מועצת הכפר וולג'ה נ. המפקד הצבאי בגדה המערבית

פסק-דין בתיק בג"ץ 9516/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 9516/10 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט ע' פוגלמן העותרים: 1. מועצת הכפר וולג'ה 2. סאלח חליפה 3. אחמד חמדאן 4. חסן חמדאן 5. עמראן חמדאן 6. עומר חמדאן 7. פאטמה חמדאן 8. מוחמד דראס 9. אברהים דראס 10. עיסא דראס 11. עבד אלחאפז חליפה 12. עמאר אבו אלתין נ ג ד המשיבים: 1. המפקד הצבאי בגדה המערבית 2. שר הביטחון 3. ממשלת ישראל 4. מנכ"ל משרד הביטחון עתירה למתן צו על תנאי תאריכי הישיבות: ד' באדר א' התשע"א כ"ז בסיון התשע"א (08.02.2011) (29.06.2011) בשם העותרים: עו"ד ג'יאת' נאסר בשם המשיבים: עו"ד חני אופק פסק-דין הנשיאה ד' ביניש: עניינה של עתירה זו בתוואי גדר הביטחון אשר מצפון-מערב לכפר הפלסטיני וולג'ה. תוואי זה נמנה עם מקטעיה הדרומיים של גדר הביטחון ב"עוטף ירושלים", ולשם הקמתו הוציאו המשיבים צו תפיסת מקרקעין באזור יהודה ושומרון (להלן: האזור) שמספרו 86/05/ת (להלן: צו התפיסה). תוואי זה מצוי על קרקעות פלסטיניות של הכפר וולג'ה, אורכו כ-700 מטר, והוא מחבר את תוואי הגדר באזור הכפר וולג'ה עם התוואי באזור הכפר בתיר. רקע 1. תוואי הגדר נשוא העתירה הינו אחד ממקטעיה האחרונים של גדר הביטחון אותה מקימה מדינת ישראל במטרה למנוע חדירת מחבלים לעיר ירושלים מתוך שטחי האזור הסמוכים לה. הסמיכות הגיאוגרפית הרבה בין שטחי האזור לבין שטחה המוניציפאלי של ירושלים הפכוהָ ברבות השנים ליעד מועדף עבור גורמי הטרור הפועלים באזור המבקשים לחדור לתחומיה. גדר הביטחון נועדה לחצוץ בינם לבין שטח ישראל ועל-ידי כך להגן על חייהם של אזרחי המדינה ותושביה. יחד עם זאת, הגדר אינה נבנית בחלל ריק והקמתה כרוכה בפגיעה, כפי שיתואר להלן, בתושבים הפלסטינים אשר באדמתם היא מוקמת. 2. העותרים שלפנינו הם מועצת הכפר וולג'ה ותושביו, אשר תוואי הגדר עובר על אדמותיהם או בסמוך להן. הכפר וולג'ה מצוי מדרום לעיר ירושלים, בסמוך לגן החיות התנ"כי, למסילת הרכבת, לשכונת מלחה ולמרכזים עירוניים נוספים. חלקו הצפוני של הכפר מצוי בתחום שיפוטה המוניציפאלי של ירושלים, ואילו חלקו הדרומי מצוי בשליטה פלסטינית בתוך שטח האזור. 3. המשיבים לעתירה הם המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון, שר הביטחון, מנכ"ל משרד הביטחון וממשלת ישראל (להלן: המשיבים). ביום 1.5.2005 הוצא צו לתפיסת הקרקע לשם הקמת התוואי שכנגדו מופנית העתירה, וזה הוארך מפעם לפעם עד ליום 31.12.2008. הפעם הבאה בה הוארך תוקפו של הצו, כפי שעוד יוצג בהמשך דיוננו, היתה ביום 27.5.2009 וזאת עד ליום 31.12.2011. טענות הצדדים 4. ביום 23.12.2010 הגישו העותרים את עתירתם לביטול צו התפיסה ובצידה בקשה לצו ביניים. טענות העותרים לביטול צו התפיסה נחלקו לשניים: תחילה, נטען כי נפלו פגמים בהליך הוצאת צו התפיסה, ובהמשך נטען כנגד סבירותו ומידתיותו של התוואי. אשר לטענות ביחס להליך הוצאת צו התפיסה, נטען כי זה הוארך ברציפות מספר פעמים עד ליום 31.12.2008, ומאז לא הוארך שוב – אלא ביום 27.5.2009. בשל הנתק האמור, העותרים טוענים כי צו התפיסה חודש באופן רטרואקטיבי, תוך קיפוח זכותם לשימוע ומבלי שנערך עימם סיור בעלים בשטח. לכן, דינו להתבטל. אשר לטענות הנוגעות לסבירותו ולמידתיותו של התוואי, העלו העותרים שלושה טיעונים שונים. תחילה, נטען כי התוואי בו החלו עבודות הבנייה פוגע בבית הקברות הישן של הכפר, אשר שימש את תושביו משנת 1949 ועד שנת 2000. על-פי תיאור העותרים, מדובר בבית קברות הכולל שלוש מערות קבורה וקבורים בו 60 איש. שנית, נטען כי המעיין