יעקב שוויקי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"א 9466/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9466/05 וערעור שכנגד בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת ד' ברלינר המערערים (המשיבים שכנגד): 1. יעקב שוויקי 2. אפתקאר שוויקי נ ג ד המשיבה (המערערת שכנגד): מדינת ישראל ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 18.9.05 בתיק א' 5223/03 שניתן על ידי כבוד השופט י' שפירא תאריך הישיבה: כ"ד בשבט התשס"ז (12/2/07) בשם המערערים (המשיבים שכנגד): עו"ד עמוס גבעון בשם המשיבה (המערערת שכנגד): עו"ד תמיר אפורי פסק-דין השופטת ד' ברלינר: ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט י' שפירא) בת.א. 5223/03. אלה העובדות הצריכות לענין: 1. בעקבות מידע מודיעיני על חוליית מחבלים המסתובבת באזור נקטה משטרת ישראל, בלילה שבין 5.6.96 לבין 6.6.96 בציר ראס-אל-עמוד, מגוון פעולות לשם איתור ומעצר המבוקשים. אחת מאותן הפעולות היתה מארב של לוחמי משמר הגבול ברכב טרנזיט מוסווה, שאמור היה להיטמע במקום כאחד הרכבים המקומיים באזור וממנו לתצפת ולאתר את החוליה המבוקשת. נהג רכב המארב, שישב בצפייה לאיתור המבוקשים, הבחין בשלוש דמויות חשודות המתקרבות אל הרכב בחשאי, כאשר אחת הדמויות אוחזת בידה חפץ ארוך שלטענת מי מהעדים נחשד ככלי נשק. הדמויות המשיכו להתקרב אל עבר הלוחמים, באופן שלטענת המשיבה עלול היה לחשוף אותם ולסכן את חייהם. משהציצו הדמויות לתוך הרכב קרא הלוחם הנהג קריאת אזהרה ובהמשך ירה דרך החלון (להלן: האירוע). בדיעבד, התברר כי אותן דמויות חשודות לא היו מחבלים אלא, למרבה הצער, שלושה אחים, דיירי בניין סמוך - ילדיהם של יעקב שוויקי ואפתקאר שוויקי (להלן: המערערים), אשר חשש שרכבם עומד להיגנב הביא אותם להתקרב לרכב הטרנזיט החונה במגרש. עקב הירי נהרג דאוד שוויקי (להלן: המנוח), ונפצע אחיו מוחמד שוויקי. 2. בעקבות האירוע התנצלו שלטונות המשטרה בפני משפחת המנוח. המדינה הסכימה לפצות את המערערים כיורשים של בנם המנוח וזאת לפנים לשורת הדין, ולמרות שלא היתה (לטענתה) רשלנות בפעולות הלוחמים. במסגרת ועדה בין משרדית, לאחר שהוגשה תביעה לבית המשפט המחוזי (ת.א. 1423/96), פיצתה המשיבה את עיזבון המנוח אלמנתו וילדיו וכן את האח הפצוע בסך של 1,117,000 ש"ח. בנוסף לסכום של 370,000 ש"ח שקיבלו המערערים מהביטוח הלאומי. המערערים חתמו על כתב סילוק סופי מבלי להעלות טענה כלשהי על נזקים שנגרמו להם באופן אישי. 3. ביום 26.5.1999, בעקבות תחושת צרבת, פנה המערער למרפאה וטופל בתרופת Maalox. במספר ביקורים לאחר מכן התלונן המערער על כאבים ברום הבטן. בתאריך 12.3.00 עבר המערער ביופסיה של הקיבה ונמצא אצלו חיידק המחולל את המחלה וסימנים של דלקת כרונית פעילה הגורמים לכאבי הבטן. בתאריך 14.8.00 התגלתה אצל המערער מחלת לב והוא טופל באספירין. בתאריך 15.1.01 אושפז המערער בבית החולים הדסה הר-הצופים עקב לחצים בחזה. במשך הימים שלאחר מכן המשיך לסבול מתעוקה בלתי יציבה. ב- 28.1.01 עבר צנתור. בצנתור נמצאה מחלה אשר עירבה את שלושת העורקים הכליליים. בתאריך 29.1.01 עבר המערער ניתוח מעקפים בו הושתלו ארבעה מעקפים. 