פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 954/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 954/13 לפני: כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט נ' סולברג המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין ועל גזר הדין מיום 26.12.2012 של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"פ 54827-03-12 שניתנו על-ידי כבוד סגן הנשיא ד"ר ע' מודריק תאריך הישיבה: י"ב באייר התשע"ג (22.4.2013) בשם המערער: עו"ד ד"ר חגית לרנאו בשם המשיבה: עו"ד עדי מנחם פסק-דין השופט נ' סולברג: ערעור על הכרעת הדין ועל גזר הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (סגן הנשיא ד"ר ע' מודריק) מיום 26.12.2012 בת"פ 54827-03-12 בגִדרם הורשע המערער במעשה מגונה בקטינה ונגזר עליו עונש של 24 חודשי מאסר בפועל ו-18 חודשי מאסר על-תנאי. עיקרי כתב האישום 1. ביום 24.3.2012, בשעות אחר הצהריים, הגיעה ילדה כבת 11 (להלן: המתלוננת) עם משפחתה למסעדה. אחותה, כבת 5, ביקשה להיכנס לשירותים, והמתלוננת התלוותה אליה. אל השתיים הצטרפה חברה שלישית כבת 8. המערער עסק אותה שעה בניקיון השירותים. אחותה של המתלוננת נכנסה לתא השירותים, ואילו המתלוננת שאלה את המערער, בעקבות בקשתה של חברתה, אם יש סבון במקום. המערער ליווה את החברה אל מחוץ לשירותים, ומיד לאחר מכן חזר, פנה אל המתלוננת, ושאל אותה אם היא דוברת אנגלית. המתלוננת השיבה כי אינה דוברת אנגלית ואז התקרב אליה המערער, חיבק אותה, ליקק בלשונו את אפה ואחז בחזה שלה עם שתי ידיו. המתלוננת אמרה לו שיניח לה, אך הוא המשיך במעשיו עד אשר דחפה אותו ונכנסה לתא השירותים שבו שהתה אחותה. 2. במענה לכתב האישום אישר המערער, יליד שנת 1985, אשר נמצא בארץ תחת ההגנה הקולקטיבית הניתנת למהגרים מאריתריאה, כי אכן התקיים מפגש בינו לבין שלוש הקטינות בחדר השירותים. לדבריו, נענה לבקשת אחת מהן להראות לה היכן נמצא מתקן לניקוי ידיים מחוץ לשירותים. אגב כך, לדבריו, נגע בכתפהּ של אחת הקטינות. המערער הכחיש את אשר יוחס לו בכתב האישום על אודות חיבוק המתלוננת, ליקוק אפה, ואחיזה בחזה שלה. עיקרי הכרעת הדין 3. בית המשפט המחוזי נדרש בהכרעת הדין לשלוש סוגיות מרכזיות: מהימנות הודעתה של המתלוננת אל מול עדותו של המערער; ראיות הסיוע לעדות המתלוננת, ופליליות התנהגות המערער. א. מהימנות הודעת המתלוננת 4. בית המשפט המחוזי נתן דעתו על דבריה של המתלוננת לחוקרת הילדים, ולאחר ששמע את עדותה המפורטת של חוקרת הילדים, בא לכלל מסקנה כי ניתן ליתן אמון במתלוננת. לדבריה, ליוותה את אחותה לשירותים, ושם פגשה את חברתה. המתלוננת ביקשה מהמערער סבון, והוא לקח את חברתה אל מחוץ לחדר השירותים כדי להראות לה היכן יש סבון. לדברי המתלוננת, כאשר חזר לחדר השירותים, שאל אותה המערער אם היא דוברת אנגלית, היא השיבה בשלילה, ולאחר מכן חיבק אותה מאחור, ליקק את אפה בלשונו, ולחץ בידיו על החזה שלה בחזקה. או אז ברחה לתוך תא השירותים שבו שהתה אחותה ופחדה לצאת משם. חוקרת הילדים העידה כי על סמך מומחיותה ניתן לקבוע כי הודעת המתלוננת אמת היא, וכי ניתן לייחס אמינות ברמה גבוהה מאד לדבריה. בית המשפט המחוזי דחה את טענות המערער כי יש לפקפק במהימנותה של המתלוננת, רק בשל חוסר התאמה בדבריה זעיר פה זעיר שם. למשל, התבטאותה של המתלוננת לפיה ראתה את חברתהּ יוצאת מאזור השירותים ביחד עם המערער וכי זה לא עשה לחברתה דבר, היא התבטאות מתקבלת על הדעת למרות שברור שהמתלוננת לא הייתה עדה למה שהתרחש בין חברתה לבין המערער מחוץ לאזור השירותים. כך גם לגבי אמירתה של המתלוננת לפיה ניסה המערער להסיר את חולצתה, וחזרתה המיידית מן האמירה בציון העובדה שחולצתה אולי נשמטה מאליה בגלל שהייתה גדולה. הדברים הללו אינם משקפים סתירה פנימית, אלא הסקת מסקנות מן הנסיבות: המתלוננת הסיקה שלא ארע לחברתה דבר, משום שלא שמעה ממנה כל תלונה; המתלוננת הסיקה שהמערער ניסה לשמוט את חולצתה מעצם העובדה שנשמטה. אלא שבד בבד הביעה המתלוננת את הגיונה-שלה אשר הביא אותה למסקנתה תוך שציינה בעניין חברתה כי אין מדובר בעדות ראיה, ובעניין החולצה מדובר בהיסק שאינו משליך בהכרח על התנהגות המערער. לא נמצא אפוא פגם בעדות המתלוננת. 