חן שחר נ. עטיה גד

פסק-דין בתיק רע"א 9488/02 בבית המשפט העליון רע"א 9488/02 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט א' א' לוי המבקשים: 1. חן שחר 2. דוד שחר נ ג ד המשיב: עטיה גד ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בבאר שבע בתיק ע"א 1129/01 שניתן ביום 13.10.02 על ידי כבוד ס' הנשיא י' פלפל, ס' הנשיא י' טימור והשופט נ' הנדל תאריך הישיבה: כ"ז באייר תשס"ג (29.5.03) בשם המבקשים: עו"ד נחום בירם בשם המשיב: עו"ד רנה הירש פסק-דין השופט י' טירקל: רקע והליכים 1. המערערים היו הבעלים של טרקטור מתוצרת קטרפילר (להלן – "הטרקטור"). המשיב היה בעליו של רכב המשמש להובלת רכב כבד (להלן – "המשאית"). ביום 10.6.1994 הזמינו המערערים את המשיב על מנת להוביל את הטרקטור על גבי המשאית משכונת אפרידר באשקלון למתקן קצא"א. בזמן ההובלה על גבי המשאית התלקח הטרקטור וניזוק. המערערים הגישו תביעה בבית משפט השלום באשקלון נגד המשיב לחייבו לפצותם עבור הנזק שנגרם לטרקטור. המערערים טענו כי המשיב אחראי כלפיהם על פי חוק השומרים, תשכ"ז – 1967 (להלן – "חוק השומרים"), חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג -1973 (להלן – "חוק החוזים"), חוק חוזה קבלנות, תשל"ד – 1974 (להלן – "חוק חוזה קבלנות"), או פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן – "פקודת הנזיקין"). בית משפט השלום החליט לפצל את הדיון ולדון באחריותו של המשיב בשלב הראשון. פסק דינו של בית משפט השלום 2. בהחלטת ביניים – שהוכתרה בכותרת "פסק דין חלקי (בשאלת האחריות)" - מיום 10.8.99, קבע בית משפט השלום (כבוד השופטת מ' נד"ב) כי המשיב אחראי לנזק שנגרם לטרקטור. בין בעלי הדין היתה מחלוקת שבעובדה בשאלה אם פעל מנועו של הטרקטור בזמן ההובלה, לפי בקשתם של המערערים. עוד נחלקו בשאלה אם המשיב אחראי לנזק ומה מקור אחריותו. לעניין המחלוקת הראשונה אימץ בית המשפט את גרסתו של המשיב, שלפיה הובל הטרקטור על גבי המשאית כאשר מנועו פועל, וזאת לפי בקשתם של המערערים. כמו כן קבע בית המשפט כי הנזק נגרם עקב הובלתו של הטרקטור כך ולא עקב מום שהיה בו. לעניין המחלוקת השניה קבע בית משפט השלום כי היחסים המשפטיים בין בעלי הדין היו יחסי קבלן-מזמין, לפי סעיף 1 לחוק חוזה קבלנות; וכי אחריותו של קבלן לפי סעיף 6(ב)(1) לחוק חוזה קבלנות, היא כאחריותו של שומר שכר, כאמור בסעיף 2(ב) לחוק השומרים. כמו כן נקבע כי המשיב "יכול היה לצפות כאפשרות פיזית את אפשרות קרות הנזק, והוא אף היה צריך לצפותו" ומכאן התרשלותו. לפיכך אחראי הוא לפצות את המערערים עבור הנזק מכח סעיף 2(ב) ו-4 סיפא לחוק השומרים, ואין להחיל על האירוע את דוקטרינת "האשם התורם". בקשתו של המשיב להרשות לו לערער על החלטת הביניים לפני בית המשפט המחוזי נדחתה, ובית המשפט הורה כי עניין האחריות יוכרע במסגרת הערעור על פסק הדין, אחרי שייקבע סכום הפיצויים. על פי הסכמתם של בעלי הדין פסק בית המשפט (כב' השופט מ' בר-עם), ביום 30.5.2001, את סכום הפיצויים על דרך הפשרה, לפי סעיף 79א(א) לחוק בתי המשפט, התשמ"ד – 1984, ב"סך כולל של 101,000 ₪". המשיב ערער על פסק הדין, לרבות החלטת הביניים, לפני בית המשפט המחוזי. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי (כבוד סגן הנשיא (כתוארו אז) השופט י' פלפל, כבוד סגן הנשיא השופט י' טימור וכבוד השופט נ' הנדל), בפסק דינו מיום 13.10.02, קבע כי על האירוע חל הסייג לאחריות שבסעיף 4 לחוק השומרים שלפיו "שומר אינו אחראי לאבדן הנכס או לנזקו שנגרמו עקב שימוש רגיל בנכס לפי תנאי השמירה". הובלתו של הטרקטור כאשר מנועו פועל, נעשתה לפי בקשתם של המערערים והיתה, אפוא, מתנאי השמירה. הובלתו של הטרקטור כך גרמה לנזק ולפיכך אין המשיב אחראי לנזק. עוד נקבע כי מטעם זה גם אין לקבוע כי המשיב התרשל, משום שפעל לפי המוסכם. המערערים ביקשו להרשות להם לערער על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בדיון ביום 29.5.03 ניתנה להם רשות לערער. בעלי הדין הגישו סיכומי טענות בכתב והבקשה נדונה כערעור. הטענות והתשובות המערערים 4. המערערים טוענים כי המשיב אחראי לנזק שנגרם לטרקטור. כבעל מקצוע מיומן בתחום ההובלה, ידע המשיב, או חייב היה לדעת כי הובלתו של הטרקטור כאשר מנועו פועל היא מסוכנת. לפיכך אחראי הוא כלפי המערערים בשל עצם הסכמתו לבצע את ההובלה כך. לטענתם, לא ידעו המערערים ולא היו חייבים לדעת כי הובלה כזאת היא מסוכנת; ואפילו ידעו זאת, או היו חייבים לדעת, אין בכך כדי לפטור את המשיב מאחריותו, שכן היתה מוטלת עליו אחריות מוגברת כשומר שכר. מכל מקום, המערערים לא הסכימו שאם ייגרם נזק לטרקטור כתוצאה מהובלתו כך, יהיה המשיב פטור מאחריות. חופש החוזים אין פירושו שקבלן רשאי להסכים לתנאים רשלניים בהסכם קבלנות. כמו כן, הפר המשיב חובה חקוקה בכך שהוביל את הטרקטור כשמנועו פועל. לדעת המערערים, אין לפרש את הרישא של סעיף 4 לחוק השומרים - "שומר אינו אחראי לאבדן הנכס או לנזקו שנגרמו עקב שימוש רגיל בנכס לפי תנאי השמירה- - -" - כפוטרת את השומר מאחריות אם "תנאי השמירה" עצמם מחייבים התנהגות רשלנית של השומר. לחלופין, טוענים הם כי יש לפרש את האמור בסיפא של סעיף 4 לחוק השומרים - "אולם אין בהוראה כדי להפחית מאחריותו בשל רשלנות" - באופן המאפשר את הפעלת הדוקטרינה של "אשם תורם". המערערים מוסיפים וטוענים כי אפילו רואים את הטרקטור, שמנועו היה רעוע, כטרקטור