאה שילוחית ראו עניין עיזבון סילוורמן). ולבסוף, ממכתביו של גלילי עולה כי הדור השני של יורשי יפה, לא רק שלא כפר בזכויותיהם של הופמן, אלא אף ביקש להיפטר מזכויותיו בנכס, שבשעתו ייצר אפס הכנסות לצד ה"כאב ראש" שהיה כרוך בטיפול בו. יתרה מזו, אף נראה כי הדור השני של יורשי יפה ראה עצמו כמי שהעביר בפועל את זכויותיו של יפה בנכס. יורשי יפה טענו כי אף מכתבי גלילי מזויפים, אך דומני כי טענה זו אך משקפת את הקלות הבלתי נסבלת של העלאת טענות תרמית וזיוף בה פטרו עצמם יורשי יפה מהתמודדות של ממש עם מכלול הראיות שהציגו המערערים. ובכלל, טענת הזיוף שהעלו יפה היא טענה חדשה שלא נטענה על ידם בתחילת הדרך. כך, מתצהירו של עמי הופמן (ס' 41.5 לתצהיר) ומההחלטה שניתנה ביום 13.2.2006 בידי הרשם שמואל ברוך ז"ל, עולה כי בהתייחס למכתבו של האלוף אברהם יפה ז"ל, נטען בעבר על ידי המשיבים כי "מר אברהם יפה ז"ל לא היה מורשה להעביר את הזכויות בנכס הנדון בשם יתר המשפחה" (שם, עמ' 12 להחלטה, שורה 23). 39. מעבר להכחשה סתמית של יחסי הנאמנות הקונסטרוקטיבית בין יפה לבין ריגר והופמן והכחשה של שלל המסמכים, יורשי יפה לא הציגו כל גרסה לגבי הסתלקותם הנטענת של ריגר והופמן מהשותפות ההיסטורית בנכס, לא טענו לתרחישים חלופיים לפיהם בנקודה זו או אחרת במהלך השנים משפחות ריגר והופמן העבירו או מכרו את חלקם למשפחת יפה, וממילא לא הצליחו ליישב תרחישים אלו עם עשרות המסמכים והראיות התומכים בגרסתם של המערערים. לצד הכחשתם הגורפת של יורשי יפה את יחסי הנאמנות הקונסטרוקטיבית בין השותפים, אם וככל שיש בכלל צורך בהוכחת "נאמנות" כדי לעגן זכויותיהם של הופמן וריגר בנכס, עמדתם של יפה מעוררת קשיים רבים ותמיהות למכביר: מדוע השתתפה משפחת הופמן בשליש מעלויות המבנה? מדוע כללו האחים הופמן, ריגר ויורשיהם באופן עקבי את הנכס בהצהרות ההון שלהם? מדוע לאורך מרבית תקופת ניהול המגרש חולקו ההכנסות שווה בשווה בין השותפים? מדוע ניהלו נפתלי ריגר ולאחר מכן משה ועמי הופמן באופן בלעדי את המגרש? כיצד הסכימו יפה ויורשיו כי משנות ה-70' הם לא ישותפו כלל בהכנסות שנתקבלו מהשכרת הנכסים שעל המגרש? וכיצד ניתן להסביר את מכתבו של אברהם יפה ואת מכתביו של עו"ד גלילי, בא כוחם דאז של משפחת יפה? 40. לא נעלמו מעיניי מסמכים אחרים שנשלחו לעירייה בהם נטען כי המגרש נמצא בבעלותה של משפחת יפה. כך, במכתבו מיום 11.7.1976 מלין עו"ד גלילי שוב בפני העירייה על המיסים שהושתו על מרשיו (מוצג 4 למוצגי המשיבים) ומסביר כי "למעשה נשארו שולחי בעלי שטח של דונם בערך...". אך איני רואה בכך משום תמיכה בטענת יפה. באותה עת, מאחר שעל שם המנוח יפה היו רשומים כעודף לאחר מכר למעלה מחמישה