בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ
9519/00
בפני: כבוד הנשיא א' ברק
המערער: מוחמד
תורק
נגד
המשיבה: מדינת ישראל
ערעור פסלות שופט על החלטתו של בית המשפט
המחוזי
בתל-אביב-יפו, מיום 24.12.2000,
בת.פ.
40314/99 שניתנה על ידי כבוד השופטת
ב'
אופיר-תום
תאריך
הישיבה: ט"ז בטבת התשס"א (11.1.2001)
בשם
המערער: עו"ד ירום הלוי
בשם
המשיבה: עו"ד הדס פורר גפני
פסק-דין
ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת
ב' אופיר-תום) מיום 24.12.00, שלא לפסול את עצמו מלדון בת.פ. 40314/99.
1. כנגד המערער הוגש בבית המשפט המחוזי בתל
אביב-יפו כתב אישום בגין פריצה לבנק, וגניבת תכולת כספות הבנק. אישומים באותו
עניין הוגשו גם כנגד נאשמים נוספים, ובהליכים הנפרדים מעניינו של המערער. כך, בבית
משפט השלום בתל אביב-יפו נשפט בנו של המערער, אמיר כהן (להלן: הבן). הבן לכאורה
הפליל עצמו ואת שאר הנאשמים, בדברים שאמר למדובב משטרתי בתא המעצר. לפיכך, זומן
להעיד כעד התביעה העיקרי במשפטו של המערער. עם זאת, ביום 5.1.00 נעלם הבן, ולפיכך,
לא נשמעה עדותו.
2. בתום פרשת התביעה, נדונה בקשת המשיבה לקבל
כראיות קבילות, קלטות ובהן דברים שאמר הבן למדובב המשטרתי. זאת, לפי הוראת סעיף
10א(ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א1971-, שכן לטענת המשיבה העד נעלם
כתוצאה מהפעלת אמצעי פסול. במסגרת החלטת בית המשפט, מיום 29.6.00, התייחס בית
המשפט לראיות המעידות כי ננקט אמצעי פסול. הוא עמד כי על שלוש ראיות נסמכה המשיבה
בטענתה זו: הפחדים שהביע הבן באזני המדובב עימו שוחח בתא המעצר; תנועת ההשתקה של
אביו (המערער) במפגשו עימו בעת הארכת מעצרם בבית המשפט, כשזה הניח את אצבעו על
פיו; ומידע מודיעיני שהיה בידי המשיבה על היערכות המשפחה להבריח את הבן מן הארץ.
על תנועת ההשתקה אמר בית המשפט כי "הדברים אינם מופרכים בעיני". נקבע
שיש בתנועת ההשתקה משום מסר של האב לבנו שלא לדבר. עוד נקבע כי "תנועת ההשתקה
של האב הייתה על פי כל היגיון, בעלת השפעה מהותית על הבן". כמו כן, נקבע כי
"מובן מאליו הוא בעיני שבחור תלותי זה, שהעז להפר מצוותו הברורה של אביו
הנערץ, אשר הורהו לשתוק, יעדיף להעלם מן השטח בטרם יידרש לעמוד מולו...". בית
המשפט קבע כי שתי הראיות הראשונות דלות מכדי לבסס עליהן לבדן קביעה כי ננקט אמצעי
פסול. באשר לראיה השלישית קבע כי ישמע עדותו של איש המודיעין של המשטרה.
3. ביום 19.7.99, לאחר שנשמעה העדות, קבע בית
המשפט כי אכן ננקט אמצעי פסול שגרם להיעלמותו של העד ומכאן שהקלטות התקבלו כראיות
קבילות. בהחלטתו חזר בית המשפט וקבע כי "את תנועת היד של האב... פירשתי
כציווי של האב לבנו, שיכול ודי היה בה גם היא, כדי לגרום לאחרון להעלם בטרם יקרא
להעיד, ולו, בשל מודעותו לעובדה שבשיחותיו עם המדובב, הפר מצוות אביו הנערץ שהורהו
לסכור פיו". עוד נקבע כי היחסים החמים בין האב לבנו, הם הנותנים חיזוק למידע
מודיעיני המדבר על התארגנות המשפחה למילוטו, להבדיל משימוש בכוח נגדו.