בעל מום, אין בכך כדי להפחית מאחריותו של המשיב לאור האמור בסיפא של סעיף 4 לחוק השומרים. המשיב 5. המשיב טוען כי נאלץ להסכים לדרישתם של המערערים להוביל את הטרקטור כאשר מנועו פועל, משום שזה היה תנאי לביצוע ההובלה. לדבריו דרש שהמערער מס' 2 ילווה את ההובלה והבהיר כי אם יתממש הסיכון, תוטל האחריות עליו. לפיכך אין בהסכמתו משום רשלנות. כמו כן רשאים צדדים לחוזה להתנות על האחריות שנקבעה בחוק חוזה קבלנות ובחוק השומרים. האחריות המוטלת מכח דיני השמירה כפופה לעקרון חופש החוזים, ויש לכבד את רצונם של המתקשרים בחוזה. לדעת המשיב, קיבלו המערערים על עצמם את הסיכון הכרוך בהובלה כזאת, ואחרי שהתממש הסיכון, אין לאפשר להם לחזור בהם מהסכמתם ומתנאי החוזה. המשיב מוסיף וטוען כי אפילו ייקבע שיש לחלק את האחריות בין בעלי הדין, "הרי שיש לקבוע שאשמתם של המערערים, כמי ש'הכתיבו' את תנאי ההתקשרות, הינה בשיעור של 100%". כמו כן יש להתעלם מהשגותיהם של המערערים על ממצאים שבעובדה שקבע בית משפט השלום בפסק דינו, לרבות הממצא כי הנזק נגרם עקב הובלתו של הטרקטור כאשר מנועו פועל ולא עקב מום שהיה בטרקטור. כך יש להתעלם גם מטענות נוספות - שהועלו לראשונה בערעור - כמו הטענה בדבר הידענות והמיומנות של המשיב בהשוואה למערערים; וכן הטענה בדבר הפרת חובה חקוקה, שדינה להימחק גם לגופה, מן הטעם שמקורה בדין שלא צוין בפירוש. דיון הדין כללי 6. בית משפט השלום קבע כממצא שבעובדה כי הטרקטור עלה באש, משום שהמשיב הוביל אותו, לפי בקשתם של המערערים, כאשר מנועו פועל. האם אחראי המשיב לנזק שנגרם משום שהוביל את הטרקטור כך? חוק חוזה קבלנות 7. חוק חוזה קבלנות חל על חוזים לעשיית מלאכה או למתן שירות כאשר אין יחסי עבודה בין המתקשרים: "1. חוזה קבלנות הוא חוזה לעשיית מלאכה או למתן שירות בשכר כשהקבלן אינו עובדו של המזמין". סעיף 6(ב)(1) לחוק חוזה קבלנות מגדיר את אחריותו של הקבלן לאבדן או לנזק שנגרם לנכס בעודו בידי הקבלן: "6(ב): אבד או ניזק הנכס בעודו בידי הקבלן - (1)אחראי הקבלן, לענין חוק השומרים, תשכ"ז-1967, כשומר שכר ששמירת הנכס אינה טפלה למטרה העיקרית של החזקתו;". חוק השומרים 8. חוק השומרים, שאליו מפנה סעיף 6(ב)(1) לחוק חוזה קבלנות, בא להסדיר את היחסים המשפטיים בין שומר נכס לבין בעליו. יחסים אלה נובעים, בדרך כלל, מן השמירה כעסקה העומדת בפני עצמה, או משמירה הנעשית אגב עסקה אחרת המוכרת על ידי החוק - כגון שכירות, השאלה, מישכון או הובלה – כאשר מחזיק אדם בנכסי אחרים עקב מתן שירות. תכליתו של חוק השומרים היא להגדיר את רמת אחריותו של שומר כלפי הבעלים במקרה שנגרם נזק לנכס או שהנכס אבד תוך כדי השמירה (ראו - י' ויסמן, "שמירת נכסים", מחקרי משפט טז (תשס"א) 277, 278, להלן – "ויסמן"). הנחת המוצא של חוק השומרים, העולה מדברי ההסבר שצורפו להצעת החוק, היא כי "מי שמתחייב בחוזה אחראי לקיום התחייבותו, ובדרך כלל אין הוא יכול להתגונן בטענה שהפרת החוזה היתה ללא רשלנות מצידו, אלא אם יופטר מחמת אונס או סיכול החוזה" (ראו הצעת החוק ודברי ההסבר, ה"ח 676, תשכ"ד 52, בעמ' 54; ע"א 1439/90 מדינת ישראל (רכבת ישראל) נ' שירות רכבת, פ"ד מז(2) 346, 350-349). 9. רמת האחריות המוטלת על שומר נקבעה בחוק השומרים על פי שני מבחנים: האחד – התועלת שהשומר מפיק מן השמירה; השני – מטרת החזקתו של הנכס על ידי השומר. בהתאם לכך, הוגדרה רמת האחריות של כל אחד מסוגי השומרים: שומר חינם; שומר שכר ששמירת הנכס בידיו טפלה למטרה העיקרית של החזקתו (להלן – "שומר שכר טפל"); שומר שכר ששמירת הנכס בידיו היא המטרה העיקרית של החזקתו (להלן – "שומר שכר עיקרי"), ושואל. רמת אחריותו של כל אחד מסוגי שומרים אלה עולה, מן הקלה – שומר חינם – אל החמורה – שואל. את ההבחנה בין רמות האחריות ניתן להסביר ולהצדיק בקריטריונים שונים, אולם נראה שהקריטריון העיקרי הוא התמורה שנותן בעל הנכס לשומר בגין השמירה. מטעם זה גם חמורה רמת אחריותו של שומר השכר העיקרי שהתמורה שהוא מקבל היא כולה עבור השמירה, מאחריתו של שומר השכר הטפל שמקצתה של התמורה שהוא מקבל היא עבור השמירה ורובה עבור מטרה אחרת (לעניין ההבחנות בין רמות האחריות ראו - ויסמן, בעמ' 302-301; א' סלטון, "ההיבט הנזיקי של חוק השומרים, תשכ"ז – 1967" עיוני משפט ה (תשל"ז) 653, 654); ש' רנר, חוק השומרים, תשכ"ז - 1967 (פירוש לחוק החוזים מיסודו של ג' טדסקי, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, תשנ"ח) 104-100, להלן- "רנר"; א' זמיר, "חוק השומרים, תשכ"ז-1967 - על החוק ופירושו" משפטים ל (תש"ס) 393, 407-406, להלן – "זמיר"). אחריותו של שומר שכר נקבעה בסעיף 2(ב) לחוק השומרים: "2(ב) שומר שכר אחראי לאבדן הנכס או לנזקו, זולת אם נגרמו עקב נסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש ולא יכול היה למנוע תוצאותיהן; אך כשהמטרה לשמור על הנכס היתה טפלה למטרה העיקרית של החזקתו, פטור השומר אם אבדן הנכס או נזקו נגרמו שלא ברשלנותו". הואיל ועניינו של פסק דין זה הוא, כאמור לעיל, רק רמת אחריותם של שומרי שכר לסוגיהם, נעמוד להלן רק עליהם. שומר שכר טפל אחראי אפוא לאבדן הנכס או לנזקו, אלא אם כן הוכיח שלא התרשל. לעומתו, שומר שכר עיקרי אחראי לאבדן הנכס או לנזקו, אפילו לא התרשל, אלא אם כן הוכיח שהאבדן או הנזק נגרמו עקב נסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש והוא לא יכול היה למנוע את תוצאותיהן (ראו - הצעת החוק