פלוני נ. פלוני

פסק-דין בתיק בע"מ 9518/08 בבית המשפט העליון בע"מ 9518/08 בע"מ 768/09 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר המבקשים בבע"מ 9518/08: 1. פלוני המבקשת בבע"מ 768/09: 2. פלונית מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל נ ג ד המשיבים בבע"מ 9518/08 ובבע"מ 768/09: 1. פלוני 2. פלונית משיבים פורמליים: 3. בית הלל-אגודה שיתופית להתיישבות חקלאית בע"מ 4. מינהל מקרקעי ישראל-מחוז הצפון 5. הסוכנות היהודית לארץ ישראל בקשת רשות ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי נצרת בתיק עמ 1041/06 שניתן ביום 28.9.08 על-ידי הנשיא בן דוד, והשופטים מוניץ ואברהם תאריך הישיבה: י"ח באלול תשס"ט (7.9.09) בשם המבקשים: עו"ד אלברטו חוזה קופרשמיט בשם המשיבים 2-1: עו"ד רון בן-מיור בשם המשיבה 3: לא מיוצגת בשם המשיב 4: עו"ד רות גורדין בשם המשיבה 5: עו"ד יפעת לוי שלג פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. שתי בקשות רשות ערעור (בע"מ 9518/08 ובע"מ 768/09) על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (הנשיא (דאז) בן דוד והשופטים מוניץ ואברהם) מיום 28.9.08 בתיק ע"מ 1041/06, בו התקבל באופן חלקי ערעור המשיבים 2-1 בבע"מ 9518/08 (להלן המשיבים) על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בקרית שמונה (השופטת - כתארה אז - בוהדנה) מיום 4.7.06 בתמ"ש 2240/98. שתי הבקשות נדונות בצוותא חדא. רקע ב. בשנות החמישים למאה הקודמת קיבלו המשיבים זכויות של בני רשות בנחלה מס' 99 במושב. בנחלה נבנה בית מגורים, ובשנות השמונים ניטע בה כרם זיתים. במשך השנים צברו המשיבים חובות רבים למושב והנחלה הוזנחה. באמצע שנות השמונים ביקשו המשיבים לעשות את בנם, המבקש 1 (להלן המבקש) בן ממשיך בנחלה, אולם בשל חובם סירבה האגודה להיענות לבקשה. לאחר מאבק משפטי ממושך, ניתן פסק בורר לטובת המשיבים (מיום 7.8.1992), והמבקש הוכר כבן ממשיך. המבקש, אשתו (היא המבקשת 2) ושלושת ילדיהם מתגוררים בנחלה משנת 1991. ג. בתחילת שנות התשעים בנו הצדדים מבנה בשטח הנחלה, המכיל שתי יחידות דיור וארבע דירות נופש. דירות הנופש תופעלו על ידי המבקשת, והחשמל לשתי המשפחות סופק מיחידה מרכזית הנמצאת בביתם של המבקשים ושולם על ידיהם. מדי פעם העבירו המבקשים סכומי כסף למשיבים, אולם הסיבה לכך שנויה במחלוקת הצדדים. במחצית השנייה של שנות התשעים התגלע סכסוך בין הצדדים על רקע הזכויות בדירות הנופש וחשבונות החשמל, וגבה הר ביניהם. ד. בעקבות הסכסוך עתרו המשיבים לבית המשפט לענייני משפחה בבקשה לביטול מעמדו של המבקש כבן ממשיך ולסילוק ידו מהנחלה. נטען, כי המשיבים רשאים לחזור בהם מההכרה במבקש כבן ממשיך, מן הטעם שהליך זה לא הושלם והותנה בתנאים שלא מולאו. הוסבר, כי התנהגותם המחפירה של המבקשים מעידה שאין הם