חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ נ. ג'קובז טוביאנה

פסק-דין בתיק ע"א 947/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 947/08 ע"א 978/08 ע"א 1006/08 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' עמית המערערות ב-ע"א 947/08 והמשיבות ב-ע"א 978/08 וב-ע"א 1006/08: 1. חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ 2. חברת נכסי ההסתדרות (נדל"ן) בע"מ נ ג ד המשיבים ב-ע"א 947/08 וב-ע"א 1006/08 והמערערים ב-ע"א 978/08: 1. ג'קובז טוביאנה 2. אלברט טוביאנה 3. יצחק סולומון 4. מיכאל שי טירקוט המשיבות ב-ע"א 947/08 וב-ע"א 978/08 והמערערות ב-ע"א 1006/08: 5. אזורים בנין (1965) בע"מ 6. אשדר חברה לבנין בע"מ 7. קרדן נדל"ן ייזום ופיתוח בע"מ 8. ליגת תעשיות בע"מ המשיבות ב-ע"א 947/08 וב-ע"א 978/08 וב-ע"א 1006/08: 9. קרן קימת לישראל 10. לשכת רישום מקרקעין תל אביב 11. עיריית רעננה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בתיק ה"פ 211/07 מיום 18.12.2007 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא יהודה זפט תאריך הישיבה: י"ח בחשון התש"ע (5.11.2009) בשם המערערות ב-ע"א 947/08 והמשיבות ב-ע"א 978/08 וב-ע"א 1006/08: עו"ד עזרא קוקיא בשם המשיבים ב-ע"א 947/08 וב-ע"א 1006/08 והמערערים ב-ע"א 978/08: עו"ד מוטי בניאן בשם המשיבות ב-ע"א 947/08 וב-ע"א 978/08 והמערערות ב-ע"א 1006/08: עו"ד אירית אלקין בשם המשיבות 10-9: עו"ד לימור פלד בשם המשיבה 11: עו"ד אילנה בראף-שניר פסק-דין השופטת מ' נאור: לפנינו שלושה ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' סגן הנשיא י' זפט), אשר קבע כי לעיריית רעננה נתונה זכות סירוב ראשונה לגבי מקרקעין המצויים בתחומה של העירייה, אשר הוחכרו בשנת 1964 לחברת העובדים השיתופית הכללית בארץ ישראל בע"מ. על קביעתו זו של בית המשפט המחוזי ערערו שלוש קבוצות. בקבוצה הראשונה נמצאות חברת העובדים הנזכרת וחברת נכסי ההסתדרות (נדל"ן) בע"מ, אשר הוקמה לצורך ניהול נכסי הנדל"ן של ההסתדרות (המערערות ב-ע"א 947/08). לשם קיצור, ייקראו שתי החברות הללו יחד – "חברת העובדים". הקבוצה השנייה מורכבת ממספר תושבי קנדה (המערערים ב-ע"א 978/08) והיא תקרא לשם קיצור "קבוצת טוביאנה". הקבוצה השלישית מורכבת מארבע חברות ישראליות השייכות לענף הנדל"ן והבנייה, אשר יכונו יחד "קבוצת אזורים" (המערערות ב-ע"א 1006/08). 1. בשנת 1964 נחתם הסכם חכירה בין מינהל מקרקעי ישראל לבין חברת העובדים, לגבי נכס ששטחו 22 דונם בעיר רעננה (להלן: המקרקעין או הנכס). ההקצאה הייתה ללא מכרז ובדמי חכירה מופחתים וזאת לטובת מטרה ציבורית (מתקני ספורט). משך השנים שימשו המקרקעין האמורים למגרש כדורגל ולמתקני ספורט. 2. ביום 31.12.1998 נחתם חוזה, אשר כונה בהתדיינות לפנינו "הסכם הייזום", בין חברת העובדים לבין קבוצת אזורים. במסגרת הסכם הייזום ניתנה לקבוצת אזורים אפשרות לטפל על חשבונה בהכנת תב"ע, כמו גם לברר זכויות במינהל מקרקעי ישראל ולערוך תיאומים מול רשויות התכנון והבנייה, לגבי מקרקעין שונים, והכל על מנת להשיג שינוי ייעוד אשר יביא לעלייה מרבית בערכם של המקרקעין. תקופת הייזום נקבעה לשלוש שנים ולקבוצת אזורים הוענקה אופציה להאריך את תקופת הייזום בשנתיים נוספות. ביום 3.8.2000, הוחל הסכם הייזום גם על נכס המקרקעין נשוא הדיון שלפנינו. 