5. השוטר פאדי שהגיע למקום האירוע רשם במזכר וטען בעדותו כי המתלוננת אמרה לו, וכן גם אביה, שהמערער נגע לה "באיבר המין". דא עקא, המתלוננת לא ציינה כדבר הזה בדבריה לחוקרת הילדים; הוריה לא שמעו ממנה כלל על נגיעה שכזו; אביה הכחיש כי אמר כדבר הזה לפאדי. בית המשפט המחוזי קבע "באורח נעלה מספק שהמתלוננת לא אמרה דבר לאיש בענין נגיעה באיבר המין. הטעות או אי ההבנה היא מצידו של השוטר פאדי" (עמוד 7 להכרעת הדין), ונימוקי בית המשפט עמו: אין זה מתקבל על הדעת שההורים היו עוברים לסדר היום ונמנעים מבירור העניין הזה אילו נשמעה תלונה כזאת מפי הילדה; האב טען כאמור כי כלל לא אמר דבר שכזה; המתלוננת גילתה פתיחות מלאה בדבריה לחוקרת הילדים, ואין סיבה כי תימנע מלומר לה שהמערער נגע באיבר מינה, אילו אכן כך היה. בית המשפט המחוזי קבע כי אין זה מן הנמנע שהמתלוננת אמרה לחוקר שהמערער נגע לה "באיברים", שכן נגע לה בחזה ובאף, אך "פאדי 'תרגם' את הדבר לאיברי המין" (שם). בית המשפט המחוזי ציין כי המתלוננת עמדה בכל המבחנים הנקוטים בשיטת החקירה של חוקרי ילדים "בצורה מרשימה" (עמוד 8 להכרעת הדין). בית המשפט המחוזי ציין את העובדה שהמתלוננת יצאה מן השירותים כשהיא נרעשת, נרגשת ובוכה. את תלונתה השמיעה על אתר. בהיותה בת 11, נבונה ובוגרת לגילה, דומה כי לא הייתה מגיבה בצורה כה חריפה כלפי מגע אקראי של אדם בכתפהּ. התגובה הקונקרטית כמתואר לבטח הייתה פועל יוצא של מעשה קשה הרבה יותר, לפי תפיסתה של המתלוננת. בית המשפט ציין כי אינו יכול לקבוע ממצא של חוסר מהימנות כלפי המערער על-פי עדותו או אמרתו כשהן לעצמן. גרסתו של המערער היתה פחות או יותר אחידה במשטרה ובבית המשפט, אך מששוכנע כי עדותה של המתלוננת ראויה לאמון, קבע בית המשפט כי מתבקש שעדות המערער אינה מהימנה. 6. בית המשפט המחוזי דחה את טענות המערער על אודות מחדלי חקירה מצִדה של המשטרה. בהימנעות מחקירתן של שתי הקטינות האחרות (בנות 5 ו-8) אין משום פגם. המשטרה לא הייתה רשאית לכוף את הקטינות למסור הודעה לחוקרת הילדים, מה גם שהאחת יצאה בעת האירוע אל מחוץ לשירותים, האחרת היתה בתוך תא השירותים, כך ששתיהן לא יכלו להוסיף דבר של ממש על יסוד מראה עיניים, והמערער אינו יכול להיבנות מסירובן של הקטינות (או של הוריהן) להחקר. עוד מצא בית המשפט המחוזי כי אין משמעות רבה לתקלות שנפלו בחקירת המערער בהעדר תיעוד קולי וחזותי של גביית ההודעה ובהעדר תיעוד הולם על נוכחות מתורגמן, משום שהמערער לא הודה בחקירתו במשטרה, וגרסתו הוצגה במלואה במהלך עדותו בבית המשפט. ב. הסיוע 7. בית המשפט המחוזי מצא כי עדות הוריה של המתלוננת וכן גם עדות דודהּ, בעל המסעדה שבה ארע המעשה, אשר העידו על מצבה הנפשי של המתלוננת, מתאימות לשמש כסיוע בהתאם לסעיף 11 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו-1955. עדויות אלה, שהן ממקור חיצוני ועצמאי, על כך שהמתלוננת הייתה נסערת ובוכיה, יש בהן לפחות כדי "לסבך" את המערער. מצבה הנפשי של המתלוננת מעיד על טיב הנסיבות שגרמו לסערת הרגשות, ובכך יש משום סיוע לדבריה. עדות הוריה הריהי "חלק מן ההתרחשות" (Res Gestae). נדרש היה אמנם כי המתלוננת תעיד במשפט, ואולם, לאור העובדה כי מטעמים אובייקטיביים לא ניתן היה להעידהּ, הרי שיש לראות בעדות הוריה על אִמרתהּ מיד לאחר המעשה, כראייה מסייעת. ג. פליליות התנהגות המערער 8. בית המשפט המחוזי ציין כי המערער לא חלק על כך שחיבוק המתלוננת ואחיזה בשתי ידיים בחזה שלה הם בגדר "מעשה מגונה". המחלוקת היתה בשאלה האם ליקוק אפּהּ בא בגדר "מעשה מגונה", שהוא "מעשה לשם סיפוק, גירוי או ביזוי מיניים" (סעיף 348(ו) לחוק העונשין, התשל"ז-1977). בית המשפט קבע כי אין הסבר למעשה הליקוק זולת האפשרות כי נועד לשם גירוי מיני. נקבע