שמעון ביטון נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 9482/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 9482/09 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערער: שמעון ביטון נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי מרכז בפתח-תקוה מיום 12.10.09 בת"פ 7523-07-08 שניתנו על ידי כבוד השופטת ר' לורך תאריך הישיבה: כ"ה באדר ב התשע"א (31.3.2011) בשם המערער: עו"ד שלומציון מנדלמן בשם המשיבה: עו"ד רחל מטר פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בפתח-תקווה מיום 28.7.2009 (ת"פ 7523-07-08, כבוד השופטת ר' לורך). השתלשלות ההליכים עד כה כתב האישום 1. כתב האישום ייחס למערער ולנאשמת נוספת עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, ויבוא סם מסוכן לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש) תשל"ג-1973. 2. נטען כי המערער, פנה לנאשמת הנוספת ליוני סטופין ולשלמה פניבלוב (להלן בהתאמה: "יוני" ו"שלמה"), והציע לכל אחד מהם לייבא סמים לארץ תמורת כסף, והשלושה הסכימו לכך. סוכם כי הארבעה יטוסו לארגנטינה, שם יתן המערער לשלושת האחרים סם מסוג קוקאין, הם יבלעו אותו וישובו לארץ כשהסם טמון בקיבתם. המערער רכש כרטיסי טיסה עבור הארבעה לאמסטרדם ובהמשך רכש עבורם טיסת המשך לארגנטינה וכרטיסי חזרה לארץ. ביום 17.6.2008 טסו כל הארבעה לאמסטרדם ומשם לארגנטינה. שם מסר המערער לשלושת האחרים סם מסוג קוקאין, ארוז באריזות קטנות, בכמות של כ-500 גרם לכל אחד, והורה להם לבלוע את הסם כדי לייבאו לארץ כשהוא בקיבתם. נטען כי הנאשמת הנוספת בלעה את הסם, ואילו שלמה סירב לעשות כן. ביום 26.6.08 שבו הנאשמת הנוספת ושלמה לארץ כשבקיבתה של הנאשמת כ-500 גרם קוקאין. עובר ליום 2.7.2008 מסר המערער ליוני סם מסוג קוקאין ארוז ב-113 אריזות קטנות, במשקל כולל של 768 גר' והורה לו לבלוע אותו על מנת לייבאו לארץ כשהסם בקיבתו, ויוני עשה כן. המערער ויוני שבו לארץ כשבקיבתו של יוני הסם. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. ביום 28.7.2009 ניתנה הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי, אשר קבע כי המערער ביצע את המיוחס לו בכתב האישום, פרט לעבירה של יבוא הסם בקשר לנאשמת הנוספת, ואילו הנאשמת הנוספת זוכתה מחמת הספק מעבירה של יבוא סם מסוכן, והורשעה בעבירה של קשירת קשר ליבוא סמים. 4. בית המשפט המחוזי קבע כי הוא שוכנע מעבר לספק סביר בדבר אשמת המערער במיוחס לו. נקבע כי הכרעה זו מבוססת על מארג ראיות ישירות ונסיבתיות המביא למסקנה ההגיונית היחידה, בדבר קשירת הקשר לפשע ויבוא הסמים במסגרת קשר זה, כשגרסאות המערער והנאשמת הנוספת נדחות בהיותן כבושות, בלתי סבירות ואינן מתיישבות עם השכל הישר והראיות האחרות. מארג הראיות שהוביל להרשעה כולל: ראיה ישירה מרכזית בדמות אמרתו המפלילה של שלמה במשטרה העדיפה על פני עדותו בבית המשפט; עדותה של סוכנת הנסיעות; תפיסת הסם בגופו של יוני; נסיבות דחיית מועד הטיסה של יוני; מסירת פרטים מוכמנים על ידי שלמה; התנהגותו של המערער בחקירותיו במשטרה; התנהגותה המפלילה של הנאשמת הנוספת במהלך החיפוש בביתה. 5. יריעת המחלוקת בין הצדדים הייתה רחבה ביותר ונסבה על השאלה אם מדובר, כטענת המשיבה – בנסיעה מתוכננת מראש לארגנטינה, למטרת יבוא סמים כשלכל אחד מהמעורבים תפקיד מוגדר כמפורט בכתב האישום, או שמא המדובר, כטענת המערער – בנסיעה שהתארגנה באופן ספונטני, למטרת טיול ועסקים של המערער, ללא כל קשר לסמים שהובאו על ידי יוני באופן עצמאי ושלא בידיעת מי מהמעורבים האחרים. כאמור, בית המשפט המחוזי העדיף את גרסת המשיבה. להלן יפורטו בקצרה הראיות שעמדו בבסיס פסק דינו המרשיע של בית המשפט המחוזי: (א) הודעתו של שלמה במשטרה – הודעתו של שלמה במשטרה הינה העדות העיקרית המפלילה בפרשה זו. נקבע כי דבריו מוכיחים קיומו של קשר בין הארבעה ליבוא סמים בבליעה, תכנון מוקדם של הנסיעה לצורך מטרה זו כשיש בדבריו תיאור תפקידו של כל אחד מהמעורבים בפרשה. בתחילת חקירתו במשטרה, בחשד של קשירת קשר ויבוא סמים, מסר שלמה שהיה בטיול בחו"ל, אך לא הביא סמים, אישר שטייל באמסטרדם, ספרד וארגנטינה, ואמר