ודברי ההסבר, לעיל, בעמ' 54-52; זמיר, בעמ' 394; ויסמן, בעמ' 315; א' זמיר, "אחריות הקבלן כשומר – שיקולי מדיניות" עיוני משפט יז (תשנ"ב) 95, 97-96, להלן – "זמיר-אחריות"). אחריות קבלן כשומר 10. לכאורה, ראוי היה לראות את הקבלן כשומר שכר טפל, משום שהמטרה העיקרית של החזקתו בנכס היא המלאכה או השירות ולא השמירה. אולם, בא המחוקק והורה בפירוש, בסעיף 6(ב)(1) לחוק חוזה קבלנות, שרמת אחריותו היא כשל שומר שכר עיקרי. בכך הוגברה רמת אחריותו של קבלן לעומת אחריותו של שומר שכר ששמירתו טפלה למטרה העיקרית של החזקת הנכס (ויסמן, בעמ' 316). ניתן להצדיק הגברה זאת של רמת האחריות של הקבלן בשיקולים של יעילות, הגינות, שיקולים חלוקתיים ועידודו של הקבלן לנקוט זהירות מירבית. גם היתרון שיש לקבלן על פני המזמין במידע על סיכוני השמירה וגם יכולתו של הקבלן לפזר את הסיכון של פגיעה בנכס, מתיישבים עם הגברת רמת האחריות (דיון מפורט בשיקולים ראו זמיר - אחריות, בעמ' 120-101). "לפי תנאי השמירה" 11. כפי שנראה להלן עומדת בלב ההכרעה שלפנינו פרשנות הדיבור "לפי תנאי השמירה" שבסעיף 4 לחוק השומרים. תנאי השמירה הם עניין לחוזה בין הצדדים ויכול שהצדדים יקלו מתנאי חוק השומרים או יחמירו בהם (ראו סעיף 14 לחוק השומרים; ויסמן, בעמ' 327; א' סלטון, "אחריות השומר ושאלת רשלנות בעל הנכס" הפרקליט לג (תשמ"א) 590, 593). בשמירה הנוצרת מכח חוזה, רשאים הצדדים להקל מרמת האחריות המוטלת על השומר או אף לפוטרו כליל מאחריות. כמו כן, יש מצבים שבהם מופטר השומר מאחריות מכח הוראת סעיף 4 לחוק השומרים: שימוש רגיל; בלאי; מום מוקדם. הוראה זאת לא יוחדה לשומר מסוג מסוים, אולם מכיוון שאינה חלה במקום שנגרם נזק עקב רשלנותו של השומר, כאמור בסיפא של הסעיף, ממילא אין היא חלה על שומר חינם ועל שומר שכר טפל, האחראים רק לנזק שנגרם עקב רשלנותם (ויסמן, בעמ' 327). 12. כאמור לעיל, קבע המחוקק בסעיף 4 לחוק השומרים סייגים לאחריות. להלן נעמוד על הצריך לענייננו: "4. שומר אינו אחראי לאבדן הנכס או לנזקו שנגרמו עקב שימוש רגיל בנכס לפי תנאי השמירה או עקב בלאי טבעי או מום שהיה בו בתחילת השמירה, אולם אין בהוראה זו כדי להפחית מאחריותו בשל רשלנות" (ההדגשה אינה במקור – י' ט'). השאלה הראשונה שעליה יש לתת את הדעת היא אם הדיבור "לפי תנאי השמירה", עומד בפני עצמו, בצד הדיבור "עקב שימוש רגיל בנכס" והדיבור "עקב בלאי טבעי או מום---", או שהדיבור "שימוש רגיל בנכס" כרוך בדיבור "לפי תנאי השמירה" ומתפרש על פיו. אכן, יתכנו פרשנויות שונות, אולם נוטה אני לדעתה של ש' רנר (בספרה, בעמ' 207-206), כי את הדיבור "לפי תנאי השמירה" יש לקרוא כמקשה אחת עם הדיבור "עקב שימוש רגיל בנכס", שכן תנאי השמירה שעליהם מסכימים הצדדים הם הקובעים את השימוש הרגיל בנכס. זאת ועוד, כאשר מדובר בשמירה הנוצרת מכח חוזה, תנאי השמירה הם לפי האמור בחוזה, במפורש או במשתמע, והם יפורשו לפי אומד דעתם של הצדדים כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו – מתוך הנסיבות (סעיף 25 (א) לחוק החוזים). אומד דעת זה יכול שיביא למסקנה כי גם שימוש לא מקובל בנכס, הוא בבחינת "שימוש רגיל" בו, משום שהוא "לפי תנאי השמירה". עוד ראוי לציין כי בהיעדר הוראות מפורשות או משתמעות בחוזה בעניין רמת האחריות המוטלת על השומר, ניתן להיעזר בעיקרון הכללי של תום הלב, כאמור בסעיף 39 לחוק החוזים (ראו, בין היתר, רע"א 270/01 תמנון שירותי מיגון אבטחה וכח אדם (1993) בע"מ נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(2) 817, 823-822). תנאי פסול בחוזה – בטל לכל דבר ועניין? 13. שאלה נכבדה היא אם "תנאי שמירה" בחוזה קבלנות המטילים על קבלן חובה לנהוג ברשלנות, או שהם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור, יש בכוחם לפטור את הקבלן שפעל על פיהם מאחריות לפי סעיף 4 לחוק השומרים, אף על פי שתנאים אלה בטלים לפי סעיף 30 לחוק החוזים: "30. חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל". מחד גיסא, ניתן לומר כי קבלן שפעל לפי תנאי השמירה מופטר מאחריותו, משום שהמזמין קיבל על עצמו מראש את התוצאות של קיום תנאים אלה. מאידך גיסא, יש מקום לומר כי משבטלו סעיפים אלה מכח סעיף 30 לחוק החוזים - שביסודו אינטרס הציבור - כאילו לא נכללו בחוזה הקבלנות מלכתחילה, ולפיכך אין הם בגדר "תנאי השמירה". אולם, לאור תוצאתו של פסק דין זה, ניתן להניח לשאלה לבוא עיתה. חלוקת האחריות בין מתקשרים שחטאו – כפתרון ראוי 14. לפי סעיף 5(א) לחוק השומרים: "היה השומר אחראי לאבדן הנכס או לנזקו, זכאי בעל הנכס לפיצויים הניתנים בשל הפרת חוזה". השאלה אם ניתן להחיל על החיוב בפיצויים לפי סעיף זה את עקרון האשם התורם, לאור מהותו והסדריו של חוק השומרים, היתה שנויה בעבר במחלוקת מלומדים. אולם נפסק כי אין מניעה ששומר יעלה טענה בדבר אשם תורם מצידו של התובע, וכי בית המשפט מוסמך להקטין את הפיצויים שעל השומר לשלם בהתחשב במשקל אשמו של התובע (ויסמן, בעמ' 328 והמקורות בהערת שוליים 264). כך נאמר כי "סוגיית האשם התורם עשויה להיות רלוונטית למצבי שמירה. מאותם טעמים שמוצדקת החלתו של עיקרון זה על כלל העוולות הנזיקיות, מוצדקת גם החלתו בהקשר של שמירה" (רנר, בעמ' 242 והמקורות בהערות שוליים 110-108; השוו לדברי כב' השופט (כתוארו אז) א' ברק בע"א 804/80 Sidaar Tanker Corporation ואח' נ' חברת קו צינור אילת אשקלון בע"מ ואח', פ"ד לט(1) 393, 