מתכוונים למלא אחר התנאי לדאוג למשיבים לעת זקנתם. לחלופין ביקשו המשיבים לפצל את הנחלה ולחייב את המבקשים לבנות את ביתם בנפרד. המבקשים טענו מנגד, כי הליך המינוי הושלם ולא ניתן עוד לביטול. הוסף, כי ההכרה במבקש כבן ממשיך ניתנה בתמורה לשיקום הנחלה והסדרת החובות לאגודה, ולפיכך לא ניתן עוד לבטלה. כן נחלקו הצדדים באשר לזכויות בדירות הנופש ובכרם הזיתים. הצדדים הגיעו להסכמה דיונית, לפיה טיעוניהם יוגשו בתצהירים ללא חקירה. פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה ה. ראשית נקבע, כי ההכרה במבקש כבן ממשיך הושלמה. נאמר, כי מעמדו של המבקש כבן ממשיך הוסדר בהתאם לתקנות האגודות השיתופיות (חברות), תשל"ג-1973, ומכוח התחייבות בלתי חוזרת של המשיבים. עוד נאמר, כי הליך העברת הזכויות נעשה כדין, לאחר שניתנה הסכמתם של מינהל מקרקעי ישראל, הסוכנות והאגודה - בהתאם לדרישת ההסכם המשולש. הוסף, כי המשיבים מושתקים מטענה נגד ההליך, נוכח פסק הבורר המהוה מעשה בית דין, ובשל דוקטרינת ההשתק השיפוטי. ו. בית המשפט הבחין בין מרכיב ההכרה במבקש כבן ממשיך לבין הסכמת המשיבים לבנייה בשטח הנחלה. באשר למרכיב האחרון נקבע כי הוא בגדר מתנה שהושלמה שאינה הדירה. נקבע, כי המשיבים לא התנו את המתנה בתנאים, והבנייה נעשתה מכספם של המבקשים, ואין למשיבים פתח חזרה הימנה. מעבר לצורך נאמר, כי אף אם היתה הסכמה זו בגדר התחייבות לבנייה, שינו המבקשים את מצבם בגינה, והמשיבים אינם רשאים לחזור הימנה - כך נוכח סעיף 5 לחוק המתנה, תשכ"ח-1968. מנגד נקבע, כי ההכרה בבן ממשיך היא מטבעה התחייבות ליתן מתנה "שאם תאמר שבעל נחלה אינו רשאי בשום תנאים לחזור בו מהסכמתו למנות בן כבן ממשיך, יוצא איפוא כי למעשה הזכויות בנחלה עוברות לבן הממשיך בחייו". לפיכך נקבע כי המשיבים רשאים לחזור בהם ממינוי המבקש כבן ממשיך בכפוף למנגנון פיצוי כדלקמן: נקבע, כי הנחלה תפוצל, הזכויות במבנה יירשמו על שם המבקש, ויתרת הנחלה תישאר בבעלותם של המשיבים. נקבע, כי המחסן שבשטח המשיבים יישאר בשימושו של המבקש, ותחתיו יבנה המבקש מחסן נוסף לשימושם של המשיבים. הוסף, כי מעמדו של המבקש כבן ממשיך יבוטל, וזאת בתנאי שהמשיבים יבנו לעצמם בתוך ארבע שנים מיום מתן פסק הדין דירת מגורים נפרדת בחלק הנחלה שיירשם על שמם, ולא יעכבו את הליך הכשרתה של בניית הצימרים בשטחם. ככל שתנאים אלה לא יתקיימו, כך נקבע, ייוותר מעמדו של המבקש כבן ממשיך על כנו. באשר ליתר התביעות נקבע, כי אין המשיבים זכאים בזכויות בדירות הנופש, ואילו למבקשים אין חלק בכרם הזיתים. ז. על פסק הדין הגישו המשיבים ערעור לבית המשפט המחוזי, ובו נטען נגד קביעת בית המשפט לענייני משפחה בארבע סוגיות עיקריות: התויית הגבול בין חלקי הנחלה המפוצלת; העברת המחסן לשימושו של המבקש; חיוב המשיבים לבנות בית כתנאי לביטול ההכרה במבקש כבן