שנסע לבד. אולם בהמשך סיפר אודות היכרותו עם שאר המעורבים בפרשה ומטרת הנסיעה. הוא סיפר כי המערער קשר את הקשר בין כל המעורבים ובהברחת הסמים וקנה להם את כרטיסי הטיסה. בהמשך מתאר שלמה כי בארגנטינה ישנו כל הארבעה באותו מלון, בשם ליון, במשך כל השהות שם והמערער ישן עמו. עוד הוא סיפר כי יומיים לפני טיסתו חזרה לארץ, הגיע המערער עם הסמים לחדר, כשהסמים ארוזים בחבילות של 7 גרם והראה לו את הסמים. כשנשאל שלמה מדוע לא חזרו כל הארבעה יחד לארץ, השיב כי המערער צריך היה לקבל עוד סמים, וזאת למד משיחת טלפון שקיים המערער בנוכחותו בעברית והוא שמע גם את הדובר השני כי השיחה הייתה ברמקול. בהמשך מספר שלמה כי המערער אמר לו שהדובר השני בשיחה היה יוסי בטיטו מטבריה אך בהמשך אמר לו שזה לא יוסי בטיטו אלא אדם אחר. לאחר הפסקה בחקירה שלמה שינה את התנהגותו, ציין כי הוא חף מפשע, ורק אישר שנפגש עם המערער בחיפה, והוא הציע לו להביא סמים מסוג קוקאין בבליעה תמורת 5,000$. אך בהמשך טען כי הוא חושש וסרב לשתף פעולה. שלמה זומן כעד תביעה לשתי ישיבות בבית המשפט, בשתיהן סירב להשיב לשאלות הנוגעות לגרסה שמסר בחקירתו במשטרה. כבר בתחילת הדיון, בטרם החלה עדותו ציין כי הוא חושש לחייו וסיפר כי נדקר. נוכח זאת נקבע כי אמרתו של שלמה במשטרה תוגש כראיה במסגרת סעיף 10א לפקודת הראיות, התשל"א-1971. המערער טען בבית המשפט המחוזי כי אמירתו של שלמה במשטרה אינה קבילה, אולם בית המשפט דחה טיעון זה מהטעמים הבאים: ראשית, בכל הנוגע לטענה כי שלמה לא הוזהר כדין בטרם חקירתו נקבע כי לאחר עיון בתמליל והאזנה לחקירתו של שלמה, עולה כי הוא הוזהר אם כי לא בנוסח המדויק שאומץ מתקנות השופטים האנגליות. נקבע כי הובהרו לו העבירות בהן הוא חשוד, וכן גם זכותו להשיב על שאלות או להימנע מכך. כמו כן, נקבע כי הוא נשאל אם ברצונו להיפגש עם עורך דין. נקבע כי אומנם האזהרה אינה שלמה, באשר לא הובהרו לו המשמעויות המשפטיות של השתיקה והחיסיון מפני הפללה עצמית, אולם אין מדובר בפגם בוטה או משמעותי היורד לשורשו של עניין. על כן, נקבע כי אין המדובר בפגם שיש בו כדי לפסול את האמרה, לאור המבחנים שנקבעו בפסיקתו של בית משפט זה. שנית, בכל הנוגע לטענה כי חל עיכוב בהודעה על מעצרו של שלמה, נקבע כי גם בטענה זו אין כדי לפסול את אמירותיו במשטרה. נקבע כי אף אם במהלך חקירתו לא נאמר לשלמה כי הינו עצור, הרי כבר בתחילת החקירה הוא נשאל אם רצונו להיוועץ בעורך דין. עוד נקבע כי החוקרים לא נהגו באמצעים פסולים במקרה דנן. שלישית, גם הטענה כי משסירב שלמה להשיב לשאלות, נפגעה הזכות הדיונית של חקירה נגדית של המערער והנאשמת הנוספת לערוך חקירה נגדית, נדחתה מכל וכל. נקבע כי שתיקתו של שלמה בבית המשפט הוסברה על ידו ונבעה מתחושות הפחד והחשש לשלומו ולשלום משפחתו. על כן, משהסביר את המניע לשתיקתו וסירובו להשיב על השאלות המהותיות, מתקיים ביתר שאת הרציונל שבבסיס החריג לעדות שמועה הקבוע בסעיף 10א לפקודת הראיות בכלל, וביחס לעד השותק והמסרב להעיד בפרט. לאור האמור, נקבע כי אמרתו של שלמה קבילה, וכי המדובר באמרה מהימנה, אשר ניכרים בה אותות האמת, היא נתמכת בראיות חיצוניות, ובתוספת ראייתית. על כן, נקבע כי: "בחינת הנסיבות של מתן האמרה המתועדת בהקלטת אודיו, הראיות שהובאו במהלך המשפט, התנהגותו של שלמה בביהמ"ש ונסיבות העניין – שוכנעתי כי יש לסמוך ממצאים על גרסתו המפלילה של שלמה ולקבוע לאורה את קשירת הקשר בו מואשמים הנאשמים, ויבוא הסם ע"י יוני במסגרת קשר זה, ותפקידו של כל אחד מהנאשמים במסגרת הקשר". (הדגשות במקור – ס'. ג''.). (ב) תכנון הנסיעה על ידי המערער – לצד אמרתו של שלמה במשטרה אודות ארגון נסיעת יבוא הסמים על ידי המערער, מצא בית המשפט תימוכין נוספים לגרסת המשיבה. נקבע כי עדותה האובייקטיבית של סוכנת הנסיעות מתיישבת היטב עם הגרסה המפלילה שמסר שלמה, באמרתו, לפיה המערער שילם עבור כל ההוצאות, הטיסות והמלונות, ולפיה הוא כלל לא היה במשרד הנסיעות. לצד זאת, נקבע כי המערער מסר גרסאות סותרות, כבושות שאינן עולות בקנה אחד עם שאר הראיות. על כן נקבע כי גרסתו של המערער כפי שעלתה בבית המשפט הינה כבושה, בלתי הגיונית, לא עקבית ולא מתיישבת עם