3. הוראה אחרת בהסכם הייזום עסקה במתן הלוואה. קבוצת אזורים נטלה על עצמה להלוות לחברת העובדים, בין בעצמה ובין באמצעות בנק מממן, סכומים שפורטו בהסכם. חברת העובדים התחייבה מצידה לרשום שעבוד ראשון על המקרקעין לטובת המממן, תהא זהותו אשר תהא. על פי הוראות ההסכם, חברת העובדים הייתה אמורה להחזיר את ההלוואה לנותנה לכל המאוחר שישה חודשים לאחר תום תקופת הייזום (לרבות תקופת האופציה). כפי שנראה להלן, חברת העובדים לא פרעה את ההלוואה עד היום. עוד יצוין כי על פי ההסכם, בכל תקופת הייזום וכן בתקופה אשר מתום תקופת הייזום ועד למועד פירעון מלוא ההלוואה, עמדה לקבוצת אזורים הזכות לרכוש את הנכס (בתנאים שונים שפורטו בהסכם). 4. תקופת הייזום ותקופת האופציה הסתיימו. קבוצת אזורים דרשה מחברת העובדים להחזיר את ההלוואה, לאחר שלא עלה בידה להשביח את המקרקעין ולהשלים את הליך שינוי הייעוד המיוחל. קבוצת אזורים מסרה הודעה על סיום תקופת הייזום גם לרשויות מיסוי מקרקעין (ההודעה לא הוגשה כמוצג). על רקע האמור, ביקשה חברת העובדים למכור את הנכס לגורם אחר, וכך ליצור מקור מימון אשר יאפשר את החזר ההלוואה לבנק המממן. אלא שכאן, על פי ממצאי הערכאה הראשונה, נקלעה חברת העובדים לקושי משפטי: ביום 27.7.2005, התקבלה במינהל מקרקעי ישראל החלטה 1062, החלה על כלל הנכסים אשר הוקצו ללא מכרז לטובת מטרות ציבוריות, למעט קרקעות שהוקצו בחוזים מיוחדים לרשויות מקומיות. על פי סעיף 2 להחלטה 1062, בנכסים אותם מבקש החוכר להעביר לצד שלישי (וכך כזכור ביקשה חברת העובדים לעשות בענייננו לגבי המקרקעין), על החוכר לפנות לרשות המקומית בהודעה לפיה ניתנת לה זכות סירוב ראשונה לרכישת זכויותיו של החוכר בנכס, וזאת למשך 90 ימים. עוד קובעת ההחלטה האמורה כי אם לא תעשה הרשות המקומית שימוש בזכות הסירוב בתוך 90 ימים, יהיה החוכר רשאי להעביר את זכויותיו בנכס לצד שלישי ובלבד שהרוכש יתחייב להמשיך ולממש את המטרה הציבורית שלשמה הוקצה הנכס לחוכר במסגרת החכירה. החלטה 1062 הציבה אפוא קושי בפני חברת העובדים: נכס המקרקעין אותו ביקשה למכור מצוי כאמור בעיר רעננה ועל פי ההחלטה, מכירת הנכס על ידי חברת העובדים הותנתה במתן זכות סירוב ראשונה לעיריית רעננה. ואולם, חברת העובדים התיימרה לפתור את הקושי באמצעות הוראות המעבר הנוגעת ל"הסכמי עבר", בהתאם לאמור בסעיף 6 להחלטה 1062: "הסכמי עבר 6.1 המינהל יתן הסכמתו להעברת הזכויות, ו/או לשינוי היעוד, השימוש או הניצול בנכסים לגביהם יוכח למינהל, לרבות בדרך של הצגת דיווח לרשויות מס שבח במועד הקבוע לכך בדין, כי נחתם חוזה מכר בין החוכר לבין צד שלישי (להלן – 'רוכש הזכויות') עד יום 1.1.2002 (להלן – 'המועד הקובע'), ובלבד שעד יום 1.1.05 פורסם דבר הפקדת התכנית ברשומות. זאת בתנאים שלהלן: 6.1.1 המינהל יגבה מהחוכר דמי הסכמה על בסיס ערכי הקרקע בייעודם הציבורי ובהתאם למטרת חוזה החכירה. 