רותם חברה לביטוח בע"מ (בניהול מורשה) נ. דורי נחום

פסק-דין בתיק ע"א 9542/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9542/04 בפני: כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' גרוניס המערערת: רותם חברה לביטוח בע"מ (בניהול מורשה) נ ג ד המשיב: דורי נחום ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 29.8.04 מיום 29.8.04 בת.א.11/95 שניתן על-ידי כבוד השופטת ה' גרסטל תאריך הישיבה: י"א בתמוז התשס"ה (18.7.05) בשם המערערת: עו"ד יעקב שרעבי; עו"ד אמתי נדר בשם המשיב: עו"ד עמירם גיצלטר פסק-דין השופט א' ריבלין: הרקע העובדתי 1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (כבוד השופטת ה' גרסטל) על פיו נמחקה תביעתה של המערערת מן הטעם שהוגשה ללא שניתן עובר להגשתה היתר לפיצול סעדים. המשיב שימש כמנהלה הכללי של אושיות חברה לביטוח בע"מ (להלן: אושיות). בשנת 1985 עת כיהן בתפקיד זה ועקב קשיים כלכליים אליהם נקלעה אושיות, התקשרה אושיות עם המערערת בהסכם, לפיו תקבל על עצמה המערערת את האחריות הביטוחית לפוליסות שהונפקו על ידי אושיות בענף האלמנטרי, ואילו פוליסות חדשות, כך סוכם, יונפקו על ידי אושיות כחתם של המערערת, במקום כחברת ביטוח עצמאית. אושיות התחייבה מצידה לדווח למערערת על בסיס חודשי על עסקאות הביטוח שנעשו. בשנת 1991 הגישה המערערת תביעה לבית המשפט המחוזי (ת"א 798/91, להלן: התביעה הראשונה), במסגרתה נתבעו, נוסף על המשיב, חמישה נתבעים נוספים, בהם יעלית סוכנות לביטוח בע"מ (להלן: יעלית), בה היה המשיב בעל עניין, ומבטח סוכנות לביטוח חקלאי הדדי אגודה שיתופית בע"מ (להלן: מבטח), אגודה שיתופית שפעלה כסוכנות ביטוח בתחום הביטוחים החקלאיים. בתביעתה טענה המערערת, בין היתר, כי במהלך השנים 1986-1987, בהן פעלה אושיות כחתם המערערת, הועלמו מן המערערת, לא דווחו לה ולא הועברו אליה במלואן פרמיות ביטוח בגין פוליסות שלה, שהוצאו על ידי אושיות באמצעות יעלית ובאמצעות מבטח. העלמת הכספים, כך נטען, בוצעה על ידי רישומים פיקטיביים, דיווחים על פעולות חשבונאיות שלא תאמו את מערך העסקים בפועל ואי דיווח על פוליסות שהונפקו. בפרק המפרט את עילות התביעה נגד המשיב, פורט כי נוסף על היותו מנכ"ל אושיות ודירקטור בה, היה המשיב בעל עניין ביעלית. המשיב, כך נטען, פעל במהלך תפקידו כמנהל אושיות בחוסר תום לב ותוך כוונה להעשיר את יעלית ואת מבטח על חשבון המערערת, ללא ידיעתה וללא הסכמתה, תוך ניצול האמון שניתן בו. עוד נטען כי העלמת הכספים – בסך של 2,631,400 ש"ח – נעשתה ביוזמתו של המשיב ולחלופין, בשיתוף פעולה עמו ובידיעתו המלאה, כי המשיב חרג מן הסמכויות שהוקנו לו כמנהל אושיות, הפר את חובת הזהירות שהוא חב למערערת וכי פעולותיו עלו כדי ביצוע עוולת תרמית. 