444-426), והוא הדין, כמובן, בקבלן שאחריותו הושוותה לאחריותו של שומר. יתר על כן. חלוקת האחריות בין בעל הנכס לבין השומר, או בין המזמין לבין הקבלן, על ידי שימוש בדוקטרינת האשם התורם, יש עימה יתרון נוסף. במצבים הראויים לכך, מביאה חלוקת האחריות לתוצאה צודקת ומוסרית יותר מהכרעה המטילה את מלוא האחריות על צד אחד, ופוטרת את הצד האחר מכל וכל. יש לזכור כי בחינת התנהגותם של בעלי הדין במערכת היחסים הספציפית, מגלה לא פעם כי זהויות ה"מפר" וה"נפגע" אינן חד משמעיות, וכי יישום הולם של עקרון תום הלב הוא מוצדק במקרים שבהם תרמה התנהגותו של הניזוק לאי קיום החוזה על ידי המזיק (ראו א' פורת, הגנת אשם תורם בדיני חוזים (תשנ"ז) 63). דברים על חלוקת האחריות במצבים אלה נכתבו במספר פסקי דין. כך נפסק בערעור שבו נדונו התוצאות של הפרת חוזה למכירת טובין בחוץ לארץ, כי שני הצדדים לחוזה תרמו לנזק בהתנהגותם, ולפיכך יש לחלק את האחריות ביניהם: "אין ספק כמובן, שחלוקת האחריות בענייננו עולה בקנה אחד עם רעיונות של מוסר, צדק ואי עשיית עושר שלא כדין, שהמשפט הישראלי בכלל ודיני החוזים (ובכלל זה חוזי מכר) בפרט, שואבים מהם. כאשר שניים גרמו לנזק, אין זה הוגן ואין זה מוסרי שהאחד יישא במלוא נזקו של האחר. מדוע יזכה צד לחוזה בפיצוי מלא על נזק שנגרם גם עקב התנהגותו הטיפשית וחסרת תום הלב? יתר על כן, בחלוקת האחריות ביניהם יהיה כדי לעודד תום לב או זהירות מצידם של שני הצדדים לעסקה" (דברי הנשיא (כתוארו אז) מ' שמגר בע"א 3912/90 EXIMIN S.A, תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פררארי בע"מ, פ"ד מז(4) 64, 85-84). עוד נאמר שם כי: "מעניין לציין כי בסיטואציות דומות הכיר בית המשפט, גם אם בשתיקה, באפשרות לחלק נזק חוזי על פי מידת אשמם של שני הצדדים. כך במקרים בהם דן בית המשפט בשיערוך המחיר החוזי. בית המשפט נטה לנמק את השיערוך או היעדרו בין השאר בנימוקים הנוגעים לאשמם היחסי של שני הצדדים" (שם, בעמ' 86-85). (ראו ניתוח פסק הדין במאמרו של א' פורת, "הגנת אשם תורם למפר חוזה – אימתי?" עיוני משפט יח (תשנ"ג) 103, 158-155). כך סברתי כי "אין קושי לחלק את האחריות לנזק בין המעורבים בפרשה ולייחס למבוטחת אשם תורם במישור החוזי" (ע"א 3353/96 ארז קרור יצור ושירות בע"מ נ' קורנהיל חברה לביטוח בע"מ ואח' (לא פורסם). ההדגשה אינה במקור – י' ט'). ובפרשה אחרת עמדתי על חלוקת האחריות בין מתקשרים בחוזה לפי מידת אשמם היחסי ועל אופן החלוקה: "שלוש דרכים אפשריות הן: (א) חלוקה לפי השוואת מידת חוסר תום הלב, שדבק בכל אחד מהצדדים. (ב) חלוקה לפי השוואת התרומה הסיבתית של כל אחד מהצדדים לנזק. (ג) חלוקה תוך שילוב של מידת חוסר תום הלב והתרומה הסיבתית האמורה לנזק - - -" (ע"א 2907, 2688/95 יצחק פנחס נ' כרם מהנדסים ואח', פ"ד נ(5) 742, 747-746). עוד נאמר על הדרכים להגיע לחלוקה צודקת של הנזק בין מתקשרים בחוזה: "נראה כי רצוי להימנע מלקבוע מבחנים קשיחים לחלוקת הנזק ובמקום זאת להיעזר בשורה של מבחני עזר וקריטריונים שיסייעו בחלוקה צודקת של הנזק בכל מקרה על פי נסיבותיו. בחלוקת הנזק יש להביא בחשבון את היחס בין חומרת ההפרות של הצדדים, ראוי להתחשב במידת האשם שדבק בפעולותיו של כל אחד מהם, ויש להשוות את התרומה הסיבתית של כל אחת מההפרות לנזק. במקרים מסוימים יש מקום להבחין בין המשקל שניתן לאינטרס ההסתמכות של הצדדים לבין זה הניתן לאינטרס הציפייה. במקרים אחרים יש מקום לבחון אם מטעמים של מדיניות משפטית ראוי להטיל על צד אחד לחוזה אחריות רבה יותר. שיקולים אלו ואחרים יובאו בחשבון כשהמטרה היא חלוקה צודקת של הנזק בהתחשב במאפייניו של המקרה הנדון" (דברי השופטת ד' ביניש בע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ואח' נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב(1) 210, 227-226). כאמור לעיל, יפה חלוקה כזאת גם ליחסים בין מזמין לקבלן על פי חוזה קבלנות. משפט עברי 15. ההשוואה למקורות המשפט העברי בסוגיות אלה היא מאלפת. לפי המקובל במקורות המשפט העברי, בדיני השומרים, כמו בכל דיני הממונות, רשאים הצדדים להתנות כי החיובים הממוניים המוטלים עליהם יהיו שונים מן הקבוע בדין. כך לשון הרמב"ם במשנה תורה: "מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה והשואל להיות פטור מלשלם, וכן מתנה בעל הפקדון על שומר חינם או נושא שכר ושוכר להיות חייבין בכל כשואל, שכל תנאי בממון או בשבועות של ממון קיים ואינו צריך קניין ולא עדים (ההדגשה אינה במקור – י' ט')" (רמב"ם, הלכות שכירות פרק ב הלכה ט; ע"א 2/77 ז'ולייט אזוגי נ' מישל אזוגי, פ"ד לג(3) 1, 17-16; מ' אלון המשפט העברי: תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (מהדורה שלישית, תשנ"ב, כרך א), בעמ' 159 ואילך, והערה 102) אולם אין הם רשאים להתנות על דברי תורה: "מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה, והשואל להיות פטור מלשלם, נושא שכר והשוכר להיות פטורין משבועה ומלשלם. כל המתנה על מה שכתוב בתורה - תנאו בטל - - - (ההדגשה אינה במקור – י' ט')" (משנה, בבא מציעא פרק ז, י – י"א). הטעם שביסודן של הלכות אלה הוא שרשאים מתקשרים לקבוע את היקף החיובים והפטורים בהסכמי ממון ואת תנאי השמירה בעניינים הנתונים לשיקול דעתם ובידיהם לקיימם או לבטלם. אולם, בעניינים ש"דעת גבוה" מורה על קיומם או ביטולם, אין כוח בידיהם להתנות עליהם, וכך אם התנו "על מה שכתוב