6.1.2 אם יבקש זאת רוכש הזכויות, יאפשר המינהל, לאחר העברת הזכויות, עריכת עסקת שינוי יעוד, שימוש או ניצול, בתשלום דמי היתר בשיעור הקבוע בסעיף 3.3 לעיל. 5. על פי קביעתו של בית המשפט המחוזי, הדרך בה ביקשה חברת העובדים להתגבר על הקושי ולמכור בכל זאת את זכויותיה במקרקעין לצד ג' הייתה התקשרות חדשה עם קבוצת אזורים, לשם המחאת זכותה של קבוצת אזורים בנכס לרוכש חדש. בדרך זו, על פניו, היה הסכם ההמחאה זוכה לאישור מינהל מקרקעי ישראל, לפי הוראת המעבר, שכן לכאורה מדובר בחוזה מכר שנחתם עד ליום 1.1.2002. דומה כי הדברים מתוארים בצורה ברורה בדבריה של עורכת הדין סמדר גרוס במסגרת ישיבה משותפת של מנהלת חברת העובדים, דירקטוריון קרן הרווחה של ההסתדרות החדשה בע"מ ודירקטוריון קרן ההסתדרות הכללית, אשר התקיימה ביום 2.1.2007 (להלן: הישיבה). עורכת הדין גרוס הסבירה בישיבה את הצורך בעסקה, כמו גם את הטעם העומד ביסוד המתווה שנבחר. אביא את דבריה כלשונם, בדילוגים מסוימים, מתוך פרוטוקול הישיבה: "מדובר בעסקה של מימוש זכויות של יזם שקיבל בשנת 2000 את הזכות להשביח מקרקעין שהם שתי חלקות של מגרשי הכדורגל ברעננה. כנגד זכות הייזום שניתנה לו לשלוש שנים ואחר כך עם הארכה לשנתיים נוספות, הוא נתן הלוואה להסתדרות בסך של 5 מיליון שקל ונרשמה לטובתו משכנתא, כאשר בעצם הוא ערב להלוואה שבנק המזרחי נתן להסתדרות באותה עת. על פי ההסכם הוא היה אמור להשביח את המקרקעין ובמידה והוא היה מצליח, ניתנה גם זכות ליזם לממש את האופציה על ידי רכישה של המקרקעין. חלפו להן חמש שנים ללא ייזום. היזם דרש את החזר ההלוואה, שכיום עומדת על כ-7.8 מיליון, הוא דרש את החזר ההלוואה מההסתדרות, או לחלופין לשחרר אותו בעצם מהערבות שהוא נתן כנגד ההלוואה לטובת ההסתדרות בבנק המזרחי. הבנק עצמו לא הסכים לשחרר את היזם מערבותו והוא לא הסכים לקבל רק את הקרקע כבטוחה. בעצם, נוצר הצורך לפרוע את ההלוואה על ידי ההסתדרות. ההסתדרות כמובן לא יכלה להחזיר את ההלוואה ממקורותיה שלה. ולכן האפשרויות הבאות בחשבון היו או מימוש של השעבוד של המשכנתא על ידי היזם, מכירת הקרקע והוצאה לפועל, או שהיזם עצמו ירכוש את המקרקעין. הוא הציע לנו מחיר של 2.5 מיליון דולר. באמצעות כמובן הרכישה הזאת היה צריך לפרוע גם את ההלוואה וגם לשלם את כל המסים שחלים על העסקה. כאשר עשינו איזשהו חישוב קטן, גילינו שלא מותיר, זו אפילו יכולה להיות עסקת הפסד וזה לא מותיר יתרות לחברת העובדים. לכן פנינו לאפשרויות אחרות. כאשר אחת מהן הייתה או לבטל את העסקה ולמכור את הקרקע ליזם אחר, אבל אז בעצם חברת העובדים הייתה נקלעת למצב משפטי חדש שנוצר במהלך השנים האחרונות, שלפי החלטה 1062 של מנהל מקרקעי ישראל, במידה ומקרקעין בסדר גודל כזה לא היו נערכים בגינם עסקאות והם לא נמכרו בשלב של לפני 1/1/2002, היה צריך פשוט במקרה של העדר שימוש בקרקע, להשיב את הקרקע למנהל מקרקעי ישראל ובעתיד לקבל 5% מתוך התקבולים עבור המקרקעין. בעצם, חברת העובדים הייתה מפסידה את הקרקע. לכן, בעצה אחת עם היזם, הגענו אתו להחלטה שלא תבוטל העסקה, אלא נחפש מציעים שיוכלו לשלם עבור הקרקע מחיר גבוה יותר והיזם יממש את זכותו על פי הסכם משנת 2000, שקדם לאותו מועד קובע שהמנהל דרש בגינו החזר קרקע. ובאמצעותו אנחנו נעביר ליזם שלישי את המקרקעין." 