יורם גדיש תשתית ובנייה (1992) בע"מ נ. בהג'את מוסא

פסק-דין בתיק ע"א 9474/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9474/03 ע"א 10353/03 בפני: כבוד הנשיא (בדימ') א' ברק כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' רובינשטיין המערערות בע"א 9474/03: 1. יורם גדיש תשתית ובנייה (1992) בע"מ 2. יורם גדיש - חברה להנדסה בע"מ המערערת בע"א 10353/03: 3. סהר חברה ישראלית לביטוח בע"מ ח. פאהום ושות' שרותים הנדסיים בע"מ נ ג ד המשיבים בע"א 9474/03: 1. בהג'את מוסא 2. עזאת מוסא 3. חכמאת מוסא 4. מדינת ישראל - משרד התעשייה והמסחר 5. עפיף מרזוק 6. סלים מרזוק 7. סלמאן מרזוק 8. חיים ומשה מנגד בע"מ 9. ח. פאהום ושות' שרותים הנדסיים בע"מ המשיבים בע"א 10353/03: 10. ח. מרכס בע"מ 1. בהג'את מוסא 2. עזאת מוסא 3. חכמאת מוסא 4. מדינת ישראל 5. יורם גדיש תשתית ובניין (1992) בע"מ 6. יורם גדיש - חברה להנדסה בע"מ 7. סהר חברה לביטוח בע"מ 8. עפיף מרזוק 9. סלים מרזוק 10. סלמאן מרזוק 11. חיים ומשה מנגד בע"מ 12. ח. מרכס בע"מ ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כבוד השופטת ד"ר נאוה אפל-דנון), בת.א. 682/95, מיום 19.6.2006 תאריך הישיבה: י"ד באדר א' התשס"ה (23.02.2005) בשם המערערות בע"א 9474/03 והמשיבות 5, 6 ו-7 בע"א 10353/03: בשם המערערת בע"א 10353/03 והמשיבה 9 בע"א 9474/03: בשם המשיבים 1, 2 ו-3 בע"א 9474/03 ובע"א 10353/03: בשם המשיבה 4 בע"א 9474/03 ובע"א 10353/03: בשם המשיבה 8 בע"א 9474/03 והמשיבה 11 בע"א 10353/03: בשם המשיבה 10 בע"א 9474/03 והמשיבה 12 בע"א 10353/03: עו"ד אבשלום אלרום עו"ד מיכל וולוך; עו"ד אילן אמודאי עו"ד עסאם ח'טיב עו"ד שלמה פרידלנדר עו"ד ג'ני טנוס עו"ד חיים מאיר פסק-דין הנשיא (בדימ') א' ברק: עקב רשלנותו של ראובן ניזוקה חלקת קרקע של שמעון. ערך חלקת הקרקע ירד. תיקון הנזק כרוך בהוצאות כספיות הגבוהות בהרבה משיעור הירידה בערכה. האם ראוי בנסיבות אלה לפצות את שמעון בעלות תיקון הנזק או שמא עליו לפצות אותו בשווי ירידת ערך הקרקע בלבד? זו השאלה הניצבת בפנינו. רקע עובדתי 1. המשיבים 1-3 בשני הערעורים שבפנינו הינם בעליה של חלקת קרקע בכפר אבו-סנאן. שטחה הכולל של החלקה הוא כ-9,500 מ"ר. בסמוך לה נמצאת חלקת קרקע אשר בבעלות המדינה. בשנת 1993 החליטה המדינה להקים בקרקע שבבעלותה אזור תעשייה לכפר אבו-סנאן. לצורך כך התקשרה עם חברת הנדסה ובניין (חברת גדיש תשתית בע"מ וגדיש הנדסה בע"מ, להלן – גדיש), שלקחה על עצמה את ניהול הפרוייקט. במסגרת העבודות, ביצעה גדיש, באמצעות קבלן מבצע (חברת חיים ומשה מנגד בע"מ, להלן – הקבלן המבצע), עבודות חפירה וחציבה בקרקע שבבעלות המדינה. על תכנון העבודות ופיקוח על ביצוען הופקדה חברת פאהום ושות' שירותים הנדסיים בע"מ, ומפקחים מטעמה (להלן – פאהום). במסגרת עבודות החציבה נפגעה חלקת המשיבים. עבודות החציבה בוצעו בטעות גם בחלקת הקרקע שבבעלות המשיבים, ונפער בה בור ברוחב של 6-9 מטר, באורך של עד 45 מטר, ובעומק של 7-10 מטר. שולי הבור נותרו ללא כל גידור או תימוך. גושי אבן התפוררו והתדרדרו כלפי מטה. בקטעים שונים נחשפו שכבות של אבן סדוקה שעלולה להתפורר. שטח השגת הגבול הוערך בכ-280 מ"ר. בעקבות כך הגישו המשיבים 1-3 (ביום 22.10.1995) תביעת נזיקין נגד המדינה בגין התרשלות, הסגת גבול, והפרת חובות חקוקות. בהמשך, צורפו כנתבעות נוספות גדיש והחברה המבטחת שלה (סהר חברה לביטוח בע"מ). בכתב התביעה העריכו המשיבים 1-3 את נזקיהם בכ-1,500,000 ₪, אך בסיכומים נתבקש סכום של כ-650,000 ₪. לחלופין, דרשו המשיבים 1-3 לחייב את הנתבעות להקים קיר תמך ולהשיב את המצב לקדמותו, וכן לפצותם על הפסד השימוש בקרקע. המדינה שלחה (ביום 9.1.1997) הודעת צד שלישי לגדיש, בה ציינה כי בהתאם לחוזה שנחתם בינה לבין גדיש התחייבה גדיש לשאת בכל אחריות שתיגרם כלפי צד שלישי עקב ביצוע עבודות הבנייה, ולפצות את המדינה בגין כל נזק או הפסד שייגרמו לה עקב ביצוע העבודות. גדיש מצידה שלחה (ביום 8.11.99) הודעות צד שלישי לקבלן המבצע ולפאהום. טענתה הייתה כי הן הקבלן המבצע והן פאהום התחייבו, בחוזים שנערכו בינם לבין גדיש, לשאת באחריות בגין כל נזק שייגרם לצד שלישי עקב ביצוע העבודות, ולפצות את גדיש בגין כל נזק או הפסד שייגרמו לה עקב ביצוע העבודות. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 2. פסק דינו של בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת נ' אפל-דנון) מתייחס הן לשאלת האחריות בנזיקין של המעורבים בפרשה, והן לשאלת גובה הפיצוי. בית המשפט פסק כי הנזק נגרם עקב טעות תכנונית של גדיש, אשר חרגה מההנחיות שקיבלה מהמדינה לעניין ביצוע העבודות. עם זאת, בית המשפט קבע שהמדינה נושאת באחריות לרשלנותה של גדיש מכוח חבותה כבעלת חוזה עם קבלן שהתרשל. בית המשפט קבע כי המדינה אחראית מכוח חיקוק לביצוע עבודות הפיתוח באזור, ולפיכך חל עליה האמור בסעיף 15(4) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. אולם, מכוח החוזה שבין גדיש למדינה, ומשנפסק כי הנזק נגרם בשל רשלנותה של גדיש, חוייבה גדיש לשפות את המדינה על כל תשלום שתיאלץ המדינה לשלם למשיבים בשל הנזקים שנגרמו בשל רשלנותה. כמו כן פסק בית המשפט כי גם המפקח על העבודות מטעם פאהום התרשל, בכך שלא הורה לגדיש לעצור את העבודות ולא הסב את תשומת ליבה לטעויות שבתכנית החפירה. את תרומת רשלנותה של פאהום העריך בית המשפט ב-35% מסך הנזק. בית המשפט דחה את הודעת צד ג' שהגישה גדיש כנגד הקבלן המבצע. משקבע בית המשפט שהנזק נגרם עקב טעותה של גדיש בתכנון, ועקב מחדלה של פאהום לעמוד על תיקונה של הטעות, הוא ראה בהתרשלותם של גדיש ושל פאהום גורם אשר ניתק את הקשר הסיבתי שבין מעשיו של הקבלן המבצע לבין הנזקים שנגרמו למשיבים. 3. באשר לשיעור הפיצויים, בית המשפט המחוזי קבע כי המשיבים 1-3 זכאים להשבת המצב לקדמותו. לפיכך, החליט בית המשפט "לצוות על הנתבעות 1 עד 3 [המדינה וגדיש] להחזיר את המצב לקדמותו על-ידי בניית קיר תומך על גבול החלקה 74 והחזרת האדמה שנגרעה" (פיסקה 121א לפסק הדין). עם זאת, ומשום שלדברי בית המשפט "בית משפט איננו מפקח על עבודות בנייה" (פיסקה 121ב לפסק הדין), קבע בית המשפט כי המדינה וגדיש תשלמנה למשיבים 1-3 את עלות השבת המצב לקדמותו. עלות תיקון הנזק (הקמת קיר תומך ומילוי השטח באדמה) הוערכה על-ידי בית המשפט והצדדים ב-553,100 ₪. בית המשפט העריך את הנזקים הנוספים הכרוכים בפגיעה בקרקע, ובכללם אובדן השימוש בעבר ובעתיד, ב-50,000 ₪ נוספים. בסך הכל נפסקו למשיבים 1-3 פיצויים בסך של כ-620,000 ₪ בצירוף הצמדה וריבית. כאמור, פאהום חוייבה בתשלום 35% מסכומים אלה. בנוסף נפסקו למשיבים 1-3 שכ"ט עו"ד והוצאות משפט על-סך 200,000 ₪, וזאת, בין היתר, עקב דחיות מרובות אשר גרמו להתמשכות ההליכים. טענות הצדדים 4. המערערת בע"א 9474/03 היא גדיש. אין היא מעלה טענות כנגד קביעת בית המשפט המחוזי לפיה הנזק למשיבים נגרם בשל התרשלותה. טענתה המרכזית מופנית כנגד פסיקת הפיצויים. עמדתה היא שהפיצויים שנפסקו לטובת המשיבים הינם מופרזים ובלתי מוצדקים. טענתה היא שבית המשפט המחוזי טעה בקובעו כי המשיבים 1-3 זכאים לפיצוי בשווי העלות הכרוכה בהשבת המצב לקדמותו. עמדתה היא שהמשיבים זכאים לפיצוי רק בשווי ירידת ערך הקרקע שנגרמה בגין מעשה הנזק. גדיש עומדת על כך שקיים פער ניכר בין הירידה בערך הקרקע שנגרמה בשל הפגיעה לבין עלות הביצוע בעין של קיר תומך והשבת הקרקע למקומה. שמאי מטעמה העריך את ירידת הערך בגין מעשה הנזק בסך של כ-8,200 ₪. זאת, בהתחשב בכך שחלקת המשיבים הינה טרשית ללא כל תשתיות, ומסווגת כקרקע