בתורה" התנאי בטל. 16. חשוב לציין שאם ידע בעל הנכס שדרך השמירה של שומר השכר אינה כראוי, ואף על פי כן שתק ולא מחה, פטור שומר השכר מאחריות משום שרואים את שתיקתו של בעל הנכס כהסכמה מצדו להתנהגותו של השומר, הפוטרת את השומר מאחריות לנזק שיגרם כתוצאה מכך. כך נפסק בשו"ת גינת ורדים (ר' אברהם בן מרדכי הלוי, המאה ה-17, מצרים), לעניין שומר שכר שמסר סחורה שניתנה לו לשמירה ביד משרתו ונגנבה או אבדה מיד המשרת; שהשומר פטור משום שהיה ידוע למפקיד שהשומר מוסר הנכסים ליד משרתו ועל דעת כן מסרן בידו (שו"ת גינת וורדים, חו"מ, כלל א, סימן א; מרדכי, בבא מציעא, סימן שנט; וכן ראו בהרחבה ב' כהנא שומרים (חוק לישראל בעריכת נ' רקובר, ספרית המשפט העברי, כרך א', תשנ"ח) 224 וההערות שם). במקרים מסוימים פטרו את שומר השכר לגמרי מן הטעם שבעל הנכס התרשל וגרם את הנזק לעצמו. כך נפסק בשו"ת המהרש"ך (רבי שלמה בן אברהם הכהן, המאה ה-16, סאלוניקי), שפטר שומר שכר שהניח נכס שניתן לו לשמירה בחדר שיש פירצה באחד מקירותיו, אם ידע בעל הנכס שבחדר שהנכס הונח בו יש פירצה; ואפילו אם הזהיר בעל הנכס את השומר לתקן את הפירצה. נימוקו של המהרש"ך הוא כי בעל הנכס גרם את הנזק לעצמו, בכך שהפקידו לשמירה אצל אדם זה (שו"ת מהרש"ך חלק ב, סימן קב). נמצאנו למדים כי מחד גיסא, פוטרים המקורות את שומר השכר מלשלם לבעל הנכס, המפקיד, עבור הנזק שנגרם לנכס, אם ידע בעל הנכס שרמת השמירה נמוכה ואפילו רשלנית; מן הטעם שבעל הנכס הביא את הנזק על עצמו. מאידך גיסא, אם היו תנאי השמירה שעליהם הסכימו הצדדים בגדר התניה על מה שכתוב בתורה, לא יוכל שומר השכר להתנער מאחריותו בנימוק ששמר לפי תנאי השמירה; משום ש"מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל". 17. יש מקום לבחון את הסוגיה הנדונה בפרשתנו גם באספקלריא של שליחות לדבר עבירה. הכלל הידוע ש"אין שליח לדבר עבירה" - שפירושו ש"שלוחו של אדם לעשות דבר עבירה אינו נחשב כמותו, אף על פי שבדרך כלל: 'שלוחו של אדם כמותו', אלא השליח נחשב כעושה מעצמו" (נ' רקובר ניבי תלמוד (תשנ"א) 40 (להלן – "רקובר")) - נדון בהקשרים שונים. אחד המקורות לכלל זה היא הסברה "דברי הרב ודברי התלמיד, דברי מי שומעין" (בבא קמא נו א; קידושין מב ב); כלומר כשהרב - הקב"ה, אסר לעשות דבר, והתלמיד – השולח, התיר לעשות אותו, על השליח לציית לדברי הרב ולהימנע מן השליחות. ומה דינו של השולח? לפי גישה אחת, טעמו של הכלל ש"אין שליח לדבר עבירה" הוא שיכול השולח לומר שחשב שהשליח לא ישמע לו לעבור על דברי הרב שאסר לעשות הדבר. לפיכך, במקום שהשולח סומך על השליח שיבצע את שליחותו, יש שליחות לדבר עבירה, והשולח חייב. כך, לדוגמא, כאשר השליח פועל בשוגג, דהיינו שאינו מודע לעובדה שהמעשה שהוא עושה למען השולח הוא מעשה אסור או שהוא עבריין מועד שוודאי לא יהסס לעבור את העבירה והשולח יכול לסמוך עליו שיבצע את שליחותו. אולם, לפי גישה אחרת, טעמו של הכלל ש"אין שליח לדבר עבירה", הוא שמכיוון שעל השליח לשמוע לדברי הרב, נמצא שהשליחות היא באיסור ואינו יכול מצד הדין להיעשות שליח על כך. לפיכך, אפילו במקום שהשולח סומך על השליח שיבצע את שליחותו, אין שליחות לדבר עבירה, והשולח פטור (ראו מ' ויגודה "עוד על שליחות לדבר עבירה" דף פרשת השבוע - פרשת תולדות, תשס"ה, גליון מס' 185, הוצאת משרד המשפטים - המחלקה למשפט עברי). כמו כן, במקום שקיום המעשה תלוי בשליחות, באופן שאם שלוחו כמותו המעשה קיים ואם השליחות בטלה אף המעשה בטל, נחלקו המפרשים בדבר: יש הסוברים כי "אין שליח לדבר עבירה", משמעותו שהשליחות בטלה ואף המעשה שעשה השליח בטל וחסר תוקף. ויש הסוברים, שדווקא לעניין חיוב ועונש נאמר "אין שליח לדבר עבירה", היינו, שאין השולח נענש, אבל השליחות עצמה קיימת, וממילא אף המעשה קיים ולא נתבטל (אנציקלופדיה תלמודית (הרב ש' י' זוין עורך, תשכ"ב) כרך א' ערך "אין שליח לדבר עבירה"; רקובר, בעמ' 41). בסיכום הדברים דומה שניתן לומר כי מן הדיונים בסוגיות אלה אצל הפוסקים השונים עולה המסקנה שגם לפי מקורות המשפט העברי ההכרעה איננה חד משמעית ומכאן שגם בפרשה שלפנינו אי אפשר לקבוע שצד אחד כולו זכאי וצד אחד כולו חייב (לדיון במקורות המשפט העברי עיינו גם בהערותיו החשובות של כב' השופט נ' הנדל בפסק דינו של בית המשפט המחוזי). מן הדין - אל בעלי הדין 18. בענייננו, היחסים בין המערערים לבין המשיב היו יחסים של מזמין וקבלן. כפי שקבע בית המשפט השלום, כאמור בסעיף 2 דלעיל, הוביל המשיב את הטרקטור כאשר מנועו פועל, לפי בקשתם של המערערים והטרקטור ניזוק עקב הובלתו כך ולא עקב מום שהיה בו. בכך התרשל. מכאן אחריותו של המשיב לנזק שנגרם. אולם, הובלת הטרקטור כאשר מנועו פועל היתה תנאי מתנאי השמירה. לפיכך יש מקום לטענה כי המשיב פטור מאחריות לנזק, שכן הוביל את הטרקטור "לפי תנאי השמירה", שהם סייג להטלת אחריות. לאור הסכמתו של המשיב לפעול כך, וגם לאור הוראת סעיף 30 לחוק החוזים (סעיף 13 דלעיל) - האם תוצאה המטילה על המשיב את מלוא האחריות לנזק, בין מחמת שמירתו ובין מחמת רשלנותו, או תוצאה הפוטרת אותו מכל אחריות - היא צודקת? יוער, לעניין הוראת סעיף 30 לחוק החוזים, כי בעלי הדין לא השכילו להצביע על הוראת חיקוק האוסרת להוביל רכב כאשר מנועו פועל. עם זאת, ניתן ללמוד על איסור כזה מהוראת תקנה 74 לתקנות התעבורה, תשכ"א–1961: "74 (א) לא יחנה ולא יעמיד אדם רכב אלא לאחר שנקט באמצעי הזהירות הדרושים כדי