6. הדברים באו לידי ביטוי ברור גם בדברי הסבר אשר הוכנו לקראת הישיבה האמורה בפני מוסדות הניהול של ההסתדרות: "3. מצב משפטי ותאור העסקה: הודעתו של היזם לביטול הסכם היזום ודרישתו להחזר ההלוואה מההסתדרות יצר מצב משפטי כדלקמן. 1. אפשרות מימוש הנכס באמצעות הוצאה לפועל ע"י מימוש משכנתא הרשומה לטובתו היית[ה] מביאה את חברת העובדים להפסד מהותי בדרך זו. 2. אפשרות מימוש העסקה באמצעות הסכם היזום שנכרת ב-2000 וקיזוז ההלוואה מסכום התמורה. הסכום שהציע היזם עמד על 2,500,000$ לפני קיזוז ההלוואה הצעה זו נדחתה על ידינו. 3. האפשרות שהעלה היזם כי נחפש רוכש שאליו יומחו זכויות היזם במחיר טוב יותר מהצעתו ואשר יקח עליו את כל ההתחייבויות כולל ההתחייבויות הכפולות, והכל תחת פיקוח ואישור של היזם כולל הכתבת תנאים כפי שמופיעים בהסכם. 4. פרט לזכותו של היזם לממש את זכותו על פי תנאיו, נוצר אילוץ לחברת העובדים להסכים על דרך המימוש הנ"ל בעקבות החלטת ממ"י 1062 (הנתונה בשלב זה לבחינת בג"צ). החלטה זו מחייבת את חברת העובדים להחזיר כל נכס אשר גדול מ-7 דונם לממ"י באם הוא לא נדרש לחברת העובדים ומוצע למכירה. בתמורה חברת העובדים תקבל 5% מהתקבולים משיווק הנכס שיעשה ע"י ממ"י. יחד עם זאת קובעת החלטת המנהל כי נכסים שלגביהם נחתמו הסכמים עד 1.1.02, תותר בהם העברת הזכויות, ולא נחוייב להחזירם למינהל, אלא אם בוטל ההסכם עם היזם, שאז יחול חיוב זה. 5. בהתחשב בנסיבות שתוארו לעיל גובש הסכם מימוש האופציה בין חברת העובדים ליזם בתמורה נטו של 3,250,000$ ואשר ממחה את זכותו לקבוצת הקונים המיוצגת ע"י משרד עו"ד בלטר, גוט, ושות', להלן קבוצת 'טוביאנה'. 6. .... 9. הצעת החלטה: א. לאשר את מכירת הנכס ליזם-אזורים, קרדן, ליגת ואשדר וזאת מכוח האופציה שהוקנתה בשנת 2000, ולאשר ליזם להמחות את זכותו לקבוצת טוביאנה, ובלבד שזכויות חברת העובדים לא תיפגענה. היות וקביעת זהות הנמחה אינה בשליטת חברת העובדים או הנכסים וליזם הזכות הבלעדית לקבעו, הרי שאין זה מסמכות חברת הנכסים להתערב בזהותו ללא הסכמת היזם." 7. דומה כי עיון בתיאור המצב המשפטי שעמד ברקע העסקה ובתיאור העסקה, יחד עם פרוטוקול הדיון של הישיבה מיום 2.1.2007, מעלים תמונה ברורה עליה עמד בית המשפט המחוזי: מלכתחילה הסכם הייזום בוטל והודעה על כך אף נמסרה לרשויות המס. ואולם, בשלהי שנת 2006 ובתחילת שנת 2007 נעשתה עסקה חדשה בין חברת העובדים לבין קבוצת אזורים. על פי המתווה שעמד ביסוד העסקה החדשה, מכוח הסכם הייזום (שפקע זה מכבר, כאמור), קבוצת אזורים רוכשת כביכול את המקרקעין נשוא ההסכם מידי חברת העובדים ואת זכויותיה במקרקעין היא מַמחה לאחר. על פי כוונת הצדדים, אותו "אחר" אשר אמור היה להיות הנמחה בעסקה, הוא קבוצה של יהודים קנדיים אשר ביקשו להשקיע בנכסי נדל"ן בישראל ואשר זכו כאמור לכינוי "קבוצת טוביאנה". 