2. ביום 3.1.95, בעוד התביעה הראשונה מתבררת, הגישה המערערת כנגד המשיב את התביעה נשוא הדיון (ת"א 11/95, להלן: התביעה השניה). במסגרת תביעתה זו טענה המערערת כי החל מיום 1.4.87 הנפיקה אושיות פוליסות ביטוח מקיף של רכב מנועי בשם המערערת לעובדי חברת החשמל. המשיב, כך נטען, פעל בתרמית ובהונאה, לא דיווח למערערת על הנפקת פוליסות הביטוח המקיף בשמה ואף הורה לעובדי אושיות שלא לדווח למערערת על הנפקת הפוליסות כאמור, וזאת כדי להימנע מתשלום הפרמיות. העלמת הכספים נעשתה על ידי רישומים כוזבים, רישומים פיקטיביים והסתרת נתונים, הכל מתוך כוונה להונות את המערערת. בגין מעשיו אלה של המשיב תבעה המערערת מן המשיב סך של 2,677,286 ש"ח. 3. התביעה הראשונה הגיעה לסיומה, לאחר הליך של גישור, בהסכם פשרה (להלן: הסכם הפשרה), שקיבל תוקף של פסק דין ביום 24.11.03. ביום 13.6.04 הגיש המשיב לבית המשפט המחוזי בקשה למחיקת התביעה השניה. בבקשתו טען המשיב כי המערערת לא בקשה, וממילא לא קיבלה, היתר לפיצול סעדים, הגם שהיה צורך בהיתר כזה. התביעה הראשונה והתביעה השניה, כך נטען, נוגעות לאותה עילה: מדובר בתביעות כספיות, שהוגשו כנגד המשיב, בגין תפקידו באושיות ומעשיו במסגרת תפקיד זה. המערערת מצידה טענה כי דין הבקשה להידחות, שכן מדובר בעילות תביעה שונות. התביעה הראשונה, כך טענה המערערת, היתה כנגד המשיב ונתבעים נוספים, ונסבה אודות חובותיהם הכספיים של נתבעים אלה, הנוגעים לביטוחים במגזר החקלאי. התביעה השניה, לעומת זאת, כוונה כנגד המשיב לבדו ועסקה בהפרת החובה להעביר פרמיות למשיבה בגין פוליסות שהונפקו לעובדי חברת החשמל. עוד טענה המערערת כי הפשרה בתביעה הראשונה כלל אינה נוגעת למחלוקת נשוא התביעה השניה, כי תנאי לכך שהסכם הפשרה בתביעה הראשונה נחתם היה שההליכים בתביעה השניה ימשכו כסדרם, וכי בהתחשב באמור, הניסיון למחוק את התביעה השניה על הסף מהווה חוסר תום לב מצידו של המשיב. לבסוף עתרה המערערת כי אף אם יראה בית המשפט לקבל את טענות המשיב, יעשה הוא שימוש בסמכותו לפי תקנה 526 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי), המאפשרת לקיים את ההליך חרף הפגם שנפל בו. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 4. בית המשפט המחוזי שוכנע כי עילת התביעה בשתי תביעות המערערת זהה. התביעה הראשונה, כך נקבע, מתייחסת לפעולות ו/או למחדלים שביצע המשיב במסגרת תפקידו כמנכ"ל אושיות, אשר הסבו נזקים למערערת. המשיב פעל, על פי הנטען, בחוסר תום לב, תוך שהוא מעלים כספים על ידי רישומים פיקטיביים ודיווחים כוזבים. התביעה השניה מתייחסת, אף היא, לפעולות ו/או למחדלים שביצע המשיב עת שימש כמנכ"ל אושיות, ואף במסגרתה נטען כי הלה פעל בחוסר תום לב, בתרמית ובהונאה, וכי לא דיווח למערערת על הנפקת פוליסות בשם המערערת, וזאת כדי להימנע מתשלום הפרמיות לידיה. מסקנתו של בית המשפט היתה, אפוא, כי מדובר בעילת תביעה אחת, וכי לא היתה למשיב כל סיבה לפצל את הדיון לשתי תביעות שונות. בית המשפט קבע כי העובדה שהמעשים הנדונים בשתי התביעות הם מעשים שונים – לאמור כי התביעה הראשונה נוגעת לפעולות נטענות שבוצעו כדי להעשיר את יעלית, מבטח ואת יתר הנתבעים באותה תביעה, ואילו התביעה השניה נוגעת לפעולות שביצע המשיב לשם העשרת אושיות על חשבון המערערת – אינה מעלה ואינה מורידה. עילת התביעה, כך הובהר, מוגדרת בצורה רחבה, ואין דרישה לחפיפה מוחלטת בין הנושאים שבמחלוקת. בית המשפט הוסיף ודן בטענת המערערת לפיה יש להידרש לתביעתה אף אם נפל בה פגם כאמור, זאת מן הטעם שנכונותה להתפשר בתביעה הראשונה נסמכה על העובדה שהתביעה השניה תלויה ועומדת. בית המשפט דחה טענה