העתיק המשמש את תושבי הכפר לחקלאות מזה מאות שנים ייפגע עקב בניית הגדר ויוותר בצידה ה"ישראלי" של הגדר. שלישית, נטען כי בניית הגדר תפגע בעשרות דונמים של אדמות חקלאיות וייעקרו עצי זית ועצים אחרים. עוד נטען כי עם השלמת הגדר ייוותרו בצידה ה"ישראלי" של הגדר מאות דונמים של אדמות חקלאיות, באופן המנתק את בעלי הקרקע המתגוררים בכפר וולג'ה מאדמותיהם. על יסוד טענות אלה, ותוך מיקוד הפגיעה הנטענת בבית הקברות ובמעיין, אף ביקשו העותרים כי בית המשפט יורה בצו ביניים על הפסקת עבודות בניית הגדר. במישור המשפטי הוסיפו העותרים וטענו כי מאזן הנוחות שבין הצדדים – קרי הנזק שעתיד להיגרם למדינה מהפסקת בניית הגדר אל מול הפגיעה שתגרם לתושבי הכפר אם תימשך הבנייה – נוטה לטובת קבלת בקשתם והפסקת העבודות. ביום 26.12.2010 הורה בית המשפט (השופט א' גרוניס) למשיבים ליתן תגובתם לבקשה לצו ביניים עד למחרת היום, בשעה 17:00. ביום 28.12.2010, ומשלא הוגשה תגובת המשיבים עקב שביתת הפרקליטים שהתנהלה באותם ימים, נעתר בית המשפט לבקשה לצו ביניים והורה למשיבים לחדול מבניית הגדר ולהימנע משינוי המצב הקיים בשטח לגביו חל צו התפיסה, עד למתן החלטה אחרת. 5. ביום 10.1.2011 הגישו המשיבים את תגובתם לעתירה ולבקשה לצו ביניים, ובתגובתם הבחינו בין הטענות שהועלו בעתירה כלפי הליך הוצאת הצו לבין הטענות הנוגעות לסבירותו ומידתיותו של התוואי. במישור הטענות הראשון, הבהירו המשיבים כי הנתק שנגרם עקב אי הארכת תוקפו של צו התפיסה נוצר עקב תקלה טכנית. עוד צוין, כי במסגרת הוצאת הצו המקורי בוצעו כל ההליכים הפרוצדוראליים הנדרשים, לרבות הפצתו לתושבים ועריכתו של סיור בעלים ביום 26.5.2005 – סיור בו השתתפו ראש מועצת הכפר וולג'ה, מודד מטעמו וכן בעלי הקרקעות. בנוסף נטען, כי ביום 20.2.2007 הוגשה השגה ביחס לצו התפיסה, בין היתר מטעם הכפר וולג'ה, וזו נדחתה ביום 1.3.2007 (מש/2 ו-מש/3 לתגובת המשיבים מיום 10.1.2011). אשר למישור הטענות השני, ביקשו המשיבים להדגיש כי יש להפריד בין בית הקברות הישן לבין בית הקברות החדש של הכפר, שכן בית הקברות החדש עתיד להישאר בשטחה האיו"שי של הגדר ואילו בית הקברות הישן יישאר בצידה ה"ישראלי" של הגדר. המשיבים אף התחייבו כי עבודות בניית הגדר יבוצעו במרחק של 30 מטרים מבית הקברות הישן וכי יופעל שער שיאפשר את מעבר תושבי הכפר אל בית הקברות. עוד הבהירו המשיבים כי על אף שהמעיין ייוותר בצידה ה"ישראלי" של הגדר, זרימת המים אל האדמות החקלאיות לא תיפגע והעבודות להקמת הגדר יבוצעו במרחק של 40-30 מטרים ממנו. כן התייחסו המשיבים לפגיעת תוואי הגדר באדמות החקלאיות, וציינו כי לצורך הקמת התוואי תידרש העתקתם של 43 עצי זית ו-34 עצי אלון בלבד, וכי גישת תושבי הכפר אל הקרקעות החקלאיות שייוותרו בצידה ה"ישראלי" של הגדר תתאפשר באמצעות שני שערים חקלאיים ובכפוף לקבלת היתרי כניסה מתאימים כמקובל. בהתחשב בהתחייבויות אלו להקטנת הפגיעה בזכויות העותרים, טענו המשיבים כי "תוואי הגדר נשוא העתירה הינו תוואי מידתי וסביר", וכי מטעם זה יש לדחות את העתירה. עוד טענו כי נוכח המציאות הביטחונית הקשה המתקיימת באזור זה, ובהתחשב בעובדה כי המקטע בו עסקינן מהווה נקודת תורפה ביטחונית המסכנת את תושבי העיר ירושלים, מצדיק מאזן הנוחות את ביטול צו הביניים. ההליכים בפני בית משפט זה 6. ביום 8.2.2011 קיימנו דיון מפורט בעתירה ובבקשת המשיבים לביטול צו הביניים. במסגרת הדיון שטחו בפנינו הצדדים את מלוא טענותיהם, תוך שהם נעזרים, בין היתר, במפות ובתצלומי אוויר. בסופו של הדיון, ולאחר שנתגבשה תמונת המצב העובדתית באשר למיקומו המדויק של התוואי, ניתנה החלטתנו בה נקבע כי: "בהתחשב בחידוש צו התפיסה במקטע הגדר נשוא העתירה ולאחר חילופי דברים בין הצדדים, הסכימו המשיבים ליתן לעותרים שימוע חדש ביחס למקטע זה של הגדר, ולאחר מכן לשקול אפשרות של שינוי התוואי המתייחס לצו תפיסת המקרקעין באיו"ש 86/05/ת' באדמות הכפר וולג'ה. המשיב יוכל גם לקיים שימוע בעניין זה באשר לשימור הנוף במקום עם הגורמים המתאימים". כעולה מהחלטתנו זו, הסכימו המשיבים "לשקול אפשרות של שינוי התוואי המתייחס לצו תפיסת המקרקעין באיו"ש 86/05/ת באדמות הכפר וולג'ה". עוד הובהר בהחלטתנו כי המשיבים יוכלו לקיים שימוע בעניין שימור הנוף בתוואי, שבו ערכי טבע ונוף, עם הגורמים המתאימים לכך; הצדדים נדרשו לעדכן באשר לתוצאות הבדיקה המחודשת בתוך 30 ימים. לשם השלמת התמונה, נציין כי במהלך יום הדיונים האמור שמענו אף את עתירתה של גבעת יעל בע"מ (בג"ץ 146/11 גבעת יעל בע"מ נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש) שהופנתה כנגד חוקיות תוואי הגדר בטענה כי הגדר מותירה מצידה הדרומי, בתוך שטחי האזור ומחוץ לאפשרות שליטת החברה, מאות דונמים אשר לפי הטענה מצויים בבעלותה. 7. ביום 7.4.2011 הגישו המשיבים הודעת עדכון ובצידה בקשה לעיון מחדש בבקשתם לביטול צו הביניים שנותר עוד בתוקפו. בהודעה זו תיארו המשיבים את הליך השימוע שערכו לעותרים, לרשות שמורות הטבע עימה תוכנן התוואי מלכתחילה וכן לחברה להגנת הטבע. כמו-כן, צוין כי נערך שימוע לעותרת בבג"ץ 146/11, אשר עיקר עתירתה כוון להעתקת תוואי הגדר מדרום לכפר וולג'ה כך שזה יימצא כולו בצידה ה"ישראלי" של הגדר, או לחלופין להעתיקו צפונה כאמור בתוואי ששורטט בצהוב על גבי המפה שצורפה כמש/7 להודעת המשיבים מיום 7.4.2011. ביום 7.4.2011, לאחר שהתקיים השימוע, הודיעו המשיבים כי הם נכונים לערוך מספר שינויים בתוואי, כמפורט להלן. ראשית, צוין כי תוואי הגדר יוסט כ-30 מטרים צפונה, באופן שיותיר את המעיין בצידה האיו"שי של הגדר באופן שיאפשר לתושבי וולג'ה גישה חופשית אליו. שנית, ואשר לפגיעה הנטענת בקברים, המשיבים ציינו כי בכוונתם לסלול מעבר תת קרקעי למערות הקבורה אליהן התייחסו העותרים, כך שתתאפשר גישה חופשית אליהן ללא צורך בתיאום מוקדם עם כוחות הביטחון. עוד הבהירו המשיבים כי מערות הקבורה הנטענות יוקפו בגדר, באופן שימנע מתושבי הכפר המבקרים במערות לעבור לשטח ישראל (המחשה ויזואלית של התוואי צורפה כמש/3 להודעת העדכון). לסיכום עמדתם, ציינו המשיבים כי התוואי החדש מבטא פשרה מסוימת ונכונות להפחית מן התועלת הביטחונית במסגרת האיזונים הנדרשים אל מול זכויותיהם של העותרים. כך, למשל, צוין כי התוואי החדש יהיה נמוך יותר מהתוואי המקורי במספר מטרים וכן תתאפשר במסגרתו גישה חופשית של התושבים לבית הקברות העתיק. חרף שינויים אלו, נטען על ידי העותרים, בתגובה מיום 5.6.2011, כי השימוע שנערך להם נעשה אך כדי לצאת ידי חובה וכי בפועל "לא שינה ולא היה מלכתחילה מיועד לשנות" את מצבם. יתרה מכך, למקרא עמדת העותרים שהוגשה כאמור בתגובה לעמדת המשיבים, עולה כי עיקר טיעונם – בשלב זה של בירור העתירה – מופנה כלפי פגיעת תוואי הגדר בקרקעות החקלאיות, במרקם החיים של התושבים וביכולתם לעבד את הקרקעות שייוותרו מצידה ה"ישראלי" של הגדר. בהתחשב בטענות אלו, ובשים לב לשינויים שהוכנסו בתוואי, הורינו על קיום דיון שני במספר לשם שמיעה נוספת של הצדדים לעתירה. 