כי לנוכח הכחשתו הגורפת של המערער את המעשה, אי-מתן הסבר חלופי לתכליתו, ולנוכח הנסיבות הנוספות (חיבוק ונגיעה בחזה) לא נותר אלא לקבוע כי ליקוק האף נועד לשם גירוי מיני, ולפיכך הוא מעשה מגונה. גזר הדין של בית המשפט המחוזי 9. בגזר הדין ציין בית המשפט המחוזי כי המערער הוא נתין אריתריאה השוהה בישראל תחת ההגנה הקבוצתית הניתנת למי שנמלטו מאריתריאה והגיעו לישראל, אף-על-פי שכניסתם לישראל נעשתה שלא כדין. דודהּ של המתלוננת, בעל המסעדה שבה עבד המערער, העיד כי המערער נחשב לעובד מסור ומהימן, וכי התנהגותו הנדונה הייתה מעשה חריג מאוד מצדו. ככל הידוע, לא הסתבך המערער במעשים בלתי-חוקיים בכל תקופת שהותו בישראל, ואין מידע על עבר פלילי בארץ מוצאוֹ. הורי המתלוננת העידו כי השלכות האירוע המבעית ניכרות במתלוננת עד עצם היום הזה. בית המשפט קבע כי מדובר בעבירה חמורה, כי למערער אחריות מלאה ובלעדית על ביצועה, וכי אין נסיבות מקלות המקהות משהו מחומרת המעשה. על סמך פסיקה שהובאה לעיונו ובהתחשב עם עקרון ההלימה ועם כלל נסיבות העניין, גזר בית המשפט על המערער 42 חודשי מאסר, מהם 24 חודשים לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי. עיקרי הטענות בערעור 10. בערעורו קבל המערער על כך שבית המשפט המחוזי לא נתן משקל לחסר בראיות ולמחדלי החקירה; הן במשטרה, הן אצל חוקרת הילדים. לטענת המערער, למרות שבמהלך החקירה הוברר באופן חד-משמעי על-ידי גורמי המקצוע כי יש להשלים את החקירה באמצעות גביית עדויות של שתי הילדות הנוספות – אחותה של המתלוננת וחברתן ששהתה עמן בשירותים – אשר היו עדות מרכזיות לאירוע, לא נגבתה מהן בסופו של דבר עדות. בכך נפגמה יכולת המערער לנהל את הגנתו ולעמת את טענתו כי האירוע התמצה בכך שנגע במתלוננת בכתפה על מנת להראות לה את מקום הסבון ותוּ לא, עם גרסתה של המתלוננת. שתי הילדות האחרות נכחו במקום בזמן ההתרחשות, ולפיכך עשויות היו עדויותיהן לחזק את גרסת המערער. לטענת המערער, לעצם הנגיעה בכתף יש חשיבות רבה גם לנוכח האפשרות שתגובתה של המתלוננת לנגיעה זו יכולה להסביר את הטריגר לבהלה ולהתפתחות התלונה. גביית עדויות מפי שתי הקטינות חשובה גם בנוגע לשאלה האם חיבק המערער את חברתה של המתלוננת בשעה שליווה אותה אל מחוץ לשירותים כפי שטענה המתלוננת, אם לאו. השתיים גם יכלו לשפוך אור על השאלה אם והיכן נמצא רוק על פניה של המתלוננת. עוד טען המערער כי לפני חוקרת הילדים לא הובא מלוא חומר החקירה. העדרו של דוח הפעולה שרשם השוטר פאדי הוביל לכך שחקירתה של המתלוננת נעשתה באופן חלקי, ועדותה פגומה. בשל מחדל זה לא עומתה המתלוננת עם טענת השוטר על כך שאמרה לו כי המערער נגע באיבר מינה. הסברו של בית המשפט המחוזי לכך שיש לבכּר את גרסת המתלוננת על פני גרסת השוטר התבסס בין היתר על כך שהמתלוננת לא העלתה את הטענה על נגיעה באיבר מינה לפני חוקרת הילדים. דא עקא, החומר לא הועבר לחוקרת הילדים, וממילא לא יכלה לשאול על כך. עוד טוען המערער, כי החלטת החוקרת שלא להעיד את המתלוננת אינה מקצועית, ובנסיבות העניין היא שגויה. המתלוננת לא הביעה התנגדות לחקירה בבית המשפט כאשר הובהר לה כי המערער לא יהיה נוכח באולם. חקירתה נמנעה רק בשל סירוב הוריה להתיר לה להעיד. הוריה אינם גורם מקצועי ואובייקטיבי, והסתמכות חוקרת הילדים על התנגדותם פגמה בניהול המשפט. 11. עוד טען המערער כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעתו כי יש משום סיוע לעדות המתלוננת בעדויות הוריה ודודהּ. גם אם ניתן לראות בעדות הורי המתלוננת חלק מאירוע ההתרחשות (res gestae), הרי שאין מדובר בראיה עצמאית כנדרש לצורך ביסוס סיוע לעדות המתלוננת. מדובר בראיה שמקורה בדברי המתלוננת עצמה. כשם שהיגד אחד של המתלוננת לא יכול לשמש ראיית סיוע להיגד אחר שלה, כך גם דברי הוריה, שמקורם בדבריה של המתלוננת, אינם יכולים לשמש כסיוע לעדותה. גם המצב הנפשי שבו הייתה נתונה המתלוננת ביציאתה מהשירותים אינו יכול לשמש כראיית סיוע. הבהלה של המתלוננת ומצבה