זו, כמו גם את הטענה לחוסר תום לב של המשיב בהגשת הבקשה בשלב המאוחר בו הוגשה. נפסק כי אין פסול בעמידתו של המשיב על זכויותיו הדיוניות הנוגעות לתביעה הנדונה, וכי מאחר שהמשיב העלה את הטענה כבר בכתב הגנתו, ממילא רשאי היה לשוב ולהעלותה בסיכומיו: "אין לבוא חשבון עם המשיב" – כך נקבע – "על כך שהמתין בסבלנות ולא הזכיר זאת [את עניין פיצול הסעדים] קודם לכן. מרגע שניתן פסק הדין בתביעה הראשונה ולא ניתן עוד לבקש היתר – הוגשה בקשה זו על ידי בא כוח המבקש [המשיב]. בכך פעל בא כוח המבקש [המשיב] נכון מבחינה משפטית". עוד קבע בית המשפט כי לא ניתן ללמוד מהסכם הפשרה שהושג לעניין התביעה הראשונה, כי המשיב ויתר על זכויות דיוניות העומדות לו במסגרת התביעה השניה. היפוכם של דברים הוא הנכון: ההסכם מתייחס באופן מפורש לנושאים שיישארו פתוחים גם לאחר חתימתו אך התביעה השניה אינה מנויה בסעיפים אלה. לבסוף, ציין בית המשפט כי אם המערערת טוענת כי הוטעתה במסגרת הסכם הפשרה בתביעה הראשונה, עליה לפעול בהליך מתאים נפרד, אך אין בכך כדי לסייע לה בהליך הנדון. לאור האמור נדחתה התביעה ומכאן הערעור שלפנינו. הערעור 5. המערערת טוענת בפתח ערעורה כי המשיב הערים עליה. המשיב, כך נטען, הציג בפניה, במהלך המשא ומתן לפשרה בעניין התביעה הראשונה, מצג כוזב לפיו הסכם הפשרה יחול על התביעה הראשונה בלבד ולא יהא בו כדי להשליך על התביעה השניה, וזאת, כך טוענת המערערת, בשעה שברור היה לו כי לאחר חתימת הסכם הפשרה ואישורו בבית המשפט הוא יפנה, בהסתמך על ההסכם, בבקשה לסלק את התביעה השניה בשל העדר היתר לפיצול סעדים. הגשת הבקשה מהווה, אפוא, שימוש לרעה בהליכי משפט ועמידה על זכות, אם אמנם קיימת כזו, בחוסר תום לב. לגופו של עניין חוזרת המערערת וטוענת כי מלכתחילה לא נדרש היתר לפיצול סעדים, שכן המדובר בשתי עילות שונות. המערערת טוענת כי המעשים העומדים בבסיס כל אחת מן התביעות שונים לחלוטין וכי הנתבעים בכל אחת מן התביעות שונים. עוד טוענת היא כי בשל המעשים המקימים את עילת התביעה בתיק נשוא הדיון הוגש כנגד המשיב כתב אישום פלילי, וממילא, כל עוד לא הסתיים הדיון בתיק הפלילי (במהלך שנת 1994) לא היה מקום להגיש את התביעה השניה. לחלופין טוענת המערערת כי המשיב מושתק מלהעלות את טענת המניעות, שכן התביעה נדונה במשך למעלה מתשע שנים, במהלכן יזם המשיב מספר הליכי ביניים, לרבות הליכים לסילוק על הסף בטענות שונות, מבלי שביקש ולו פעם אחת את עיכוב הליכי התביעה נשוא הדיון. משכך טוענת המערערת, כי המשיב החמיץ את ההזדמנות לטעון להשתק עילה, ופסק הדין לאישור הסכם הפשרה, שניתן בתביעה הראשונה, אינו יכול להוות מחסום מפני התביעה הנדונה. העובדה שהמשיב ניהל במסגרת התביעה השניה הליכי ביניים רבים, כך נטען, מקעקעת את הרציונל העומד מאחורי הכלל המחייב קבלת היתר פיצול סעדים – שלא יוטרד אדם פעמיים באותה עילה. לבסוף טוענת המערערת כי המשיב לא העלה את טענת המניעות באופן מפורש, כנדרש על פי הפסיקה. המשיב ציין אמנם בכתב הגנתו כי התביעה השניה "הוגשה בניגוד לתקנות סדר הדין האזרחי, מבלי שניתנה לתובעת רשות להגיש תובענה נוספת באותו עניין..." אולם בכך, כך לשיטת המערערת, אין כדי למלא אחר הדרישה האמורה: התביעה הראשונה כלל לא הוזכרה בכתב ההגנה, וממילא לא פורטו בו מה הסיבה לקיומה של מניעות וכיצד באה לידי ביטוי הזהות בין העילות. באמירה המעורפלת והכללית שבכתב ההגנה אין אפוא, כך לטענת המערערת, כדי למלא את החובה לטעון למניעות באופן מפורש, ודי בכך כדי לדחות את טענת המשיב. 