הראיות. בעניין זה הגרסה המפלילה של שלמה הגיונית ומתיישבת עם הראיות. עוד נקבע כי למערער לא היה הסבר הגיוני הכיצד באופן מקרי נפגשו כל הארבעה במשרדה של סוכנת הנסיעות ובאופן ספונטני הסכימו להמשיך את הטיסה לארגנטינה. נקבע כי מדובר בצירוף מקרים בלתי הגיוני כשמנגד גרסתו המפלילה של שלמה מתיישבת היטב עם הראיות וההיגיון. ביחס לעדותה של הנאשמת הנוספת נקבע כי בבית המשפט היא שינתה את גרסתה וניסתה ככל יכולתה להתאימה לעדותו של המערער בבית המשפט. עוד נקבע לגבי עדותה כי ניכר היה שהיא נסערת, נרגשת, חוששת, הרבתה להשיב "לא יודעת", לא הייתה מסוגלת ליתן הסברים הגיוניים לגרסתה הכבושה והשונה מזו שנמסרה במשטרה. ניכר היה כי היא עושה כל מאמץ להתאים את עדותה לעדותו של המערער. אשר על כן קבע בית המשפט המחוזי כי הוא שוכנע מעבר לספק סביר כי ארבעת הנאשמים טסו יחדיו לחו"ל על פי תכנון מוקדם, כשהחוליה המקשרת והדומיננטית ביניהם הינה המערער. הוא זה שהצטייד מבעוד מועד בכסף מזומן ומספרי דרכון של כולם, שילם לסוכנת הנסיעות וקיבל קבלות וכרטיסי טיסה. (ג) מטרת הנסיעה - יבוא סמים – בית המשפט המחוזי קבע כי הוא שוכנע מעבר לספק סביר כי המערער יחד עם הנאשמת הנוספת, יוני ושלמה נסעו יחדיו מחיפה לשדה התעופה, טסו לאמסטרדם, משם נסעו למדריד ובהמשך טסו לארגנטינה. שהו במשך כל שהותם בחו"ל יחדיו, כשההוצאות משולמות על ידי המערער, כשמטרת נסיעתם הייתה כפי שמצוין בגרסתו המפלילה של שלמה, לייבא סמים בגופם. בית המשפט קבע זאת על סמך העדויות השונות שהובאו בפניו, והתמונה המשותפת של הארבעה שצולמה בחו"ל במצלמתו של המערער. נקבע כי המערער לא ידע לתת הסבר סביר להמצאות התמונה של כל הארבעה במצלמתו, זאת לאור גרסתו כי נסעו באופן אקראי לאותם יעדים, לא טיילו יחדיו וכי הוא נסע בעיקר למטרת עסקים. עוד נקבע כי לא מדובר בשהות ממושכת בכל יעד (אמסטרדם, מדריד, ארגנטינה) המתיישבת עם מטרה של טיול וביקור לשם תיירות, אלא בשהות קצרה בכל יעד. בנוסף, נקבע כי הנאשמת הנוספת לא ידעה לנקוב בשם של מקום בו טיילה, כל שציינה שראתה חנויות, פאבים ומספרה. (ד) חיזוק להודעתו של שלמה – כמצוות החוק וההלכה הפסוקה בחן בית המשפט המחוזי האם קיימות ראויות היכולות לשמש כחיזוק לדבריו של שלמה במשטרה. נקבע כי בכל הנודע לעבירת קשירת הקשר ליבוא סם, ויבוא הסם (על ידי יוני) המיוחס למערער, קיים "דבר לחיזוק" נוכח המשקל הפנימי הגבוה של גרסתו המפלילה של שלמה בנושא זה, כשהתוספת הראייתית הינה בעוצמה הנדרשת גם בהתחשב במקור כפול לדרישת התוספת הראייתית. החיזוקים להודעתו של שלמה הינם: ראשית, תפיסת הסם בגופו של יוני ועדותו הכבושה והמתואמת. שנית, נסיבות דחיית חזרתו של יוני לארץ. שלישית, יומנו של המערער בו נמצאו שני דפים חלקים עוקבים בראש אחד מהם נרשם השם "יוסי" ובשני "בטיטו", בדיוק כשם האדם שציין שלמה בגרסתו. רביעית, תיאור סוג הסם ואופן אריזתו. נקבע כי שלמה ידע למסור בגרסה המפלילה פרטים מוכמנים של סוג הסם ואופן אריזתו. חמישית, שתיקתו של המערער במשטרה. לצד זאת, ביחס לחלק בגרסתו של שלמה הנוגע ליבוא הסם על ידי הנאשמת הנוספת, נקבע כי נוכח משקלה הפנימי של העדות בנושא זה, לא קיים "דבר לחיזוק" בעוצמה ובמידה הנדרשת על מנת להרשיע אותה בעבירת יבוא הסם. (ה) התנהגותה המפלילה של הנאשמת הנוספת – ביסוס נוסף לעדותו המפלילה של שלמה נמצאה בהתנהגותה המפלילה של הנאשמת הנוספת, אשר אמרה לבן זוגה כי "הלשינו עליה". כמו כן, במהלך חיפוש שנערך בביתה נשמעה על ידי שוטרת דוברת רוסית אומרת ברוסית לבן זוגה, מה לומר להם אם ישאלו אותה על חו"ל? והוסיפה ששיקרה כששאלו אותה עם מי טסה לחו"ל. נקבע כי העובדה שהנאשמת קישרה את החיפוש עם נסיעתה לחו"ל מעידה כי מטרת הנסיעה לא הייתה טיול תמים אלא למטרה לא חוקית בעטיה נערך חיפוש בביתה. עוד עולה כי במהלך חקירתה במשטרה, הודתה הנאשמת ששיקרה כשנשאלה עם מי טסה לחו"ל, כי הם ביקשו ממנה שלא תגיד שהייתה איתם בחו"ל והיא עצמה חשדה במשהו אך לא בהברחת סמים. נקבע כי אמירה זו אינה מתיישבת עם מטרה כשרה של טיול לחו"ל כפי שניסתה להציג. 