8. לפיכך קיימנו ביום 29.6.2011 דיון שיוחד ברובו לבירור מידת הפגיעה במרקם החיים של תושבי וולג'ה, ובפרט לבירור שאלת ניתוקם מן האדמות החקלאיות המעובדות על ידם, עקב המקטע הנדון של הגדר. בהקשר זה, טען בפנינו בא-כוח העותרים כי התוואי המוצע על-ידי המשיבים, הן במתכונתו המקורית הן במתכונתו המתוקנת, "חונק" את הכפר משלושה כיוונים שונים ומסכל את אפשרות התרחבות הכפר לכיוון צפון. כן נטען, כי בין תוואי הגדר לבין קו תחום השיפוט המוניציפאלי של ירושלים נוצרה מובלעת חקלאית, דמוית משולש, ששטחה כאלף דונם (להלן: השטח המשולש או המובלעת). לטענת העותרים, תוואי הגדר חוצץ בינם לבין אדמותיהם אשר במובלעת ומצפון לה, מקשה על ניידותם באמצעות כלים חקלאיים, ומשכך פוגע בפרנסתם ובקניינם. על מנת לצמצם פגיעה זו, הציג בא-כוח העותרים תוואי חלופי אשר לשיטתו מגשים את התועלת הביטחונית של הגדר במידה זהה, ולפיו תוצמד הגדר אל קו גבולה המוניציפאלי של ירושלים באופן שימנע את יצירת המובלעת (ראו גם פסקאות 27-25 לתגובת העותרים מיום 5.6.2011, להלן: חלופת העותרים). עוד נטען, כי אין זה מתפקידה של הגדר להעניק הגנה למסילת הרכבת וכי הגנה כאמור ראוי שתסופק באמצעים אחרים, לרבות הצבת קירות בטון. באת-כוח המשיבים דחתה את חלופת העותרים, וזאת על בסיס שלושה נימוקים המשתלבים זה בזה: ביטחוני, הנדסי וסביבתי. אשר לנימוק הביטחוני, נטען כי חלופת העותרים אינה מגשימה את התכלית והתועלת הביטחונית הקיימת בתוואי המשיבים, הואיל וזאת כרוכה בשלילת היתרון הטופוגראפי ובהורדת התוואי מקו גובה של 680 מטר לקו גובה של 600 מטר. פגיעה ביתרון הטופוגראפי, כך על-פי עמדת המפקד הצבאי באזור, תפגע ביעילותה הביטחונית של הגדר בשני מובנים לפחות: האחד – הצבת הגדר בנחיתות טופוגראפית תקל על המבקשים לפגוע בחיילים המאבטחים את הגדר, ובכך תסכן את חייהם ותגדיל את סיכויי החדירה; השני – חלופת העותרים מצמצמת את המרחק בין הגדר לבין מסילת הרכבת המחברת בין ירושלים לתל-אביב לכדי 120 מטרים בלבד, עובדה המגבירה את הסיכון הנשקף לנוסעי הרכבת. אשר לנימוק ההנדסי, הוסבר כי הקמת התוואי על-פי חלופת העותרים תחייב חציבה בסלע חוואר, וכאשר זו נעשית במדרונות הרכס ישנה סכנה של גלישת הקרקע. על מנת להתגבר על סכנה זו, יהיה צורך בהרחבת התוואי באופן משמעותי. הרחבה כאמור, וזהו נימוקם השלישי של המשיבים, תגרום לפגיעה בהיקף רב יותר בערכי הנוף הייחודים למרחב הוולג'ה ולטרסות העתיקות הפזורות במורדות הרכס. הכרעה 9. על-פי פסיקתו הענפה של בית משפט זה, יש לבחון את חוקיות תוואי הגדר בהליך דו-שלבי. תחילה, נבחנת סמכותו של המפקד הצבאי להורות על הקמת התוואי הרלוונטי ועניין זה מתייחס לצורך הביטחוני; לאחר מכן, נבדק שיקול דעתו של המפקד הצבאי ונבחנת השאלה אם התוואי שנקבע כנחוץ מטעמי ביטחון, מאזן באופן סביר ומידתי בין השיקולים השונים הרלוונטיים לעניין, ומביא בחשבון את זכויותיהם וצרכיהם של התושבים הפלסטינים המוגנים. 10. בעניין שלפנינו, במסגרת שלב הבחינה הראשון הנוגע לסמכות המפקד הצבאי, נטען כי צו התפיסה נשוא העתירה חודש במהלך מחצית שנת 2009, על אף שפקע כחצי שנה קודם לכן, ביום 31.12.2008. במלים אחרות, נטען בפנינו כי את הצו שכבר פקע אין ניתן עוד להאריך, ובעשותו כן חרג המפקד הצבאי מסמכותו. אכן, יש טעם בטענה המתייחסת לאפשרות להאריך צו שפקע, ואף המשיבים לא התכחשו לתקלה הטכנית שהובילה לאי-חידוש הצו ולבעייתיות הנובעת הימנה. יחד עם זאת, אין בידנו לקבל את מלוא טענת העותרים, לפיה חידושו הרטרואקטיבי של הצו מחייב, בעת הזו, את ביטולו. בבואנו למסקנה זאת נתנו דעתנו להליכים שנלוו להוצאת הצו והארכתו עד ליום 31.12.2008 ולהליכים שנלוו לחידושו של הצו ביום 27.5.2009. כך למשל, אין חולק כי בעת שהוצא הצו לראשונה, נמסרו עותקים ממנו לבעלי הקרקע, הצו פורסם בשפה הערבית והעברית ונתלה בחלון קבלת הקהל במת"ק, ואף נערך סיור בעלים ביום 26.5.2005. לא זו אף זו, אלא שהשגה