להבטיח שהרכב לא יזוז ולא ינוע בהעדר נהג. (ב) לא יחנה ולא יעמיד אדם רכב בלי השגחה אלא לאחר שהופסקה פעולת המנוע ומנגנון ההדלקה, הוצא מפתח ההצתה והופעלו הבלמים המיועדים לבלימת קבע - - - (ההדגשה אינה במקור – י' ט')". בהסכמתם של בעלי הדין להוביל את הטרקטור כאשר מנועו פועל היו לשותפים לדבר עבירה מכוח הוראה זאת. יש גם מקום לומר כי בכך היו גם לשותפים למעשה המסכן את הציבור וממילא סותר את תקנת הציבור. בוודאי שבכך תרמו כולם לאירוע הנזק. במצב כזה לא מוצדק להטיל את מלוא האחריות על צד אחד ולפטור את משנהו. השותפות והתרומה מצדיקים, מן הבחינה המוסרית, חלוקה של האחריות בין המערערים לבין המשיב, בחלקים שווים. סוף דבר 19. מצאנו כי בעלי הדין היו שותפים לדבר עבירה, או למעשה הסותר את תקנת הציבור, וכי תרמו כולם לאירוע הנזק. השותפות והתרומה מצדיקים חלוקה של האחריות בין המערערים לבין המשיב בחלקים שווים. לפיכך אנו מתקנים את פסק דינו של בית המשפט המחוזי במובן זה שהמשיב יישא במחצית סכום הנזק שפסק בית משפט השלום. בנסיבות העניין יישא כל צד בהוצאותיו. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אין בידי להסכים לפסק דינו של חברי, השופט י' טירקל. לדעתי, בנסיבות העניין אין מקום לחייב את המשיב בנזקי המערערים, ויש לקיים את פסק הדין של בית המשפט המחוזי. 1. המשיב בערעור זה היה קבלן. השירות שסיפק כלל שמירתו של נכס. במצב זה, שילוב הוראות חוק חוזה קבלנות וחוק השומרים מביא לכך, שמעמדו של המשיב היה כשל שומר שכר ששמירת הנכס אינה טפלה למטרה העיקרית של החזקתו (סעיף 6(ב)(1) לחוק חוזה קבלנות, סעיף 2(ב) רישא לחוק השומרים). אחריותו של שומר כזה לאבדן הנכס או לנזקו היא אחריות חמורה. לצורך הטלתה אין נפקא מינה אם התרשל השומר בשמירתו, אם לאו. הוא ייפטר מאחריות רק אם הנזק או האובדן לנכס נגרמו בנסיבות שכמוהן כנסיבות של סיכול, או אם יחול תנאי מן התנאים שברישא לסעיף 4 לחוק השומרים. מקובלת עליי עמדתו של חברי, כי קיומו של אשם מצד המזמין-הבעלים, שתרם להיגרמות הנזק, עשוי עקרונית להביא להפחתת אחריותו של הקבלן-השומר, ובהתאם להפחתה בשיעור הפיצוי בו יחוב (רנר, חוק השומרים, תשכ"ז-1967 241 (תשנ"ח)). זהו כלל הנובע מעקרון תום הלב (ע"א 3912/90 Eximin S.A. תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי, פ"ד מז(4) 64). העובדה שחוק השומרים מטיל אחריות חמורה (בנסיבות מסוימות), אין בה כשלעצמה להצדיק את שלילת הכלל בדבר הפחתת פיצוי נוכח "אשם תורם" של המזמין-הבעלים (השוו: ע"א 804/80Sidaar Tanker Corporation נ' חברת קו צינור אילת אשקלון, פ"ד לט(1) 393, 436-431). 2. אלא שכדי להפחית מאחריותו של השומר ומן הפיצוי שיחויב לשלם, נדרש ראשית לבסס קיומה של אחריות כלשהי מצד השומר. כלל "האשם התורם" בחוזים נכנס לפעולה, כמו בנזיקין, רק מקום שהוכרה אחריותו של הנתבע לנזקי התובע. זהו שלב מקדמי, שלא ניתן "לדלג" על פניו כדי להגיע לחלוקה – רצויה ככל שתהיה – של הנשיאה בעלויות הנזק (רע"א 2443/98 ליברמן נ' בנק דיסקונט לישראל, פ"ד נג(4) 804, 810). לדעתי, במקרה שלפנינו לא עלה בידי המערערים להוכיח כי המשיב אחראי כלל לנזקם, ולכן אין מקום להטיל עליו אחריות כלשהי, אף לא בשיעור של 50%. אסביר. 3. בית משפט השלום קבע קביעה עובדתית, לפיה הובלת הטרקטור כשהוא מותנע נעשתה לפי בקשת המערערים. משמעות נתון זה היא, שלמשיב עומד הסייג לאחריות לפי סעיף 4 רישא לחוק השומרים. לשיטתי, סייג זה עשוי לעמוד למשיב בין מכוח החלופה הראשונה ("שימוש רגיל לפי תנאי השמירה"), ובין מכוח החלופה השלישית ("מום שהיה בו בתחילת השמירה"). החלופה הראשונה כיצד? כפי שיטתו של חברי: הובלת הטרקטור כשהוא מותנע היתה חלק מ"תנאי השמירה". המהות החוזית של יחסי השמירה מצדיקה לקרוא את הסייג בכללותו, כך שדרישת "השימוש הרגיל" תיוחס לתנאי השמירה, ותושפע מהם. כפי שמציין חברי, גישה זו הולמת אף את עקרון תום הלב, שבכוחו למנוע מן הבעלים לטעון ששימוש בנכס, שנעשה לפי בקשתו, ייחשב לשימוש "בלתי רגיל" או שאינו "לפי תנאי השמירה". כך אמנם מסיק חברי (בפסקה 18 לפסק דינו), כי "לכאורה, פטור המשיב מאחריות לנזק, שכן הוביל את הטרקטור 'לפי תנאי השמירה'". החלופה השלישית כיצד? לפי חלופה זו, לא יהא אחראי שומר לנזק שנגרם לנכס עקב מום שהיה בנכס בתחילת השמירה. ה"מום" בו מדבר הסעיף הוא, אפוא, תכונה חריגה כלשהי של הנכס, אשר גרמה לנזק במהלך השמירה. בענייננו אין מניעה לראות בעובדת היות הטרקטור מותנע בבחינת "מום" שהיה בנכס. איני רואה הצדקה להגביל את פירוש הביטוי "מום" אך לפגמים מכאניים או לתקלות שאינן מעשה ידי אדם. תכליתה של חלופה זו היא סיוג אחריותו של השומר במצב בו הנזק נגרם כתוצאה מליקוי בנכס, כאשר אותו ליקוי לא נבע מן השמירה עצמה, וניתן לשער שהיה גורם לנזק אף אם בוצעה השמירה בידי בעל הנכס עצמו (רנר, לעיל, בעמ' 210). בראייה זו, יש לראות את היות הטרקטור מותנע מתחילת ההובלה כ"מום" לעניין סעיף 4. טרקטור מותנע בנסיבות של הובלה הוא טרקטור בעל תכונה חריגה, שטבוע בה הסיכון להיגרמות הנזק. לפי סעיף 4 רישא פטור, אפוא, המשיב מאחריות לנזקי המערערים. 