חקלאית עליה לא ניתן לבנות למגורים או לתעשייה. לטענת גדיש, הפשרת הקרקע לבנייה לתעשייה או למגורים אינה צפויה בעתיד הנראה לעין. זאת ועוד, הפגיעה ממוקדת בשוליה של החלקה, בשטח של כ-280 מ"ר מתוך חלקה בגודל של 9,500 מ"ר. נתונים אלה מביאים לידי כך שהפגיעה בערך הקרקע כתוצאה ממעשה הרשלנות הינה קטנה יחסית, ועומדת על אחוזים בודדים מעלות השבת המצב לקדמותו. בנסיבות בהן הפער כה גדול, עמדת גדיש היא כי ראוי לפסוק פיצויים כשווי ירידת ערך הקרקע בלבד. בפיצוי זה יש כדי להעמיד את הניזוק במצב בו היה לולא מעשה הנזק, מבלי להעשירו על-חשבון המזיק. גדיש מעלה גם טענות ביחס לאופן חישוב עלות השבת המצב לקדמותו. לטענתה, בית המשפט המחוזי ביסס את עלות השבת המצב לקדמותו על מסמך שהוכן במסגרת משא-ומתן לפשרה, ושעל כן לא היה קביל כראיה. היא סבורה גם כי הפיצוי שנפסק בגין אובדן השימוש הינו מופרז ואינו מבוסס על ראיות מספיקות, וכן כי ראוי היה לקבל את הודעת צד ג' ששלחה גדיש כנגד הקבלן המבצע; לבסוף, נטען על ידי גדיש כי ראוי היה לייחס לפאהום חלק גדול יותר באחריות לנזק מאשר יוחס לה על ידי בית המשפט קמא. המערערת בע"א 10353/03 הינה פאהום. טענתה המרכזית היא כי המפקחים מטעמה עמדו מבעוד מועד על הטעות בתכנון שהובילה לנזקים שנגרמו למשיבים, והסבו את תשומת ליבם של גדיש ושל הקבלן המבצע לטעות זו. גדיש והקבלן המבצע לא שעו לאזהרות, ולפיכך מלוא האחריות על הנזקים שנגרמו מוטלת עליהם. בנוסף, מצטרפת פאהום לטענות גדיש ביחס לסכום הפיצויים. עמדתה היא כי בנסיבות העניין המשיבים זכאים לפיצוי רק בשווי ירידת הערך שנגרמה לחלקתם, ולא בשווי עלות השבת המצב לקדמותו. 5. המשיבים 1-3 וכן הקבלן המבצע סומכים ידיהם על החלטתו של בית המשפט המחוזי, על נימוקיה, ומבקשים כי נדחה את הערעורים. בנוסף, ולמעלה מן הדרוש, לשיטתם, דוחים המשיבים 1-3 את הערכת השמאי מטעם גדיש לפיה ערך הקרקע ירד בכ-8,200 ₪ בלבד. לטענתם, ירידת הערך גדולה יותר. בטענתם זו הם מתבססים, בין היתר, על חוות דעת של שמאי מטעמם הקובעת כי מכיוון שחלקת המשיבים 1-3 נמצאת באזור ההולך ומתפתח, ובסמוך לחלקה שכבר הופשרה לבנייה, אזי סביר להניח שגם חלקתם של המשיבים תופשר לבנייה בעתיד הקרוב. בכך יש כדי להשליך על ערך הקרקע וגודל האובדן שנגרם למשיבים 1-3 בגין מעשה הנזק. המסגרת הנורמטיבית 6. ערעור זה ממוקד בדיני הנזיקין. המזיקים ביצעו עוולה (רשלנות) אשר גרמה נזק לניזוק. שאלת האחריות בנזיקין שוב אינה ניצבת בפנינו. עניין לנו בהיבט התרופתי בלבד (פרק ד' לפקודת הנזיקין). בגדרו של זה רלבנטית לענייננו בעיקר תרופת הפיצויים. תרופה זו מעוררת שתי שאלות עיקריות (ראו ע"א 191/51 סקורניק נ' סקורניק, פ"ד ח' 141, 173): הראשונה, מהו היקפו ומידתו של הנזק, אשר בגין התרחשותו אחראי המזיק בנזיקין. זוהי שאלה של תיחום הנזק. במסגרתה מאתרים את הנזקים שנגרמו על ידי מעשה הנזיקין, תוך ייחוד של אותם נזקים שבגינם אחראי המזיק בנזיקין; במסגרת זו מוצאים מכלל בחינה אותם נזקים שאינם מקיימים את דיני הסיבתיות, הקובעים את היקף אחריותו של מזיק לנזקים שנגרמו. השניה, מהו שיעור הפיצויים לו זכאי הניזוק בגין הנזק שנגרם לו על ידי המזיק. זוהי שאלה של שומה וכימות (quantification). במסגרתה של שאלה זו יש לתרגם את הנזק לסכומי כסף שיש בהם כדי לפצות את הניזוק בגין נזקים שהמזיק גרם אותם על פי כללי הסיבתיות ושבגינם הוא אחראי. יש צורך "לתרגם את הנזק (damage) לפיצוי (compensation), דהיינו בצורך ליתן שומה וכימות לנזק" (ע"א 237/80 ברששת נ' האשאש, פ"ד לו(1) 281, 296; להלן – פרשת ברששת; ע"א 355/80 אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 807; להלן – פרשת אניסימוב; ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 312; ג' טדסקי (עורך), דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית 566 (תשל"ז); להלן – טדסקי; ראו גם McGregor, On Damages, (17th. Ed., 2003)). כמובן, קיים קשר הדוק בין שאלות של אחריות בנזיקין לבין שאלות של פיצוי בגין אותה אחריות. קשר זה קיים הן במקרה הספציפי הניצב בפני בית המשפט והן במישור התיאורתי הכללי. עניין זה לא התעורר בפנינו, ולא נדון בהן במסגרת ערעור זה. אנו מניחים, איפוא, כבסיס לפסק דיננו, את שיטת האחריות בנזיקין הקיימת על פי הוראותיה של פקודת הנזיקין. קיים כמובן קשר הדוק, לעניין הפיצויים, בין שאלות של היקף הנזק ומידתו (השאלה הראשונה) לבין שאלות של שומה וכמות של הנזק (השאלה השניה). אף עניין זה לא התעורר במסגרת ערעור זה. נמקד עצמנו איפוא לשאלות של שומה וכימות של הנזק, על בסיס הקביעה כי האחריות בנזיקין גובשה, וכי היקף הנזק ומידתו נקבעו. 7. משנקבעו הנזקים (ה-damages), יש לקבוע את שיעורם של הפיצויים (ה-compensation). בעניין זה מעטות הן הנחיותיה של פקודת הנזיקין. עיקר קביעתה הוא שפיצויים הם תרופה בגין מעשה נזיקין (סעיף 71) וכי "פיצויים אפשר שיינתנו הם בלבד או בנוסף על ציווי או במקומו" (סעיף 76). פקודת הנזיקין אינה כוללת משנה סדורה של דיני פיצויים. אלה נקבעו על ידי בתי המשפט. בתי המשפט פרשו את ההנחיה החקיקתית כי הניזוק זכאי לפיצוי בגין הנזק שהמזיק גרם לו בעוולתו וגיבשו סביבה את הלכות הפיצויים בנזיקין. לפנינו דוגמא למשפט מקובל נוסח ישראל הנותן מובן ללשונו הכללית של החוק החרוט (ראו פרשת ברששת, עמ' 296). כך נוצרה בישראל תורת הפיצויים בגין מעשי נזיקין (ראו א' ברק, שופט בחברה דמוקרטית 231 (2004); ברק, "הערכת הפיצויים בנזקי גוף: דין הנזיקין המצוי והרצוי", עיוני משפט ט' 243 (1983)). גם בדיני החוזים התרחשה תופעה דומה. ההנחיה החקיקתית בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1971, באשר לשיעור הפיצויים היא מועטה. כל שנקבע הוא כי הנפגע זכאי "לפיצויים" (ראו סעיף 2). בדרך פירושה של הוראה זו גובשו הלכות הפיצויים בחוזים (ראו א' ידין, חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 103 (מהדורה שניה, תשל"ט); ג' שלו, דיני חוזים 584 (מהדורה שניה, תשנ"ה); להלן - שלו). 8. מהו המסר הנורמטיבי העולה מהוראת הפקודה כי הניזוק זכאי לפיצויים? כדי להשיב על שאלה זו יש לבחון את תכליתם של הפיצויים במסגרת מטרתם של דיני הנזיקין עצמם (ראו I. Englard, The Philosophy of Tort Law (1993); R. Posner, Economic Analysis of Law, (3rd. ed., 1986); G. Calabresi, The Costs of Accidents (1970); A. Burrows, Remedies for Torts and Breach of Contract 21 (2nd. Ed., 1994)). בחינה זו חורגת מגדריו של פסק דין זה. די אם נציין כי אחת המטרות המרכזיות של דיני הנזיקין הינה הגנה על זכות של אדם לכבודו, לחירותו, לגופו ולרכושו. זכויות אלה הן בעלות מעמד חוקתי-על-חוקי (ראו חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). הן מכוונות, מכוח הוראות חוק היסוד, במישרין ובאופן בלתי אמצעי כנגד רשויות השלטון. הן חלות, בעקיפין, באמצעות המשפט הפרטי, ביחסים בין פרטים (ראו ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 530; ע"א 239/92 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' משיח, פ"ד מח(2) 66, 71; ע"א 6601/96 א.י.