6. ביום 12.10.2009 נגזר דינם של המערער והנאשמת הנוספת בפרשה. בית המשפט המחוזי השית על המערער שש וחצי שנות מאסר בפועל; 24 חודשי מאסר על תנאי וקנס בסך 10,000 ש"ח. בגזר דינו הביא בית המשפט המחוזי את כלל השיקולים לחומרה ולקולה במקרה דנן, וכן את עקרון אחידות הענישה לאור העונשים שנגזרו על יוני ושלמה במסגרת הסדר טיעון במשפט אחר. שלמה נידון ל-9 חודשים מאסר בפועל ומאסר על תנאי, ויוני נידון לארבעה וחצי שנות מאסר וקנס בסך 15,000 ש"ח. במקרה דנן קבע בית המשפט המחוזי כי: "בכל הנוגע לנאשם 1, יש לאבחן לחומרא לעומת נסיבותיהם של שלמה ויוני: מעמדו בכיר ממעמדם של כל שאר המעורבים. הוא זה שהפעיל מרות על כל שאר המעורבים; עברו הפלילי מכביד מאוד; בעת גזירת עונשם של שלמה ויוני, התחשב בית משפט לקולא בהודאתם, בחיסכון בזמן שיפוטי ובזמנם של עדים ותרומתו של שלמה בפיצוח הפרשה כולה; הנאשם 1 הורשע הן בעבירה של יבוא סם והן בעבירה של קשירת קשר ליבוא סם, וזאת בשונה מיוני שהורשע אך בעבירת יבוא הסם, ואילו שלמה הורשע אך בעבירת קשירת הקשר ליבוא. יצוין כי אין בעובדה שיוני הודה בעובדות כתב האישום המתוקן, במסגרת הסדר טיעון, ביבוא הסם בעצמו וללא קשר עם אחרים, כדי ליצור אבסורד משפטי, כפי שציין ב"כ נאשם 1. שכן, מדובר בתיקון שנעשה במסגרת הסדר טיעון ואין להקיש ממנו על היעדר קיומו של קשירת קשר ליבוא הסמים כפי שנקבע בהכרעת הדין וכפי שהודה שלמה גם במשפטו שלו ... בקציבת עונשו של הנאשם 1 התחשבתי באבחנה לחומרא שיש לערוך בעניינו לעומת עניינם של יוני ושלמה, אבחנה המחייבת הטלת מאסר בפועל לתקופה ארוכה ומשמעותית יותר מהעונשים שנגזרו עליהם". לשם השלמת התמונה יצוין כי על הנאשמת הנוספת נגזרו 8 חודשי מאסר בפועל; 18 חודשי מאסר על תנאי וקנס בסך 1,500 ש"ח. מכאן הערעור שלפנינו המופנה על ידי המערער כנגד הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי. טענות הצדדים 7. המערער, בהודעת ערעור מפורטת ומנומקת, טוען כי הרשעתו מבוססת בעיקרו של דבר על ראיות נסיבתיות ועל הודעתו של שלמה במשטרה, שהינה בעייתית ביותר, הן מבחינת תוכנה והן מבחינת דרך גבייתה. על כן, טוען המערער, כי שגה בית המשפט המחוזי בהכרעת דינו. המערער חוזר על טיעוניו בבית המשפט המחוזי בדבר הכשלים שנפלו בדרך גביית עדותו של שלמה במשטרה, כשלים אשר לטענתו משליכים באופן ישיר על קבילות הודעתו. לטענתו צירוף טענותיו מחייב את זיכויו בדין. אולם, במהלך הדיון שנערך בפנינו ביום 31.3.2011, נראה כי צומצמה חזית המחלוקת, והלכה למעשה המערער אינו עומד על ערעורו בכל הקשור לקשירת הקשר ליבוא הסם לארץ, ועיקר טענותיו מופנות כנגד הרשעתו בעבירת יבוא הסמים, וזאת בהתבסס בעיקרו של דבר על ראיה חדשה, אשר ברצונו להגיש בהליך זה (ראו שורות 9-11 לפרוטוקול הדיון). 8. כאמור, עיקרו של הערעור דנן מתבסס על ראיה חדשה בדמות כתב אישום שהוגש בפרשה אחרת, המכונה "כוכב בצפון". נטען כי באותה פרשה הואשם אדם אחר באותה מסכת עובדות בה הורשע המערער שלפנינו. יתרה מכך, נטען כי עיון בראיות שבידי המשיבה באותה פרשה, ובכלל זה עדות מפורטת של עד מדינה, לא מעלה בדל של ראיה הקושר את המערער לאותה עסקת סמים בארגנטינה. כלומר, המערער טוען כי המשיבה בכתב האישום באותה פרשה סותרת הלכה למעשה את הרשעתו במקרה דנן. לטענתו מצב שכזה לא ניתן לקבל ועיוות הדין הינו ברור ביותר במקרה דנן. לטענתו השילוב של נתון זה והקשיים הרבים בהודעתו של שלמה מחייבים בחינה מחודשת של פסק דינו של בית המשפט המחוזי, בייחוד בכל הקשור לעבירת היבוא, לה אין כל ביסוס ממשי בחומר הראיות בתיק דנן, ואף לא בחומר הראיות בפרשה הנזכרת. 9. לחילופין טוען המערער כי גזר דינו של בית המשפט המחוזי לא הביא בכלל חשבון במשקלו הראוי את עקרון אחידות הענישה. לטענתו קיים פער ענישה קיצוני במקרה דנן בין העונשים שהוטלו על המעורבים השונים בפרשה, וזאת ללא כל הסבר מניח את הדעת. עוד הוא מדגיש כי מחומר הראיות עולה כי הוא דווקא לא היה דמות דומיננטית ומרכזית בפרשה, בניגוד לקביעותיו של בית המשפט המחוזי. כמו כן, לטענתו לא ניתן משקל ראוי לנסיבותיו האישות והמשפחתיות המורכבות ולנזק הנגרם לילדיו. 