ממשיך; והמשכנתא הרובצת על המבנה ורשומה על שמם של המשיבים. המבקשים, מנגד, לא עירערו על פסק הדין. פסק דינו של בית המשפט המחוזי ח. השופט אברהם (במה שהוברר כדעת מיעוט) סבר, כי יש לבטל את פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה ולהחזיר את התיק כולו לדיון מחדש. נאמר, כי בית המשפט שגה בניתוח המשפטי של הליך מינוי המבקש כבן ממשיך מטעמים אלה: נאמר, כי החלת דיני המתנה בהליך זה מוטלת בספק; וככל שאלה חלים, לא ניתן לראות בהליך מינוי שהושלם התחייבות לתת מתנה ותו לא; עוד נאמר, כי אף אם הליך ההכרה במבקש כבן ממשיך הוא התחייבות בלבד, היה על בית המשפט לבחון את התקיימות התנאים לחזרה ממנה, אך דיון עובדתי כאמור לא נערך; מעבר לכך נקבע, כי התנאי לביטול המתנה אותו קבע בית המשפט משולל יסוד משפטי. נאמר, כי אין בתנאים אלה כדי לפצות את המבקש כמידת נזקו, כי פיצול הנחלה אינו אפשרי הואיל ואין המדובר בשותפים, וכי גבולות הנחלה לא הוגדרו כדבעי. עוד נקבע, כי אילו היו המבקשים מגישים ערעור מטעמם היה פוסק להשאיר את הנחלה בידם. ברם, בהעדר ערעור נקט השופט "דרך אמצע", ובהתבסס על תקנה 462 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 ("בית משפט שלערעור מוסמך ליתן כל החלטה שצריך היה לתיתה... אף אם לא הגישו ערעור או ערעור שכנגד") הציע להשיב את העניין כולו לערכאה הדיונית. ט. שופטי הרוב (מפי הנשיא בן דוד) קיבלו באופן חלקי את ערעור המשיבים. נקבע, כי הנחלה אכן תפוצל - אך המשיבים לא יהיו חייבים לבנות מבנה חדש בחלקם; הוטעם, כי חיובם לבנות בית חדש אינו סביר בהתחשב בגילם ובמצבם הכלכלי. נקבע, כי התיק יוחזר לבית המשפט לענייני משפחה על מנת שיקבע את גבולות המגרש, יבחן מחדש את סוגיית מיקום המחסן, ויכריע באשר לחיוב המשכנתא. בהתייחס לדעת המיעוט נאמר, כי חרף ספיקות באשר לאפשרות המשפטית לבטל את מינויו של המבקש לבן ממשיך, בהעדר ערעור מצדו אין מקום להורות על ביטול פסק הדין קמא. הוטעם, כי שימוש בתקנה 462 צריך שייעשה במשורה ובמקרים מיוחדים, ואין המקרה דנא נכנס בגדרם של אלה. בקשת רשות הערעור י. כלפי פסק דין זה הוגשו הבקשות שלפנינו: האחת מטעמו של המבקש (בע"מ 9518/08) הוגשה ביום 11.11.08; השנייה (בע"מ 768/09) הוגשה ביום 25.1.09 על ידי מינהל מקרקעי ישראל (אליו הצטרפה הסוכנות היהודית). לאחר העיון בבקשות הוצע לצדדים להשיב את התיק כולו לבית המשפט לענייני משפחה (החלטה מיום 23.4.09); זאת, בין השאר, כיון שממילא לפי הכרעתו של בית המשפט המחוזי על התיק לשוב לעניינים מסוימים לבית המשפט לענייני משפחה כאמור. נוכח התנגדות המשיבים, נדונו הבקשות בפני ההרכב. אקדים ואומר כי בסופו של יום סבורני לאחר העיון כי אין מקום להיעתר לבקשות, כפי שיפורט, ואם תישמע דעתי אציע להותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו, בכפוף