ס. נ' סער, פ"ד נד(3) 850, 860; להלן – פרשת סער). הן מוצאות מקומן בדיני הנזיקין, הן לעניין היקף האחריות והן לעניין היקף התרופות בגין מעשה נזיקין. הן מוצאות ביטויין בקביעה העוברת כחוט השני בפסיקתו של בית משפט זה מאז קום המדינה (ראו ע"א 22/49 לוי נ' מוסף, פ"ד ד' 558, 564) – כי מטרתם של הפיצויים בנזיקין היא להעמיד את הניזוק, ככל האפשר, במונחים כספיים, במצב בו היה נתון בעת מעשה הנזיקין, לולא מעשה הנזיקין (ראו טדסקי, עמ' 571). עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני: "השימוש בביטוי פיצויים (compensation) בפקודת הנזיקין משמיע לנו כי הסעד אינו הצהרתי או עונשי, אלא סעד תרופתי (remedial). ממהות הביטוי 'פיצויים' נובע, כי סעד זה נועד להסיר את הנזק ולהיטיבו... מטרתם של הפיצויים הינו להעמיד את הניזוק, עד כמה שאפשר, באותו מצב שבו היה נתון בעת מעשה הנזיקין, ללא מעשה הנזיקין" (ע"א 1977/97 ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נה(4) 584, 618). זהו העקרון של השבת (או החזרת) מצב הדברים לקדמותו (restitutio in integrum) (ראו ע"א 357/80 נעים נ' ברדה, פ"ד לו(3) 762, 772; להלן – פרשת ברדה; ע"א 2934/93 סורוקה נ' הבאבו, פ"ד נ(1) 675; ע"א 5610/93 זלסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ראשון לציון, פ"ד נא(1) 68, 80; להלן – פרשת זלסקי; ע"א 5465/97 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה – נתניה, פ"ד נג(3) 433, 440; להלן – פרשת קני בתים; ע"א 10064/02 "מגדל" חברה לביטוח בע"מ נ' אבו חנא (טרם פורסם) (פסקה 8 לפסק דינו של השופט ריבלין); להלן – פרשת מגדל; ד' קציר, פיצויים בשל נזק גוף (מהדורה רביעית, 1997) 24). עמד על כך השופט ת' אור, בציינו: "החזרת המצב לקדמותו בעניין זה, פירושה מתן פיצוי שיפצה את הנפגע על נזקי הממון והנזק הלא ממוני שנגרמו לו עקב התאונה, תוך ניסיון להעמידו, ככל האפשר, במצב שבו היה לפני התאונה" (ע"א 3375/99 אקסלרד נ' צור-שמיר, חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נד(4) 450, 455). עקרון השבת מצב הדברים לקדמותו אינו מיוחד להלכות הפיצויים בנזיקין. הוא חל, בשינויים המחוייבים, בענפי משפט אחרים, כגון דיני החוזים (ראו ד' קציר, תרופות בשל הפרת חוזה 865 (חלק ב', 1991); שלו, 48, וכן פרשת אניסימוב, עמ' 808; ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סוראקי, פ"ד מב(4) 811, 834). אכן, השבת מצב הדברים לקדמותו הוא עקרון-יסוד במשפט. בצדק ציין השופט מ' חשין: "עקרון ההשבה לקדמותו עקרון שליט הוא במשפט הפרטי במקרים שבהם מתחוללת הפרת האיזון שהמשפט רואה בה הפרת איזון הראויה להתערבותו של המשפט. כך בדיני נזיקין וכך בדיני חוזים, בדיני עשיית עושר ולא במשפט, בדיני הקניין ועוד. אכן, דרכי יישומו של העקרון שונות הן בענפי משפט שונים – כך, למשל, לא הרי יישום עקרון ההשבה לקדמותו בדיני נזיקין כהרי יישומו בדיני חוזים – ואולם, עקרון-האב אותו עקרון הוא" (ע"פ 4466/98 דבש נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 73, 99). עקרון-אב זה של השבת מצב הדברים לקדמותו מקובל הוא גם במשפט המשווה (ראו, A. I. Ogus, The Law of Damages 17 (1973); H. Luntz, Assessment of Damages for Personal Injury and Death 3 (2nd. Ed., 1983); McGregor, On Damages 8 (17th. Ed., 12); Dobbs, Law of Remedies 277 (Vol. 1, 1993); H. Stoll, "Consequences of Liability: Remedies: International Encyclopedia of Comparative Law XI Torts (1983) ch 8, s 12; G.H. Treitel, Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account 75 (1988)). 9. השבת מצב הדברים לקדמותו הינו עקרון או ערך בסיסי בתורת הפיצויים בנזיקין. ככל עקרון או ערך אחר, הוא מהווה נורמה משפטית השואפת להגשמתה המירבית. היטיב להביע זאת פרופ' אלקסי (Alexy) בציינו: "Principles are norms which require that something be realized to the greatest extent possible given the legal and factual possibilities" (R. Alexy, A Theory of Constitutional Rights 47 (2002)). מה משמיע לנו עקרון השבת מצב הדברים לקדמותו מבחינה זו? עקרון זה משמיע לנו תפישה אינדיבידואלית של המזיק (ראו פרשת מגדל, פסקה 9 לפסק דינו של השופט א' ריבלין). עמדתי על כך בפרשת ברדה: "ביסוד הערכת הנזק ומתן הפיצויים בנזיקין עומדת הגישה האינדיבידואליסטית. דיני הערכת הנזק בנזיקין אינם מבוססים על גבול סטטוטורי עליון או על גבול סטטוטורי תחתון לשיעור הפיצויים. אין הם מבוססים על ממוצעים של שכר או על תעריפים של כאב וסבל. אין בהם פשרה מודעת בין הגברת האחריות לבין הקטנת הפיצוי. הדין מבוסס על התמקדות בנזק האינדיבידואלי שהתרחש לניזוק, ואשר לגביו אחראי המזיק, ובצורך להשיב את המצב לקדמותו" (שם, עמ' 775). משמעות הדבר הינה מתן פיצוי מלא לניזוק. פיצוי זה לא נועד להעניש את המזיק, או לגלות רגשי הזדהות או סימפטיה לניזוק. הפיצוי נועד לפצות על הנזק – לא יותר ולא פחות. על כן, הפיצוי לא בא לאפשר לניזוק להיטיב את מצבו על חשבון המזיק, כשם שהוא לא בא לאפשר למזיק להיטיב מצבו על חשבון הניזוק. על כן, הפיצוי אינו משתנה על פי מצבו הנפשי של המזיק. הפיצוי אינו קשור למידת זדוניותו, ולמידת סטייתו מרמת ההתנהגות הראויה. שיעור הפיצויים להם זכאי המזיק לא קשור למצבו הכספי של הניזוק. מזיק חסר-אמצעים חייב בפיצויים שיש בהם כדי להשיב המצב לקדמותו על פי אותם מבחנים עצמם כמו מזיק בעל אמצעים. 10. העקרון של השבת המצב לקדמותו חל לגבי ההערכה והשומה של כל נזק הנגרם בשל עוולה. על כן הוא חל בהערכתם ובשומתם של נזקי גוף ונזקי רכוש. בכל אחד מאלה, הוא חל הן לעניין הנזק הממוני והן לעניין הנזק הלא ממוני. בכל אחד מאלה פיתח המשפט המקובל הישראלי מבחני משנה, אשר יש בהם כדי לסייע בקביעת ערכה הכספי של השבת המצב לקדמותו (ראו ע"א 660/86 תושיה נ' גוטמן, פ"ד מד(1) 52, 54). מבחני משנה אלה משקפים את נזקו של הניזוק. רשימתם של מבחני משנה אלה אינה סגורה. מדי פעם מכיר בית המשפט במבחן משנה חדש המשקף באופן מלא יותר את נזקו של הניזוק. במסגרת ההיבט הממוני של נזקי הגוף הוא בוחן, בין השאר, את ההערכה והשומה של אובדן כושר השתכרות ושל ההוצאות הנגרמות לניזוק בהשבת המצב לקדמותו. במסגרת ההיבט הממוני של נזקי רכוש נקבעת שומה על פי הפגיעה בערך הרכוש הנפגע (מקרקעין, מיטלטלין, זכויות בהם) ובשימוש בו. במסגרת שומתו של נזק הגוף הלא ממוני, קבעה הפסיקה מספר מבחני משנה, כגון כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים. שומתו של נזק זה במסגרת העקרון של השבת המצב לקדמותו קשה היא. "שום כסף שבעולם אינו מפצה על יסורי גוף ונפש, על הפחתת הסיכויים להקים קן משפחתי או על אובדן הנאות חיים נורמאליים" (השופט צ' ברנזון בע"א 541/63 רכס נ' הרצברג, פ"ד יח(2) 120, 124; ראו ברק, הערכת הפיצויים בנזקי גוף, שם, עמ' 263). עם זאת, על קשיים אלה יש להתגבר. העובדה ששום פיצוי אין בו כדי להשיב המצב לקדמותו במלואו אינה גוררת את המסקנה, כי אין מקום להעניק כל פיצוי. יש לעשות כל מאמץ, להגשים במונחים כספיים, ככל האפשר, את השבת המצב לקדמותו. "כיון שמה שנלקח – נלקח, ומה שאבד – אבד, ואין להחזיר את המצב לקדמותו והפיצוי צריך להתבטא בכסף, הרי שהכסף צריך איך שהוא לענות על השאלה" (השופט ברנזון, שם, עמ' 126). 