4. ביום 31.8.00 ביקש המערער ביטול ההחלטה
האמורה. הוא הציג מכתב שכתב הבן, והועבר למשטרה על ידי אחותו, לפיו הוא נמלט
מהעדות, עקב חששו ממאסר. בית המשפט קבע, כי למרות שנסיבות אלו מעלות תמיהות רבות,
לא הביאה המשיבה ראיות באשר לנסיבות הארועים האמורים. משהבסיס הראייתי לטענת
האמצעי הפסול היה רופף מלכתחילה, יתכן ויש בנסיבות החדשות כדי להביא לבחינה מחודשת
של השאלה האם ננקט אמצעי פסול. ביום 27.9.00 החליט בית המשפט כי לאור החומר החדש,
הגיע למסקנה כי לא הוכח קיומו של אמצעי פסול, וביטל החלטתו הקודמת מיום 19.7.00. ביום
4.10.00, בעקבות בקשת המשיב, הורה בית המשפט על הפרדת הדיון בעניינו של המערער
ועניינם של שאר הנאשמים בפרשה.
5. ביום 12.12.00, ימים מספר לפני דיון ההוכחות
שהיה קבוע בעניינו, הגיש המערער בקשה לפסילת בית המשפט. לטענתו, כאשר דן בית
המשפט בשאלת הקבילות, נחשף לחומר ראיות, שקבע לבסוף שאינו קביל. כמו כן, הביע בית
המשפט דעתו בעקיפין על מעורבות המערער בעבירות המיוחסות לו. משכך יש חשש כי התגבשה
דעתו באשר לאשמתו של המערער על פי החומר בראיות הבלתי קבילות, עד כי לא יוכל
להתנתק ממנה. בית המשפט בהחלטתו מיום 12.2.00 דחה את הבקשה. ראשית, קבע בית
המשפט כי הבקשה לוקה בשיהוי, משחלף חודש וחצי מיום שניתנה ההחלטה שקבעה כי הראיות
אינן קבילות, ועד שהוגשה בקשת הפסלות. שנית, קבע בית המשפט, כי גם לגופו של
עניין לא צמחה למערער עילה לפסילת בית המשפט. כך הלכה היא כי אין בחשיפת בית המשפט
לראיות בלתי קבילות כדי להביא לפסילתו. כמו כן, גם הערות בית המשפט והקביעות שקבע
במסגרת הדיון בשאלת הקבילות נשארו במסגרת שלב זה, ואין בהן כדי להשפיע על החלטתו
בסופו של ההליך.
6. על החלטה זו הוגש הערעור שבפני. המערער חוזר
על טענותיו בבקשת הפסילה, ומוסיף כי לא השתהה בהגשת הבקשה, שכן זאת הוגשה אחרי
הישיבה שבה הופרד הדיון, ובטרם החלו ההוכחות בעניינו. עוד הוסיף כי קביעות בית
המשפט בהחלטותיו הן קביעות עובדתיות חד משמעיות ולא קביעות לכאורה, שענינן אך
בדיון בשאלת הקבילות. המשיבה, בתגובתה, טוענת כי אין בהחלטות בית המשפט כל קביעות
באשר לאשמתו של המערער, ואין כל מקום לפסילתו.
7. לאחר שעיינתי בחומר שלפני, נחה דעתי כי דין
הערעור להידחות. טענת הפסלות שבפני כוללת שני מרכיבים: האחד נוגע בשאלה האם
יש בהיחשפות בית המשפט לראיות בלתי קבילות, במסגרת ההליכים שבפניו, כדי להביא
לפסילתו של בית המשפט, מהטעם שלא יוכל להתעלם מראיות אלה בבואו להכריע דינו של
הנאשם. המרכיב השני, נסוב על הטענה כי יש ללמוד מדברים שאמר בית המשפט
בהחלטותיו כי ננעלה דעתו באשר לתוצאות המשפט.