6. המשיב סומך ידיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וסבור כי לא עלה בידי המערערת להצביע על כל טעם שהוא, המצדיק התערבות בפסק הדין נשוא הערעור. המשיב טוען כי מהשוואת כתבי התביעה עולה כי עילות התביעה בשניהם זהות: הבסיס העובדתי והמשפטי של שתי התביעות, כך נטען, הוא אחד – ההסכם שנחתם בין המערערת לבין אושיות; בשתי התביעות נתבע המשיב בגין נזקים שנגרמו, על פי הנטען, בשל תפקודו ותפקידו כמנכ"ל אושיות, ובגין אחריותו האישית להפרת ההסכם האמור; כנגד המשיב מועלות בשתי התביעות טענות זהות, בהן חוסר תום לב, גזל, מרמה, הפרת חובת דיווח, הפרת הסכם, הפרת חובת אמונים והפרת חובת זהירות; התביעות שתיהן הן לסעד כספי – כספי פרמיה שהמערערת טוענת כי לא קיבלה, על אף זכאותה להם מכוח ההסכם עם אושיות. ההבדל בין התביעות, כך טוען המשיב, הוא בגוף שהתעשר כתוצאה מן המעשים נשוא התביעה – בתביעה הראשונה מדובר ביעלית ובנתבעים האחרים, ואילו בתביעה השניה מדובר באושיות, אולם הבדל זה אינו רלבנטי ואין בו כדי לשנות מזהות העילות. מכל מקום, כך טוען המשיב, המערערת לא הציגה בפני בית המשפט כל הסבר להגשת תביעה נפרדת נוספת כנגדו, בגין אותה עילה. המשיב מדגיש כי העלה את טענתו לפיה לא נתבקש היתר לפיצול סעדים כבר בהזדמנות הראשונה, בכתב ההגנה. עוד טוען הוא כי הסכמת הצדדים עובר לחתימה על הסכם הפשרה, לפיה ההליכים בתיק נשוא הערעור ימשכו כסדרם, משמעה כי הטענות שנטענו במסגרת כתב ההגנה יעמדו בעינן. לבסוף, עומד המשיב על הרציונל שבבסיס הדרישה לקבלת היתר לפיצול סעדים, ומדגיש כי מזה למעלה מ-13 שנים הוא נאלץ להתמודד בזירה המשפטית עם תביעות אזרחיות נפרדות בסכומים של מיליוני ש"ח ולבזבז זמנו וכספו בהליכים שלא היתה להם, לשיטתו, הצדקה מלכתחילה. דין הערעור להתקבל. 7. תקנה 44 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת כי: "(א) תובענה תכיל את מלוא הסעד שהתובע זכאי לו בשם עילת התובענה; אך רשאי תובע לוותר על חלק מהסעד כדי להביא את התובענה בתחום שיפוטו של בית המשפט. (ב) תובע שלא כלל בתובענה חלק מהסעד או ויתר עליו, לא יגיש אחרי כן תובענה בשל חלק זה". תקנה 45 ממשיכה וקובעת כי: "מי שזכאי לסעדים אחדים בשל עילה אחת, רשאי לתבוע את כולם או מקצתם; אך אם לא תבע את כולם, לא יתבע אחרי כן כל סעד שלא תבעו, אלא אם כן הרשה לו בית המשפט שלא לתבעו". הרעיון העומד בבסיס תקנות אלה הוא שלא יהא זה מן הדין להטריד את הנתבע ואת בתי המשפט בתביעות שונות בשל עילה אחת (ראו ע"א 167/63 ג'ראח נ' ג'ראח, פ"ד יז 2617; ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב (2)561(. ואולם עיקרון לחוד וישומו לחוד – כבר הובהר כי "לשאלה אם מסכת עובדות מסוימת הולידה שתי עילות תביעה, או רק עילה אחת המזכה את התובע במיני סעד שונים, נודעת... לעתים חשיבות רבה, שכן התובע יוכל במקרה הראשון לשוב ולהגיש תביעה אחרי שהגיש את תביעתו הראשונה, ובמקרה השני אינו יכול לעשות כן, אלא אם קיבל רשות מבית המשפט בהתאם לתקנה 45. אך דא עקא, זה אחד המקרים בהם אמנם העיקרון ברור, אך השימוש בו אינו כל כך פשוט" (י' זוסמן סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) 170). והמחלוקת בין הצדדים שלפנינו היא הנותנת. 