דונם, ביקש עו"ד גלילי להסביר לעירייה כי לכל היותר מדובר בשטח של כדונם, הוא המגרש מושא דיוננו, מבלי לערב את העירייה ביחסים הפנימיים בין השותפים. ברי כי אין לראות במכתביו של עו"ד גלילי הכחשה כלשהי של יחסי הנאמנות, אשר לא רק שלא הוכחשו באותה תקופה, אלא נהפוך הוא, יורשי יפה ביקשו להעביר את חלקו של יפה אל הופמן, כפי שעולה ממכתביו של עו"ד גלילי שנזכרו לעיל. באותה מידה, איני רואה כל רבותא בכך שהודעות חיוב במס רכוש נשלחו ליפה לאורך השנים, שהרי הוא עדיין היה רשום כבעלים של למעלה מחמשה דונם גם לאחר המכירות של המגרשים בחלקה 7 לצדדים שלישיים, וגם כיום, הוא עדיין רשום כבעלים של המגרש. 41. עמדנו על נסיבות הקמת השותפות, כפי שהדברים משתקפים בזכרונותיו של משה הופמן. מאופן התנהלות השותפים במהלך השנים, כפי שעולה מהמסמכים הנזכרים לעיל, עולה כי מערכת היחסים שבין השותפים התבססה על יחסי אמון, תוך שיפה סומך ידיו על ניהול הנכס על ידי נפתלי ריגר ולאחר מכן על ידי משה הופמן. בהקשר זה, לא למותר להפנות לעדותו של יוסי ריגר אודות הידידות ששררה בין משפחת יפה לריגר (עמ' 55 ועמ' 58 לפרוטוקול). 42. לא אכחד, כי תמיהה בעיניי מדוע האחים צבי וזלמן הופמן ונפתלי ריגר לא ציינו במפורש בצוואותיהם את זכויותיהם בנכס, על אף שפורטו בצוואות נכסים אחרים ועל אף שריגר וזלמן הופמן ציינו את הנכס בהצהרות ההון שלהם. תמיהה זו ניתן להסביר בכך שלנכס ככל הנראה לא היה ערך בעיני זלמן וצבי, וכי היה זה האח משה הופמן שטיפל בנכס (ואשר לא הותיר צוואה אחריו), אך הנכס נזכר בכל הצהרות ההון שלו ושל יורשיו אחריו. ייתכן כי גם יורשיו של משה הופמן לא סברו כי לנכס יש ערך של ממש, והא-ראיה כי הוא לא נזכר בצו הירושה ובצו חלוקת העזבון ביניהם מיום 19.10.1993. זאת, למרות שבאותה תקופה כבר החלו המגעים בין עמי הופמן (בנו של משה הופמן) לבין משפחת יפה לגבי גורלו של הנכס, כפי שעולה מעדותו של עמי הופמן לגבי פגישה שנתקיימה בסוף שנת 1992 (עמ' 28 לפרוטוקול, שורות 18-15), מתצהירו של עודד יפה (סעיף 3), וממכתבו של עמי הופמן מיום 11.3.1993 לעו"ד אייזן, באת כוחם של המערערים. אפשרות אחרת היא כי הנכס לא נזכר בצו חלוקת העזבון בין יורשי משה הופמן, מהטעם הפשוט שכל נכס שלא נזכר בהסכם, נחלק על פי צו הירושה בהתאם לחלקיהם של היורשים בעזבון, כמפורט בצו הירושה ובהסכם החלוקה עצמו (מחצית לאלמנה ורבע לכל אחד מהילדים). 