8. בסיום הישיבה הנזכרת מיום 2.1.2007, הוחלט לבחון מספר סוגיות הכרוכות במתווה העסקה האמור. בסופו של דבר, חברת העובדים החליטה לערוך התמחרות בין מציעים שונים על הזכות לקבל מקבוצת אזורים את זכויותיה בנכס על דרך ההמחאה. עניין זה גרר את פתיחת ההליכים המשפטיים שלפנינו. קבוצת טוביאנה הגישה המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי ובה ביקשה לקבוע כי טיוטות הסכמים שנערכו בינה לבין נציגי חברת העובדים מחייבות את חברת העובדים. דהיינו, קבוצת טוביאנה ביקשה למנוע את מהלך ההתמחרות ודרשה כי תוכר כבעלת הזכויות בנכס במסגרת ההמחאה. בעניין זה לא נאריך משום שבית המשפט המחוזי לא קבע שום ממצא בעניין טענותיה של קבוצת טוביאנה כלפי חברת העובדים. הסיבה לכך היא שבשלב מאוחר של ההליך ביקשה עיריית רעננה להצטרף להליך שהתנהל בפני בית המשפט המחוזי וטענה כי כל שאלת היחסים בין קבוצת טוביאנה לבין חברת העובדים, היא בכלל שאלה תיאורטית. טענתה של עיריית רעננה, בה תמך מנהל מקרקעי ישראל, הייתה כי על פי הוראות החלטה 1062 קיימת לעירייה זכות סירוב ראשונה לגבי המקרקעין. אם תעשה העירייה שימוש בזכותה זו, ממילא מתייתר הויכוח הנוגע לזכויותיה של קבוצת טוביאנה. 9. בקשת הצטרפות זו יצרה תפנית במשפט. בית המשפט לא הכריע בזכות המבקשים, קבוצת טוביאנה, בנכס המקרקעין. בסופו של דבר, בית המשפט המחוזי קיבל את טענתה של עיריית רעננה לפיה עומדת לה זכות סירוב ראשונה לגבי המקרקעין ובעניין זה, כאמור, הוגשו שלושת הערעורים שלפנינו. 10. זה המקום להזכיר כי בפני בית משפט זה תלויה ועומדת עתירה הנדונה בהרכב מורחב, בה מבקשת חברת העובדים לבטל את החלטה 1062 של מינהל מקרקעי ישראל או לשנותה (בג"ץ 11087/05). כל שייאמר בפסק דיננו זה כפוף לפסק הדין שיינתן בעתירה האמורה על ידי בית המשפט הגבוה לצדק. אם תתקבל העתירה, כולה או מקצתה, או אם ישתנה המצב המשפטי – טענות הצדדים בינם לבין עצמם, שמורות להם. 11. בשאלה המרכזית בה עסק בית המשפט המחוזי – שאלת תחולתה של הוראת המעבר אשר בסעיף 6 להחלטה 1062 לגבי העסקה בין חברת העובדים לבין קבוצת אזורים – סבורה אני כי הדין עימו. מתוך מכלול הנתונים שעמדו בפני בית המשפט המחוזי, עולה במפורש כי הסכם הייזום בוטל על ידי היזם (קבוצת אזורים), אשר דרש גם את החזר ההלוואה שנתן, וכך גם דֻווח לרשויות המס. למעשה, כל הקונסטרוקציה המשפטית שביקשו הצדדים ליצור בשלהי שנת 2006, כשהחלטה 1062 כבר הייתה בתוקף, הייתה בגדר ניסיון החייאה מלאכותית של הסכם הייזום אשר בוטל זה מכבר. מדובר, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, בעסקה חדשה בין חברת העובדים לבין קבוצת אזורים. 12. כפי שעולה מפרוטוקול הדיון של הישיבה שנערכה ביום 2.1.2007, קבוצת אזורים אמורה הייתה לקבל 150,000 דולר בתמורה למהלך של המחאת זכותה במקרקעין לצד שלישי. בצדק קבע בית המשפט המחוזי ממצא של עובדה ולפיו, בשלב זה, קרי בחודש ינואר 2007, עסקת הייזום לא היתה קיימת עוד. הסיבות לקונסטרוקציה המשפטית שעמדה ביסוד העסקה החדשה, היא עסקת ההמחאה, קיבלו ביטוי כאמור בפרוטוקול הישיבה מיום 2.1.2007 ובדברי ההסבר שהוכנו לצורך הצגת העסקה בפני מוסדות הניהול של ההסתדרות. אם צריך ראייה