8. בחנו היטב את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, את טענות הצדדים ואת המוצגים שהובאו בפנינו והגענו למסקנה כי יש לקבל את הערעור. התרשמותנו במקרה זה היא כי מדובר בשתי פרשות עובדתיות שונות המקימות שתי עילות נפרדות, ולפיכך לא היה מקום מלכתחילה לבקש פיצול סעדים. אולם מכל מקום, דומה כי אין אנו נדרשים להכריע בשאלה זו שכן דין הערעור להתקבל אף מטעם אחר. מן המסכת העובדתית שנפרשה בפנינו עולה כי המשיב מנוע מלטעון למחיקת התביעה השניה, וזאת משני טעמים. ראשית, שוכנענו כי חתימת הצדדים על הסכם הפשרה, שהביא לסיומה את התביעה הראשונה, נתבססה על ההסכמה כי ההליכים בתביעה השניה ימשכו כסדרם. למעשה, המשיב עצמו אינו חולק על הדברים, ומאשר בכתב תשובתו (מיום 26.7.04) כי "טענת המשיבה כי 'במרוצת שנת 2003 הציע הנתבע לדון בפשרה אך ורק לגבי התיק הראשון (798/91), כאשר בתיק השני ינוהלו ההליכים כסדרם' אכן נכונה...". אף בתצהירו (מיום 25.7.04) מציין הוא כי "אכן ההסכמה היתה לפשרה רק לגבי ת.א 798/91...". יחד עם זאת טוען המשיב, כי בהסכמתו זו לא ויתר הוא על כל זכות העומדת לו על פי דין, ולפיכך רשאי היה להעלות את הטענה, שנתקבלה בסופו של דבר על ידי בית המשפט המחוזי, בדבר אי קבלת היתר לפיצול סעדים. טענה זו אינה מקובלת עלינו. כבר עמדנו לא אחת על חובתו של בעל דין להפעיל את כוחותיו המשפטיים-דיוניים "בדרך מקובלת ובתום לב", ולפעול כפי שבעל דין הגון וסביר היה פועל במקומו. כך, ברע"א 305/80 שילה נ' רצקובסקי, פ"ד לה (3) 449, עמד הנשיא (אז השופט) ברק על כך שהמבחן לפעולתו של בעל דין "אינו מבחן סובייקטיבי, ואינו מותנה בגישתו האינדיבידואלית של בעל הדין באשר לנכון ולראוי (בג"צ 59/80; ע"א 701/79 הנ"ל). המבחן הראוי הוא זה, הלוקח בחשבון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה, אך מעביר נסיבות אלה בכור ההיתוך של ההתנהגות ההגונה והסבירה. במסגרת זו יש לדרוש, כי בעלי דין לא יהיו זאבים זה לזה, אם כי אין לדרוש, שיהיו מלאכים זה לזה. יש לעמוד על כך כי יתנהגו זה כלפי זה כבני אדם הגונים וסבירים" (שם, בעמ' 463-464). בענייננו יצר המשיב בפני המערערת מצג מפורש לפיו יחול הסכם הפשרה על התביעה הראשונה ועליה בלבד, בעוד שהתביעה השניה תמשיך להתברר. במהלך ניהול המשא ומתן ועד לאחר חתימת הסכם הפשרה וקבלת פסד הדין, הסתיר המשיב מן המערערת ומנציגיה את כוונתו לעשות שימוש בפסק הדין שבפשרה על מנת לסלק את התביעה השניה. ברי כי לו היתה המערערת יודעת על תוכניתו זו של המשיב, לא היתה היא מסכימה לחתום על הסכם הפשרה שהביא את התביעה הראשונה לסיומה. בדרך הילוכו של המשיב יש טעם חמור לפגם. היא לוקה, לשיטתנו, בחוסר תום לב, ואין בידינו להכשירה. משנתן המשיב, במסגרת המשא ומתן להסכם הפשרה, את הסכמתו המפורשת לכך שההליכים בתביעה השניה