הנפשי אינם נתונים במחלוקת, ומתיישבים עם גרסת המערער לפיה נגיעתו בכתפה גרמה לה לבהלה. זאת ועוד, ספק אם ניתן לראות במצב הנפשי של המתלוננת בשעה שדיווחה על הפגיעה בה, משום ראייה עצמאית וסיוע לדבריה. לא ניתן להפריד בין המצב הנפשי של המתלוננת לבין עדותה הסובייקטיבית. המערער טען עוד כי בית המשפט המחוזי התעלם מהעובדה שהתנהגותו ביום האירוע תומכת במסקנה על נכונות גרסתו. המערער לא נשא את רגליו וברח מהמקום, למרות שבנקל יכל לעשות כן. המערער נשאר במקום על מנת למסור את גרסתו לאירוע. הישארותו מעידה על חפותו, ועל אמונתו הפנימית כי בכוחו לתקן את העוול שנגרם לו. 12. המערער הוסיף וטען כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעתו כי ניתן להרשיעו מעבר לספק סביר. בית המשפט ציין כי עדות המתלוננת מהימנה, ואולם מצא כי גם עדותו של המערער עומדת בכל מבחני המהימנות. גרסתו עקבית, הוא שיתף פעולה עם חוקריו, לא ניסה להרחיק עצמו מהאירוע, ואף נתן הסבר משלו לאירועים. המערער דבק בגרסתו לאורך החקירה ובמהלך המשפט, ולא נמצאו בה כל סתירות. פסילת גרסת המערער נעשתה רק לנוכח ממצאי המהימנות לגבי המתלוננת. בבחינת מכלול הראיות הרי שכפות המאזניים מאוזנות ולא ניתן להרשיע את המערער ברמה שמעבר לכל ספק סביר, כנדרש במשפט הפלילי. 13. באשר לגזר הדין טען המערער כי גם אם ימצא כי הוא אשם בביצוע המעשים, הרי שמעשיו מצויים במדרג הנמוך של מעשים מגונים בילדים והעונש שהוטל עליו סוטה באופן קיצוני מרף הענישה הנוהג ביחס למעשים דומים. מעיון בעובדות התקדימים שאליהם הפנה בית המשפט המחוזי בגזר הדין, עולה כי המעשים באותם תקדימים היו חמורים עשרות מונים מהמעשים שיוחסו למערער כאן, ואין בהם כדי לשמש קנה מידה לעונש הולם שיש להטיל על המערער. המערער הציג שורת פסקי דין שבהם ניתנו עונשים קלים במידה ניכרת מהעונש שהוטל עליו, ולדבריו מן הראוי להפחית מתקופת המאסר שנגזרה עליו. לטענתו, לא נשקלו נסיבותיו האינדיבידואליות אשר כוללות בין היתר את הקושי העודף והייחודי שעמו צריך להתמודד פליט מאריתריאה בשהייתו בבית הסוהר. זאת ועוד, בהיותו נתין זר מאריתריאה, יש השפעה להרשעתו במובן זה שהוא עתיד להיות מוחזק במעצר מינהלי, ללא הגבלת זמן, בעקבות הרשעתו, כמי שיש בשחרורו כדי לסכן את שלום הציבור. לטענתו, בית המשפט לא נתן משקל לעובדה כי זוהי הסתבכותו הראשונה בפלילים, לכך שלא ברח מזירת האירוע לאחר המעשה, ולמחדלי החקירה. כל אלה מצדיקים הקלה בעונש. 14. מנגד, תומכת המשיבה בהכרעת הדין המרשיעה על סמך נימוקיה, ומצדיקה את העונש שהוטל על המערער. לטענתה, הראיות שהובאו לפני בית המשפט המחוזי הן איתנות ומבססות היטב את ההרשעה. עדות המתלוננת נמצאה מהימנה ביותר, ובית המשפט המחוזי התרשם גם מעדויותיהם של הוריה ודודהּ של המתלוננת. קלטת החקירה של המתלוננת לפני חוקרת הילדים מותירה רושם חזק וגם חוקרת הילדים העידה על רמת אמינות גבוהה של עדות המתלוננת. המתלוננת דייקה בדבריה וניכר כי העידה על אירוע שחוותה באמת ובתמים. המשיבה הוסיפה כי אין לקבל את הטענה לפיה ראיות הסיוע אינן עצמאיות. מצבה הנפשי של המתלוננת מסייע לעדותה ומבסס את חומרת האירוע שחוותה. ההימנעות מהעדתן של שתי הקטינות איננה מחדל חקירתי. המשטרה שקלה לגבות מהן עדות, אולם בסופו של דבר לאור גילן הצעיר והסירוב של הוריהן הוחלט שלא לחקרן. השתיים הללו לא היו עדות ראיה להתרחשות עצמה, ואין בהימנעות מגביית עדות מהן כדי לפגוע בזכויות המערער. יתכן והמזכר של שוטר הסיור לא הובא לפני חוקרת הילדים בשעה שחקרה את המתלוננת, אך אין לכך השפעה על העדות לאור הקוהרנטיות והבהירות בדברי-עדותה של המתלוננת. למתלוננת, ילדה צעירה, נגרמה טראומה של ממש המלווה אותה זמן רב. העונש בהחלט ראוי בנסיבות העניין. המשיבה ביקשה לדחות את הערעור על שני ראשיו ולהותיר את ההרשעה ואת גזר הדין על כנם. דיון והכרעה 15. נתתי דעתי על טענות ב"כ הצדדים מזה ומזה, בכתב ובעל-פה, בהסתמך על הפניות לפרוטוקול ולחומר החקירה, בשים