11. קביעת שיעורו של הפיצוי ושומתו של הנזק (הממוני והלא ממוני) מחייבת הוכחת "הנתונים העובדתיים שמהם ניתן להסיק את הפיצוי, דהיינו את הערך הכספי של החזרת המצב לקדמותו" (ע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד נט(5) 193, 206). נתונים אלה מתבססים לעתים על התרחשויות עתידיות, הצפונות בחיק העתיד. אין בכך כדי לשלול את תחולתו של עקרון השבת המצב לקדמותו. אכן, חוסר הוודאות בהערכת הנזק וקביעת שיעור הפיצוי היא ממהות העניין (ראו, פרשת ברששת, עמ' 296; פרשת איניסימוב, עמ' 808). כל תורת פיצויים היא במידה רבה תורת חוסר הוודאות. אין בה דיוק מדעי. היא מעוגנת לעתים בהערכת סיכויים. הערכה זו קשה היא (ראו פרשת נעים, עמ' 773). אין לדרוש בה מידת ודאות ודיוק מוחלטים. לעניין השבת המצב לקדמותו, כמו גם לעניין כל חלופה אחרת. אכן, במקום שהוכח נזק, אין באי האפשרות לחשב אותו בדייקנות כדי לשלול הפיצוי. אין לדרוש דיוק מתמטי. "כל שנדרש הוא, כי הנפגע-התובע יוכיח את נזקו ואת הפיצוי המגיע לו במידת ודאות סבירה... באותם המקרים, בהם – לאור טבעו ואופיו של הנזק – ניתן להביא נתונים מדוייקים, על הנפגע-התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי. לעומת זאת, באותם מקרים אשר בהם – לאור טבעו ואופיו של הנזק – קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים. אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול דעת מתאים לשופט לעריכת אומדן להשלמת החסר" (פרשת נעים, עמ' 809; ע"א 648/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ, פ"ד מה(2) 793, 800; ראו גם מקגרגור, שם, עמ' 296). בהקשר זה ניתן להסתמך, במקרים מתאימים, על "הנחות עבודה", "שאינן אלא חזקות עובדתיות שנתגבשו מכוח נסיון החיים, והן מתבססות, בין השאר, על נתונים הסתברותיים-סטטיסטיים, על המציאות המשפטית, ועל המציאות הכלכלית" (פרשת מגדל, פסקה 9 לפסק דינו של השופט ריבלין). 12. העקרון של השבת המצב לקדמותו מתמקד בניזוק. העקרון קובע את שיעור הפיצויים המגיע לניזוק על מנת להעמידו, ככל האפשר, במונחים כספיים, במצב בו לא בוצעה כלפיו עוולה. התמקדות זו בניזוק, המאפיינת את עקרון השבת המצב לקדמותו, אינה מתחשבת בכל הערכים והאינטרסים שיש להתחשב בהם. יש בה חד-צדדיות, המאפיינת את נקודת המבט של הניזוק ונזקו בלבד. אך קיימות נקודות מבט נוספות שיש להתחשב בהן. שתיים מהן חשובות לענייננו: האחת, היא נקודת המבט של המזיק. השניה, היא נקודת המבט של הציבור בכלל. נעמוד בקצרה על כל אחת מאלו. 13. שיטת משפט, המגבשת לעצמה תורת פיצויים, חייבת להתחשב באינטרסים של המזיק. כל שיטת משפט עושה כן. גם בתורת הפיצויים הישראלית ניתן לכך ביטוי. הנה שתי דוגמאות טיפוסיות. הראשונה עניינה האשם התורם של הניזוק. מסכום הפיצויים לו זכאי הניזוק בגין הנזק שגרם בו המזיק, יש להפחית אותם פיצויים הבאים בגין נזק שגרם המזיק אך אשר נגרמו באשמו של הניזוק עצמו (סעיף 68 לפקודת הנזיקין). אלה הם דיני "האשם התורם" או "הרשלנות התורמת". הדוגמא השניה עניינה עקרון הפחתת הנזק. דוקטרינה זו לא מצאה ביטוי סטטוטורי בפקודת הנזיקין. חרף זאת נקבע בפסיקתו של בית המשפט העליון כי על הניזוק מוטל הנטל לנקוט בכל הצעדים הסבירים, כדי להקטין את הנזק שנגרם לו על ידי מעשה הנזיקין של המזיק (ראו קציר, שם, עמ' 1195; ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(4) 45, 51; להלן – פרשת גולדפרב; ע"א 4837/92 "אליהו" חברה לביטוח נ' בורבה, פ"ד מט(2) 257, 260). שתי דוקטרינות אלה עשויות להעמיד את הניזוק, בסופו של יום, במצב בו הפיצוי אותו יקבל לא ישיב המצב לקדמותו, וזאת בשל שיקולים הלוקחים בחשבון את אינטרס המזיק. שתי הדוגמאות שהבאנו (אשם תורם, הפחתת הנזק) אינן ממצות שיקולים אלה. 14. בצד האינטרסים של הניזוק והמזיק, צריכה כל תורת פיצויים להתחשב באינטרס הציבורי במובנו הרחב. הניזוק והמזיק פועלים במסגרתה של שיטת משפט. הפיצוי לו זוכה הניזוק מהמזיק מתגשם בשל מעורבותה של שיטת המשפט. אך טבעי הוא שהערכים והאינטרסים של שיטת המשפט בכללותה יבואו לידי ביטוי. ניתן להדגים אינטרס זה בשתי דוגמאות. הדוגמא הראשונה עניינה הפיצוי העונשי. לעתים מכירה שיטת משפט בכוחו של בית משפט להטיל על מזיק חובת תשלום פיצויים לניזוק, שעה שפיצויים אלה לא באו להשיב את מצבו של הניזוק לקדמותו. הם מעניקים לו פיצוי העולה על נזקו. הם נועדו לשקף את סלידתה של החברה מהתנהגותו של המזיק. בישראל מקובלים פיצויים אלה בעוולה של לשון הרע (ראו ע"א 30/72 פרידמן נ' סגל, פ"ד כז(2) 225, 237; ע"א 670/79 הוצאת עיתון הארץ בע"מ נ' מזרחי, פ"ד מא(2) 169, 205; ע"א 802/87 נוף נ' אבנרי, פ"ד מה(2) 489, 494; ע"א 1370/91 משעור נ' חביבי, פ"ד מז(1) 535; רע"א 4740/00 אמר נ' יוסף ואח' (לא פורסם); ראו גם א' שנהר, דיני לשון הרע 372 (1997)). הדוגמא השניה עניינה התעשרותו של המזיק הנגרמת בשל מעשה הנזיקין שלו, בלא שהדבר גרם נזק לניזוק (השבה מחמת ש"אין חוטא נשכר"). עד כמה ששיטת המשפט, במסגרת הדינים בדבר התעשרות שלא כדין, מכירה בחובתו של המזיק להעביר לניזוק התעשרות זו, התוצאה הינה, כי הניזוק זוכה בסכומים שאינם מפצים אותו על נזקו (ראו ד"נ 20/82 אדרס חומרי בניין בע"מ נ' הרלו את ג'ונס, פ"ד מב(1) 221, 272-271; ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט 594 (מהדורה שניה, כרך א', 1998). שתי דוגמאות אלה אינן ממצות, כמובן, את מכלול הערכים והאינטרסים של שיטת המשפט בכללותה. 15. כיצד משתזרים האינטרסים של הניזוק, המזיק והציבור במסגרתה של תורת פיצויים בגין נזק שנגרם לניזוק על ידי עוולה של המזיק? התשובה הינה, כי על בתי המשפט, המפתחים את דיני הפיצויים, להתחשב במכלול גורמים אלה. אל להם לבנות תורת פיצויים על אחד מהגורמים הללו בלבד. ההתחשבות במכלול הגורמים נעשית בדרך של איזון בין האינטרסים המתנגשים. איזון זה נעשה על רקע ערכיה ועקרונותיה של שיטת המשפט. עמד על כך אלן (Allen), בציינו: "[I]t must always be borne in mind that damages are not awarded in a vacuum. The award of damages is designed to serve particular function. There is no value-neutral, scientifically correct determination of the appropriate damage for particular loss – the award is made in accordance with the norms and values of the society in which it is enforced" (D.K. Allen, Damages in Tort (2000) 2). אכן, כמו בקביעת היקפה של האחריות בנזיקין, כך גם בקביעת דיני הפיצויים בגין עוולה יש להתחשב בערכים ובעקרונות המתנגשים, תוך איזון ביניהם. איזון זה נעשה על רקע תפיסות היסוד של החברה בזמן נתון ובמקום נתון. בצדק ציין פרופ' קסלס (J. Cassels) בספרו על דיני התרופות בנזיקין: "[T]he rules of remedial selection and damages measurement are analysed in terms of the courts' effort to mediate between the protection of the legitimate interests of the plaintiff and the defendent. The basic principle of which the specific rules are applications, is that the appropriate remedy is one that properly identifies and protects the plaintiff's legitimate interests without unduly oppressing the defendant or damaging other private as social interest that the law values" (J. Cassels, Remdies: The Law of Damages (2000) 4). (ההדגשה במקור)). איזון זה אינו חדש עימנו. הוא מוכר לנו בתחומי המשפט הציבורי, בו יש לאזן בין האינטרס של הפרט לבין האינטרס של הציבור. איזון זה מוכר לנו בתחומי המשפט הפרטי, המתבסס על האיזון בין אינטרסים של פרט אחד לבין אינטרסים מתנגשים של פרט אחר (ראו פרשת סער, עמ' 861; בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מז(4) 702, 708). במיוחד מוכר לנו איזון זה בתחום האחריות בנזיקין בכלל ובתחום חובת הזהירות המושגית וההתרשלות ברשלנות בפרט, שכן על פיו נקבע היקף האחריות בנזיקין (ראו ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 139; ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498, 508). איזון זה חל גם בכל הנוגע לתרופות בגין ביצוע עוולה (ראו פרשת גולדפרב, עמ' 52). עמד על כך פרופ' סטול (Stall), בציינו: "The rules governing the bases and consequences of tort liability constitute a unitary area of private law. The regulatory functian which underlies this area is characterized by a balancing of interests between private parties. The general obligation of the one party to refrain from wrongful interference with the legal interests of another corrosponds to the right of the other to enjoin impending harm as well as the rights of one who has suffered interference to have his injury made good" ((סטול, שם, פיסקה 1. 