נוספת לכך שבעת שהושגה ההסכמה האמורה בשלהי שנת 2006, הסכם הייזום המקורי כבר לא היה בתוקף, נזכיר הסכם נוסף אשר אמור היה להיחתם בין חברת העובדים לבין קבוצת אזורים בשלהי שנת 2006. על פי האמור בהסכם נוסף זה, במסגרת ה-"הואיל" החמישי להסכם, תקופת הסכם הייזום הסתיימה ביום 23.3.2006. תחת הכותרת מימוש האופציה שבסעיף 2.3 להסכם זה, נאמר מפורשות: "2.3 מוסכם ע"י הצדדים כי ההודעות על סיום תקופת היזום ופקיעת חוזה היזום כפי שהוגשו לרשויות מיסוי מקרקעין תמשכנה ותוגש תחתן הודעה בדבר מימוש הרכישה ע"י היזם. חברת העובדים מתחייבת לדווח למיסוי מקרקעין על מימוש האופציה בתיק שומה 100138700 אשר נדון בערר מס שבח מס' 1034/05 (תיק חדש 05/4015701) ובערר מס רכישה בתיק 1527/04 בבית המשפט המחוזי בתל אביב וטרם ניתנה בו הכרעה. חברת העובדים תישא בכל הוצאות הטיפול בדיווח ובסיום הערערים ותישא בכל הוצאה ו/או חבות שתוטל במסגרתם. התשלום יעשה מקופת הנאמנות שתוקם עפ"י הוראות הסכם זה כאמור להלן." והדברים מדברים בעד עצמם: נמסרה הודעה על סיום תקופת הייזום, והצדדים ביקשו למשוך אותה ולהעביר הודעה אחרת במקומה – הודעה בדבר מימוש הרכישה על ידי היזם. בנסיבות אלה, כאמור, אין ספק כי הסכם הייזום כבר בוטל וכל שנעשה על ידי הצדדים משעה שההסכם בוטל, נועד להחיות את הסכם באופן מלאכותי על מנת לעקוף את החלטה 1062, כך שהעסקה החדשה תיראה כ"עסקת עבר". 13. כאמור לעיל, הצד השלישי אשר אמור היה להיות הנמחה על פי מתווה העסקה החדשה הינו קבוצת טוביאנה. בין אזורים לבין קבוצת טוביאנה אמור היה להיחתם הסכם המחאת זכויות והתחייבויות, אשר על פי תוכנו הייתה אמורה קבוצת טוביאנה להיכנס בנעליה של קבוצת אזורים ולבוא במקומה לצורך הסכם המכר עם חברת העובדים. המחלוקת בשאלה אם נחתם הסכם מחייב לגבי קבוצת טוביאנה, עומדת ביסוד טענותיה של קבוצת טוביאנה במסגרת הליך זה. כאמור, בית המשפט המחוזי לא הכריע בסוגיית זכויותיה של קבוצת טוביאנה לאור המשא ומתן עם חברת העובדים ועם קבוצת אזורים, שכן עיריית רעננה הצטרפה בינתיים להליך וטענתה כי עומדת לה זכות סירוב ראשונה – התקבלה. אף אנחנו סבורים כי אין צורך להכריע בשאלות הנוגעות למעמדה המשפטי של קבוצת טוביאנה או לטענות בעניין תוקפם של ההסכמים בינה לבין חברת העובדים. 14. המערערים העלו גם טענות לפיהן השתהתה עיריית רעננה או ויתרה על זכויותיה מכוח החלטה 1062. לעניין זה, אַפנה לאמור בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, והאמור בו מקובל עליי. 15. לכאורה באמור עד כה יש כדי לפתור את סבך הטענות השונות בערעורים המאוחדים ולהעמיד זכויות על דיוקן. אלא שהדברים אינם כה פשוטים. במסגרת הסכם הייזום ניתנה, כזכור, הלוואה לטובת חברת העובדים ובגינה נרשמה משכנתא על הנכס. בדיון שהתקיים לפנינו על פה, הוגשה בהסכמה (וסומנה א') התחייבות מינהל מקרקעי ישראל המופנית כלפי קבוצת אזורים לצורך רישום המשכנתא. התחייבות זו לא הייתה מונחת בפני בית המשפט המחוזי בעת הדיון בתביעה ואיש גם לא טען טענות לגבי האמור בה. בהתחייבות לרישום משכנתא, צוין בין השאר כי מינהל מקרקעי