4. המערער הינו בעל גורמי סיכון מובהקים למחלות לב: המערער מעשן כבד, סובל מרמה גבוהה של שומנים בדם ומחלות לב במשפחה. 5. ביום 4.6.03, כשבע שנים לאחר קרות האירוע, הגישו המערערים, בבית המשפט המחוזי בירושלים, תביעה בגין נזקי גוף אשר נגרמו להם, לטענתם, בעקבות האירוע (ת.א. 5223/03). על פי האמור בכתב התביעה נגרמו למערערים, באופן אישי, נזקים נפשיים ובריאותיים כתוצאה ממות בנם. המערערים סובלים מדיכאון ותפקודם פחת בצורה משמעותית. המערערים סובלים מפחדים, סיוטים, ירידה בתפקוד בכל המישורים, גם עקב דיכאון ותגובה פוסט-טראומטית לאירוע. המערערים איבדו את חדוות החיים - חווים את מות המנוח וסכנת החיים בה היו מדי יום וישאו סבל זה עד תום חייהם (סעיף 6 לכתב התביעה). כמו כן נטען כי מחלת הלב בה לקה המערער, בשנת 2000, אף היא כתוצאה מהמתח הנפשי שנגרם לו עקב האירוע. את תביעתם ביססו המערערים על טענה בדבר רשלנותם של הלוחמים, ועל הקשר הסיבתי הקיים, לדעתם, בין האירוע לבין הנזק הנפשי והגופני שנגרם להם. 6. ארבע חוות דעת מומחים הוגשו לבית משפט קמא. שתיים מטעם המערערים: חוות דעתו של ד"ר א' ביטון באשר למחלת הלב של המערער וחוות דעתו של ד"ר ש' ליטמן באשר לנכותם הנפשית של המערערים, ושתיים מטעם המשיבה: חוות דעתו של פרופ' ד' צבעוני באשר למחלת ליבו של המערער וחוות דעתו של פרופ' אליצור בתחום הפסיכיאטריה. ד"ר ביטון קבע למערער 70% נכות רפואית-תפקודית באשר למחלת הלב וד"ר ליטמן קבע לשני המערערים נכות נפשית בשיעור 50%. שני המומחים קבעו כי קיים קשר סיבתי בין האירוע לבין הנזקים שבגינם נקבעו הנכויות הנ"ל. ד"ר ביטון ציין כי בטראומה שעבר המערער היה כדי לגרום או לזרז מחלת לב אסכמית. ד"ר ליטמן קבע כי שני המערערים סובלים, עקב האירוע, ממצב כרוני הכולל מרכיבים דיכאוניים וחרדניים. מנגד, קבע פרופ' צבעוני כי אין קשר סיבתי בין מחלת הלב שהתפתחה אצל המערער לבין האירוע, ובמצבו היום אין לו נכות צמיתה. פרופ' אליצור קבע כי אין למערערים נכות נפשית בגין האירוע. 7. בית משפט קמא העדיף את חוות דעתם של מומחי המשיבה וקבע כי אין קשר סיבתי בין האירוע למצבו הלבבי של המערער ולהתפתחות מחלתו משנת 2000 עד היום, וכי לא קיימת אצל התובעים נכות נפשית כלשהי כתוצאה מן האירוע. כמו כן, קבע כי אין מדובר בנזק נפשי משני בר פיצוי. בהתאם לקביעותיו, דחה בית משפט קמא את תביעת המערערים. חרף דחיית התביעה, חייב את המשיבה בהוצאות בסך כולל של 25,000 ש"ח. על קביעת בית משפט קמא באשר לשלילת אחריותה של המשיבה למחלת ליבו של המערער ולנזקים הנפשיים של המערערים (היינו להיעדר קשר סיבתי בין נזקי המערערים לבין מעשי המשיבה) - ערעור המערערים. על חיוב המשיבה בהוצאות המערערים ובאי פסיקת הוצאות ושכ"ט עו"ד למשיבה - הערעור שכנגד. 8. עיקר ממצאיו של בית משפט קמא: א. המשיבה אחראית לקרות האירוע ולנזק שנגרם לתובעים, אם וככל שנגרם. אליבא דבית משפט קמא הירי במצב הדברים ששרר במקום "היה מיותר לחלוטין" ממכלול הראיות עולה כי הלוחמים במקום לא סברו שמדובר במחבלים, המנוח והנוכחים הנוספים במקום לא נהגו באופן שמעורר חשש לביצוע פשע. בפני הלוחמים היתה פתוחה, ככל הנראה, האפשרות לנסוע מן המקום, שעל כן המסקנה הכוללת היא כי אכן מדובר בהתרשלות. יש אפוא לבדוק את שאלת הנזק. נעיר בנושא זה כי המשיבה