לב להכרעת הדין ולגזר הדין, ולאחר צפיה בקלטת חקירתה של המתלוננת לפני חוקרת הילדים, מסקנתי היא כי דינו של הערעור להידחות. היטב תֵארה המתלוננת לפני חוקרת הילדים את אשר חוותה. לא בכדי נמצאה גרסתה מהימנה כפי שציינה חוקרת הילדים וכפי שפסק בית המשפט המחוזי. הרושם שהותירה עדותה, לפי האופן שבו נמסרה, ולפי תוכנה המפורט והסדור, הוא כי כדבריה אכן כן: כך עשה לה המערער. אחלק את הנמקתי לשלושה עיקרים: מחדלי החקירה, הראיות לביסוס הרשעתו של המערער, וגזר הדין. מחדלי חקירה 16. אין לכחד, כמה תקלות ומחדלים ארעו בחקירה הנדונה. החקירה לא תועדה כנדרש, וחסר תיעוד קולי וחזותי; לא תועדה נוכחות של מתורגמן; אצל חוקרת הילדים לא נמצאו כל המסמכים הרלוונטיים לצורך גביית עדותה של המתלוננת, ובעיקר, המזכר שנכתב על-ידי שוטר הסיור פאדי שהגיע לזירת האירוע. כפועל יוצא מכך, לא עומתה המתלוננת אל מול מה שרשם החוקר על תלונתה כי המערער נגע באיבר מינה; על-פי המלצת חוקרת הילדים, לא העידה המתלוננת בבית המשפט; אחותה וחברתן לא העידו כלל, גם לא לפני חוקרת ילדים, למרות שבעת הדיון בהארכת מעצרו של המערער הודיעה המשיבה על כוונתה לעשות כן, ולשם כך הוארך המעצר. לטענת המערער, כאמור, הצטברותם של כל אלה פגמה בהגנתו ויש לזקפם לחובת המשיבה במישור הראייתי ולטובתו-שלו. 17. במה שנוגע להימנעות המתלוננת מלהעיד בבית המשפט, הרי שזו נבעה מהחלטתה של חוקרת הילדים, בהתאם לסעיף 2(א) לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו-1955: "אין מעידים ילד על עבירה המנויה בתוספת, שנעשתה בגופו או בנוכחותו או שהוא חשוד בעשייתה, ואין מקבלים כראיה הודעתו של ילד על עבירה כאמור, אלא ברשות חוקר ילדים". לדברי חוקרת הילדים בטופס סיכום העדות "הילדה ואביה הביעו אמביוולנטיות בנוגע להעדתה בבית המשפט. לאור זאת, אני אוסרת את העדתה בבית המשפט. במידה ויתקיים הליך פלילי נוסף בתיק, אני מבקשת לפנות אלי על מנת לבחון סוגיה זו בשנית מול הילדה והוריה, כמקובל בחוק" (מוצג ת/1ב). הלכה פסוקה היא, כי "הסמכות לאסור על העדתם של הילדים הוענקה על-פי הדין לחוקר הנוער, ובהיעדר מנגנון של ערעור על החלטתו, הריהי סופית, ולבית-המשפט אין סמכות להתערב בה" (ע"פ 1741/99 יוסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נג (4) 750, 756 (1999)). בהחלטתה לאסור את העדות ציינה חוקרת הילדים כי "... בעדות שמונחת לפנינו מאחר והיה סירוב של ההורים שהילדה תגיע אלי ואחרי שהאבא גולל לפני, והראה איך הטראומה חוזרת בכל מיני סיטואציות החלטתי לעצור את העדתה" (עמוד 11 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). שלא כטענת המערער, לא מחמת התנגדותם של ההורים, כשלעצמה, מנעה חוקרת הילדים את עדותה של המתלוננת בבית המשפט, אלא בשל הפועל היוצא מן ההתנגדות: "אחד השיקולים העיקריים אם לא השיקול המרכזי הוא רשת התמיכה של הילדה, עדות בבימ"ש גם כך סיטואציה לא פשוטה, בטח עבור ילדים. הם זקוקים לכל התמיכה שהם יכולים לקבל. הרבה פעמים ילדים אחרי עדות יכולים להתפרק והם חייבים את ההורים לצידם. במצב כזה שההורים מתנגדים בתוקף שהילדה תעיד היא בעצם תחווה לחץ מההורים ולא שלווה ורגיעה שהיא זקוקה להם בזמן העדות ולכן זה לא איפשר את ההעדה שלה" (שם). הנה כי כן, חוקרת הילדים בחנה את רצון ההורים והוסיפה ובחנה את יכולתה של המתלוננת להעיד בבית המשפט. דומני כי שיקולי חוקרת הילדים בהחלטתה שהמתלוננת לא תעיד בבית המשפט היו נכוחים. 