4. האם תעמוד למערערים הטענה כי גם אם כך, יש להטיל על המשיב אחריות מכוח סעיף 4 סיפא לחוק השומרים, באשר הוא נהג ברשלנות בשמירה? דעתי בעניין זה היא כדעתו של בית המשפט המחוזי. מוסכם כי המשיב חרג מסטנדרט סביר של התנהגות, בנכונותו להוביל את הטרקטור כשהוא מותנע. בכך התרשל כלפי כולי עלמא, ועלול היה לשאת באחריות כלפי ניזוקים אחרים מן ההובלה. אולם אין בכך כדי לקבוע שהמשיב נהג ברשלנות לעניין סעיף 4 לחוק השומרים. ככל היסודות האחרים של סעיף 4, אף את סייג הרשלנות יש לפרש בהקשר ליחסי השמירה. יש לעשות כן בתן דעת להסכמות הספציפיות של הצדדים. תכליתו של סייג הרשלנות להגן על בעל הנכס מפני מעשי-שמירה שמובן כי לא היה מסכים להם, לו נתן דעתו לאפשרות התרחשותם (רנר, לעיל, בעמ' 212; זמיר, חוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974 632 (תשנ"ה)). הרשלנות הנדרשת בסעיף 4 לחוק השומרים היא, אפוא, רשלנות כלפי בעל הנכס. מקום בו הסכים בעל הכנס לאופי השמירה (ובענייננו: להובלת הטרקטור כשהוא מותנע), לא תישמע טענתו – בגדר חוק השומרים – כי היתה זו שמירה רשלנית. במונחי דיני הנזיקין היתה נפטרת טענה זו בקביעה, שבנסיבות העניין לא קמה למשיב "חובת זהירות קונקרטית" כלפי המערערים (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113). 5. מכאן המסקנה, שהמשיב אינו אחראי לנזק שנגרם לטרקטור מכוח דיני השומרים. המערערים, בעלי הטרקטור המוחזקים כמודעים למגבלותיו המכאניות, ביקשו כי הטרקטור יובל כפי שהובל. אלה היו תנאי השמירה שהציבו; היה זה מום שהושם על-ידם בנכס. אין סיבה לפטור אותם מנשיאה בנזק שנגרם עקב כך, ולהטילו דווקא על המשיב, שהתרה בהם כי מדובר בהובלה אסורה. אמת, אף המשיב אינו "טלית שכולה תכלת". הוא פעל בניגוד לרצוי ולמותר לפי דיני התעבורה. אלא שהטיפול בהתנהגות זו, אין מקומו במישור האחריות האזרחית כלפי המערערים, אשר בהתנהגותם נטלו על עצמם, למעשה, את הסיכון לנזק שנגרם. בעניין זה דעתי היא שאף בסעיף 30 לחוק החוזים אין כדי להשפיע על התוצאה. בפסק דינו העלה חברי את האפשרות, שהסכמת הצדדים על הובלת הטרקטור כשהוא מותנע היתה בלתי חוקית, או שסתרה את תקנת הציבור, ולכן דינה בטלות. במצב זה, אין תוקף להסכמה, המשיב לא היה רשאי לפעול על פיה, וממילא אינו יכול להסתמך עליה כטענה לפטור מאחריות. חברי בחר (בפסקה 13 לפסק דינו) שלא להכריע בשאלה זו, אך למרות זאת נדרש לה (בפסקה 19) כמקור להטלת האחריות. לדעתי אין מקום לכך. ראשית, החלתו של סעיף 30 לחוק החוזים בנסיבות העניין כלל לא נטענה בפנינו. כפי שמציין חברי, הצדדים גם לא האירו עינינו באשר למקור האיסור שלכאורה הופר בהובלת הטרקטור כשהוא מותנע (הדבר לא הוברר אף בהקשר לטענת המערערים בעניין עוולת הפרת חובה חקוקה); ואיני משוכנע שההוראה שמצטט חברי מתקנות התעבורה היא הרלוונטית לענייננו. שנית, אף אם היה החוזה בלתי-חוקי, הרי שהוא כבר קוים ונשלם. המערערים סמכו את תביעתם על קיומו של החוזה ועל אחריות הקבלן-השומר שנוצרה מכוחו. איון החוזה יביא לתוצאה לא סבירה, שאף לא תתאם את רצונות הצדדים ואת התנהגותם. אכן, משקוים החוזה ניתן שלא לחייב את הצדדים לחוזה, שהסכימו על האי-חוקיות, לשאת בתוצאות בטלותו (ראו גרוסקופף, "חוזה פסול", בתוך: פרידמן וכהן, חוזים 596 (כרך ג', תשס"ד)). במיוחד כך, כאשר הצד שיהנה מן הבטלות הוא אף זה שיזם את האי-חוקיות (שלו, דיני חוזים 392-388 (מהדורה שניה, תשנ"ה); גרוסקופף, שם, עמ' 584). שלישית, ככל שסעיף 30 חל על המקרה שלפנינו, הרי עדיין עומדת סמכותו של בית המשפט לפי סעיף 31 סיפא לחוק החוזים להורות על קיום החוזה הלא-חוקי, אם רואה הוא ש"מִן הצדק" לעשות כן. בהתאמה לנסיבות המקרה שלפנינו, מחייב הצדק לקיים את ההסכמה המקורית שבין הצדדים להובלת הטרקטור כשהוא מותנע, במובן זה שההסכמה תעמוד למשיב לעניין הפטור מאחריות לפי סעיף 4 לחוק השומרים. כאמור, בענייננו המערערים הם בעלי הנכס שאמורים להכיר את תכונותיו; הם שנטלו את הסיכון להתלקחות הטרקטור, בבקשם שיובל כשהוא מותנע. תהא זו לכן תוצאה בלתי צודקת, אם ניתן להם ליהנות מכך, על-ידי חיוב המשיב לפצותם. 6. התוצאה היא, אפוא, שהמשיב אינו נושא באחריות לנזק שנגרם למערערים. במצב זה אין להטיל עליו חבות כלשהי. קובע חברי, כי הצדדים "תרמו כולם לאירוע הנזק", וכי במצב זה "לא מוצדק להטיל את מלוא האחריות על צד אחד ולפטור את משנהו" (פסקה 19). אלא שהנזק בו מדובר אינו "אירוע" חיצוני לצדדים עצמם, והפיצוי אינו אמצעי עצמאי הנתון בידי בית המשפט ליישוב צודק של אותו "אירוע". הנזק נגרם לאחד הצדדים. בגינו עשויה לקום אחריות, לפי הכללים הנוגעים לעניין. רק משנקבע כי קיימת אחריות, נוצר החיוב לפצות, וניתן להחליט על חלוקת האחריות ועל הפחתת הפיצוי בהתאם. בענייננו לא עברו המערערים את "המשוכה הראשונה", שהיא הוכחת אחריות המשיב לנזקם. משכך, לא ניתן להגיע לשלבים הבאים, כפי שמבקש לעשות חברי. אשר על כן, לו נשמעה דעתי היינו דוחים את הערעור, ומחייבים את המערערים בהוצאות המשיב בערעור בסך של 10,000 ש"ח. ה נ ש י א השופט א' א' לוי: במחלוקת שנתגלעה בין חבריי, אני מצרף את קולי לתוצאה אליה הגיע השופט י' טירקל. א. שתי גרסאות עובדתיות נוגדות הציגו בעלי הדין בפני בית משפט השלום. המשיב טען, כי משהעלה מערער 2 את הטרקטור על המשאית, הוא (המשיב) ביקשו לדומם את המנוע, אולם מערער 2 השיב לו כי קיימת בעיה במצברים ובמערכת ההנעה של הטרקטור, ועל כן הינחה את המשיב להוביל את הטרקטור כשמנועו פועל. המשיב הוסיף וטען, כי בעקבות שריפת הטרקטור, פנו אליו המערערים וביקשו ממנו שלא לחשוף בפני מבטח המשאית את העובדה כי הטרקטור הובל כשמנועו פועל, מתוך תקווה