10. מנגד המשיבה סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וטוענת כי לא נפל כל פגם המצדיק התערבותו של בית משפט זה. לעניין הבקשה להוספת ראיה חדשה נטען כי אין כל סתירה בין הנטען בכתב האישום שהוגש בפרשת הנזכרת לבין המקרה דנן. נטען כי באותה פרשה עד המדינה סיפר אודות בעלי הממון העומדים בראש שרשרת הברחת הסם, ואילו המערער הוא המבצע בשטח. בהתאם לכך גם תוקן כתב האישום באותה פרשה. יתרה מכך, נטען כי טענה הסתירה בין הפרשות הועלתה גם באותה פרשה, ובית המשפט המחוזי דחה טענה זו בהחלטה מנומקת. אשר על כן, נטען כי אין לערעור זה כל בסיס ויש לדחותו על כל חלקיו. דיון 11. כבר בפתח דברי אציין כי לא ראיתי כל מקום להתערב בפסק דינו המבוסס והמנומק של בית המשפט המחוזי. לאחר עיון ובדיקה של מכלול הראיות, בשים לב לטענותיו של המערער ולראיה החדשה שברצונו להציג בפנינו, יש לטעמי לקבוע כי קביעותיו של בית המשפט המחוזי נשענות על יסודות איתנים ומוצקים, ואין בטענותיו של המערער כדי להצדיק התערבותנו. יתרה מכך, נראה כי בחינת הראיות על ידי בית המשפט המחוזי נעשתה בקפידה ואין אבן אשר לא נהפכה על ידו במסעו המפורט והקפדני לגילוי האמת, והראיה לכך היא העובדה כי מצא לנכון לזכות את הנאשמת הנוספת מעבירת היבוא. כלומר בחינת הראיות נעשתה בצורה מעמיקה, גלויה וראויה להערכה, ואין כל בסיס ועילה להתערבותה של ערכאת הערעור. 12. בית המשפט המחוזי, שאת קביעותיו הבאתי מעט בהרחבה, ניתח את הראיות בצורה מדוקדקת והגיע למסקנות הראויות, בהתאם להודעתו של שלמה במשטרה, עדותה של סוכנת הנסיעות, התנהגות המערער והנאשמת הנוספת ושלל הראיות הנסיבתיות במקרה דנן. נכון הדבר שתמיד יש לזכור כי הכרעה שיפוטית בדבר האמת, כלומר המציאות כמות שהיא או כמו שהיא הייתה, קשה היא עד מאוד. הספקות בדבר יכולתנו כשופטים לגלות את האמת המוחלטת מלוות אותנו כל העת, כאשר אנו יושבים על כס השיפוט. איננו שוכחים כי המציאות המשתקפת בפנינו עלולה להתעוות, הן לאור דבריו של העד אשר חווה וראה את המציאות מבעד לעיניו ותחושתו הסובייקטיבית, והן לאור הקליטה שלנו, כשופטים, את חוויות העד (ע"א 7497/07 רינגל נ' לינדאור, פסקה 10 לפסק הדין (טרם פורסם, 22.2.2010); ע"פ 8564/07 גונצ'ר נ' מדינת ישראל, פסקה 21 (טרם פורסם, 25.5.2011)). זאת, בייחוד שבמקרה דנן, עדותו המפלילה של שלמה היא למעשה חקירתו במשטרה, ואילו על דוכן העדים בבית המשפט הוא מילא פיו מים. "חרף כל זאת, אין המשפט מגיע לאוזלת יד. גם אם את מלוא האמת לא נוכל לחשוף, המשפט מסתפק במירב, אשר על פי מבחני סבירות והסתברות משקף את השלם" (אהרן ברק "על משפט, שיפוט ואמת" משפטים כז 11 (תשנ"ו)). במקרה דנן, לטעמי ניתן לקבוע כי הוכח מעבר לכל ספק סביר כי המערער ושאר המעורבים בפרשה נסעו יחדיו לארגנטינה במסגרת קשירת קשר ליבוא סמים, וכי יש לייחס למערער גם עבירה של יבוא סם באמצעות יוני. חומר הראיות הרב המחזק את דבריו המפלילים של שלמה מוביל למסקנה הברורה בדבר אשמתו של המערער מעבר לכל ספק סביר. יתרה מכך, ניסיון החיים והשכל הישר מוליכים אותנו למסקנה היחידה האפשרית במקרה דנן, קרי, אשמתו של המערער במיוחס לו. הסבריהם של המערער והמעורבים האחרים אודות מעשיהם במשרד הנסיעות ובחו"ל יחדיו אינם הגיוניים, לא משתלבים בחומר הראיות, ובלשון המעטה ניתן לומר כי אלו גרסאות מופרכות, מתואמות וללא כל בסיס ממשי, כפי שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי. 13. בערעור זה חשוב להדגיש פעם נוספת את אחת ממושכלות היסוד של המשפט הפלילי. עקרון יסוד הוא במשפטנו כי לא ישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן הוכחה אחריותו לביצועה מעבר לספק סביר (ראו סעיף 34כב(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977). "אכן, יכול שיוותרו סימני שאלה או 'חורים ראייתיים' מסוימים לאחר עיבוד מכלול ראיות התביעה, ולעיתים אין בידינו לשחזר למלוא פרטיו את האירוע שבמוקד כתב האישום. ועדיין, אין משמעותם של אלה כי נוצר בהכרח ספק סביר באשמה. ספק סביר ספק ממשי הוא ולא די בהעלאת השערות או אפשרויות תיאורטיות גרידא" (ע"פ 2331/08 קסטרו נ' מדינת ישראל, פס' 11 לפסק דינה של השופטת ארבל (טרם פורסם, 20.4.2009) (להלן: פרשת קסטרו)). השאלה היא שאלה של סבירות הספק, לא כל ספק