להערות שלקראת חיתום. הבקשה בבע"מ 9518/09 י"א. בבקשה מצדד המבקש בדעת המיעוט בבית המשפט המחוזי, ועיקר טענותיו עניינן פרשנות תקנה 462 והחלתה בנסיבות. המבקש טוען, כי לא עירער מלכתחילה על פסק הדין, הואיל והסתמך על התנאים שהושתו על המשיבים בבית המשפט לענייני משפחה; אולם, משביטל בית המשפט המחוזי את התנאי העיקרי, בניית הבית, מתבקש בית המשפט לאמץ את דעת המיעוט או למצער להחזיר את התיק לשמיעת ראיות. נטען, כי שופטי המותב היו תמימי דעים באשר לבעיות העולות מפסק הדין, ובנסיבות אלה שגו כשלא עשו שימוש בתקנה האמורה. לחלופין נטען באשר לקביעות האופרטיביות של בית המשפט המחוזי. באשר לחלוקת המגרש נטען, כי הנושא מסור לטיפולו של מינהל מקרקעי ישראל, ואין צורך בקביעה מחודשת בעניין זה. בנוגע לזכויות במחסן ולתשלומי המשכנתא נטען, כי אלה מבוססות על קביעות עובדתיות שאין לערכאת הערעור להתערב בהן. י"ב. מטעם המשיבים נטען מנגד, כי אין בבקשה עילה למתן רשות ערעור בגלגול שלישי. המשיבים תומכים בדעת הרוב בבית המשפט המחוזי, אשר לא התערבה במתכוון בסוגיית ביטול המינוי לבן ממשיך. עוד נאמר, כי אין מקום להחיל בנסיבות את תקנה 462, הואיל והמבקש לא הציג "טעם של ממש" המצדיק שימוש בה, ואין מקום להעניק לו סעד שלא ביקש. הכרעה בבקשה י"ג. אף שבמהות הצדדים חלוקים בשאלת טיב מינויו של המבקש כבן ממשיך, ואפשרות החזרה ממנו, השאלה המשפטית שלפנינו היא, האם בהעדר ערעור מצד המבקש היה בית המשפט המחוזי צריך להעניק לו סעד. במובן זה, המחלוקת בין שופטי ההרכב נוגעת לאופן יישומה של תקנה 462, ופחות בשאלה האם צדק בית המשפט לענייני משפחה לגופם של דברים, עניין שגם שופטי הרוב הותירוהו בסימן שאלה. בנסיבות, אף הדיון כאן תחום אך לשאלה כיצד היה על בית המשפט המחוזי לנהוג בהיעדר ערעור מצד המבקש. י"ד. סמכותו של בית המשפט שלערעור מפורטת בתקנה 462: "462. סמכותו של בית המשפט בערעור בית המשפט שלערעור מוסמך ליתן כל החלטה שצריך היה לתיתה, או לאשר או לבטל את ההחלטה שניתנה ולהורות על דיון חדש, או ליתן החלטה נוספת או אחרת ככל שיחייב הענין; בית המשפט רשאי להשתמש בסמכותו זו אף אם הערעור מתייחס רק לחלק מן ההחלטה, ורשאי להשתמש בה לטובת המשיבים או בעלי הדין האחרים, כולם או מקצתם, אף אם לא הגישו ערעור או ערעור שכנגד" (הדגשה הוספה - א"ר). חרף לשונה הגורפת של התקנה, בשורה ארוכה של פסקי דין נקבע כי השימוש בה (כמו בתקנה 423 קודמתה) ייעשה במשורה ובמקרים נדירים (ראו למשל ע"א 716/76 "מען" אגודה שיתופית נ' וינברג, פ"ד לא(2) 485; ע"א 510/78 ניר אל בע"מ נ' רוזן מרכז ליהלומים בע"מ, פ"ד לג(3) 189; ע"א 695/79 מפעל התורה למען הישיבות בארץ נ' כהן, פ"ד לז(2) 52, 69-70; ראו גם זוסמן, סדר הדין האזרחי (מה' 7 בעריכת ש' לוין, 1995, בעמ' 815: "ברשות זו משתמש בית המשפט