מטעם מספר מועצות כפרים פלסטיניים, לרבות מועצת הכפר וולג'ה, הוגשה ביום 20.2.2007 על-ידי בא-כוח העותרים בעתירה דנן, ובמסגרתה נתקף צו התפיסה שלפנינו. כן עולה, כי ההשגה האמורה נבחנה לגופה ונדחתה על-ידי המפקד הצבאי ביום 1.3.2007 (ראו מש/3 לתגובת המשיבים מיום 10.1.2011). מן המקובץ עד כה, אנו למדים כי בהליך הוצאת הצו ועד לפקיעתו בסוף שנת 2008 לא נפל כל פגם; העותרים מימשו את זכות הטיעון והשימוע הנתונה להם ובפני המשיבים הונחה התשתית העובדתית הנדרשת להוצאת הצו. לכאורה, והוא אשר בפי העותרים, המשיבים לא קיימו את כל ההליכים המתחייבים לשם הוצאת צו חדש, שעה שהאריכו את תוקף צו התפיסה מיום 27.5.2009, באופן רטרואקטיבי. טענה זו אינה מדויקת מן הבחינה העובדתית. עיון בנספח מש/6 שצורף לתגובת המשיבים מיום 10.1.2011 מעלה כי ביומן המבצעים של מת"ק בית לחם דווח כי צו התפיסה, שהוארך ביום 27.5.2009, פורסם בערבית ביום 3.6.2009, ונתלה על חלון קבלת הקהל במת"ק. לפיכך, ואף שראוי היה כי הפרסום לא יתמצה רק בהדבקת העתקי הצו על חלון קבלת הקהל במת"ק, אין לומר כי לא נתקיים כל הליך נלווה לחידוש. יתרה מזאת; בעת הנוכחית, ולאחר שנערך לעותרים שימוע נוסף – בהתאם להחלטתנו מיום 8.2.2011 – אין לקבל את הטענה כי זכות הטיעון של העותרים קופחה באופן המצדיק את ביטול הצו. שהרי, אף אם תתקבל טענת העותרים והמפקד הצבאי יפרסם צו חדש, ובעקבות הפרסום ייערך סיור בעלים ותוגשנה השגות, אין להניח כי בפני המשיבים תהא תשתית עובדתית מלאה ומפורטת יותר מזו שעומדת בפניהם היום. ודוקו: אין באמור כדי להמעיט מהבעייתיות שאנו מייחסים לפעולת המפקד הצבאי, שעה שהאריך את תוקפו של הצו למפרע לפני כשנתיים. בהיבט זה, אף רשמנו לפנינו את דבריו בדיון של ראש המנהלת הצבאית האמונה על הקמת גדר הביטחון, אל"מ עופר הינדי, לפיהם הוטמעה בצבא מערכת ממוחשבת העתידה להתריע מפני הישנות תקלות כגון זו. בהתחשב בכל האמור, ובשים לב לסיור הבעלים שבוצע עם פרסום הצו לראשונה ביום 26.5.2005 ולשימוע שנערך לעותרים בעקבות החלטתנו מיום 8.2.2011, לא מצאנו כי הפגם בהליכים עליו עמדו העותרים בעתירתם מצדיק, בעת הנוכחית, את ביטול צו התפיסה, שכן הפעולות שנערכו ומתן ההזדמנות להשמעת הטענות נגד התוואי שבצו, יש בהן כדי לרפא את הפגם שנפל באופן הארכת הצו. מכל מקום, פגם זה אינו יורד לשורש סמכותו של המפקד הצבאי לחדש את הצו. נותרה, אפוא, שאלת שיקול הדעת של המפקד הצבאי בקביעת תוואי הגדר. 11. לעניין אופן הפעלת שיקול הדעת, נקבע בפסיקת בית משפט זה כי על המפקד הצבאי להפעיל את סמכותו בהתאם לעקרונות הסבירות והמידתיות, תוך שהוא נדרש לאזן בין השיקולים הביטחוניים, העומדים ביסוד ההחלטה על הקמת הגדר, לבין חובתו להגן על זכויות האדם של התושבים (ראו למשל: בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 841-836 (2004) (להלן: עניין בית סוריק); בג"ץ 8222/08 חברת דווקא בע"מ ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל ואח', פסקה 18 (טרם פורסם, 21.12.2009) (להלן: עניין עזון עתמה); בג"ץ 3937/07 עיריית בית סאחור נ' ראש הממשלה, פסקה 12 (טרם פורסם, 4.1.2010) (להלן: עניין בית סאחור)). כאמור, במקרה דנן, נחלקו טענות העותרים באשר לפגיעת הגדר בתושבי הכפר לשלושה היבטים שונים: פגיעה בבית הקברות העתיק, ניתוק הכפר מהמעיין הסמוך לו וכן הפגיעה באדמות הכפר ובפרנסת התושבים מחקלאות. כבר הזכרנו כי התוואי החדש אותו גיבשו המשיבים בעקבות השימוע עליו הורינו, מותיר את המעיין בצידה האיו"שי של הגדר וכן מתיר גישה חופשית לבית הקברות העתיק, בלי שיידרש תיאום מראש לכך. שינויים אלה מפחיתים באופן