חולקת מכל וכל על ממצאיו של בית משפט קמא בנושא ההתרשלות. כיון שנושא זה אינו עומד במוקד המחלוקת בהתחשב במסקנתו הסופית של בית משפט קמא - איננו רואים לעסוק בו. ב. הנזק- מחלת הלב של המערער: מועד התפתחות המחלה - כממצא עובדתי קבע בית משפט קמא כי "הנחת היסוד של המערער לפיה הכאבים בחזה קשורים לאירוע והיו בסמוך לו, אין לה בסיס עובדתי" (עמ' 14 להכרעת הדין). אין חולק כי עד לתאריך 6.6.96 קרות האירוע המערער לא סבל מבעיה לבבית. בשנת 2001 פיתח המערער מחלת לב. הקשר הסיבתי - מחלת הלב של המערער הינה "טרשת מפושטת" - היינו מחלת כלי דם בלב ולא "אוטם שריר הלב". לא ניתן לקשר בין הטרשת המפושטת אשר פגעה בעורקים הכליליים ובין מות בנו. רק אם היה המערער מפתח התקף לב או תעוקה תוך ימים ספורים מהאירוע בו נהרג בנו, היה ניתן אולי לקבוע כי יש קשר בין האירוע לבין התפתחות מחלת הלב זמן קצר לאחר מכן. מחלת ליבו של המערער התפשטה אצלו כפי שהיא מתפשטת אצל מרבית החולים הסובלים ממחלת לב - על רקע של גורמי סיכון, ולא כתוצאה מקרע או סדק במקום אחד בעורקים הכליליים המתפרץ בעקבות אירוע של stress חריף. אשר על כן, "אין קשר סיבתי בין האירוע למצבו הלבבי של התובע ולהתפתחות מחלתו משנת 2001 ועד היום" (עמ' 17 להכרעת הדין). בספרות הרפואית אכן קיימת קורלציה כזו או אחרת, בין מתח נפשי מתמשך לבין הופעת מחלת לב או החמרתה אולם קורלציה זו נשללה במקרה הנדון. באשר לנזק הנפשי הנטען - בהיעדר נתונים על תלונות בדבר המצב הנפשי לאחר האירוע באופן שהצריך טיפול פסיכולוגי או נפשי אצל המערערים, ובהיעדר ייחוס משקל רב של המערערים עצמם למצבם הנפשי, קבע בית משפט קמא, כי למערערים לא נגרם נזק נפשי בר פיצוי. לעניין זה ציין בית המשפט כי לאחר קרות האירוע הקים המערער חברת בניה (שלא צלחה בגלל מצב הבניה) משמע - המערער תיפקד חרף האירוע. ג. נזק נפשי משני - המערערים משתייכים לקבוצת הנפגעים המשניים. הקריטריונים לבחינת זכאות לפיצוי בגין נזק נפשי לנפגע משני הותוו ברע"א 444/87 אלסוחה נ' עזבון המנוח דוד דהאן ז"ל, פ"ד מד (3) 397 (1990) (להלן: הלכת אלסוחה). שני הקריטריונים המצטברים הראשונים התמלאו בנסיבות תיק זה: המערערים הינם קרובי משפחה בדרגה ראשונה מוכרת לתביעת נזק נפשי לנפגע משני. כמו כן, שני המערערים חזו במנוח בעת האירוע, והם בבחינת "קרוב נוכח" של הקורבן, כמשמעותו בפסיקה - המערער היה עד לכל האירוע, והמערערת היתה עדה לתוצאה עת בנה שכב מדמם במקום. הבעיה מתעוררת באשר לקריטריון השלישי - שעניינו חומרת הפגיעה הנפשית הנדרשת, על פי הלכת אלסוחה נדרש נזק נפשי קשה. אין מחלוקת שמדובר באירוע טראומתי מבחינת התובעים, אולם משנקבע כי לא קיימת למערערים כיום נכות נפשית, הם לא עומדים בקריטריון זה שעל כן אינם זכאים לפיצוי בגין נזק נפשי משני. לעניין זה - חזר בית משפט וציין כי מבחינה תפקודית הוכח כי האירוע לא גרם לרגרסיה אצל המערער, אלא להיפך. כאמור לעיל, המערער הקים חברת בניה והיה הרוח החיה בה. כמו כן, העובדה כי המערערים לא נזקקו לטיפול נפשי כלשהו במשך השנים מדברת בעד עצמה, אף על פי שהדבר מקובל פחות במגזר בו הם חיים. הטענות בערעור 9. כאמור, טוען בא כוח המערערים, כי טעה בית משפט קמא במסקנתו "כי למערערים לא נגרם כל נזק