שלערעור לעתים רחוקות ביותר, שאם לא ינהג התאפקות עשוי הוא לעשות עצמו אפוטרופוס לבעלי דין ולערוך להם את דיניהם"). מידת השימוש בתקנה זו אינה בהירה כדי צרכה (עניין ניר אל), ודומה כי ההכרעה נתונה בסופו של דבר לשיקול דעתו של בית המשפט בהתאם לנסיבות המקרה (ע"א 116/66 חלקה 62 גוש 6946 נ' זמל, פ"ד כ(4) 226). ואכן, עיון בפסיקה מעלה כי החלתה של התקנה אינה חזון נפרץ, ונעשה בה שימוש בעיקר בדיון בשאלה ספציפית שלא הועלתה על ידי אחד מן הצדדים (ע"א 455/06 חלקה 21 בגוש 6539 נ' עיריית הרצליה (לא פורסם); רע"א 10394/06 בן דוד נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב "הפול" (לא פורסם)); עע"מ 4515/08 מדינת ישראל נ' נאמן (לא פורסם)). לפרשנות התקנה ראו גם גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מה' 10, 2009), 668; קשת, הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי, הלכה ומעשה (מה' 15, 2007), 1312 הכותב "במקרים יוצאי דופן רשאי בית המשפט, מכוח סמכותו, לחרוג מן השיטה האדורסרית ולהושיט סעד לצד אשר לא עירער" (ראו גם האסמכתאות שם); המחבר ש' לוין (תורת הפרוצדורה האזרחית: מבוא וסוגיות יסוד, מה' 2, 2008, 158) כותב "אך הסמכות לחוד והשימוש בסמכות לחוד. בעניין זה מתגלה לעין האופי האדברסרי של ההליך בסוגיה האמורה. שומה על בית המשפט לעשות שימוש בסמכות האמורה אך במקרים נדירים, כדי לשמור על הכלל שיריעת המחלוקת נקבעת על-ידי הדין"; ראו גם ע"א 4126/05 חג'אזי נ' עמותת ועד הספרדים (לא פורסם), שם נאמר: "תקנה 462 אכן מאפשרת את התאמת הדיון להתפתחויות שחלו בשלב הערעור, ושיש בהן כדי לשנות את התוצאה של ההליכים שנוהלו בערכאה הראשונה (ר"ע 711/85 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' אברהם אלגזיר, פ"ד לט(4) 682, 686-685 (הנשיא שמגר)). הלכה היא, והיא מעוגנת בשכל הישר, שאין לפרש את הסמכות בצורה נרחבת, וכי רק במקרים נדירים יעשה בית המשפט שימוש בסמכותו לפי תקנה זו ויתן סעד לצד שלא עירער (ע"א 695/79 מפעל התורה למען הישיבות בארץ נ' מרים כהן ואח', פ"ד לז(2) 52, 69 (השופט - כתארו אז - אור); ח' בן- נון הערעור האזרחי (מה' 2) 107-106, 426- 427). בדרך כלל תיוחד סמכות זו לשינוי בהנמקה, שאינה מלווה בשינוי התוצאות שנקבעו על ידי בית המשפט קמא (בש"א 4691/91 מדינת ישראל ואח' נ' שמעון אוזן, פ"ד מה(5) 695, 699 (הנשיא שמגר))". בסופו של דבר, יתכנו מקרים שבהם עירערו רק חלק ממי שעניינם נידון בערכאה הראשונה והיה זהה, והכרעה שיפוטית בערעור, גם מטעמים מעשיים, תחול על האחרים, אף שלא עירערו. ט"ו. ענייננו אינו נכנס בגדרם של אלה. במקרה שלפנינו השלימו המבקשים עם תוצאת פסק הדין ולא הגישו ערעור מטעמם. בע"א 1932/90 פרץ בוני הנגב נ' בוחבוט יששכר (יצחק), פ"ד מז(1) 357 נקבע בדעת רוב (מפי השופט