הינו סביר. "שם התואר שניתוסף לשם העצם "ספק" אינו בגדר סרח עודף מילולי מיותר; הוא בא לסייג ולהקנות לספק תכונה מוגדרת. קיומה של התכונה האמורה נבחן לפי אמות המידה הרציונאליות המקובלות עלינו. בביטוי "סביר" טמונים הסינון והמיון בין עניינים שיש להם אחיזה הגיונית במציאות לבין דברים שהם ספקולציות נעדרות תשתית" (ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221, 652 (1993)). "מידת ההוכחה הנדרשת במשפט הפלילי אינה אפוא של ודאות מוחלטת, אלא של שכנוע מעל ספק סביר. ספק זה מתגבש כאשר 'ההסתברות לחפות, העולה מן הראיות, היא ממשית ואינה אך בגדר אפשרות רחוקה תיאורטית'" (פרשת קסטרו , פס' 11). במקרה דנן גרסתו של המערער, בדבר היכרותו עם שאר המעורבים ומטרתם נסיעתם אינה בגדר אפשרות מציאותית, אשר יש לה בסיס ממשי. מדובר לכל היותר באפשרות תיאורטית, המעוגנת אך בספקולציות או בהשערות, אשר אינה נתמכות בראיות. לעומת זאת, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, גרסתו המפלילה של שלמה במשטרה משתלבת היטב את במכלול הראיות ויש לה חיזוקים רבים בכל הנוגע לאשמתו של המערער. 14. בכל הקשור לטענות כנגד קבילות דבריו של שלמה במשטרה, אין לי אלא להצטרף למסקנותיו של בית המשפט המחוזי גם בסוגיה זו. בית המשפט המחוזי בחן את טענותיו של המערער בסוגיה זו ודחה אותן אחת לאחת בצורה מבוססת ומנומקת בהתאם לראיות ולהלכה הפסוקה. כך נקבע: "מדובר לטעמי בפגם ובהפרה שאינם בוטים או משמעותיים ואינם כאלה היורדים לשורשו של עניין. אין המדובר בפגם שיש בו כדי לפסול את האמרה, לאור המבחנים שנקבעו בפרשת יששכרוב. מעדות החוקרים גם לא עולה כי מדובר בפסול מכוון. בנוסף מדובר בעבירות חמורות ואמרתו של שלמה הינה נדבך חשוב לבירור האשמה. מהאזנה לתקליטור (ת/19ב) עולה כי בתחילה החוקר מקליד את דבריו של שלמה ובהמשך מפסיק, רק לקראת הסוף (נומרטור 55:37) לאחר הפסקה לבקשת שלמה, חוזר החוקר להקליד. זאת בניגוד לנטען בסיכומי ההגנה, כאילו לאחר האזהרה המופיעה בהקלדה בעדות הכתובה, סירב להשיב לשאלות כי הבין את האזהרה. מעבר לדרוש יצוין כי מדובר במי שאין זו חקירתו הראשונה במשטרה. מדובר במי שבמשפטו שלו, בו הואשם בקשירת קשר ליבוא הסמים, הורשע על פי הודאתו (אותה אמרה ת/19א דלעיל) ולא נטענה כל טענה מצידו כנגד קבילות אמרתו ... לפיכך, לאור הלכת ביהמ"ש העליון בדבר קבילות אמרתו של "העד השותק", הרקע לשתיקתו של שלמה, הפגם בנוסח האזהרה שאינו בוטה ומהותי, כשלא מדובר בפגיעה שנעשתה במכוון ע"י החוקרים, ובהתחשב במהות העבירות המיוחסות לנאשמים ומידת חומרתן - לא שוכנעתי כי נתקיימו התנאים המצדיקים פסילת אמרתו של שלמה". (הדגשה במקור – ס'. ג''.). 15. כאמור, למעשה נראה כי המחלוקת בגדרו של ערעור זה צומצמה והמערער בעיקרו של דבר מנסה להיחלץ מהרשעתו בעבירת יבוא הסם המסוכן – ואינו מכחיש עוד את עבירת קשירת הקשר – זאת בעיקר לאור הראיה החדשה, אשר לטענתו מלמדת כי אדם אחר, ולא הוא, העביר את הסמים לבלדרים בארגנטינה. כאמור, הראיה החדשה היא כתב האישום שהוגש בפרשה אחרת (ת"פ 4065-10-09, בית המשפט המחוזי מרכז). כתב אישום זה הוגש כנגד חמישה עשר נאשמים ובו תשעה אישומים, בגדרם יוחסו לנאשמים ו/או חלק מהם, עבירות שעניינן סחר ויבוא סמים מסוכנים. כתב האישום נסמך רובו ככולו, על עדותו של ט', עד מדינה, אשר היה הרוח החיה בביצוע העבירות, וסביבו סבו הפרשיות בכתב האישום. האישום השמיני באותו כתב אישום יוחס לנאשם 11 באותה פרשה, ונטען בו כי עובר לחודש יוני 2008 נקשר קשר בין הנאשם 11, עד המדינה ואחרים לייבא סם מסוכן מסוג קוקאין מארגנטינה לישראל, באמצעות בלדר ובלדריות שיבלעו את הסם ויעבירו אותו לישראל כשהוא מוסלק בגופם. לטענתו של המערער אישום זה סותר למעשה את הרשעתו, וזו הוכחה כי אף המדינה עצמה גורסת כי הוא אינו מעורב ביבוא הסם מארגנטינה, אלא הנאשם 11 בפרשה השנייה, הוא זה אשר סיפק את הסם לבלדרים. כלומר הטענה היא שהנאשם בפרשייה השנייה מואשם באותה עבירה בה הוא הורשע, וכי אין כל עדות לכך שהוא היה מעורב בהברחת הסם ובמסירתו לבלדרים בארגנטינה. לשם השלמת התמונה יצוין כי הפרשה הנזכרת הסתיימה בהסדר טיעון ועונשם של המעורבים נגזר ביום 1.2.2011 (כבוד השופטת ו' מרוז). 