עקב האירוע לרבות נכותו הרפואית של המערער, שלקה בלבו לאחר האירוע, ונכותם הנפשית של שני ההורים" (סעיף 4 להודעת הערעור). מחלתו של המערער התפתחה לאחר ובעקבות האירוע שגרם למצוקה הנפשית הקשה. אירוע מסוג זה מוכר בספרות כמצב שיכול לגרום למחלת לב כלילית וגם להחמיר מחלה קיימת. חוות דעתו של פרופ' צבעוני, המומחה מטעם המשיבה, אינה נכונה עובדתית ורפואית. הידע הרפואי, הן בתחום הקרדיולוגיה והן בתחום הפסיכיאטריה, מכיר בכך שאירוע טראומטי ו/או מתח ו/או מתח מתמשך ו/או דיכאון מתמשך, כפי שחוו המערערים, יכול לגרום למחלה לבבית או להביא להתפרצותה. כמו כן, בחקירתו הנגדית חזר בו פרופ' צבעוני, אליבא דהמערערים, מחוות דעתו, אישר כי סימפטומים להתפתחות מחלת לב החלה מאז האירוע ואישר קיומו של קשר סיבתי בין האירוע למחלת הלב של המערער. לטענת המערער הידע הרפואי המצוי מכיר גם בכך שתוצאת המתח הנפשי על הלב יכולה להיגרם כעבור שבועות, חודשים או שנים. באשר להלכת אלסוחה: לטענת המערערים אין רלוונטיות למקרה הנוכחי משום שהמערער עצמו היה בסכנת חיים ואינו רק קרוב שהגיע למקום התאונה. עוד נטען כי חוסר הרלוונטיות נובע גם מכך ששם, (בעניין אלסוחה) המדובר היה בתאונת דרכים (סעיף 21 להודעת הערעור). ונראה כי המערערים סבורים שההלכה צמצמה עצמה רק לתאונת דרכים. 10. המשיבה טוענת כי אין לקבל את טענות המערערים לעניין מחלת הלב הן בהיבט העקרוני והן בהיבט הקונקרטי. באשר להיבט העקרוני המערערים טוענים לנזק גופני שהוא בפני עצמו תוצאה של נזק נפשי עקיף. תביעה מסוג זה מהווה ניסיון להרחבה נוספת של מעגלי האחריות בדיני הנזיקין, מעבר להלכת אלסוחה, העוסקת בנזק נפשי עקיף. המדובר בנזק אשר אינו בגדר הנזקים הנובעים באופן טבעי ובמישרין ממעשה העוולה. אדם סביר אינו צריך לצפות לכך שכתוצאה ממעשה עוולה תוטל עליו אחריות למחלת לב שתתפתח בעקבות מתח נפשי אצל מי שהיה נוכח במקום העוולה. בפן הקונקרטי - אין מדובר בטענה של אוטם שריר הלב בסמוך לאירוע, אלא על מחלת כלי דם בלב - שנגרמה עקב גורמי סיכון מובהקים כגון עישון כבד ורמת שומנים בדם. כחמש שנים לאחר האירוע חייבה מחלה זו צנתור וניתוח מעקפים. הקשר בין אירוע דחק נפשי אקוטי לבין אוטם מוכר רק כאשר האירוע התרחש בסמיכות זמנים להתרחשות האוטם. הרפואה, ובעקבותיה המשפט אינם מכירים בקשר בין מצב מתח לבין התפתחות מחלת לב שנים לאחר מכן. כעניין שבעובדה, העדויות והמסמכים בתיק מצביעים בבירור על כך שלמערער לא היו סימפטומים של מחלת לב במשך תקופה ארוכה לאחר האירוע. באשר לנזק הנפשי הנטען - המשיבה אינה חולקת כי האירוע גרם למערערים עוגמת נפש, אולם, עוגמת נפש זו אינה ברת פיצוי מעבר לפיצוי שהמערערים קיבלו זה מכבר. כתנאי להכרה בנזק נפשי עקיף נדרשת הוכחת נזק נפשי ממשי וקשה. הן עדויותיהם של המערערים והן חוות הדעת מטעם המומחים הוכיחו כי לא קיימת אצל המערערים נכות נפשית כלשהי כתוצאה מהאירוע. קביעותיו של בית משפט קמא באשר להעדרו של נזק נפשי ממשי וקשה היא קביעה עובדתית שאין מקום להתערב בה. דיון- מחלת הלב 11. אין מחלוקת כי על המערער להוכיח את הקשר בין האירוע לבין מחלת הלב שבה לקה. ההוכחה - מורכבת משני מישורים: המישור האחד עניינו טענות שברפואה, האם מכיר מדע הרפואה בקיומו של קשר