43. בשולי הדברים אציין את קביעתו של בית משפט קמא, כי השותפים הניחו לאורך השנים כי המגרש מצוי כולו על חלקה 7. סבורני כי קביעה זו אינה מתיישבת עם חומר הראיות. בניגוד ליורשי הופמן וריגר אשר אחזו בהנחה זו, כפי שעולה מכתבי התביעה וההגנה המקוריים (אשר תוקנו לאחר שנתבררה הטעות), נראה כי השותפים ההיסטוריים ידעו גם ידעו כבר עם הקמת בניין החנויות כי שטח המגרש משתרע גם על חלקות 8 ו-10. כך עולה מקבלת מעונות משנת 1952, המזהה את מיקומו של המגרש בחלקות 7, 8, ו-10 בגוש 6191. כך עולה משש הצהרות הון אשר נערכו בידי משה הופמן בשנים 1979-1956, והצהרת ההון של זלמן הופמן מיום 31.12.1965 שם נזכר הנכס כחלקות 10-7 בגוש 6191, וכך עולה מתשריט האיחוד והחלוקה שנערך על ידי מעונות לצורך תוכנית פת/299. לידיעתם של השותפים כי המגרש משתרע על חלקות שונות, ולא נמצא כולו בשטח חלקה 7 שבבעלות יפה, יש השלכה לענייננו. יש בכך תמיכה בטענת המערערים כי השותפים ראו עצמם שותפים במגרש. מכל מקום, בהצהרת יפה הוא מאשר "קבלתי מכל אחד הנזכרים למעלה תשלום מלא תמורת חלקו בקרקע ובבנין", בבחינת הודאת נפטר בניגוד לאינטרס הרכושי שלו כי ריגר והאחים הופמן אף שילמו לו תשלום איזון בגין עודף חלקו במגרש. אפשרות אחרת היא, שיפה היה אדיש לשאלת חלקו המדויק במגרש, באשר עיקר ההשקעה הייתה בבניית הנכס על ידי מעונות, והוצאות הבנייה התחלקו, כאמור, בין שלושת השותפים. 44. סיכום ביניים: בהתחשב בכך שהמערערים רכשו במשותף עם יפה את החלקה ההיסטורית בשטח של כ-70 דונם; בהתחשב בכך ששלושת השותפים חילקו ביניהם את החלקה ההיסטורית אך נותרו בעלים במשותף של חלקה 10 שנועדה לדרך – שבוטלה בהמשך – ואשר שטחה כשטח המגרש מושא דיוננו; בהתחשב בכך שהמגרש נותר כשארית פינתית בשטח חלקה 7 לאחר תוכנית האיחוד והחלוקה של מעונות; בהתחשב בראיות שהוצגו על השתתפותם המלאה של המערערים בבניית הנכס על ידי מעונות בחלקים שווים; בהתחשב בכך שההכנסות מהנכס נחלקו בין השותפים בחלקים שווים; בהתחשב במשקל שיש ליתן להצהרת יפה בה הוא מאשר כי לריגר ולהופמן שליש כל אחד בנכס; בהתחשב במכתבי אברהם יפה מהם עולה כי יורשי יפה לא רק שאינם כופרים בזכותם של ריגר והופמן, אלא אף מעבירים את חלקו של יפה אל הופמן; בהתחשב בכך שהאותנטיות של הצהרת יפה נתמכת במכתבי גלילי, ובהתחשב בהודאה השילוחית העולה ממכתבים אלו; בהתחשב בכך שריגר והופמן ניהלו את הנכס במגרש לאורך השנים ונהגו בו מנהג בעלים; בהתחשב בהצהרות ההון בהן הצהירו ריגר והופמן בצורה עקבית על בעלותם במגרש; בהתחשב בכך שמשפחת יפה לדורותיה לא הסתייגה לאורך כל השנים ממעשי המערערים; בהתחשב בכך שלא הוצגה כל אינדיקציה ולא ניתן כל הסבר להסתלקותם הנטענת של הופמן וריגר מהשותפות – בהתחשב בכל אלה, יש לראות את העובדה שיפה נותר רשום כבעלים, כרישום פורמאלי שאינו משקף את המצב בפועל, ולכל היותר, כמי שהחזיק בנאמנות קונסטרוקטיבית את שני השלישים בנכס ובמגרש עבור משפחות ריגר והופמן. הופמן וריגר לא נרשמו, אם מאחר שהשותפים לא ראו בכך כל צורך באשר חלק המגרש נופל ממילא לחלקות 8 ו-10, ואם מתוך אמון הדדי ושותפות ארוכת שנים, ובשל העובדה כי הסדרת השטח ורישומו התעכבו כתוצאה מהתפרקותה של חברת מעונות והיעדר הסדרה פורמאלית של רישום המגרש. 