ישראל מתחייב כלפי קבוצת אזורים "כי לא נאשר העברת זכויות החוכר (חברת העובדים) בנכס ללא הסכמתכם...". קבוצת אזורים מבחינתה התחייבה כלפי מינהל מקרקעי ישראל, בין השאר, כי במקרה של מימוש המשכנתא – לא תועבר הזכות המשועבדת אלא בכפוף לתנאי ההתקשרות החוזית, להחלטות מועצת מקרקעי ישראל ולנוהלי המינהל. נשאלת איפוא השאלה מה יעלה בגורלה של המשכנתא אם עיריית רעננה תממש את זכות הסירוב הראשונה הנתונה לה – כפי שבכוונתה לעשות, לפי הדברים שמסרה באת כוחה של העירייה בדיון על פה לפנינו. באת כוח העירייה לא חלקה על כך ששימוש בזכות הסירוב הראשונה כפופה למשכנתא. ואולם, דומה שהכל מסכימים כי אין זה סביר שהכספים שתשלם העירייה במסגרת מימוש זכות הסירוב הראשונה הנתונה לה יכסו את גובה ההלוואה – דהיינו, אין די בכספים אלה לצורך פירעון המשכנתא. בית המשפט המחוזי ציין בפסקה קצרה (פסקה ט' לפסק דינו) כי המשכנתא כפופה לזכויות חברת העובדים, בהתאם להסכמי החכירה שבין מינהל מקרקעי ישראל לבין חברת העובדים, ובכלל זה, להחלטות המינהל המתקבלות מעת לעת. לפיכך, קבע בית המשפט, אין המשכנתא לטובת קבוצת אזורים גוברת על זכותה של עיריית רעננה מכוח החלטה 1062. בית המשפט הוסיף וציין בפסקה האמורה כי קבוצת אזורים לא ביקשה לממש את המשכנתא לטובתה ולא עתרה לסעד מכוח זכותה זו. כמו כן, כך ציין, ההסכמים להם התבקש בית המשפט ליתן תוקף על ידי קבוצת טוביאנה, אינם מבוססים על זכותה של קבוצת אזורים מכוח המשכנתא. מטעמים אלה, כך קבע בית המשפט, נראה שאין בקיומה של המשכנתא לטובת קבוצת אזורים כדי לסייע למבקשים בפניו – קבוצת טוביאנה. 16. באת כוח קבוצת אזורים, עו"ד אלקין, קובלת על כך שבמסגרת פסק הדין, קבע בית המשפט המחוזי קביעות הנוגעות למימוש המשכנתא ולדבריה, לאור כתבי הטענות שהוגשו, לא היה מקום לכך. עו"ד אלקין ביקשה לבטל את אותו חלק בפסק הדין אשר יש בו משום קביעה לעניין מעמדה של המשכנתא (דהיינו, פסקה ט לפסק הדין שהוזכרה לעיל). עוד נטען כי קבוצת אזורים רכשה זכויות קנייניות במועד המוקדם להחלטה 1062 ועל כן, לטענת קבוצת אזורים, החלטה זו אינה יכולה לפגוע בזכויות קנייניות אשר נוצרו קודם לקבלתה או לגרוע מהן וככל שמתיימרת החלטה 1062 לעשות כך – דינה להתבטל כולה או חלקה. 17. לא היה מקום במסגרת הערעור הנוכחי לטעון כנגד תוקפה של החלטה 1062. הנושא לא הועלה בפני בית המשפט המחוזי; סעיף 6 להחלטה 1062 עוסק בחתימת חוזה מכר במסגרת "עסקת עבר" ואין הוא עוסק לכאורה כלל בעניין משכנתא; וכאמור, נושא תוקפה של החלטה 1062 תלוי ועומד בבית משפט זה בפני הרכב מורחב. עם זאת, לאחר עיון בפרטי ההליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי, הגעתי לכלל מסקנה כי לא היה מקום להידרש לשאלת תוקפה של המשכנתא במסגרת ההליך לפניו. בחנתי את כתבי הטענות ועיינתי גם בפרוטוקול הדיון הקצר. כזכור, נושא זכות הסירוב הראשונה של עיריית רעננה עלה בהליך רק בשלב מאוחר של ההליך, בעקבות בקשתה של עיריית רעננה להצטרף להליך. עיריית רעננה הוסיפה וביקשה את עיכוב ההליך שהתנהל בפני בית המשפט המחוזי וביום 25.10.07 הורה בית המשפט על