משמעותי את הפגיעה עליה עמדו העותרים בעתירה והם מבטאים איזון ראוי ומידתי בין צורכי הביטחון, מזה, ובין החובה שלא לפגוע בגישתם של התושבים למעיין ולבית הקברות, מזה. 12. לפיכך, השאלה שנותרה עוד להכרעה היא זו – האם פגיעתו של תוואי הגדר באדמותיהם החקלאיות של תושבי וולג'ה ובזכויותיהם לחופש תנועה, לקניין ולחופש עיסוק תואמת את עיקרון המידתיות, על שלושת מבחני המשנה שבו. מבין שלושת מבחניו של עקרון המידתיות, ריכזו העותרים את טענותיהם במבחני המשנה השני והשלישי. על כן, ולאחר ששוכנענו כי מבחן המשנה הראשון של המידתיות – מבחן הקשר הרציונלי – אכן מתקיים במקרה דנן, נעבור לבחינת התקיימות מבחן המשנה השני של המידתיות. במסגרת מבחן זה – הוא מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – חלוקים הצדדים באשר לקיומו של תוואי חלופי אשר פגיעתו בעותרים הינה פחותה. כנזכר לעיל, העותרים מציעים להסיט את תוואי הגדר צפונה ולהצמידו לגבולה המוניציפאלי של ירושלים, באופן שיותיר את האדמות החקלאיות המצויות בשטח המשולש מעברה הדרומי של הגדר, בתוך תחום האזור. נדמה שאין חולק כי אם כך ייעשה, הרי שהפגיעה בקניינם ובחופש התנועה של העותרים תפחת. במובן זה, חלופת העותרים הינה אמצעי שפגיעתו פחותה בהשוואה לתוואי אותו תכננו המשיבים. ברם, האפשרות לאמץ חלופה זו תלויה בשאלה האם חלופת העותרים מגשימה את התכלית והתועלת הביטחונית באותה המידה בה מגשימה החלופה שנבחרה על-ידי המשיבים (ראו והשוו: אהרן ברק מידתיות במשפט – הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה 400-399 (2010); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי (כרך ב) 781 (2010)). יש להדגיש, כי באומרנו "באותה המידה" אין כוונתנו לומר כי השוואת החלופות צריכה להיעשות באופן מתמטי וכי כל אמצעי חלופי שאינו מגשים את התכלית במידה זהה ייפסל. תחת זאת, יש לדרוש כי אפקטיביות האמצעי שפגיעתו פחותה תהא דומה דמיון רב לאפקטיביות האמצעי שנבחר על ידי הרשות המנהלית (ראו בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים (ע"ר) 59-026630-2, חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר, פסקה 49 לפסק-דיני (טרם פורסם, 19.11.2009)). 13. בהתייחסם לחלופת העותרים, טענו המשיבים, הן בכתב הן בעל-פה, כי הורדת תוואי הגדר והסטתו צפונה תקרב את הגדר אל מסילת הרכבת יתר על המידה (כ-120 מטר), ובכך תחשוף את נוסעיה לסיכון ביטחוני רב. כן צוין, כי הסטת התוואי צפונה תביא לאובדן היתרון הטופוגראפי שמספק התוואי החדש המוצע ותחייב ירידה בקווי גובה של 80 מטרים. עובדה זו אף תגרום לסיכון הכוחות המאבטחים את הגדר. בהמשך, נטען עוד כי הגדלת האיום הנשקף לכוחות המאבטחים את הגדר פוגמת ביעילותה ובעמידותה של הגדר כנגד חדירות מחבלים. העותרים דחו טענות אלו ולשיטתם ישנן דרכים אלטרנטיביות למיגון נוסעי הרכבת. כן נטען על ידם כי התוואי שקבעו המשיבים אינו מצוי בנקודה הגבוהה ביותר, ומשכך אין לתת משקל רב להבדלי הגובה שבין החלופות. 14. דין טענות העותרים, בהקשר זה, להידחות. בית משפט זה שב והבהיר כי בעניינים המצויים בתחום מומחיותו של המפקד הצבאי, האמון על שמירת הביטחון והסדר באזור, יש ליתן לעמדתו המקצועית משקל רב. עוד נקבע בפסיקתנו, כי כאשר ישנה מחלוקת מקצועית בין עמדת המפקד הצבאי לבין מומחים ביטחוניים אחרים, מוטל על המבקש לסתור את עמדת המפקד הצבאי נטל ראייתי כבד (עניין בית סוריק, עמוד 845; עניין בית סאחור, פסקה 14 לפסק הדין). במקרה שלפנינו, לא עלה בידי העותרים להרים נטל זה. בראש וראשונה, הואיל והתוואי שהציעו – תחת מבחן המשנה השני של המידתיות – לא נתמך כלל בחוות