16. איזון זה בין האינטרסים של הניזוק, המזיק והציבור – מהו? כפי שהודגש לא פעם, הדיבור על "איזון" הוא דיבור מטאפורי (ראו בג"ץ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מא(1) 421, 434). מאחורי המטאפורה של "איזון" ניצבת התפיסה כי על בית המשפט לקחת בחשבון את הערכים, העקרונות והאינטרסים המתנגשים; עליו להעריך את חשיבותם החברתית היחסית בעניין נשוא המחלוקת; עליו להכריע את הדין על פי הערכה זו (ראו בג"ץ 6163/92 איזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 228, 264). בעשותו כן, על השופט להשקיף על שיטת המשפט כמכלול. עליו להתחשב בסוגיה הספציפית הניצבת בפניו. עליו לבטא את תפיסתה של החברה באשר לחשיבות החברתית היחסית של הערכים, העקרונות והאינטרסים המתנגשים (ראו א' ברק, שופט בחברה דמוקרטית 263 (2004)). עליו לקבוע את "המשקל היחסי של הערכים והאינטרסים המתחרים בגדריו של המשפט הפרטי" (פרשת סער, עמ' 861). 17. בהערכת שיעור הפיצויים לו זכאי הניזוק בגין נזק שנגרם לו על ידי עוולה של המזיק, יש ליתן משקל כבד לאינטרסים של הניזוק. הוא הקרבן של התנהגות המזיק. את הצורך שלו להעמיד אותו במצב בו היה נתון לולא העוולה שבוצעה יש להגשים. מקביעה זו מתבקשת המסקנה כי במקום שקיימות מספר דרכים להשיב את מצב הדברים לקדמותו, יש להעניק לניזוק את כוח הבחירה בין החלופות השונות. גישה זו משתקפת מההסדרים הסטטוטוריים בעניין פיצויים שבחקיקה האזרחית החדשה (ראו, למשל, חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (סעיפים 2, 7(ג), 12, 15(ב)); חוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974 (סעיף 4); חוק השכירות והשאילה, תשל"א-1971 (סעיף 9); חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (סעיף 21); א' זמיר, חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, 462 (2002)). היא מקובלת במשפט המשווה (ראו סעיף 249 לספר החוקים האזרחי הגרמני). היא חלה גם בתרופות שבדיני הנזיקין. 18. בהפעילו את כוח הבחירה בין החלופות השונות, על הניזוק להתחשב באינטרסים של המזיק. התחשבות זו – פרי האיזון בין האינטרסים המתנגשים – משתקפת בעקרון כי על הניזוק להפעיל את כוח הבחירה שהדין מעניק לו בתום לב. חובת תום הלב מעוגנת בחוק החוזים (חלק כללי) (סעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973; ראו בג"ץ 59/80 שרותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 836). על פי הוראותיו של חוק זה, אין היא מוגבלת לחוזים בלבד. היא חלה בכל תחומי המשפט. היא "אחת מאותן דוקטרינות כלליות החלות בכל תחומי המשפט... על פיה, כל בעל זכות (במובנה הרחב) צריך להפעיל את זכותו בתום לב" (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, 400). אכן, עקרון תום הלב הוא עקרון "מלכותי" (בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(4) 702, 708). הוא חל על "כלל המערכת המשפטית בישראל" (ע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח(2) 736, 742). בצדק צויין כי הדוקטרינה של תום הלב "חותכת את משפט ישראל כולו לאורכו ולרוחבו, מלוא כל הארץ כבודה" (השופט מ' חשין ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 230). מכאן מתבקשת המסקנה כי דרישת תום הלב חלה גם בדיני התרופות. כך הדין לעניין תרופות בגין הפרת חוזה (ראו ד' קציר, תרופות בשל הפרת חוזה 880 (חלק ב', 1991); א' זמיר חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, 330 (2002); ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט 752 (מהדורה שניה, כרך ב', תשנ"ח); ע"א 409/78 גולן נ' פרקש, פ"ד לד(1) 813, 821; ע"א 260/80 נוביץ נ' ליבוביץ, פ"ד לו(1) 537, 545; ע"א 189/89 קופת חולים מכבי, כולל קופת חולים אסף נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד מה(4) 817; ע"א 2825/97 אבו זייד נ' מקל, פ"ד נג(1) 402, 413; ע"א 1368/02 צמנטכל ב. קוטיק בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(1) 516, 523). כך הדין גם בתרופות בגין ביצוע עוולה (ראו ע"א 295/81 עזבון המנוחה שרון גבריאל נ' גבריאל, פ"ד לו(4) 533, 548, וכן Pierre–Dominique Ollier and Jean-Pierre Le Gall, Various Damages, International Encyclopedia of Comparative Law XI, Torts (1983) ch 10, s 18). כך, למשל, את הנטל המוטל על הניזוק להקטין את הנזק ניתן לבסס, בין השאר, על בסיס חובתו לפעול בתום לב. דרישת תום הלב משמעותה כי בעל הזכות צריך להפעיל את זכותו ביושר ובהגינות. תום הלב אינו מחייב את בעל הזכות להתעלם מהאינטרס העצמי שלו. תום הלב אינו מניח "מידת חסידות" (השופט מ' אלון בע"א 148/77 רוט נ' ישופה, פ"ד לג(1) 617, 635). תום הלב מניח כי בעל הזכות דואג להבטחת האינטרס העצמי. עם זאת, תום הלב מבקש למנוע הפעלת הזכות מתוך התעלמות מקיומו של הצד האחר ובהתעלם מהאינטרס החברתי. בענייננו, עקרון תום הלב דורש, בין השאר, כי מבין החלופות השונות, אשר כל אחת מהן יש בה כדי להשיב את מצב הדברים של הניזוק לקדמותו, לא יבחר הניזוק בחלופה המטילה מעמסה כספית בלתי סבירה על המזיק. דרישת הניזוק, במצב דברים זה, לבחור דווקא באותה חלופה שיש בה כדי להטיל על המזיק את המעמסה הכספית הגבוהה ביותר, אינה בתום לב (ראו Zimmerman and Whittaker, Good Faith in European Contract Law 292 (2000)). על רקע זה נעבור לבחינת התרופות העומדות לרשות הניזוק, במקרה שלפנינו, שעניינו הפיצויים בגין נזק ממוני למקרקעין. פיצוי בגין נזק ממוני לרכוש 19. נקודת המוצא הינה כי מי שרכושו ניזוק בגין עוולה זכאי לפיצוי מהמזיק בגין הפגיעה ברכושו. המושג "רכוש" כולל בחובו, הן את היתרונות המופקים בהווה והן את יסודות ההנאה העתידים לצמוח מן הרכוש. הפיצויים נועדו לפצות את הניזוק על ירידת הערך או על אובדן הרכוש בהווה, וכן על אובדן ההנאות שהיו עתידות לצמוח מהרכוש בעתיד (ראו טדסקי, עמ' 585). במשך השנים פיתחו בתי המשפט מבחני משנה בהערכת הפיצוי בגין נזק לרכוש (ראו פרשת תושיה, עמ' 54). מבחני המשנה נועדו להשיג, כל אחד בדרכו שלו, את השבת מצבו של הניזוק לקדמותו. שני מבחני המשנה העיקריים הרלבנטיים לערעור שלפנינו הם אלה: האחד, עניינו הפיצוי לניזוק כדי ערך הנכס הנפגע אילולא הפגיעה (במקרה של השמדת הנכס) או ההפרש שבין ערך הנכס לולא הפגיעה לבין ערך הנכס לאחר הפגיעה (אם הנכס ניזוק). השני הינו פיצוי לניזוק כדי סכום ההוצאות שיש להוציא כדי להביא את הנכס למצבו לפני ביצוע העוולה. לכל אחד משני מבחני המשנה האלה עשויים להצטרף מבחני משנה נוספים, כגון פיצוי על אובדן השימוש בנכס בהווה ובעתיד (ראו טדסקי, עמ' 585). מבחני משנה נוספים אלה אינם מתעוררים בערעור שלפנינו. מבחנים אלה פועלים ככל מקרי הנזק לרכוש, ובהם השמדת מטלטלין (כגון שריפת מכוניות או טביעת אוניות), השמדת מקרקעין (כגון שריפת בית), נזק למטלטלין (כגון פגיעה במכונית) או נזק למקרקעין (כגון פגיעה בבית). בעניין שלפנינו הנזק הוא למקרקעין. נמקד עצמנו במצב דברים זה. 20. מזיק הפוגע במעשה עוולה במקרקעין של הניזוק חייב להשיב את מצב הדברים לקדמותו. הערך הכספי של פיצוי זה יכול