16. לטעמי לאור חומרת העבירות, העונש שהושת על המערער, והעובדה כי הראיה המבוקשת לא הייתה בהישג ידו של המערער בעת הדיון בערכאה הראשונה, יש מקום להתיר את הגשת כתב האישום בפרשה הנזכרת כראיה בהליך זה, וכן את כלל החומר הקשור לראייה זו, כפי שהוצג בדיון שנערך בפנינו. אולם, לאחר עיון בראיה החדשה יש לטעמי לקבוע כי אין בה כדי לשנות מהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי. יש לקבוע כי אין בכתב האישום שהוגש בפרשה הנזכרת כדי לסתור את הרשעתו של המערער, וזאת מהטעמים שיפורטו להלן. 17. ראשית, כתב האישום תוקן ונכתב בו כי הנאשם 11 העביר בעצמו או באמצעות אחרים, לבלדרים סם מסוכן. כלומר לאחר התיקון על פניו לא מתקיימת כל סתירה בין האמור באישום השמיני ביחס לנאשם 11 לבין הרשעתו של המערער, שכן אותם "אחרים", ייתכן והכוונה הינה למערער לאנשים נוספים – שאת זהותם עד המדינה לא ידע – שהיו שותפים להעברת הסם. 18. שנית, טענת הסתירה בין הרשעתו של המערער דנן לבין האישום המיוחס לנאשם 11, הועלתה על ידי בא-כוחו של הנאשם 11 בפרשה הנזכרת, ובית המשפט המחוזי דחה טענה זו, לאור תיקונו של כתב האישום (כבוד השופטת ז' בוסתן): "אינני סבורה כי לאחר התיקון המבוקש יעמוד כתב האישום בסתירה לאמור בכתב האישום שהוגש כנגד ביטון. זאת ועוד, אין מדובר בשני כתבי אישום שהוגשו בו זמנית כשהתביעה אינה יכולה להכריע ברמת ראיות לכאורה מי משני מעורבים אחראי לביצוע מעשה מסוים. בענייננו, העובדות, ככל שהן נוגעות לנאשם 11, הובאו לידיעת המאשימה רק לאחר שעניינו של ביטון כבר הסתיים. אין המדובר במצב בו המאשימה לא יכלה להכריע מי מהשניים מסר לבלדרים את הסם ולפיכך הגישה כתבי אישום נגד שניהם כשברור, כי לפחות אחד מהשניים לא ביצע את המיוחס לו. אילו היה נוצר מצב בו לאור עדותו של עד המדינה היה מתברר למאשימה כי ביטון שהורשע באותו עניין איננו הנאשם הנכון היה עליה לנקוט בעמדה חד משמעית לגבי כתב האישום שהוגש כנגד ביטון. אלא שבעניננו, לאחר התיקון המבוקש, לא נוצר עוות דין שכן האפשרות שהנאשם 11 מסר לבלדרים את הסם באמצעות אחרים אינה סותרת את האפשרות ש'האחרים' הם ביטון". לדברים אלו אני מסכים. אכן, אין מדובר במצב בו הוגשו כתבי אישום נגד המערער והנאשם 11 כשברור, כי לפחות אחד מהשניים לא ביצע את המיוחס לו. למעשה כתב האישום החדש אינו סותר אלא משלים את הרשעתו של המערער, והוא מוסיף לנו מידע נוסף אודות המעורבים בשרשרת הברחת הסם. 19. שלישית, מעיון בדברי עד המדינה עולה כי עדותו כלל אינה סותרת את הרשעתו של המערער, אלא מעניקה מידע נוסף בדבר עסקת יבוא הסם מארגנטינה לישראל. עולה כי עד המדינה לא נסע לארגנטינה בעצמו. הוא לא היה מעורב בהעברת הסמים באופן פיזי לבלדרים, אלא היה בראש שרשרת ההברחה בארץ. מדבריו עולה כי הוא הכיר את הנאשם 11 שנסע לארגנטינה, אך הוא לא הכיר את הבלדרים עצמם שנסעו לארגנטינה. מכאן שטענת הסתירה בין ההרשעה לכתב האישום אינה ברורה, שכן לא קיימות ראיות כי המערער לא היה שותף להעברת הסמים בארגנטינה. הראיה החדשה אך מוסיפה מעורבים נוספים בפרשת הברחת הסמים, ולא גורעת כהוא זה ממעורבותו של המערער. אפשרות סבירה ביותר הינה שעד המדינה לא הכיר את המערער ואת תפקידו ביבוא הסמים, ואין בכך כל סתירה להרשעתו של המערער. מטבע הדברים בהתארגנות עבריינית בינלאומית ליבוא סמים, המצריכה השקעה כספית וארגון משמעותי, מעורבים אנשים רבים החל מ"היזמים", אשר משקיעים כסף ב"מיזם" וגורפים את מירב הרווחים, וכלה בבלדרים, אשר מסתכנים, לעיתים אף בחייהם, ולרוב מקבלים סכום זעום בעבור ההברחה. מהראיה החדשה עולה כי המשיבה טוענת שעד המדינה והנאשם 11 היו במעלה השרשרת של ההברחה. עצם העובדה כי בעקבות חקירתו של עד המדינה נחשפו גורמים נוספים במערך ההברחה, אינו משליך כלל על תפקידו של המערער ועל עוצמת הראיות כנגדו. 20. רביעית, הרשעתו של המערער מבוססת על ראיות רבות, הן על עדותו המפלילה של שלמה, הן על עדותה של סוכנת הנסיעות והן על ראיות נסיבתיות רבות, אשר מחזקות בצורה משמעותית את גרסת המשיבה, כפי שפורט לעיל. הראיה החדשה אינה מאיינת את הבסיס האיתן להרשעתו של המערער ואין בכוחה לשנות את מסקנתו של בית המשפט המחוזי בדבר אשמתו של המערער. 