18. עדותה של המתלוננת לפני חוקרת הילדים הייתה סדורה, מדוייקת וקוהרנטית. דבריה נמצאו מהימנים, הן על-ידי חוקרת הילדים, הן על-ידי בית המשפט. חקירתה תועדה והתאפשר לבית המשפט – בערכאה הדיונית ובערכאת הערעור – להתרשם מהעדות ולבחון את מהימנותה. עדותה של המתלוננת גם נתמכת בראיות סיוע, כפי שאראה להלן, די הצורך על מנת לבסס את הרשעת המערער. פגמים בחקירת חוקרת הילדים – העדר מזכר שוטר הסיור 19. נפל פגם בחקירתה של המתלוננת לפני חוקרת הילדים. לא כל הראיות הובאו לפניה. בעניין אחר אמרתי, כי "הסמכות הרחבה שניתנה לחוקר הילדים למנוע את עדותו של הילד בבית המשפט, ולהסתמך על עדותו של הילד לפניו, היא בעלת משמעות רבה. ההגנה מנועה במצבים שכאלה מלחקור את הילד בחקירה נגדית, וגם מבית המשפט נמנעת האפשרות להתרשם מן הילד באופן ישיר" (6304/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 27 (20.9.2012)). פגיעה זו בזכויות הנאשם היא כורח המציאות, והיא מטילה אחריות כבדה על כתפיו של חוקר הילדים: "עליו לנהל את החקירה באופן מקצועי וממצה וליתן את דעתו על כך שעורכי הדין ובית המשפט לא יוכלו לחקור את הילד. חוקר הילדים הוא זרועו הארוכה של בית המשפט. הוא נדרש לחקור ולדרוש באופן שייתן מענה לא רק להצגת העובדות המפלילות, אלא גם לקשיים שההגנה יכולה להעלות. על חוקר הילדים לעמת את הקטין עם גרסת הנאשם. התמודדות זו היא בעלת חשיבות רבה בניסיון להגיע לחקר האמת" (עניין פלוני לעיל, פסקה 28). 20. ראיה חשובה לא עמדה לנגד עיני חוקרת הילדים בעניין דנן: דוח הפעולה שכתב שוטר הסיור פאדי שהגיע לזירת האירוע. בדוח נרשם כאמור כי לטענת המתלוננת ואביה נגע המערער באיבר מינה. מחדל זה גרם לכך שהמתלוננת לא עומתה עם ראיה זו. ברם, מבלי להמעיט מחומרתו של הפגם, הרי שבנסיבות העניין הסתבר בדיעבד כי לא היה בכך כדי לבסס חשש לעיוות דין. בית המשפט המחוזי נדרש לכך ברצינות רבה: "נתתי דעתי לעדותו של השוטר פאדי שלפניו לכאורה התלוננה... גם בעניין נגיעה באיבר המין שלה. זו נקודה משמעותית שאילו התברר שזו אמירת שווא אולי אפשר היה להציב סימן שאלה שמא הפריזה... בתיאור ההתרחשות. לי נראה באורח נעלה מספק ש[המתלוננת] לא אמרה לאיש דבר בעניין נגיעה באיבר המין שלה. הטעות או אי ההבנה היא מצדו של השוטר פאדי" (עמוד 7 להכרעת הדין). בית המשפט המחוזי הסביר שם כיצד הגיע למסקנתו-זו: "הוריה... לא שמעו מפיה כל תלונה בעניין נגיעה באיבר המין. לא מתקבל על הדעת שהיו עוברים לסדר היום ונמנעים מבירור העניין הקונקרטי אילו נשמעה תלונה כזאת מפי הילדה. שנית, אביה... העיד שהוא לא אמר לשוטר פאדי דבר בעניין נגיעה באיבר המין... [המתלוננת] לא העלתה טענה בעניין נגיעה באיבר המין גם באוזני החוקרת. לא ראיתי טעם להסתרת טענה זו מקום ש[המתלוננת] גילתה פתיחות מלאה בדבריה באוזני החוקרת. לדעתי השוטר פאדי נתפס לכלל טעות. לא מן הנמנע ש[המתלוננת] בשלב כלשהו אמרה לו שהנאשם נגע לה באיברים; לא בהכרח איברי מין. הוא נגע באיברי גוף שאין לו כל זכות לגעת בהם (בחזה ובליקוק האף). פאדי 'תרגם' את הדבר לאיברי מין" (שם). מסקנתו של בית המשפט המחוזי מעוגנת בחומר הראיות ובשכל הישר, ואין סיבה לסטות ממנה. זאת ועוד, לפי טיבה של חקירת המתלוננת לפני חוקרת הילדים ואופן התנהלותה, מוצדקת מסקנת בית המשפט המחוזי בדבר האמון שנתן בעדותה של המתלוננת כאמור שם בהכרעת הדין. המתלוננת נשאלה על-ידי חוקרת הילדים האם עשה לה המערער דבר אחר לבד ממה שדיווחה עליו, והיא השיבה בשלילה. עדותה נתמכה גם בעדות אביה אשר חזר וטען כי לא אמר לשוטר פאדי שהמערער נגע בבתו באיבר מינה. גם אמהּ של המתלוננת העידה כי שאלה את בתה האם המערער נגע באיברים נוספים מלבד בחזה ובאף, ונענתה על כך בשלילה (עמוד 42 לפרוטוקול הדיון). לא נמצאו תימוכין כלשהם לטענה על נגיעה באיבר המין מלבד בדוח הפעולה הנזכר. מוטב היה כמובן לעמת את המתלוננת במישרין עם מה שנרשם בדוח הפעולה, אך במכלול, כמתואר, המערער לא יוכל להיבנות מן הפגם, ולא נגרעה מהימנות גרסתה של המתלוננת. הימנעות מחקירתן של שתי הקטינות 21. המערער קבל עוד על ההחלטה שלא לחקור את שתי הקטינות האחרות - אחותה של המתלוננת וחברתן - למרות נוכחותן בזירת האירוע. לא ראיתי לקבל טענה זו. אמת נכון הדבר, וכטענת המערער, בניגוד למצג בעת הדיון בבקשה להארכת מעצרו, החליטה המשטרה לבסוף שלא לחקור את השתיים על האירוע. כך גם העדיפו הוריהן. המשטרה שבה ובחנה לאור חומר הראיות את הצורך בהשלמת החקירה באמצעות חקירת שתי