השלמת טיעון. השלמת הטיעון שהגישה עו"ד אלקין בעקבות ההחלטה האמורה כללה התייחסות לנושא המשכנתא במילים ספורות בלבד: "18. יותר מכך ובנוסף ולאור כל האמור לעיל יטענו המשיבות 6-3 [קבוצת אזורים] כי ביחס לזכויותיהן מכח המשכנתא, שניתנה לטובתן עוד בשנת 2000 ובמסגרת ההליכים למימושה, אם ידרשו, לא תחול החלטה 1062 לרבות זכות הסירוב הראשונה שהוענקה בה לעירייה." יצוין כי גם קבוצת טוביאנה העלתה טענות לעניין תוקפה של המשכנתא במסגרת השלמות הטיעון מטעמה. סיכומי העירייה בתגובה מטעמה, היו מעט מפורטים יותר: "משכנתא 16. בטיעוניהם המשלימים מעלים המבקשים [טוביאנה – מ.נ.] לראשונה הטענה כי עצם דבר רישומה של משכנתא על המקרקעין לטובת משיבות 3-6, מוציאה העסקה הנדונה מכלל תחולת ההחלטה [החלטה 1062 – מ.נ.]. לטענת המבקשים, עת רשומה משכנתא על המקרקעין, אין לאף אחד מלבד בעל המשכנתא כל זכות ראשונים בנכס (ס' 2 להשל[מ]ת טיעוני המבקשים). גם טענה זו להדחות מכל וכל. 17. ראשית- מדובר בטענה עובדתית, המועלית לראשונה בשלב זה, ערב מתן החלטה על ידי בית המשפט, והכל מבלי שהדברים מגובים בתצהיר או במסמכים. העובדה שרשומה משכנתא לטובת המשיבות 3-6 אינה, עם כל הכבוד, מובילה כלל וכלל למסקנה לה טוענים המבקשים, כאילו – אין לאף אחד מלבד בעל המשכנתא כל זכות ראשונים בנכס. לשם הוכחת טענה זו היה עליהם להמציא את שטר המשכנתא ותנאיו. משלא עשו כן-דין הטענה להידחות על הסף. 18. שנית- מעולם לא נטען בבקשה זו או על ידי מי מהצדדים, כאילו העיסקה הנדונה נעשתה על דרך של מימוש משכנתא. העובדה שברקע לעסקה עמדה דרישת המשיבות 3-6 מהמשיבות 1-2 לפרוע הלוואה שניתנה להן, אינה מהווה מימוש משכנתא." אך יש לזכור כי בעלת המשכנתא היא אזורים, לא טוביאנה. 18. אכן, עיון בכתבי הטענות מעלה כי נושא המשכנתא התעורר אגב אורחא בלבד, בלא שניתנה לצדדים אפשרות ממשית לטעון לגבי נושא זה. קבוצת אזורים ועיריית רעננה היו שתיהן בגדר משיבות בהליך אותו יזמה קבוצת טוביאנה. ממילא לא נוצרה חזית ישירה בין אזורים לבין עיריית רעננה. לאחר שעיריית רעננה הגישה בקשת הצטרפות כמשיבה ונושא המשכנתא (העומדת כזכור על מיליוני שקלים) כלל לא זכה לליבון, לא ניתן היה להכריע בעניין מעמדה ותוקפה של המשכנתא, כאילו הייתה אזורים תובעת והעירייה משיבה (או להפך) בלא שנוצרה ביניהן חזית ישירה ממשית. על כן, סבורה אני כי בנקודה זו יש להורות, כפי בקשתה של עו"ד אלקין, על מחיקתה של פסקה ט' לפסק הדין של בית המשפט המחוזי. אנו נמנעים מלחוות דעה לגבי פסקה ט' או לגבי טענות הצדדים בעניין פסקה זו. כל אחד מן הצדדים הרלוונטיים רשאי לפתוח הליכים מטעמו בעניין משמעות המשכנתא – בין בדרך של בקשה למימוש המשכנתא או בדרך אחרת. 19. אשר להוצאות המשפט, לא ראינו להתערב בהוצאות שנקבעו בערכאה הדיונית, חרף הטענות שעלו בעניין זה. בערכאתנו ישא כל צד בהוצאותיו הוא. ש ו פ ט ת השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן, ב' בשבט תש"ע (17.1.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08009470_C14.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il