21. אשר על כן, לטעמי יש לדחות את ערעורו של המערער בכל הנוגע להכרעת הדין, ולקבוע כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוסס ומנומק ואין כל מקום להתערב בו. 22. גם בכל הנוגע לגזר הדין יש לטעמי לדחות את הערעור. הלכה היא כי ערכאת הערעור תתערב בחומרת העונש שהוטל על ידי הערכאה הדיונית רק במקרים חריגים של סטייה ברורה ממדיניות הענישה הראויה (ראו למשל ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (לא פורסם, 3.7.2006); ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל, פיסקה 7(ב) (לא פורסם, 3.2.1998); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל, פיסקה 11 (טרם פורסם, 29.1.2009)). במקרה הנדון לא קיימת סטייה שכזו. גזר דינו של בית המשפט המחוזי מבוסס ומנומק היטב, הביא בחשבון את כלל השיקולים הרלוונטיים, והגיע למסקנה ראויה בנסיבות המקרה הנדון. 23. יש להדגיש כי בית המשפט המחוזי אבחן כראוי את עניינו של המערער מעניינם של שאר המעורבים בפרשה, ומכאן שהעונש שהוטל עליו מבטא כראוי את מעמדו המרכזי בפרשה ואת תפקידו הבכיר ביחס למעורבים האחרים בפרשה דנן. אשר על כן, אין מדובר בהפליה ופער ענישה קיצוני ובלתי מוצדק אלא באבחנה נכונה ומתבקשת בין המעורבים השונים בהתאם לנסיבות הפרטניות של כל נאשם ונאשם, ובהתאם לתפקידם במסכת העבריינית. מכל מקום חשוב להדגיש כי עקרון אחידות הענישה אינו חזות הכול ויכול שייסוג מפני עקרונות וערכים אחרים (ע"פ 6672/03 קמינסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 441, 447 (2003)). "אין כלל אחידות הענישה קובע – א-פריורי – כי דין אחד לכל העבריינים המורשעים באותו סוג של עבירות, ולא בהכרח ילמד בית-המשפט מהכרעת-הדין או מגזירת-הדין של אחד לגבי חברו ... כל מקרה והנסיבות המיוחדות שבצדו" (ע"פ 5640/97 רייך נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 433, 470 (1999)). במקרה דנן העונש שהושת על המערער מאזן כראוי את מכלול השיקולים, ואין כל מקום להתערב בו. 24. עוד חשוב להדגיש כי המערער ביצע עבירות חמורות ביותר המחייבות תגובה עונשית חריפה. עמד על כך בית משפט זה בע"פ 6029/03 מדינת ישראל נ' שמאי, פ"ד נח(2) 734, 739-740 (2004): "מתוך מודעות להשפעות הקשות של השימוש בסמים על גופו ועל נפשו של המשתמש – בין השאר, יציאתו של אדם ממעגל החיים הרגיל – ועם התגברות השימוש בסם אמר המחוקק להנחות את בתי-המשפט להחמיר בעונשים המוטלים על סוחרים בסמים. כך קבע המחוקק – והוסיף וקבע – בצד עבירות הסמים עונשים מרביים האמורים לשקף את הצורך הדוחק להביא להדברת הנגע ... בעבירות סמים נסוגים השיקולים האישיים של העבריין מפני שיקולי הנזק הקשה שהשימוש בסם מביא על המשתמשים בו ... שומה עליו על בית-המשפט לשקול את הפגיעה הקשה בצרכני הסם – צרכנים קיימים וצרכנים פוטנציאליים – לרבות גרירתם לביצוען של עבירות פליליות לצורך מימון הסם". אכן, נגע הסמים הפוגע קשות בחברתנו מחייב מלחמת חורמה והעונשים שיגזרו על ידי בתי המשפט בשל עבירות סמים צריכים להשתלב במאבק הכולל להדברת הנגע. על כן, יש ליתן משקל ממשי לשיקול ההרתעתי אל מול השיקולים האישיים, אשר משקלם יהיה נמוך יותר במקרים כגון אלה. "עונש הולם למחזיקי סמים שלא לשימוש עצמי – קרי: למשולבים במערך ההפצה – מכוון לקבוע בהכרת הכל את החומרה היתירה שאנו מייחסים להפצת הסמים, ולהרתיע עבריינים בכוח מלשלוח ידם בפעילות ההפצה. שתי תכליות מרכזיות אלו ניתן להשיג רק על ידי הטלת עונשים חמורים" (ע"פ 966/94 אמזלג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.12.1995)). מכאן, במקרה שבפנינו, הצדיק האיזון בין האינטרסים השונים הטלת עונש מאסר חמור, ואין אני סבור כי בית המשפט המחוזי החמיר עם המערער במידה המצדיקה את התערבותנו. סוף דבר 25. מן הטעמים שבוארו לעיל הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, כ"ב בתמוז התשע"א (24.7.2011). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09094820_H09.doc שצ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il