הקטינות, והגיעה למסקנה שאין צורך בכך. החלטה זו היא סבירה, וקביעת בית המשפט המחוזי מוצדקת. אין זו זכותו של המערער שהשתיים יֵחקרו. הדבר מסור לשיקול דעתן של רשויות התביעה. הזמנת ילד לחקירה נעשית על-פי סעיף 4א לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו-1955. סירובם של ההורים נבחן על-ידי חוקרת הילדים. מסקנתה היתה כי אין לחקור את הקטינות, וזאת בהתבסס גם על עמדת ההורים, גם על הקושי המובנה בקביעת ממצאי מהימנות לגבי עדויות של ילדות צעירות שכאלה, בנות 5 ו-8. בנסיבות העניין דנן גם נראה שהשתיים לא יכלו לשפוך אור על השאלות השנויות במחלוקת משום שלא היו עדות ראיה למעשה. האחת שהתה מחוץ לשירותים, והשנייה נמצאה בתוך תא שירותים בעת התרחשות המעשה. על הלך-הרוח של המתלוננת ועל אשר אירע סמוך לאחר המעשה העידו המבוגרים שנכחו במקום. לא היה אפוא צורך חקירתי ממשי בגביית עדויות מפיהן של שתי הקטינות. מהימנות עדות המתלוננת 22. הראיה המרכזית והחשובה ביותר להוכחת אשמתו של המערער היא אמרתה של המתלוננת לפני חוקרת הילדים. בית המשפט המחוזי מצא את דבריה אֵלו של המתלוננת כמהימנים. אף אני סבור כך. חוקרת הילדים ציינה בעדותה רכיבים המלמדים על מהימנותה של העדות. בעדותה של המתלוננת ניתן להבחין ב"רצף של השתלשלות אירוע". הדיווח אותנטי והודגמה אינטראקציה בין המתלוננת לבין המערער, דבר המלמד על קרות האירוע. המתלוננת השתמשה באסוציאציות מחזקות והרבתה להשתמש במושגים המוכרים לה, מעולם המושגים האופייני לגילה הצעיר. כך לדוגמה תיארה את החיבוק שחיבק אותה המערער "כמו שאימהות מחבקות" (בניגוד לטענת המערער שטען כזכור כי נגע במתלוננת בכתפה על מנת להראות לה את מקום הסבון, ותו לא). את הנגיעה של המערער בכתף של חברתה תיארה המתלוננת כחיבוק "כאילו היא חברה שלו או משהו". חיזוק נוסף לכנות עדותה נמצא בהעדר מוטיבציה להפללת המערער, הימנעות מהגזמה, תוך ניסיון להיצמד לאירועים כפי שהתרחשו. המתלוננת לא פחדה מהמערער טרם האירוע, ולא הייתה לה סיבה לטפול עליו אשמת שווא. המתלוננת דייקה בפרטי האירוע וחזרה עליהם כמה וכמה פעמים תוך שהיא משחזרת אותם. "נאמנה לאמת", "מדייקת לאורך כל החקירה", "היעדר ניסיון להסביר ולהפיל את החשוד" אלו הם מקצת התיאורים שבהם השתמשה חוקרת הילדים כדי להסביר מדוע אמרתה של המתלוננת מהימנה, ואכן זהו הרושם המתקבל מעדותה. המתלוננת גם לא נמנעה מלספר על עצמה דבר שלפי הלך מחשבתה-שלה איננו ראוי. אחרי שהמערער עשה בה את אשר עשה, היא דחפה אותו ונכנסה לתא השירותים שבו שהתה אחותה הקטנה. לאחר מכן, לדבריה, נתנה לאחותה לצאת ראשונה מתא השירותים, משום שהיא עצמה פחדה (עמוד 12 שורות 5-8 לתמליל החקירה). גם מכאן נלמד על כנות עדותה. מוצדקת אפוא קביעת בית המשפט המחוזי על האמון בגרסתה של המתלוננת כפי שניתנה לפני חוקרת הילדים, ואין מקום להתערב בקביעה זו. 23. כאמור, איננו חיים רק מפיה של חוקרת הילדים ולא רק מהתרשמותו של בית המשפט המחוזי. צפייה בקלטת חקירתה של המתלוננת לפני חוקרת הילדים מותירה רושם חזק. המתלוננת, ילדה צעירה, מדברת ברכּות ומתבטאת בצורה קוהרנטית וברורה. המתלוננת שבה וענתה, מספר פעמים, לשאלות חוזרות ונשנות שהפנתה אליה חוקרת הילדים. תיאור האירוע נעשה בכנות וללא תיאורים שיש בהם גוזמה או הפרזה. תיאורה מינימליסטי ופשוט. מספר פעמים ציינה המתלוננת בדבריה כי "לא הבנתי מה הוא רוצה ממני". מופתעת, מצאה עצמה לפתע בסיטואציה לא מוכרת לה וכך היא מתייחסת לאירוע. דבריה משרים תחושת אמינות ברמה גבוהה. גם עדויותיהם של הוריה ודודהּ של המתלוננת נמצאו מהימנות. ההורים העידו על התרחשות הדברים לאחר שהמתלוננת יצאה מהשירותים, וכמו כן העידו על השלכות האירוע עליה. עדויותיהם משתלבות עם עדות המתלוננת ומחזקות אותה. ראיות הסיוע 24. משלא העידה המתלוננת בבית המשפט ועדותה נגבתה ונשמעה רק על-ידי חוקרת הילדים, נדרש לה סיוע: "לא יורשע אדם על סמך ראיה לפי סעיף 9, אלא אם יש לה סיוע בראיה אחרת" (סעיף 11 