גולדברג בניגוד לעמדת הנשיא שמגר), כי במקרה שכזה אין לבית המשפט להשתמש בסמכותו מכוח תקנה 462: "במקרה דנן השלים המשיב עם ממצאיו של פסק הדין ותוצאותיו, אין הוא מעורר כל טענה כלפיהם ואינו מבקש לשנותם... במקרה אשר כזה איני מוצא כי חרף עמדתו של המשיב, ראוי לבית המשפט שלערעור לטעון למשיב טענות שכלל לא טען, ובעקבותיהן לבטל את פסק הדין, אף אם תוצאה זו צודקת יותר. אכן 'המשפט הוא יותר מדי רציני מכדי שהשופט יישב לו מן הצד על כסא רם ונישא ויתן לצדדים לשחק לפניו' (כדברי השופט ברנזון בע"א 116/66 (פרשת זמל), בעמ' 232). אולם אין פירושו של דבר כי כדי לעשות משפט צדק יש בידי בית המשפט להעניק לצד סעד מעבר למבוקש על ידו. והרי במקרה דנן לא ביקש המשיב לתקוף את ממצאי פסק הדין, ולא ביקש כי נשנה את תוצאותיו. ובודאי שלא ניתן לעשות כן כשלא ניתנה למערערת הזדמנות להתגונן כנגד הטענות הנוספות שלא נטענו על ידי המשיב" (עמ' 369; ההדגשה הוספה - א"ר). במקום אחר, בו נדונה שאלת "הרחבת החזית" בפני הערכאה הערעורית, קבע בית המשפט (מפי הרשם - כתארו אז - השופט אוקון): "ניתן לומר לכן, שתקנה 462 אינה משנה את כללי ההתדיינות הרגילים, ואינה מגדירה מגרש התדיינות שבו 'הכל פתוח' או 'הכל הולך'. תוצאה זו מתחייבת גם לנוכח הוראת תקנה 434 המחייבת את בעל הדין, אשר בדעתו לטעון בשעת הדיון שהחלטת בית המשפט בערכאה הקודמת טעונה שינוי, להגיש הודעה בדבר טיעונו זה.... שומה, אם כן, על בעל הדין, אם הוא חפץ בשינוי סעדים, להגיש הודעת ערעור" (ע"א 8495/00 ברזילי מנשה ואביגיל נ' שיכון ופיתוח לישראל, פ"ד נה(4) 721, 726) לקביעות אלה, מסכים אני בכל הכבוד, וחלות הן בענייננו. במקרה דנא גם אין מדובר בפשוטו במקרה של בעל דין, השמח בחלקו בהכרעת הערכאה הדיונית- אך הצד שכנגדו הגיש ערעור, וחושש הוא שמא יתקבל הערעור ומצבו יורע, ואין לו אלא להתגונן ולקוות לטוב מבחינתו. הרי בנידוננו, אם לא נשאה חן בעיני המבקשים קביעת בית המשפט לענייני משפחה באשר לבן ממשיך היה עליהם לערער, ולא לסמוך על כך שלא יהא בידי המשיבים לבנות את הבית הנוסף; וכך בודאי מקל וחומר, משהוגש ערעורם של המשיבים, שהיה בו פוטנציאל לתוצאה שלא לרוחם של המבקשים. אך המבקשים לא עירערו על פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה, לא ערעור ראשי ולא ערעור שכנגד; ואילו המשיבים תחמו ערעורם לסוגיות שנזכרו מעלה, וכמובן לא נדרשו לסוגיית ביטול המינוי לבן ממשיך שהוכרעה לטובתם. בנסיבות אלה סבורני, כי אף שבית המשפט היה מסופק באשר לתוצאת של פסק הדין, לא הונח בפניו ערעור בסוגיה זו. ועוד, ולדעתי מדובר בשיקול שיש לו משקל מכריע, בנסיבות לא ניתנה למשיבים "ההזדמנות להתגונן נגד הטענות הנוספות שלא נטענו על ידי המשיב" (ראו גם זוסמן, שם, בהערה 227). מדובר בהגינות דיונית בסיסית, ובה אין