להיקבע על פי ירידת הערך של המקרקעין הנקבע על פי שווי המקרקעין לפני ואחרי העוולה (מבחן המשנה של פיצוי בגין ירידה בערך המקרקעין) או על פי ההוצאות שיש להוציא כדי לתקן את הפגיעה (מבחן המשנה של פיצוי בגין הוצאות). ברבים מהמקרים שני מבחני משנה אלה יביאו להערכה כספית דומה. שוני שאינו ניכר אינו מעלה ואינו מוריד. לעתים, עשוי להתקיים שוני מהותי ומשמעותי בין סכומי הפיצויים העולים מכל אחת משני מבחני המשנה. במקרה זה הבחירה של הניזוק במבחן משנה המעניק לו את הפיצוי הגבוה באופן משמעותי מבין השניים צריכה להיעשות בתום לב. בחירה שתוצאתה פגיעה בלתי סבירה במזיק, אינה בחירה בתום לב. ניזוק המבקש להעמיס הוצאות כספיות ניכרות על המזיק ללא כל הצדקה מיוחדת, פועל מתוך התעלמות מהאינטרס של המזיק. פעולתו היא בחוסר תום לב. על כן צריך הניזוק להצביע על טעמים ענייניים, שיש בהם להצדיק – על רקע מצבו הסובייקטיבי – את בחירתו במבחן משנה המעניק לו את הפיצוי שהוא באופן משמעותי גבוה יותר מזה המתקבל ממבחן המשנה האחר. זהו הדין על פי המשפט המשווה (ראו אולייר ולה-גל, שם, פסקאות 58-55; קסלס, שם, עמ' 86). עמד על כך מקגרגור בציינו: "The diffiiculty in deciding between diminution in value and cost of reinstatement arises from the fact that the claimant may want his property in the same state as before the commission of the tort but the amount required to effect this may be substantially greater than the amount by which the value of the property has been diminished. The test which appears to be the appropriate one is the reasonableness of the claimant's desire to reinstate the property; this will be judged in part by the advantages to him of reinstatement in relation to the extra cost to the defendant in having to pay damages for reinstatement rather than damages calculated by the diminution in value of the land" (שם, עמ' 1135; ראו גם אלן, שם, עמ' 143). בהקשר זה ציין השופט לורבורן (Lord Loreburn) באחת הפרשות, כי: "[E]ven those who have been wronged must act reasonably, however wide the latitude of discretion that is allowed to them within the bounds of reason" (Lodge Holes Colliers Co. v. Wednesbury Corporation [1908] A.C. 323, 326). גישה דומה מקובלת בארצות-הברית. הניזוק שמקרקעיו נפגעו על ידי מעשה נזיקין של המזיק זכאי לקבל פיצויים בגין הפרש הערך או הוצאות התיקון. מוסיף ה-Restatement: "If… the cost of replacing the land in its original condition is disproportionate to the dimunition in the value of the land caused by the traspass, unless there is a reason personal to the owner for restoring the original conditions, damages are measured only by the difference between the value of the land before and after the harm. This would be true, for example, if in trying the effect of explosives, a person were to create large pits upon the comparatively worthless land of another" (Restatement, Second, Torts, par. 929, p. 545-546). יצויין, כי גישה דומה חלה גם אם עילתו של הניזוק אינה בנזיקין אלא בחוזים (ראו זמיר, שם, עמ' 474. המקרים הבולטים בהם נפסק דין זה הם: Jacob and Young v. Kent, 230 N.Y. 239 (1921); Peevyhouse v. Gerland Cool & Mining Co, 382 p. 2d 109 (1963); Ruxly Electronics v. Forsyth [1996] A.C. 344. ראו גם: Restatement, Second, Contracts, par. 348(2)(b); קסלס, שם, עמ' 90, וכן: Corbin, On Contracts 428 (Vol. 11, Interm ed. (1979); G.H. Treitel, Remedies For Breach of Contract: A Comparative Account 104 (1988); A. Farnsworth, Contracts 817 (3rd. ed., 1999)). 21. קביעת שיעור הפיצויים בגין הפגיעה בערך על פי ירידת ערך המקרקעין או על פי ההוצאות הנדרשות לתיקון תוצאות הפגיעה – והבחירה ביניהם על פי עקרון תום הלב – מטילות תפקיד קשה על בית המשפט (לניתוח מקיף, ראו זמיר, מכר דירות, 460, 486). כאשר למקרקעין הנפגעים ישנו מחיר שוק, ניתן להיעזר במבחן זה. מחיר השוק צריך לשקף, כמובן, את אפשרויות השימוש בנכס בהווה ובעתיד, לרבות שינויים צפויים באפשרויות המימוש על פי דיני התכנון והבנייה. בקביעת הערך הכספי של ירידת ערך המקרקעין יש לקחת בחשבון לא רק את הערך האובייקטיבי של המקרקעין, כלומר מחיר השוק שלהם, אלא גם את ערכם הסובייקטיבי לניזוק. לא פעם ערך סובייקטיבי זה גבוה מערך השוק. היטיב להביע זאת השופט ח' כהן, בציינו: "הדעת נותנת והצדק מחייב שיש למדוד את הנזק לפי קנה-מידתו הסובייקטיבי של הניזוק – לאמור, נזקו של הניזק או ההפרש בין ערכם של המקרקעין בשבילו לפני העוולה לבין ערכם בשבילו לאחריה" (ע"א 676/72 קפטה נ' לסקובסקי, פ"ד כז(2) 247, 250). בהיעדר יכולת להעריך את הערך הסובייקטיבי ניתן לעתים להשתמש במבחן המשנה של הוצאות התיקון כהערכה אפשרית של הנזק הסובייקטיבי (ראו רסטייטמנט, נזיקין, שם, עמ' 564, וכן P. Cane, Tort Law and Economic Interests 92 (2nd ed., 1996)). בקביעת ערכם של המקרקעין יש מקום להבחין, לעתים, בין צורות השימוש השונות של הנכס. לא הרי ערכו של נכס לניזוק הסוחר באותו נכס (כגון דירות להשכרה) כהרי ערכו של נכס לניזוק "פרטי" (כגון בית המשמש לגופים שניזוקו). לעניין קביעת הערך בדרך זו, אין נפקא מינה אם הניזוק מבקש למכור הנכס או מבקש להשאירו בידו (ראו ע"א 246/70 גרינגרט נ' זילברמן, פ"ד כה(1) 169, 170). אשר להוצאות התיקון, אין נפקא מינה אם הניזוק כבר תיקן את הפגיעה או רק מבקש לתקנה בעתיד, אם הוא יבצעה בעצמו או שתפקיד התיקון יוטל על המזיק. כאשר התיקון צופה פני העתיד עשויות להתעורר בעיות קשות של חישוב וכימות. לעניין תיקון עתידי, אין כל חשיבות לעובדה, שהניזוק לא מבקש כלל לתקן את הפגיעה, ובדעתו לשמור הכסף בידיו. בכל אלה, על בית המשפט לחזור תמיד לנקודת המוצא העקרונית על פיה מטרת הפיצויים היא להשיב את מצבו של הניזוק לקדמותו. שני מבחני המשנה בעניין זה – השינוי בערך המקרקעין או הוצאות התיקון – הם אמצעים להגשמתה של מטרה זו (ראו פרשת תושיה, עמ' 54). אין הם מטרה לעצמה. על כן יש מקום לנקוט באמצעים אחרים, אם ניתן בעזרתם להגשים את המטרה של השבת המצב לקדמותו. ניתן גם לצרף את ירידת הערך והוצאות התיקון, ובלבד שמצבו של הניזוק לא הוטב בשל הפיצוי בגין הנזק שנגרם לו. כאשר ישנה הטבה שכזו, על בית המשפט לשקול אפשרות של הפחתת הפיצוי, כדי להעמידו על השבת המצב לקדמותו (ראו טדסקי, עמ' 589; פרשת זלסקי, עמ' 89; פרשת קני-בתים, עמ' 442). אפשר גם לקבוע סכום פיצויים העולה על הפחתת הערך אך הנופל מתיקון הפגיעה, ובלבד שיש בו כדי לשקף, לפי מיטב הערכתו של בית המשפט, את נזקו של הניזוק (ראו פארנסוורת', שם, 819, וכן Farnsworth, "Legal Remedies for Breach of Contract", 76 Colum. L. Rev. 1145, 1175 (1970)). אכן, המדובר בעניין של הערכה, התלויה במכלול של שיקולים. היא נעשית ממקרה למקרה, על פי כלל הנסיבות. מטבעה של הערכה, היא אינה מבוססת על נוסחאות מדוייקות. היא נועדה להגשים איזון ראוי בין הערכים והאינטרסים שיש להתחשב בהם. איזון זה הוא העומד ביסוד קביעת שיעורו של הפיצוי ושומתו של הנזק. מן הכלל אל הפרט 22. מהו הפיצוי לו זכאים המשיבים 1-3 בנסיבות שבפנינו? האם זכאים הם לפיצוי בשווי ירידת הערך שנגרמה לחלקת הקרקע שבבעלותם בגין מעשה הנזק, או שמא לפיצוי בגין ההוצאות הנדרשות לשם השבת מצבה של הקרקע לקדמותה? ההלכה הנקבעת בפרשה זו הינה שעל הניזוק