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו-1955). ראייה זו צריכה למלא אחר שלושה תנאים: ראייה עצמאית, מתייחסת לנקודה מהותית השנויה במחלוקת בין התביעה להגנה, ומסבכת את הנאשם במובן זה שהיא אינה מתיישבת עם גרסתו (ראו: ע"פ 2652/11 פלוני נ' מדינת ישראל (10.12.2012)). באשר למשקלה של ראיית הסיוע נקבע כי זהו נתון שיש לבחון אל מול משקלה של הראיה הטעונה סיוע ולאור רוחבה של החזית שבה בחר הנאשם (ראו: ע"פ 4649/01 אסולין נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 616, 622 (2001); ע"פ 1121/96 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 353 (1996)). בית המשפט המחוזי ציין בהכרעת הדין שני רבדים לראיות הסיוע לאמרתה של המתלוננת. הראשון הוא עדות ההורים ודודהּ של המתלוננת על מצבה הנפשי מיד עם סיום ההתרחשות; השני הוא עדות ההורים על אמרה מפי המתלוננת סמוך לאחר ההתרחשות. לטענת המערער, אין להסתמך על ראיות אלה מפני שהן אינן עצמאיות ואינן מובחנות מדברי המתלוננת עצמה. טענה זו אין לקבל. לא אחת נקבע בפסיקה כי התנהגותו של קורבן בעקבות עבירת מין שבוצעה בו ומצבו הנפשי יכולים לשמש ראיה אובייקטיבית שיש בה כדי לסייע לגרסתו (ראו: ע"פ 372/62 היועץ המשפטי לממשלה נ' חמאד, פ"ד טז 2893 (1962); ע"פ 556/85 ביטון נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2) 731 (1986)). על מצבה הנפשי הקשה של המתלוננת העידו כאמור הוריה, דודהּ ושוטר הסיור שהגיע לזירה. שלושתם העידו כי המתלוננת הייתה נסערת ובוכיה. היא השתנקה והתקשתה לתאר לנוכחים את אשר חוותה דקות אחדות קודם לכן. תגובתה הנסערת באה באופן מיידי, בתכוף לאחר התרחשות האירוע, והריהי ראייה מסייעת המצטרפת לעדותה של חוקרת הילדים. התגובה הקשה מלמדת כי אירוע טראומטי עבר עליה, שאלמלא כן, לא הייתה מגיבה בצורה כה חריפה. ראיה זו מפריכה את טענת המערער על אודות נגיעה קלה בכתף וניפוח העניין הזה על-ידי המתלוננת מעבר לפרופורציה. תגובתה האותנטית והמבוהלת של המתלוננת, אשר על אודותיה דוּוח על-ידי מספר אנשים, מלמדת כי לא ב"ניפוח" מדובר, לא בהגזמה, כי אם באירוע חמור מפחיד ואמיתי. הנה כי כן, הכרעת הדין מבוססת בראיות כנדרש, ודינו של הערעור להידחות. גזר הדין 25. המעשה המגונה שעשה המערער במתלוננת הוא חמור וראוי לעונש הולם. בית המשפט המחוזי נתן דעתו על כך, כמו גם על נסיבותיו האישיות של המערער, נתין אריתריאה בודד בארץ. אמת נכון הדבר, יש בנמצא מעשים מגונים חמורים מזה שעשה המערער. על רקע זה, ובשים לב לענישה הנוהגת, העונש שנגזר על המערער איננו מן הקלים. ברם, בילדה כבת 11 עסקינן. חוויה קשה חוותה על בשרה. היטב ובכנות תֵארה לחוקרת הילדים את הטראומה, מתקשה להרדם, מפחדת לחלום על האירוע, רוצה שאִמהּ תישן לידה. גם אִמה העידה על כך. אין צורך בנגיעה באיבר המין כדי לחולל משקעים קשים שכאלו. הסלידה מן המעשה, הגמול, ההרתעה, הנזק לנפשה של המתלוננת, כל אלה מחייבים להותיר את העונש על כנו. 26. ב"כ המערער טענה כי על-פי הוראות חוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד – 1954 ולהסדרים שנחקקו בתיקון מספר 3 לחוק בשנת תשע"ב צפוי המערער בעקבות הרשעתו להיות מוחזק במעצר מינהלי בגמר ריצוי עונשו. נמצא כי עונשו חמור עוד הרבה יותר מ-24 חודשי המאסר שנגזרו עליו. לא נוכל להביא שיקול זה במניין שיקולי הענישה. למקרא הוראות החוק, כלל לא בטוח שהמערער אכן יִמצא במעצר מינהלי לכשיסיים לרצות את עונשו. ישנן עוד כמה אפשרויות, ומכל מקום כל החלטה תהא נתונה גם לביקורת שיפוטית. ההליך הפלילי לחוד וההליך המינהלי לחוד; כל אחד קובע פרק לעצמו. סוף דבר 27. אציע אפוא לחברַי לדחות את הערעור; הן על הכרעת הדין, הן על גזר הדין. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' סולברג. ניתן היום, י"א בתמוז התשע"ג (19.6.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13009540_O03.doc עב+הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il