8. השאלה הראשונה נדונה לא פעם בפני בית משפט זה.
ההלכה שחזרה ונשנתה היא כי אין בהיחשפות בית המשפט לראיות בלתי קבילות, כשלעצמה,
כדי להביא לפסילתו. אכן, במסגרת ניהול המשפט נחשף בית המשפט לא אחת לראיות בלתי
קבילות, ולו בשל העובדה שנדרש הוא לדון בשאלת הקבילות עצמה. במקרים מעין אלה,
"אין
מנוס מחשיפת בית המשפט לראיות שיתברר בדיעבד, כי הן בלתי קבילות... . לעתים קורה
הדבר עקב מעשה או מחדל של הצדדים להליך ... . קביעה גורפת, כי בכל מקרה מעין זה
יידרשו השופט או המותב הדן בתיק לפסול עצמם תפגע פגיעה של ממש בהליכי המשפט"
(ע"פ 1164/97 יעקובי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); ראו גם ע"פ
1748/93 מישל בן אלברט נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).
בבסיס גישה זו עומדת,
"נקודת
המוצא והנחת היסוד... כי שופט מקצועי יוכל להפריד בין הראיה הקבילה לראיה שאינה
קבילה, ואין בעצם קבלת מידע לא קביל כדי לפסול השופט" (ע"פ 6752/97 פרידן
נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 329, 335).
9. כך נפסק כי אין בידיעתו של שופט על עבר פלילי
של הנאשם, בשל העובדה ששפט את אותו נאשם עצמו בהליך קודם כדי להביא לפסילתו
(ע"פ 3914/97 לוסקי שמעון נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). כך אין בחזרת
נאשם מהודאתו, כדי לפסול את השופט בפניו ניתנה ההודאה (ע"פ 4020/94 דורפמן
נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 768; ע"פ 1650/97 ארדן בגלמן נ' מדינת
ישראל (טרם פורסם)). כך כאשר נחשף בית המשפט לעדויות מפי השמועה (ע"פ
1164/97 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 229). כך כשנחשף הוא לראיה
חסויה ולראיות אחרות, המובאות לפניו במסגרת בקשה להסרת חיסיון (ע"פ 65/95 איחסן
נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(1) 832; ע"פ 5207/00 זיאד ענאבה נ' מדינת
ישראל (לא פורסם)). כן נפסק כי היחשפות בית המשפט הדן בעניינם של שותפים
לעבירה, לראיות הקבילות לעניינו של האחד, אך אינן קבילות לעניינו של השני, אין בהן
להביא לפסילתו (ע"פ 1/88 כוכבי נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(1) 133).
בכל המקרים הללו, לא היה בחשיפת בית המשפט למידע בלתי קביל, כשלעצמה, כדי להביא
לפסילתו. בכל המקרים הללו נתפס בית המשפט כמי שמסוגל להתעלם ממידע זה, בבואו
להכריע את הדין.
10. עם זאת, בנסיבות מיוחדות יהיה בהיחשפותו של בית
המשפט לראיות בלתי קבילות, כדי ליצור חשש ממשי כי היחשפות זאת תביא ל"נעילת
דעתו" של בית המשפט לתוצאות ההליך. כך,
"קיימים
מקרים מיוחדים וחריגים, שבהם "המסה" של הראיות הלא קבילות אליהן נחשף
השופט היא כה
רבה,
עד שיש בה כדי להכריע גם את מקצועיותו. גדר הספיקות הוא תמיד אם בנסיבות העניין,
עניין לנו במידע לא קביל ששופט מקצועי יוכל "להתגבר" עליו, תוך שיעשה
משפט ויראה שנעשה צדק, או שיש עניין לנו "במסה" כה כבדה של מידע לא
קביל, עד שיש בכוחה להכריע גם את השופט המקצועי, או לפחות לעורר חוסר אמון ביכולתו
של השופט להכריע אותה" (ע"פ 6752/97 הנ"ל, שם; ראו גם
ע"פ 1534/00 בדיר נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).