דעת מומחה התומכת בעמדתם מבחינה עובדתית. שנית, ואף לגופם של דברים, המשיבים היו נכונים להציע תוואי חדש הנמוך במספר מטרים מהתוואי המקורי. אף על פי כן סבורים הם כי ירידה נוספת עד כדי 80 מטרים תסכל את תכליתה של הגדר. בעניין זה מקובלת עלינו עמדת המשיבים כי חלופת העותרים אינה מגשימה את התכלית הביטחונית של הגדר באותה מידה, ואף לא במידה דומה לה, ולכן אין בה כדי להצביע על קיומו של אמצעי פוגעני פחות. 15. משנמצא כי מבחן המשנה השני מתקיים, נותר לבדוק האם מתקיים מבחן המשנה השלישי – הוא מבחן המידתיות במובן הצר. תחת מבחן זה נשאלת השאלה האם פגיעת התוואי בעותרים עומדת ביחס ראוי למידת התועלת הביטחונית המופקת מן הגדר. במקרה דנן, עתיד תוואי הגדר נשוא צו התפיסה לחצוץ בין תושבי הכפר וולג'ה לבין חלק מאדמותיהם החקלאיות הנותרות מעברה ה"ישראלי" של הגדר. גישתם לאדמות החקלאיות בשטח המשולש לא תהא עוד חופשית ומהירה, כי אם מוגבלת וכפופה לקבלת היתרי כניסה. ברי, כי בכך נפגעות זכויותיהם המוגנות של העותרים לחופש תנועה ולקניינם. יחד עם זאת, בהתאם לנתונים שהוצגו לנו, אין בידנו לקבל את טענת בא-כוח העותרים כי שטחה של המובלעת – הנוצרת בין תוואי הגדר מכיוון דרום לבין גבולה המוניציפאלי של ירושלים מצפון – אכן משתרע על אלף דונם. יש לזכור כי אורך תוואי הגדר הרלוונטי לענייננו הינו 700 מטר בלבד, ומלכתחילה בעתירתם לא טענו העותרים כי השטח החקלאי משתרע על פני אלף דונם. לא ניתן, אפוא, לומר כי שטחה של המובלעת מסתכם באלף דונם, אלא בפחות מכך, הגם שבסגירת שטח זה בתנאים המוצעים יש משום פגיעה בעותרים. יתרה מזאת, מעיון בתצלומי האוויר שצירפו המשיבים, והדבר אף הוצג לנו במסגרת הדיונים שנערכו בפנינו, ניתן ללמוד כי השטח המשולש אינו נטוע ברובו בגידולים חקלאיים, ועיבודו החקלאי דליל. על כך יש להוסיף, כי רוחבו הממוצע של תוואי הגדר יצומצם לכדי 25-20 מטר ולשם הקמת הגדר ייעקרו כ-43 עצי זית ו-34 עצי אלון בלבד. המשיבים אף התחייבו להעתיק עצים אלה בתיאום עם נציג הקישור הפלסטיני, ככל שיהיה נכון לשתף עימם פעולה. צירופם של נתונים אלה מלמד כי על אף פגיעתה של גדר הביטחון בחקלאות תושבי הכפר וולג'ה – פגיעה עליה אין כל חולק – הרי שהיקפיה נמוכים יחסית מן הנטען על ידי העותרים. 16. מקובל עלינו כי עצם הקמת הגדר מעמידה בפני תושבי וולג'ה קשיים בבואם לעבד את אדמותיהם החקלאיות, ובהן גם אדמות נוספות הנמצאות בתוך תחומה המוניציפאלי של ירושלים. עם זאת, יש לציין כי שטחים נוספים אלה עתידים היו להיוותר מחוץ לגדר המתוכננת (מצפון מערב לה) גם אילו נעתרנו לתוואי המוצע על ידי העותרים בעתירה זו, קרי אילו הוסט התוואי אל קו הגבול המוניציפאלי של ירושלים. לפיכך, לא סברנו כי יש בנתונים שהציגו העותרים בעניין זה – כשלעצמם – כדי להטות את כפות המאזניים במסגרת יישום מבחן המשנה השלישי של המידתיות על נסיבות המקרה שלפנינו. כמו-כן, הבאנו בחשבון את התחייבות המשיבים להקים שני שערים חקלאיים לאורכו של התוואי, כך שהמרחק שיידרשו בעלי האדמות לעבור מהשערים ועד לחלקותיהם יסתכם במאות מטרים בלבד. במהלך הדיון השני בעתירה, הצהיר בפנינו ראש המנהלת הצבאית האמונה על הקמת התוואי, אל"מ עופר הינדי, כי השערים החקלאיים ייפתחו במשך מספר שעות, שלוש פעמים ביום, כך שתתאפשר נגישות גבוהה יחסית אל האדמות. על כך נבקש להוסיף כי על המשיבים לקבוע את מיקומם המדויק של שני השערים, באופן שיאפשר לתושבי הכפר גישה נוחה ומסודרת אליהם, לרבות באמצעות כלי רכב חקלאיים, לשם מזעור הפגיעה בשגרת העבודה החקלאית הנוכחית ולשם הבטחת היתכנות המעבר מחקלאות מסורתית לחקלאות מודרנית, ככל שיהיה בכך