סיבתי רפואי בין מתח נפשי לבין התפתחות מחלת כלי דם. המישור השני עניינו טענות שבעובדה קרי: הנסיבות הקונקרטיות באשר להתפתחותה של מחלת הלב אצל המערער. בשני המישורים המכשול העיקרי שעומד בפני המערער הוא הזמן שחלף בין האירוע, לבין הופעתה הגלויה של מחלת הלב. בנושא זה נעסוק להלן. מועד התפתחות מחלת הלב 12. כאמור, טענתו של ב"כ המערערים היא כי הסימפטומים של מחלת הלב התעוררו כבר בסמוך לאחר האירוע. לטענתו, הן מהאנמנזה שנעשה בבית החולים הדסה מיום 29.1.01 (שם אושפז המערער בשל כאבים בחזה ובהמשך כאמור עבר צנתור וניתוח מעקפים) בה נכתב כי "מזה ארבע שנים סובל מכאבים בחזה מלווים לעיתים בקוצר נשימה בזמן מאמצים הולכים וקטנים" (ת/1, ת/2) והן מהודעתו של המערער במשטרה (נ/2) בה אמר "אני מאוד לחוץ וכואב לי בחזה מאוד" יש להסיק כי הסימנים למחלת ליבו של המערער היו קיימים כבר אז. לטענת ב"כ המערערים, גם פרופ' צבעוני (מומחה המשיבה) חזר בו מקביעותיו העובדתיות ואישר כי הסימפטומים אכן היו כבר בסמוך לאחר האירוע. חוות דעתו המקורית של פרופ' צבעוני (שבה שלל קשר בין האירוע למחלה הלבבית) ניתנה תוך יציאה מנקודת הנחה שסימני המחלה הופיעו רק בשנת 2001. במקביל לאישור כי היו סימפטומים כבר בסמוך לאירוע אישר פרופ' צבעוני (לטענת המערערים) כי בנתונים אלה המחלה נגרמה עקב האירוע (סעיף 12 להודעת הערעור). 13. לא ראיתי סיבה להתערב בממצאיו של בית משפט קמא בנושא זה. בית משפט קמא קבע, כממצא עובדתי בהתייחס למחלת הלב כי היא התפתחה בשנת 2001. מסקנה זו מעוגנת היטב בראיות שהיו בפניו. מסתבר כי המערער ביקר פעמים רבות אצל רופאו בקופת חולים בשל בעיות רפואיות שונות ולא התלונן על כאבים בחזה, הגם שהתלונן על צרבת - תלונה קלה יחסית - בשנת 1998 וכאבים ברום הבטן בשנת 2000. המערערים הפנו לדברים שנכתבו באנמנזה בשנת 2001 מפיו של המערער כאשר הגיע לבית החולים הדסה בשל תעוקת חזה, אלא שהמערער עצמו מסר גם אינפורמציה שונה. כך למשל, אישר המערער בבית המשפט כי החל לחוש כאבים בחזה רק בשנית 99-98 (עמ' 45 לפרוטוקול), דהיינו כשנתיים שלוש לאחר האירוע (ולא מיד לאחריו). ביום אשפוזו 15.1.01 דיבר המערער על לחץ בחזה "בימים האחרונים" (בהבדל מארבע השנים האחרונות). בנסיבות אלה, כאשר בחר בית משפט קמא לסמוך על התיעוד הרשמי והמסודר של תלונותיו בזמן אמת - אין להתערב בכך. בניגוד לטענת המערערים - פרופ' צבעוני לא אישר קיומם של כאבים בחזה ותלונות בסמוך לזמן האירוע. בקטע אותו ציטטו המערערים מחקירתו הסכים פרופ' צבעוני כי יש הגיון בכך שמי שמגיע לבית חולים - ימסור נתוני אמת במהלך האנמנזה. בין אמירה זו לבין אישור פוזיטיבי כי אכן סבל המערער סמוך לזמן האירוע מלחץ או תעוקת חזה - רב המרחק. פרופ' צבעוני אישר גם כי הרישום של בית החולים הדסה היה נגד עיניו עת שהכין את חוות דעתו, ולא היה בו כדי לשנות את בסיס הנתונים. את הכאבים בעבר עליהם סיפר המערער קשר פרופ' צבעוני לכאבים ברום הבטן. באשר לדברי המערער בהודעתו במשטרה ביום האירוע כי הוא "לחוץ וכואב לו בחזה" נאמר בחוות הדעת כי אירוע טראומטי מסוג זה, יכול לגרום כאבים בחזה מבלי שהדבר גורם נזק לעורקים המספקים דם ללב. בשורה התחתונה סבר כי "מצבו של מר שוויקי היה רחוק מאוד מזה שתואר על ידי עו"ד גבעון. הוא לא סבל מתעוקה לדעתי, אלא רק בימים שקדמו לאשפוזו בחודש ינואר 2001, גם הכאבים שהופיעו שנה, שנה וחצי לאחר האירוע, היו מאוד בלתי מאופיינים למחלת לב" (עמ' 14 לפרוטוקול). 