45. לאור מסקנתנו בדבר קיומה של נאמנות קונסטרוקטיבית, דין טענת ההתיישנות שהעלו יורשי יפה להידחות. הלכה מושרשת היא כי מרוץ ההתיישנות אינו מתחיל כל עוד הנאמן אינו כופר בזכותו של הנהנה או מפר את חובתו כנאמן (ע"א 3322/95 גמזו נ' גושן, פ"ד נ(4) 520, 526 (1997); עניין ענבטאוי, פסקה 15; עניין זועבי, פסקה 25; ע"א 7231/10 תלמוד תורה בית יהודה נ' עיריית קרית אתא (17.10.2012); כרם, בעמ' 202-201). מירוץ ההתיישנות החל עם הודעתם של בני הדור השלישי של יורשי יפה ליורשי הופמן בשנת 1998 כי הם כופרים בזכויותיהם של ריגר והופמן, והתביעה הוגשה בשנת 2003, כחמש שנים מתחילת מירוץ ההתיישנות. הדברים אמורים מקל וחומר לגבי יוסי ריגר שלא היה מעורב במגעים שהתנהלו בין יורשי יפה ליורשי הופמן, ונתוודע להכחשת הנאמנות רק עם קבלת כתב התביעה בשנת 2003, עת נתברר לו כי הדור השלישי של משפחת יפה הוא "דור אשר לא ידע את יוסף", ומכחיש את יחסי הנאמנות בין המשפחות. 46. הערה לפני סיום. בכל מקרה לא היה מקום לדחות את תביעתם של המערערים בשלמותה. זאת, מאחר ששטח של 175 מ"ר מתוך המגרש נופל בשטח חלקה 8 שבבעלות ריגר ושטח של 134 מ"ר נופל בשטח חלקה 10 הרשומה על שם שלושת השותפים. מכאן, שהמערערים יחדיו, זכאים לבעלות ב- 264/1015 חלקים מתוך המגרש (175 מ"ר + שני שלישים מ-134 מ"ר), המהווים 26% משטח המגרש. 47. משהגעתי למסקנה כי דין הערעור להתקבל, ממילא איני נדרש לערעור שכנגד של יפה הנסב על אי פסיקת הוצאות לזכותם. למעלה מן הצורך, אומר כי נוכח התנהלות יפה כמפורט בפסקה 38 לפסק דינו של בית משפט קמא, ניתן להבין מדוע לא נפסקו הוצאות לזכותם. סוף דבר 48. נוכח האמור לעיל, אציע לחבריי לקבל את הערעור, במובן זה שיש להכיר בשלושת השותפים ההיסטוריים – משפחות יפה ריגר והופמן – כבעלי הזכות להירשם כבעלים בחלקים שווים במגרש ובבניין החנויות שנבנה עליו, ולהכיר בהתאם בזכותם של יורשי ריגר והופמן להירשם כבעלים של שני שלישים ממגרש 62 (זמני) הידוע כחלק מחלקה 7 בגוש 6191. המשיבים (יפה) ישאו בהוצאות המערערים (הופמן וריגר) בשתי הערכאות בסך 150,000 (מאה וחמישים אלף) ₪. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ח' באב התשע"ג (15.7.2013). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10095550_E20.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il