צורך בעתיד. בכל הקשור לפגיעה בזיקתם של תושבי הכפר וולג'ה לירושלים מצד אחד ואל שטחי האזור מהצד האחר, המשיבים הצהירו בפנינו כי דרכי הגישה לא ישתנו עקב הקמת התוואי. כלומר, גישתם של תושבי הכפר בעלי תעודות הזהות הכחולות לירושלים וגישתם של התושבים בעלי תעודות הזהות הכתומות לבית ג'אלה לא תיפגע. המשיבים ציינו עוד כי התוואי נשוא העתירה אינו פוגע בלכידותו של הכפר, וכי חלקו הדרומי נותר פתוח לחלוטין לכיוון האזור (בשונה מההצעה המקורית של התוואי). במצב דברים זה, אין לקבל את טענת העותרים כאילו נוצרה סביב הכפר וולג'ה טבעת חנק. 17. אל מול פגיעות אלה, יש להעמיד את התועלת הביטחונית הצומחת מהקמת גדר הביטחון. המשיבים פירטו בעניין זה את חשיבותה של גדר הביטחון בכלל, ובאזור "עוטף ירושלים" בפרט, תוך שהם מציינים כי מאז שנת 2000 אירעו בירושלים למעלה מ-600 פיגועים, אשר גבו מחיר דמים של למעלה מ-200 הרוגים ו-1,600 פצועים. באופן ממוקד יותר, ציינו המשיבים כי במהלך שנת 2009 תועדו 920 אירועים של כניסה לישראל דרך הפרצה שנותרה בתוואי הדרומי של "עוטף ירושלים", במסגרתם נתפסו כ-1,500 שוהים בלתי חוקיים שעשו דרכם מהאזור אל ירושלים. לטענת המשיבים, יש ללמוד מנתונים אלה על חשיבותה ויעילותה של גדר הביטחון, כמו-גם על ניסיונם של גורמים שונים, לרבות ארגוני טרור, לנצל את הפרצות שעוד נותרו בה. עוד צוין כי ביום 30.10.2010 בוצע פיגוע ירי באזור דרום ירושלים, עת מחבל מאזור בית לחם פתח בירי מנשק קל לעבר רכב שנע על כביש עוקף וולג'ה מכיוון הישוב הר-גילה לכיוון ירושלים. מן הנתונים שקיבצו המשיבים שוכנענו כי התועלת הביטחונית וההגנה שמעניקה הגדר לשמירת חייהם של תושבי ישראל הינה רבה מאוד. בין היתר, נוכח היותה מן המכשולים האחרונים העומדים בדרכם של מחבלים, טרם כניסתם לירושלים למימוש תוכניות רצחניות. במצב דברים זה, אנו סבורים כי פגיעתו של תוואי הגדר בעותרים עומדת ביחס סביר ומידתי לתועלת הביטחונית הרבה המופקת מהקמת תוואי הגדר. לפיכך, ולאחר שרשמנו לפנינו את התחייבויותיהם השונות של המשיבים לצמצום הפגיעה בעותרים, ובשים לב לאמור בפסקה 16 לפסק-דיננו, נחה דעתנו כי גם מבחן המשנה השלישי של המידתיות מתקיים, באופן שאינו מקים עילה להתערבותנו בתוואי נשוא העתירה. בשולי הדברים נעיר, כי העותרים והמשיבים הציגו בפנינו טיעונים שונים הנוגעים לזיקה בין התוואי נשוא העתירה, העובר כאמור בשטח האזור, לבין המשכו מזרחה בתוך תחום שיפוטה של העיר ירושלים. בעניין קטע זה הוגשה עתירה בבג"ץ 2556/10 מועצת הכפר וולג'ה ואח' נגד המפקד הצבאי בגדה המערבית, אשר ביום 15.2.2011 נמחקה תוך שמירת טענות. עתירה זו התייחסה להמשך התוואי, ובעניינו מתמשכים עדיין הליכים נוספים בפני הערכאות המוסמכות. לשיטת בא-כוח העותרים אין ניתן לנתק בין שני מקטעיה של הגדר, ולכן כל עוד המקטע העובר בתחום השיפוט של ירושלים אינו סופי – בשל ההליכים המתנהלים בעניינו לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 והתקנות הנלוות לה – אזי ראוי להמתין עם ההכרעה בעתירה דנן. בחנו טענה זו, ובשים לב לתכליתה הביטחונית של הגדר ולעובדה כי העתירה בבג"ץ 2556/10 נדחתה תוך שמירת טענות הצדדים, לא ראינו טעם לדחות את הכרעתנו. 18. בהתחשב בכל האמור לעיל, דין העתירה להידחות. למען הסר ספק, צו הביניים שהוצא ביום 28.12.2010 מבוטל. ה נ ש י א ה השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של כב' הנשיאה ד' ביניש. ניתן היום, כ"ב באב התשע"א (22.08.2011). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10095160_N13.doc דז מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il