לפגוע. ט"ז. זאת ועוד. רשות ערעור בגלגול שלישי נשקלת כידוע רק במקרים בהם עולה שאלה משפטית או ציבורית חשובה, שנפקותה חורגת מעניינם של הצדדים לסכסוך הקונקרטי (ר"ע 103/82 חניון חיפה נ' מצת אור (הדר חיפה), פ"ד לו(3) 123, 128- מ"מ הנשיא, כתארו אז, שמגר). עניינו של המקרה שלפנינו הוא יישומה של תקנה 462 בנסיבות קונקרטיות. המדובר בשאלה של יישום הלכה קיימת במציאות עובדתית נתונה, "ואולם כידוע, שאלת יישומה של הלכה במקרה קונקרטי אינה מעמידה עילה לעריכת דיון בערכאה שלישית" (רע"א 7633/06 גולדקס מתכות בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (לא פורסם)). אין מקום לדון בגלגול שלישי בשאלת ביטול המינוי לבן ממשיך (כמשאלת המבקש), עניין שלא נדון לגופו ולא הוכרע בבית המשפט המחוזי (רע"א 10540/08 נציבות מס הכנסה נ' שחם (לא פורסם)). בית המשפט אמנם נדרש לשאלת האפשרות לחזור ממינויו של המבקש לבן ממשיך, אולם בהיעדר ערעור מצדו של המבקש, דיון זה נעשה בקיצור נמרץ ומעבר לצורך (כאמירת אגב obiter dictum – ראו עמ' 17 לפסק הדין); הסוגיה לא נצרכה להכרעה והושארה על ידי בית המשפט בצריך עיון. ברי, כי אמירות בית המשפט, רוב ומיעוט, בדבר טעויות אפשריות של בית המשפט לענייני משפחה, כשלעצמן אינן מצדיקות מתן רשות ערעור בגלגול שלישי. (חניון חיפה, בעמ' 128; לביקורת על גישה זו ראו נ' סולברג "בקשת רשות ערעור-הלכה ואין מורין כן" משפטים יח 447, 457-455 (תשמ"ט)). י"ז. ולבסוף, נתתי דעתי גם לעובדה שמדובר בסכסוך ארוך – בן למעלה מעשור – בין הורים מבוגרים לילדיהם (בנם וכלתם). כפי שנמסר לנו בדיון (מיום 7.9.09), מצבם הרפואי של ההורים מדורדר ותש כוחם ממאבק זה. בהקשר זה אציין כי ביום 1.11.09, בעוד התיק נמצא בכתיבה, הגישו המבקשים הודעה לבית המשפט, בה נמסר כי נוכח מצבם הרפואי של ההורים עתרו המבקשים לבית המשפט לענייני משפחה בטבריה למנות אותם כאפוטרופסים. לא מצאתי מקום להידרש להודעה זו כשלעצמה (ראו החלטתי מיום 3.11.09). אולם גם בלעדיה דומה שאין מקום לפתוח את ההליכים מחדש. ולבסוף, אודה כי נתתי משקל מסוים גם לעובדה ששופטי בית המשפט המחוזי לא הכריעו שביטול מינויו של המבקש לבן ממשיך לא היה כדין. זו אמנם היתה דעת שופט המיעוט, ויש לה ביטוי מסוים בדעת הרוב, אך אין מדובר בהתמודדות חזיתית בין תוצאה משפטית שגויה לבין משגה דיוני באי הגשת ערעור. הבקשה בבע"מ 768/09 י"ח. בקשה זו הוגשה מטעמו של מינהל מקרקעי ישראל (אליו הצטרפה הסוכנות היהודית). הבקשה מופנית נגד קביעת בית המשפט המחוזי שאיפשרה למשיבים שלא לבנות דירת מגורים בשטחם בנחלה המפוצלת. נטען, כי בערכאות הקודמות הודיע המבקש שמקובלת עליו כל תוצאה העומדת בנהליו. נטען, כי התוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי סותרת נהלים אלה. הוסבר, כי ביטול התנאי לבניית בית בחלקת