כמו כן, לדוגמה, באחת הפרשות הוריתי על פסילת בית המשפט שדן
בבקשה לשמיעה מוקדמת של עד מהטעם שמופעלים עליו איומים, מלשבת בתיק העיקרי בו
הואשם המערער, בין השאר, בשיבוש הליכי משפט (ע"פ 2967/96 נחום זינגר נ'
מדינת ישראל, פ"ד נ(4) 265). במקרה אחר, קבעתי כי מידע לא קביל שהופיע
בחוות דעת פסיכיאטרית בה נאמר כי המערער הוא "שקרן פתולוגי", יש בו כדי
ליצור עילת פסילה, שעה שההכרעה בתיק נסמכת על שאלות מהימנות (ע"פ 6751/98 חנוך
חן נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(4) 874).
11. נסיבות מיוחדות מעין אלה, לא מצאתי במקרה
שלפני. במקרה דנן, נחשף בית המשפט לראיות בלתי קבילות, במסגרת הליך של קביעת
קבילותן של אותן ראיות. כמו כן, נחשף הוא למידע אשר נועד לתמוך בטענה כי המערער
עושה מאמצים להבריח את בנו-העד מהארץ. אין בהיחשפותו של בית המשפט לראיות אלה,
לכשעצמה, כדי להביא לפסילתו של בית המשפט. לא שוכנעתי כי בפני נסיבות מיוחדות
וחריגות, בהן ניתן לומר כי החומר הבלתי קביל שבית המשפט נחשף אליו הוא מידע שבית
המשפט לא יוכל "להתגבר עליו", ולהתעלם ממנו בהכרעת הדין. נהפוך הוא:
דומה כי עסקינן בחומר ראיות אשר ברגיל נחשף אליו שופט בדיון הנסוב על קבילותן של
אמרות עד, לפי סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות. חיזוק למסקנה אני מוצא אני גם בדבריה של
השופטת ב' אופיר-תום, כי תוכל להפריד בין הראיות הקבילות לראיות הפסולות וכי "אתגר
זה, גם אם הוא לא קל בשל מיגבלות אנוש טבועות, אינו בלתי ניתן להשגה בעיני,
בענייננו".
12. כאמור, המערער ממשיך וטוען כי מהתבטאויות בית
המשפט, בהחלטות המפורטות לעיל, ניתן ללמוד כי ננעלה דעתו באשר לתוצאות ההליך. גם
טענה זו דינה להידחות. דבריו של בית המשפט התייחסו אך לתנועת ההשתקה שעשה המערער,
ועל השפעתה האפשרית על בנו. בית המשפט אינו מתייחס כלל לאחריותו של המערער בעבירה
המיוחסת. בכל מקרה, גם דברים אלה אינם אלא דברים לכאורה, ואין בהם משום קביעת
עובדות (ראו לדוגמה, ע"א 2501/00 עביר אבו כף נ' מוחמד אבו כף וקרנית
(טרם פורסם); ע"א 131/00 סורפין נ' אגודה שיתופית חקלאית מרכזית בע"מ
(טרם פורסם)). זאת ועוד: משקלן של התבטאויות אלה אף פוחת, לאור העובדה שגם לאורן,
לא מצא בית המשפט מקום לקבוע כי ננקט אמצעי פסול. מטעמים אלה, לא מצאתי גם בהם כדי
ליצור עילה לפסילתו של בית המשפט.
13. לבסוף, מסכים אני גם לקביעתו של בית המשפט כי
בקשת הפסלות לוקה לכאורה בשיהוי. מיום שניתנה ההחלטה ועד ליום בקשת הפסילה חלפה
תקופה של חודש וחצי. במהלך התקופה נערך דיון בעניינו של המערער, בו לא הועלתה טענת
הפסלות. אולם, ממילא איני נדרש להכריע בטענה זו, נוכח העדרו של חשש ממשי למשוא
פנים לגוף העניין.
הערעור נדחה.
ניתן היום, ח' בשבט התשס"א (1.2.2001).
ה
נ ש י א
העתק
מתאים למקור
נוסח
זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ
פסקי
הדין של בית המשפט העליון בישראל.
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
00095190.A01/דז/