שבדרך זו יזכו בפיצוי, הואיל ולהם עצמם לא היה ביטוח מקיף לטרקטור. ב. גרסת המערערים היתה שונה בתכלית. נטען, כי לא זו בלבד שהם לא הורו למשיב להוביל את הטרקטור כשמנועו פועל, אלא שאף ביקשו ממנו לנתק את מערכות החשמל והדלק של הטרקטור בזמן ההובלה. ובאשר לגרסת בעל-דינם, טענו המערערים, כי היא באה לעולם רק משום רצונו של המשיב לכסות את נזקם של המערערים באמצעות פיצוי שיקבל מהמבטח של משאיתו. ג. בית משפט השלום האמין לגרסת המשיב בחלקה, וקבע כי לשני הצדדים היה עניין להסתיר את העובדה שהטרקטור הובל כאשר מנועו פועל, ובלשון המקור (ראו עמ' 4 לפסק-הדין): "הוכח במידת ההוכחה הדרושה במשפט האזרחי, כי הטרקטור הובל מלכתחילה על המשאית כשמנועו מותנע. אני מאמינה ל[משיב], כי הצדדים החליטו להסתיר עובדה זו מחברת הביטוח של [המשיב], ונראה שלשני הצדדים היה אינטרס בהסתרה זו – השניים רצו לעשות יד אחת לסייע ל[מערער], שביצע גם בעבר הובלות אצל [המשיב] ועל כן היה "לקוח קבוע" שלו ... לקבל את כספי הביטוח מהמבטחת של המשאית עקב כך שהטרקטור לא היה מבוטח בביטוח מקיף. גם ל[משיב] היה עניין שלא ייודע, כי הסיע את הטרקטור כשהוא מותנע, בניגוד לכל כללי הבטיחות. ... [המשיב] גם היה לו עניין ש[המערער] יפוצה בגין נזקיו, שכן בכך היתה נמנעת התביעה נשוא הדיון שבפני ...". בית משפט השלום הוסיף וקבע, כי המשיב היה ער לסיכון שבהובלת הטרקטור כשמנועו פועל, וממצא זה נסמך על דברים אותם אמר המשיב בתצהיר שהגיש לבית המשפט. על רקע זה סיכמה הערכאה הראשונה באומרה (ראו עמ' 6): "על כן אין לומר שהנזק אירע עקב נסיבות שלא היה על [המשיב] לחזותן מראש, ובזהירות סבירה ...". ד. אכן, המשיב נטל על עצמו להוביל את הטרקטור במשאיתו, אולם, להשקפתי, קשורה מטלה זו בטבורה גם למטלת השמירה על הטרקטור עד לפריקתו ביעדו. בנסיבות אלו השמירה על הטרקטור אינה טפל לעיקר, אלא חלק מהעיקר עצמו, ועל כן שאלת אחריותו של המשיב אינה נגזרת רק מכוח הוראתו של סעיף 6(ב)(1) לחוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974, אלא היא גם מתחייבת מהנסיבות בפועל העומדות בבסיסו של ערעור זה. מכאן מתבקשת מסקנה נוספת, לאמור, המשיב לא יחוב באחריות לנזק, רק אם זה נגרם עקב נסיבות "שלא היה עליו לחזות מראש ולא יכול היה למנוע תוצאותיהן" (בלשון סעיף 2(ב) לחוק השומרים, תשכ"ז-1967). והרי, כאמור, המערער חזה גם חזה את הסכנה הכרוכה בהובלתו של הטרקטור כשמנועו פועל, וגם יכול היה למנוע את מימוש הסיכון על ידי סירוב לבצע את ההובלה. ה. לאור כל האמור, השאלה הנוספת המחייבת מענה היא מה נפקותו של סעיף 4 לחוק השומרים, המסייג את אחריותו של השומר בזו הלשון: "שומר אינו אחראי לאבדן הנכס או לנזקו שנגרמו עקב שימוש רגיל בנכס לפי תנאי השמירה ... אולם אין בהוראה זו כדי להפחית מאחריותו בשל רשלנות." ולענייננו, השאלה היא מה דינו של המשיב אם מתקבלת גרסתו כי הובלת הטרקטור כשמנועו פועל נעשתה על פי בקשת המערערים, בקשה אותה יש לראות כחלק מ"תנאי השמירה". אחת התשובות האפשריות לשאלה זו היא שיש לראות במערערים כמי שבחרו מרצונם להסתכן. אולם, כבר נקבע כי "הגנה 'בהסתכנות מרצון' תוכל להצליח אך לעיתים נדירות ביותר. רק בנסיבות מיוחדות במינן ויוצאות-דופן יוותר אדם סביר מרצונו על זכותו לתבוע פיצויים בשל עוולה שתיעשה לו" (ע"א 897/75 ווסטצ'סטר מיור אינשורנס נ' קורן, פ"ד לא(1), 660, 665). ובאשר לעניינם של הצדדים שבפנינו, כל שנקבע על ידי בית משפט השלום הוא ששני הצדדים החליטו להסתיר את עובדת הסעתו של הטרקטור כשמנועו פועל, כדי לזכות בפיצוי מהמבטח של המשיב. ואף אם אסיק מתוך אמירה זו כי המשיב נעתר לבקשת המערערים להסיע את הטרקטור כשמנועו פועל, לא די בכך כדי לקבוע כי הם בחרו להסתכן מרצון. כדי להסיק נגדם מסקנה כה מרחיקת לכת, מצווה היה המשיב להוכיח שהוא גם הבהיר לבעלי דינו, כי אם הטרקטור יינזק עקב הדרך בה ביקשו להובילו, הם לא יזכו בפיצוי כלשהו בגין הנזק, ובלשונו של כב' השופט ח' כהן בע"א 897/75 הנ"ל: "לעניין ההסתכנות מרצון לא די בכך שאני חושף עצמי לסכנת נזק; צריך אני לחשוף עצמי לסכנת הפסד, שעל הנזק שאסבול לא אזכה לפיצוי." למעלה מן הדרוש אוסיף, כי המשיב בתצהירו לבית משפט השלום, הבהיר כי היה נהיר לו שקיים איסור להוביל טרקטור כשמנועו פועל. ואכן, איסור מסוג זה נלמד מתקנה 74 לתקנות התעבורה, תשכ"א-1961. תקנה זו אוסרת להעמיד רכב בלי השגחה, אלא לאחר שהופסקה פעולת המנוע ומנגנון ההדלקה. ואם כך היא הדרישה ברכב חונה, מקל וחומר שכך צריך לנהוג מי שההובלה היא עבורו מקצוע, בעת שהוא מוביל טרקטור על גבי משאית. מכאן דעתי, שגם אם היה מוכח כי המערערים ידעו שלא יזכו בפיצוי על נזק שעלול להיגרם להם, מטעמים שבמדיניות משפטית ראויה סבורני כי לא היה מקום לפטור את המשיב מחבות, הואיל ומקום שמופנית אליו הצעה להוביל טרקטור שמנועו פועל, פתוחה בפניו דרך אחת ואין בלתה – לסרב לבצע את ההובלה. לנוכח כל האמור, החלטתי להצטרף לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט י' טירקל, באשר יש בה איזון המבטא נכון את מידת אחריותם של בעלי-הדין לנזק. ש ו פ ט לפיכך הוחלט ברוב דעות, כנגד דעתו החולקת של הנשיא א' ברק, כאמור בפסק דינו של השופט י' טירקל. ניתן היום, י"ב באדר ב' תשס"ה (23.3.05). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02094880_M07.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il