לבחור בין שתי דרכי פיצוי אלה בתום לב. משמעות הדבר היא, בין השאר, שכאשר הפיצוי בגין ההוצאות גבוה במידה משמעותית מאובדן הערך, על הניזוק להצביע על שיקולים מיוחדים על מנת להצדיק את בחירתו בפיצוי הגבוה יותר. האם זהו המקרה שבפנינו? אין ביכולתנו ליתן תשובה לשאלה זו על בסיס הממצאים העובדתיים שנקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי. הצדדים חלוקים ביניהם בשאלת ירידת הערך שנגרמה לקרקע. בית המשפט המחוזי לא ראה להיכנס לפרטי המחלוקת, שכן סבר שעומדת למשיבים 1-3 הזכות לפיצוי בגין ההוצאות הנדרשות לשם השבת המצב לקדמותו. ממילא לא התייחס בית המשפט לשאלת התקיימותם של שיקולים מיוחדים המצדיקים פיצוי בגין ההוצאות. אף קביעותיו של בית המשפט המחוזי לעניין העלויות הכרוכות בהשבת המצב לקדמותו ראוי שייבחנו מחדש לאור אמות המידה העקרוניות שנקבעו לעניין זה בפסק דין זה. בנסיבות אלה, אין מנוס מלהורות על החזרת התיק לבית המשפט המחוזי, על מנת שישמע ראיות ויקבע ממצאים בשתי אלה: ראשית, קביעת עלות השבת המצב לקדמותו וקביעת שווי ירידת הערך שנגרמה לקרקע עקב מעשה הנזק. במסגרת זו, יש לבחון, בין השאר, את האפשרות שהקרקע תופשר לבנייה בעתיד הקרוב, ואת השפעתה של אפשרות זו על ערכה. אם לאחר בחינה זו יסתבר כי ירידת הערך קטנה באופן משמעותי מעלות השבת המצב לקדמותו, יהיה על בית המשפט המחוזי לבחון את השאלה השנייה: האם מתקיימים טעמים עניינים המצדיקים את בחירתם של המשיבים 1-3 בפיצוי בגין השבת המצב לקדמותו. 23. קביעותיו של בית המשפט ביחס לאחריותה של פאהום, וקביעותיו ביחס לפטור מאחריות של הקבלן המבצע, מושתתות על קביעות עובדתיות בהן אין בית משפט זה נוהג להתערב. אנו דוחים את הערעורים ככל שהם נוגעים לסוגיות אלה. התוצאה היא שהערעור מתקבל והתיק מוחזר אל בית המשפט המחוזי, כאמור בפיסקה 22. ה נ ש י א (בדימ') המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט א' רובינשטיין: א. אבקש להצטרף לחוות דעתו של חברי הנשיא (בדימוס). ב. כפי שציין הנשיא, לעתים ניצב בעל דין בענפי משפט שונים בפרשת דרכים המאפשרת לו לבחור בין סעדים אחדים (ראו, בין היתר, סעיף 2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970, להלן: חוק התרופות; סעיף 9(א) לחוק התרופות; כן ראו סעיף 21 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969). "שיטת המשפט עשויה להעניק - ותופעה שכיחה היא ששיטת המשפט אכן מעניקה - זכויות שונות ותרופות שונות בגין אותה מסכת עובדות עצמה" (ע"א 4012/90 עירית נתניה נ' מלון צוקים בע"מ, פ"ד מו(4) 45, 69, להלן פרשת מלון צוקים, מפי השופט - כתארו אז - מ' חשין). אכן, בפרשת דרכים זו באים לידי ביטוי שלושה שותפים. פרשת הדרכים מעוצבת על ידי המחוקק, הוא הקובע אילו סעדים עומדים בפני התובע, ואילו דרכים פתוחות בפניו. קביעות אלה משקפות שיקולים משיקולים שונים, לרבות שיקולים ערכיים - דוגמת סעיף 3(2) לחוק התרופות, השולל את הזכות לאכיפת חוזה לשירות אישי (ראו: בג"צ 254/73 צרי חברה פרמצבטית וכימית נ' בית-הדין הארצי, פ"ד כח(1) 372; ג' שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה) 530-528 וביקורתה על יסודותיו של סעיף 3(2); מ' דויטש, פרשנות הקודכס האזרחי (חלק ראשון, תשס"ה) 312-310), וסעיף 3(4) המתייחס למקרים בהם "אכיפת החוזה היא בלתי צודקת"; שיקולים תועלתניים - דוגמת סעיף 3(3) לחוק התרופות השולל אכיפה אשר דורשת "מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית משפט או לשכת הוצאה לפועל"; ולעתים גם שיקולי הרתעה וחינוך (ע"א 1370/91 לוטפי משעור מנצרת נ' אמיל חביבי, פ"ד מז(1) 535). בענייננו פרשת הדרכים היא בתחום הנזיקין. ג. שותף שני הבא לידי ביטוי בפרשת דרכים זו הוא הצד הנפגע, שבדיני נזיקין הוא הניזוק. בכפוף לאפשרויות ולעקרונות - "חוקי התנועה" בצומת - שקבע המחוקק, דוגמת האיסור על כפל פיצוי (ראו סעיף 77 לפקודת הנזיקין), האיסור על סעדים סותרים (ראו ע"א 533/81 "עגמון" חברה ליצור גומי נ' ישעיהו עמית, פ"ד לו(3), 553; פרשת מלון צוקים, עמ' 75), והאפשרות לתבוע סעדים שונים במקביל (סעיף 2 לחוק החוזים (תרופות), בידו הבחירה לאן לפנות (ע"א 1846/92 עליזה לוי נ' מבט בניה בע"מ, פ"ד מז(4) 49, 55). ד. השותף השלישי הוא הנתבע, ועמו צדדים שלישיים. בניגוד לשני הראשונים, תפקידם של האחרונים פסיבי, ועל הנפגע - הניזוק, בבואו לממש את זכות הבחירה הנתונה בידו, לנהוג כלפיהם בתום לב (בהקשר החוזי ראו: בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 836; ע"א 409/78 דוד גולן נ' עדנה פרקש, פ"ד לד(1), 813; ביחס לחוק המקרקעין ראו: רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199). מעמדו של הנתבע הפוגע אינו שונה עיונית מזה של צד ג', שכן הדגש הוא בחובת התובע הנפגע לפעול בתום לב, ולא על זכות מיוחדת של הפוגע שינהגו כלפיו בתום לב. ה. "מפגש משולש" זה מתקיים גם כאשר עומדות בפני התובע אפשרויות שונות למימוש סעד מסוים; הבחירה בין האפשרויות העקרוניות השונות היא לעתים רק תחילת הדרך. הצד הנפגע מהפרת חוזה זכאי לדרוש פיצוי, אך הדרך ממשיכה להתפצל: האם פיצויי הסתמכות או שמא פיצויי קיום (ראו באריכות פרשת מלון צוקים; ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה, פ"ד נו(3) 289). כך הוא גם במקרה שלפנינו, בגדרי הנזיקין. המשיבים מבקשים פיצוי בעבור הנזק שנגרם למקרקעין שבבעלותם. כפי שניתח בהרחבה חברי הנשיא, עומד ביסוד הפיצוי העיקרון של השבת המצב לקדמותו. אלא שבנקודה זו ניצבים המשיבים בפני בחירה נוספת: האם ייושם עיקרון זה על ידי תשלום בעבור ירידת ערך המקרקעין, או שמא על-ידי השבת המצב הפיסי לקדמותו כפשוטו. כמו בפרשת הדרכים המתוארת מעלה, גם בפרשת דרכים זו הבחירה מסורה לניזוק התובע, אלא שעליו לעשות בה שימוש בתום לב - כלפי המזיק וכלפי צדדים שלישיים. לבחירה בחלופה מסוימת יש כמובן השלכה כלכלית על המזיק, אך ייתכנו גם השלכות על צדדים נוספים - לדוגמה: בעלי מקרקעין שכנים שהסתמכו על מתוה הגבול החדש. חובת תום הלב - שהיא קודם כל חובה, ולא זכות - צופה פני הציבור הרחב, ולאו דווקא המזיק (בהקשר זה ראו גם סעיף 14 לחוק המקרקעין, שלפיו "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לזולת"). "החופר בשדה חבירו בורות שיחין ומערות והפסידוה": על כגון דא במשפט העברי ו. אף המשפט העברי נדרש למצבים מעין אלה, וניתן להסתייע בו לעיצוב פתרונות. חברי הזכיר את הצורך להתחשב בגדרי הפיצויים, בצד האינטרס העיקרי - שהוא של הניזוק, גם באינטרס של המזיק כגון (אך לא רק) באשם תורם ובהקטנת הנזק. הוא הדין לאינטרס הציבור, בפיצוי עונשי מזה ובמניעת התעשרות שלא כדין מזה. ז. ההתחשבות במזיק אינה מובנת מאליה, וככלל במישור המוסרי-ערכי ידו מטבע הדברים על התחתונה, והיא תהא חריג. דוגמא לחריג במשפט העברי הוא מה שקרוי בהלכה בשם תקנת השבים (במובן ה"אזרחי", במינוח המקובל עלינו היום). המשנה (גיטין ה', ה') מביאה עדות מפי ר' יוחנן בן גודגדא "על המריש הגזול שבנאו בבירה, שיטול את דמיו מפני תקנת השבים". קרי, אדם שגזל קורה ובנאה כחלק מבנין גדול, יטול בעל הקורה את דמיה במקום להוציאה מהבנין, באופן העלול להביא לקעקועו, כל כולו, וכדברי רש"י "שאם אתה מצריכו לקעקע בירתו (בנינו - א"ר) ולהחזיר מריש עצמו, יימנע מלעשות תשובה". ראו גם בבלי גיטין נ"ה, א' המתעד מחלוקת בית שמאי ובית הלל בענין זה, שבית שמאי אומרים "מקעקע כל הבירה כולה ומחזיר מריש לבעליו, ובית הלל אומרים, אין לו אלא דמי מריש בלבד משום תקנת השבין"; לפנינו גישת "ייקוב הדין" מול גישת תיקון המידות. כן ראו בבא קמא ס"ו ב', וגם