ימשכו, מנוע הוא מלטעון כי יש לדחות תביעה זו מטעמים שבפרוצדורה. זאת ועוד. המשיב טוען כי לא נדרש, במהלך המשא ומתן עימו, לגלות למערערת ולבאי כוחה את המהלך המשפטי שתכנן, וסבור הוא כי יצא ידי חובתו משהעלה בכתב הגנתו את הטענה בדבר אי קבלת רשות להגשת תובענה נוספת באותו עניין. ואולם, כפי שהובהר, על אף שהטענה הועלתה באופן כללי בכתב ההגנה, הרי שבפועל נתבררה התובענה השניה בפני בית המשפט המחוזי במשך כשמונה שנים ונתקיימו במסגרתה הליכים שונים. המשיב יכול היה לגרום לעיכוב הדיון בתובענה השניה עד למתן פסק דין בתובענה הראשונה, אולם הוא בחר שלא לעשות כן. מצב דברים זה נדון בספרה של ד"ר נ' זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי (1991), וכך נאמר שם בעניין זה (בעמ' 105-106): "הכלל של 'הליך תלוי ועומד' (lis alibi pendens) הוא פרי יצירת ההלכה הפסוקה. תחולתו בכל אותם מצבים שבהם מנהלים בעלי הדין תובענות מקבילות בבתי המשפט בשל אותה עילה. לבעל הדין, הנתבע במקרה שלנו, עומדת במסגרת התובענה השניה הטענה של 'הליך תלוי ועומד' לפני בית משפט אחר, ובכך בכוחו לגרום לעיכוב הדיון בתובענה השניה עד למתן הכרעה בתובענה הראשונה. אם לא טען הנתבע טענה זו, אלא אפשר המשכת ההליך בתובענה השניה, הרי שגם אם ניתן כבר פסק דין בתובענה הראשונה, אין הנתבע יכול עוד להשתיק את התובע בתובענה השניה בטענת מעשה בית דין. משלא טען טענה לעיכוב ההליך השני, החמיץ הנתבע את ההזדמנות לטעון להשתק עילה. בע"א 421/54 עטיה נ' ברדה, אומר מ"מ הנשיא (חשין): "אמנם כן, הנתבע יהיה מנוע מלטעון טענת מעשה בית דין לפי שהחמיץ את השעה: עוד בצעדיו הראשונים בתביעה השניה היה בידו להשיג עיכוב הדיונים באותה תביעה בטענת 'העניין תלוי ועומד' (lis pendens), שכן הרעיון הטבוע בשני העקרונות – עקרון 'מעשה בית דין' ועקרון 'העניין תלוי ועומד' – אחד הוא". מגמת הפסיקה היא לקשור את שתי הסוגיות, 'מעשה בית דין' ו'הליך תלוי ועומד', באמצעות מבחן זהות העילות, שהרי שתי הסוגיות הללו מבטאות אותו רעיון, והוא, מניעת כפל התדיינויות והטרדת בעלי הדין ובתי המשפט. לפיכך, נדרש בעל הדין לטעון כל אחת מן הטענות הללו בהזדמנות הראשונה ובטרם היה סיפק בידי בית המשפט להיכנס לעובי הדיון. ואם לא נקט בעל הדין, בענייננו – הנתבע, ביוזמה זו ולא העמיד את בית המשפט על קיומו של הליך קודם או 'מעשה בית דין', אין כלל העיכוב או כלל המניעות מתקיים מעצמו ואין סמכותו של בית המשפט מתקפחת מאליה. משנתפסה סמכותו של בית המשפט, שוב אין מפקיעים אותה ממנו". וראו גם את ע"א 734/83 חברת חשמל נ' דוידוביץ, פ"ד לח (1) 613, בעמ' 622-623. הנה כי כן, משהסכים המשיב לניהולם של ההליכים במסגרת התובענה השניה, מנוע הוא מלטעון לדחייתה בשלב מאוחר זה של ההתדיינות בין הצדדים. אשר על כן, יש לקבל את הערעור ולהשיב את התיק לבית המשפט המחוזי להמשך בירור התובענה. הערעור מתקבל. המשיב ישא בשכר טרחת עורך-דין בסך 20,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ריבלין. ניתן היום, ב' בטבת התשס"ו (2.1.2006). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04095420_P05.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il