14. גם התיזה, אותה העלה ב"כ המערערים ולפיה הכאבים ברום הבטן ואף הצרבת, עליהם התלונן המערער, כאמור, בפני רופאי המרפאה בסמוך לאחר האירוע הינם סימפטומים למחלת ליבו של המערער, אין בה ממש. המערער עבר ביופסיה של הקיבה, שהיא בדיקה ספציפית למחלת האולקוס, ונמצא אצלו החיידק המחולל את המחלה, והוא שגרם לכאבי הבטן. פרופ' צבעוני מאשר כי ממצאים אלה "מסבירים את הכאבים ברום הבטן באים ממקור הקיבה" (עמ' 2 לחוות הדעת) ובהמשך קובע כי "התאור של המחלה בפיו של מר שוויקי אינו מתאם לתעוקה לחלוטין" (עמ' 5 לחוות הדעת). גם בחקירתו הנגדית חוזר פרופ' צבעוני על האמור בחוות דעתו ושולל את "התיזה" באשר למקור הכאבים ברום הבטן בקובעו: "כאב אפיגסטרי יכול להיות גם ברוב המכריע של המקרים הוא כאב ממקור מערכת העיקול [הטעות במקור- ד.ב.] נכון שהוא יכול להיות גם ממקור לבבי. אבל אם עושים לחולה בירור ומוצאים שיש דלקת בקיבה עם דלקת מוכחת בקיבה [כפי שנעשה ונתגלה אצל המערער- ד.ב.], הרי האבחנה לגבי מקור הכאב היא לא שייתכן שזה לב ומערכת עיכול אלא 99 אחוז ממערכת עיקול" (עמ' 5 לעדותו). כך גם באשר לתחושת הצרבת: "צרבת שמקורה במערכת העיכול יש לה מאפיינים שונים מאשר צרבת ממקור לבבי, אם הרופא סובר שההסתברות למחלה במערכת העיכול היא גבוהה מאוד, זה להפנות אותו לבירור של מערכת העיכול. אם מוצאים סיבה לצרבת במערכת העיכול אין מקום לעשות בירור נוסף למערכות אחרות. מהבחינה הזאת הרופא לטעמי פעל בצורה נכונה.." (עמ' 5) "הא[ב]חנה של כאב ממקור זה לא היתה על רופא משפחה, אלא אושרה על ידי רופא גסטרו, ביום 12.3.00" (עמ' 6). להשלמת התמונה אתייחס בקצרה גם לחוות דעתו של מומחה המערערים ד"ר ביטון. מעיון בפרוטוקול חקירתו עולה כי בידי מומחה זה לא היו למעשה כל נתונים של ממש הן לעניין התאריך בו החלו הסימפטומים עליהם התבסס הן לעניין התנהלותו של המערער בתקופה שלאחר האירוע, והן נתונים רלוונטיים נוספים. כל שהיה בפני ד"ר ביטון הם הדברים שמסר לו המערער ללא תיעוד נוסף כלשהו. כך למשל, סבר ד"ר ביטון כי המערער הפסיק לעבוד אחרי האירוע ולא ידע כי חידש את עבודתו, לא ידע כי למערער יש היסטוריה משפחתית של מחלת לב, דבר שיכול להשפיע על הערכתו הסופית באשר לקשר בין האירוע למחלה כמו גם להערכתו באשר לאפשרות לסמוך על דבריו של המערער. כשהוצגו בפני ד"ר ביטון הנתונים הנוספים שלא היו בידיעתו הסכים כי יתכן שיש בהם כדי לשנות מסקנתו (ראה עמ' 12-13 לפרוטוקול מיום 23.5.04). כיוון שכך, לא ניתן לבסס נתונים עובדתיים על סמך האמור בחוות דעתו וממילא אין סיבה להתערב בממצא העובדתי לפיו הכאבים בחזה הופיעו סמוך לזמן האשפוז ולא לזמן האירוע. הקשר הסיבתי 15. על בסיס הממצא העובדתי דלעיל קרי, שכאבי החזה של התובע הופיעו לראשונה בשנת 2001, סמוך למועד בו התלונן עליהם בפני רופאיו, יש לבחון את שאלת הקשר הסיבתי בין המחלה לבין האירוע. כאמור, גם בשאלה זו אימץ בית משפט קמא את חוות של דעתו של פרופ' צבעוני שקבע כי אין קשר סיבתי בין האירוע לבין מחלת הלב ולא המתח הנפשי