המשיבים עלול להותיר את הנחלה ללא בית מגורים, בניגוד לסעיף 3(ג) להסכם המשבצת (החוזה המשולש), הוראה מס' 62 להוראות האגף החקלאי, והחלטה 979 של מועצת מקרקעי ישראל. הוסבר, כי על פי הוראות אלה ניתן יהיה לפצל מגרש בתנאי שעל כל אחד מחלקיו תימצא יחידת מגורים. בשטח של המשיבים, כך נטען, נותר אמנם בית, אולם הוא מיועד להריסה, ולמצער אינו משמש לדירת מגורים. חובת המגורים בנחלה, כך הוסבר, היא הכרחית, ואין המינהל יכול להשלים עם פסיקה המאיינת חובה זו. הסוכנות הצטרפה לגישה זו. י"ט. בתגובה לבקשה טענו המשיבים, כי המינהל מושתק מהעלאת טענות בשלב זה, לאחר שעד כה נמנע מהתערבות בסכסוך. לגופו של עניין נטען, כי ההחלטה באשר לפיצול הנחלה ניתנה עוד בבית המשפט לענייני משפחה, ועל המינהל היה לערער עליה בבית המשפט המחוזי. עוד נאמר, כי אין בהחלטות מועצת מקרקעי ישראל או בהסכם המשבצת תנאי בנוגע לייעוד או שימוש הבית בנחלה. באשר להוראת אגף מס' 62 נאמר, כי במקרה שלפנינו, העוסק בפיצול שטח מבונה, אין תנאי מגורים בפועל כפי שטען המבקש. הכרעה בבקשה כ. לאחר העיון סבורני, לא בלי התלבטות רבה, כי אין מקום להיעתר גם לבקשה זו. אף כאן היה בידי המינהל והסוכנות לערער על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה, בודאי משעירערו המשיבים ופתחו דלת לתוצאה שאינה רצויה מבחינת המינהל. ואולם, טעם מרכזי מצוי בדברי בית המשפט המחוזי עצמו: "אני מאמץ את הוריתו של בית המשפט קמא... בדבר פיצול חלקה א' בנחלה ורישום הזכויות בשמם של בעלי הדין כמוצע שם. אם לא יסתייע הדבר מטעמים הקשורים במדיניות המוסדות השונים או תנאי ההסדר המחייב את המתיישבים, או עד שייעשה הדבר, מוכרת זכותם הבלתי הדירה והצמיתה של... (המבקשים- א"ר) להחזיק במגרש שיוקצה להם מכוח פסק הדין... לא נעלמה מעיני טענה אפשרית בדבר העדר התאמה בין ההסדר שמוצע כאן לפי תנאי ההסכם המשולש בענין העברת זכויות בנחלה" בית המשפט התנה איפוא את ביצוע פסק הדין בהסכמת הגורמים הרלבנטיים כולל המינהל ואגודת המושב. לפיכך נראה כי בקשת רשות הערעור מתייתרת, ועל המשיבים לבוא בדין ודברים עם המינהל למילוי פסק הדין בהתאם להוראותיו. ככל שהתיק יוחזר לבית המשפט לענייני משפחה לצורך בירור נקודתי בסוגיות שפורטו בפסק הדינו של בית משפט המחוזי, הדעת נותנת כי גם נושא תנאי הבנייה, שממילא נשאר בכפוף למסגרת כאמור, יועלה לאישורו של בית המשפט. כ"א. מכל האמור אציע לחברי שלא להיעתר לבקשות רשות הערעור בבע"מ 9518/08 ובבע"מ 768/09. בכל אחת מן הבקשות ישלמו המבקשים סך 5,000 ₪ למשיבים כשכר טרחת עורכי דין. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ה' בשבט התש"ע (20.1.10). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08095180_T08.doc מפ +רח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il