בבא קמא צ"ה א', שם נאמר, כי "משום פסידא דבירה שויוה רבנן כליתא" (משום נזק הבניין הגדול עשאוה חכמים [את הקורה] כמי שאיננה - א"ר), וכדברי רש"י שם, כי את הכסף מכל מקום על הגזלן להשיב גם אם אין הורסים את הבניין, "הואיל וגזילה קיימת בבירה" (הקורה הגדולה מצויה ונותרה ברשותו בבניין - א"ר). כך גם נפסק להלכה (רמב"ם גזילה ואבידה א', ה'): העיקרון הכללי הוא, כי "כל הגוזל חייב להחזיר הגזלה עצמה" אך "אפילו גזל קורה ובנאה בבירה, הואיל ולא נשתנית, דין תורה הוא שיהרוס את כל הבנין ויחזיר קורה לבעליה, אבל תיקנו חכמים מפני תקנת השבים שיהיה נותן את דמיה ולא יפסיד הבנין"; כן ראו שולחן ערוך חושן משפט, ש"ס. אך המדובר בחריג, בעל אופי של תיקון ותשובה, ולא למותר לציין, כי הרמ"א (ר' משה איסרליש, פולין, המאה הט"ז בעל ההגהות "מפת השולחן" לשולחן ערוך) אומר שם, "גזל קרקע ובנה עליה בניינים גדולים צריך לסתור הכל ולהשיב קרקע לבעלים, ולא עשו תקנת השבים בקרקע"; כפי שמסביר ר' יהושע פלק בעל ספר מאירת-עיניים (פולין, המאות הט"ז - י"ז), "... כיון שהוא (הקרקע - א"ר) דבר קבוע ועומד, היה לו למידע (לדעת) דשל הנגזל הוא, ולא היה לו לקנותו"; כלומר, כשהמדובר בקרקע, להבדיל מקורה שנגזלה, היתה דרך ברורה לבדוק אל נכון כי המדובר בקרקע של הזולת, ועל כן אם בנה שלא כדין, ייכבד ויהרוס. זו גם השקפת הרשב"א (ר' שלמה בן אדרת - ספרד, המאה הי"ד), המסביר (שו"ת הרשב"א ג' קפ"ח): "לא עשו תקנת השבים רק (אלא - א"ר) במטלטלין, אבל בקרקע, לא אמרו: שימכור זה את שלו וישחית את נחלתו" (כלומר, לא אילצו את בעל הקרקע להפסיד את אדמתו אך מכיוון שהאחר פלש אליה - א"ר); ראו גם אנציקלופדיה תלמודית ערך "גזל" (כרך ה', תנ"ד, תס"ב) והסגת גבול (ט', תקמ"ב, תקמ"ג); השופט אנגלרד בפרשת רוקר, עמ' 231. ח. ולענייננו באורח קונקרטי ותואם ביותר, בדוגמה המצויה ברמב"ם, בפרק ה' מהלכות טוען ונטען, בה נידון מקרה דומה למקרה שלפנינו: "החופר בשדה חבירו בורות שיחין ומערות והפסידוה, הרי הוא חייב לשלם" (הלכה ב'); קרי, מי שחפר בשדה חבירו בורות שגרמו נזק לשדה, עליו החובה לשלמו. הראב"ד (רבי אברהם בן דוד, בעל ההשגות על הרמב"ם, פרובנס - המאה הי"ב), שאמנם דן בהיבט אחר של הסוגיה, קרי, חיוב השבועה, מתייחס במפורש לבחירה העומדת בפני התובע: "נראין דברים שתבעו למלאות החפירות ולהשוות החצירות, אבל אם תבעו לשלם פחתו הרי הוא כשאר תביעת ממון". קרי, הבחירה בידי התובע האם לדרוש מילוי הבורות (שאז לא חלה שבועה) או לתבוע תביעת ממון בגין הפחתת הערך. מנגד כותב מפרש הרמב"ם מגיד משנה (ר' וידל די טולושא, ספרד - המאה הי"ד), כי "אין ביד התובע להכריח לנתבע למלאות לו החפירות, אלא אם רצה משלם לו נזקו והפסדו", ומשמע שהבחירה בידי הנתבע (וכך להלכה בין היתר באורים ותומים לר' יהונתן אייבשיץ, פולין וצ'כיה, המאה הי"ח, סימן צ"ה סק"ז). הרבה מגדולי הפוסקים נקטו כשיטה הראשונה - וקבעו שכאשר ניתן מעשית להחזיר את המצב לקדמותו הבחירה בידי התובע (ראו בין היתר שפתי כהן (ש"ך, ממפרשי השולחן ערוך, ליטא - צ'כיה, המאה הי"ז) חושן משפט צ"ה, י"ח וכן שפ"ז, א'; ערוך השולחן לר' יחיאל מיכל אפשטיין (רוסיה המאה הי"ט - הכ'), חושן משפט סימן שפ"ז; פתחי חושן לר' יעקב ישעי בלויא (בן תקופתנו), נזיקין, פרק י', הערה י"ח). ט. כמו במשפט הישראלי, שבו דן חברי הנשיא, גם במשפט העברי חייב התובע לעשות שימוש בזכות הבחירה הנתונה לו בסבירות ובתום לב. סוגיה זו נותחה על ידי בעל "חזון איש" (ר' אברהם ישעיה קרליץ, ליטא-בני ברק, המאה הכ'), וסבורני שמניתוחו ניתן להפיק עקרונות מנחים שיש בהם כדי לסייע לבתי המשפט בבואם לבחון את סבירות בחירתו של התובע: "יש לפרש כוונת הראב"ד (באמירתו הנזכרת לעיל כי - א"ר), בתובע דמי מלאוי (מילוי) שזו תביעת קרקע, שהמלאוי הוא קרקע. אבל אם עשה חפירות עמוקות שאין דרך בני אדם למלאתן שיעלו ביוקר מאוד, ודרך בני אדם לסבלן, אז אי אפשר לו לתבוע למלאותן, אלא יכול לתבוע פחת החצר, וזו תביעת ממון" (חזון איש, בבא קמא, פרק ו', אות ג', דיבור המתחיל "ויש לעיין") (הדגשה הוספה - א"ר). וזה תורף דבריו של בעל חזון איש: אף שהבחירה מסורה לתובע, שיקול דעתו אינו בלתי מוגבל. במקרים בהם נוצרו בורות עמוקים, ועלות התיקון - מילוי הבורות - היא "ביוקר מאוד", קרי, גדולה באופן לא מידתי משווי ירידת הערך, הקריטריון המנחה הוא "דרך בני אדם": האם בנסיבות בהן היתה מוטלת עלות התיקון על בעלי הקרקע היו הללו מתקנים אותה, או שמא "דרך בני אדם לסבלן", קרי, להבליג ולספוג; לשון אחרת, כאשר מדובר ב"חפירות עמוקות", שאילו היו נגרמות, למשל, בכוח עליון לא היה נמצא אדם שישקיע בתיקונן, על התובע להציג הסבר משכנע מדוע לא יסתפק בתביעת שווי בלבד. אין די בעצם קיומה של זכות לתביעת השבה כדי להצדיק שימוש בה; שיקולי שכל ישר ממלאים תפקיד באלה. י. אצל הפרשן שפתי כהן, אנו מוצאים אמת מידה נוספת. זכות התובע לדרוש את תיקון הנזק מוגבלת לאותם מקרים בהם התיקון אפשרי, וביחס לקביעה בשולחן ערוך כי ניזוק זכאי לשווי הפחת קובע הוא (בפירושו לחושן משפט צ"ה, י"ח): "היינו היכא דאי אפשר לתקן הנזק (זה דווקא כשאי אפשר לתקן את הנזק - א"ר), אבל היכא (במקום - א"ר) שאפשר לתקן מסתברא שחייב המזיק לתקן הנזק... אבל אם תבעו לשלם פחתו, כגון שאי אפשר למלאות החפירות כגון ששטפם נהר... ואם כן, בעל כרחו הדמים שיתן לו לא ישלים בהם חסרון הקרקע שהזיק, ואם כן הרי הוא כשאר תביעת ממון". קרי, אם שטף הנהר את העפר שהוצא מהחפירות, נחשבת ההשבה לבלתי אפשרית, ורשאי הנתבע להיפטר בתשלום הפחת, כשאר תביעות ממוניות; זכות התובע לתבוע השבה מוגבלת למקרים בהם השבה זו אפשרית. שאלת ההיתכנות נתפסת לא כשאלה מעשית גרידא, כי אם כשאלה נורמטיבית התלויה בסבירות ובנסיבות - קיימים מקרים בהם נטען כי הטרחה המרובה שבהשבת המצב לקדמותו ("כגון ששטפם נהר" - דוגמא המתייחסת כמובן לאפשרויות הטכניות באותם ימים), הופכת את אפשרות ההשבה - נורמטיבית - לבלתי אפשרית. מסתבר שהגבלה זו, בשוני מסוים מאמות המידה שקבע בעל "חזון איש", מוציאה רק מקרי קיצון. ניתן אפוא לסכם ולומר כי הבחירה נתונה לתובע באופן בלעדי, אך היא מוגבלת רק למקרים בהם השבה בעין נתפסת נורמטיבית כאפשרית, ובכפוף לשיקולי סבירות ("דרך בני אדם"). ראו עוד הרב י"ש בלס, "החזרת המצב לקדמותו כעקרון על בתשלומי נזיקין", תחומין יג (תשנ"ב-תשנ"ג) 388, 405; וכן הרב י"צ אושינסקי, אורחות משפט (ירושלים, תשס"ד), רע"ה-רפ"ג המציין כי בשל חילוקי דעות שהוא מונה בין הפוסקים, יחויב המזיק בתשלומים ברמה הנמוכה, זו של ערך הפחת, ולא ברמה של הנזק בפועל. י"א. נמצא כי לשיטת המשפט העברי בהתפתחותו, על פני הדורות, על מנת להכריע במקרה שלפנינו יש לבחון את סבירות הדרישה להשבת המצב הפיסי לקדמותו. אכן, הבחירה בין החלופות מסורה באופן בלעדי למשיבים, אך שיקול דעתם אינו בלתי מוגבל. יש לבחון האם בנסיבות דומות, ובהתחשב בעלויות ההשבה ובמחיר הקרקע, דרישה להשבה פיסית של המצב לקדמותו היא סבירה - האם היא באה בגדרי "דרך בני אדם", והאם הבחירה בה עולה בקנה אחד עם החובה לנהוג בתום לב. חברי הנשיא הציע כי התיק יושב לבית המשפט המחוזי שידון בשאלות אלה, ולכך אצרף אף אני את דעתי; ואציע כי אמות המידה שהתוו הפוסקים הנזכרים, יהיו לנגד עיניו של בית המשפט בדונו בתיק. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא (בדימ') א' ברק. ניתן היום, ל' בחשון התשס"ז (21.11.2006). ה נ ש י א (בדימ') המשנה לנשיאה ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03094740_A09.doc דז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il