בו היה המערער בעקבות האירוע גרם לה. עיקר טענתם של המערערים בנושא זה מושתת על קבלת הטענה בדבר תאריך תחילת הסימפטומים - ולעניין זה פסקנו מה שפסקנו. תוך יציאה מנקודת הנחה כי אין שינוי באשר לתאריך, עמדתו של פרופ' צבעוני היתה חד משמעית, וכך נאמר בחוות הדעת: "רק אם היה מפתח תעוקה תוך ימים ספורים מתאונה בו נהרג בנו, ניתן היה לקבוע אולי שיש קשר בין התאונה ובין התפתחות המחלה זמן קצר לאחר מכן" ובהמשך "במקרה הנדון לא היה שום אירוע בצמוד לתאונה בה נהרג בנו. והמחלה התפשטה כפי שמתפשטת אצל מרבית החולים הסובלים ממחלת לב על רקע של גורמי סיכון ובמקרה הזה, רקע של העישון הכבד." (עמ' 4 לחוות הדעת). בתשובה לשאלת בית משפט "האם אירוע טראומטי שאדם עובר יכול להשפיע רק לאחר תקופה ממושכת כמו שנה או שנה וחצי" השיב פרופ' צבעוני כי: "ההסתברות היא קלושה ביותר. אצל אדם שמעשן, רוב הסיכויים שהטרשת התפתחה על רקע של נטייה בתוספת גורם הסיכון שהוא העישון, בסבירות הרבה יותר גבוהה לעומת האפשרות שהיא נגרמה באירוע טראומטי שהיה שנה או שנה וחצי קודם לכן" (עמ' 11-12 לפרוטוקול). למעשה בנושא זה אין מחלוקת של ממש בין מומחה המערערים למומחה המשיבה שכן גם ד"ר ביטון הסכים כי תקופה של שנה וחצי היא בעייתית לקביעת קשר סיבתי: "האם אדם שנמצא בלחץ נפשי במשך שנה וחצי, האם זה גורם לאט לאט לארוזיה לשינוי בפלאקים, אני לא יכול להגיד איפה עובר הסכין ואם יש לזה קשר או לאו. ככל שנתרחק, הקשר נחלש" (עמ' 13 לפרוטוקול). "זה מחליש מאוד את הקשר הסיבתי בהנחה שלא היתה כל תסמונת תעוקתית ב- 4 שנים האלה" (עמ' 13 לפרוטוקול). למעלה מן הצורך אציין כי גם אם תלונות המערער אודות כאבי הבטן והצרבת מקורן בשל בעיה לבבית (טענה שכאמור נדחתה) לא היה בכך כדי לקשור בינן לבין האירוע וזאת נוכח העובדה כי חלפו 3 שנים בין האירוע לבין מועד תלונותיו של המערער. גם לעניין זה - הזמן אומר את שלו. הן משום שככלל ערכאת הערעור אינה מתערבת בהעדפת מומחה אחד על פני משנהו על ידי בית משפט קמא (רע"א 2027/94 קלינג' נ' קצין התגמולים במשרד הביטחון, פ"ד נ(1) 529 (1995)) והן משום שלמעשה על בסיס השוואת הנתונים - אין מחלוקת אמיתית בין המומחים תישאר בעינה הקביעה העובדתית הקונקרטית כי לא הוכח הקשר הסיבתי בין האירוע למחלת הלב. עדיין נתייחס בקצרה גם להיבט התיאורטי קרי: האם הספרות הרפואית מציגה אסכולה ברורה התומכת בקיומו של קשר כזה גם בריחוק זמן. הספרות הרפואית 16. ב"כ המערערים הציג בפני בית משפט קמא מאמרים אשר תומכים, לשיטתו, בטענה שסבל ומתח מתמשך במשך כשנה יכול להביא למחלת לב. המאמרים הם אלה שהוזכרו גם על ידי בית משפט קמא. המאמר בעיתון Circulation (1999) שהובא על ידי המערערים ובו 279 חיבורים מדעיים לגבי ההשפעה של מצב נפשי על מחלת לב כלילית, ובהקשר עם מאמר עמדה של החברה הקרדיולוגית האמריקאית באותו עיתון משנת 2005 שמסקנתו כי בעובדות תצפית נמצא קשר בין הפרעות פסיכולוגיות והתחלת מחלות לב או הישנותן. בסיכומיהם בערעור הפנו המערערים לחומר רפואי נוסף - מחקר שפורסם בעיתון Epidemiology Health באשר לשכיחות מחלת לב אצל גברים עם מצוקה נפשית. יש ממש בטענת המשיבים כי אין להוסיף חומר רלוונטי בסיכומים מבלי שהוגש כדין, אולם גם בהתעלם מכך - כל המאמרים שהוזכרו מדברים, לכל היותר, על סיכון גדול יותר לאנשים עם בעיות נפשיות למחלת לב כלילית, או כי אי אפשר להוציא מכלל אפשרות כי מתח נפשי תורם למחלה. אין במאמרים קביעות בנושא הזמן להופעת הסימפטומים הראשונים לעניין קיומו של קשר סיבתי שזוהי הסוגיה שבפנינו. פרופ' צבעוני אמר ביחס לספרות זו כי: "למרות שנעשו מאמצים רבים מאוד לבדוק את הקשר בין התפתחות ארשת עוקרים ובין מצב מתח, הקשר ההדוק נמצא אך ורק בין אירוע חריף ובין התפתחות התקפי לב או תעוקה בלתי יציבה זמן קצר לאחר מכן. הקשר בין גורמים נפשיים הגורמים להתפתחות טרשת עורקים ומחלת לב שנים רבות לאחר מכן. הקשר בין גורמים נפשיים הגורמים להתפתחות טרשת עוקרים ומחלת לב שנים רבות לאחר מכן אינו ברור". (עמ' 6-5 לחוות הדעת). באסכולה זו תומכת אף הפסיקה (על אף שאין הדבר חוסם את דרכם של המערערים לנסות ולהוכיח קיומה של אסכולה אחרת - ראה לענין זה רע"א 2027/94, לעיל). בע"א 472/89 קצין התגמולים נ' רוט, פ"ד מה(5) 203 (1991) אימץ כבוד הנשיא שמגר את חוות הדעת שעמדה בפני ועדת השחרורים לפיה: "לפי מיטב הידיעה הרפואית העכשווית אין בעולם אסכולה מוכרת, מקובלת, בעלת משקל התומכת בקיום קשר סיבתי בין גורמי דחק נפשי או גופני ובין היווצרות מחלת יתר לחץ דם ראשוני קבוע או טרשת העורקים. אין הוכחה חד משמעית שדחק כלשהו משמש גורם מחמיר במחלת יתר לחץ גם או במחלת טרשת העורקים" (פסקה 17). כך נפסק גם ברע"א 2027/94 (שהוזכר לעיל) בו נדונה השאלה "האומנם יכול המתח הנפשי לגרום או להחמיר מחלת לב כלילית" מפי השופט י' זמיר: "במקרה שלפנינו, לא הרימה המערערת את נטל ההוכחה כי המנוח נפטר עקב שירותו... היא לא הוכיחה קיומה של אסכולה מבוססת הקובעת קשר סיבתי בין מתח נפשי מתמשך לבין מחלת לב כלילית. גם לו אמרנו כי הדעה שהוגה על-ידי המומחה מטעם המערערת מייצגת אסכולה מבוססת, ודאי הוא, לפי החומר שהיה לפני בית משפט קמא, שלא הוכח כי אסכולה זאת מגיעה כדי קביעה שבין מחלת לב כלילית לבין מתח נפשי מתמשך קיים קשר סיבתי בדרגה של מתקבל מאוד על הדעת (פסקה 11). סיכום ביניים: לא הוכח כי המתח הנפשי בעקבות האירוע גרם למחלת לב אצל המערער או החמיר מחלת לב קיימת. גם תוך קבלת ההנחה כי קיים קשר בין מתח נפשי מתמשך להופעת מחלת לב או החמרתה לא הוכח קונקרטית כי במקרה הנוכחי היה קשר כלשהו בין השניים. אין לשכוח כי אין המדובר במחלה של אוטם שריר הלב בסמוך לאירוע, אלא על מחלת כלי דם בלב, שהחלה אצל המערער כחמש שנים לאחר האירוע בשנת 2001, וחייבה צנתור וניתוח מעקפים. משזוהי המסקנה העובדתית - יש לדחות את ערעור המערערים בנושא מחלת הלב. הנכות בתחום הפסיכיאטרי- נזק ישיר או משני 17. שאלת זכאותם של המערערים בתחום הפסיכיאטרי פוצלה כאמור לשניים. תחילה, נדון מצבם הרפואי הנפשי של המערערים. בהמשך, נדונה שאלת זכאותם של המערערים לפיצוי בגין נזק נפשי בהיותם נפגעים "משניים" - זאת בהתאם לקריטריונים שהותוו בהלכת אלסוחה. באשר לנכות בתחום הפסיכיאטרי: את ממצאיו והנמקתו של בית משפט קמא ניתן למיין תחת שני ראשים: האחד, העדפת מומחי המשיבה. בית משפט קמא קיבל לעניין זה את חוות דעתו של פרופ' אליצור, המומחה מטעם המשיבה, אשר לא מצא "כל עדות לקבוע כי הנ"ל סובל מהפרעה נפשית מעבר לתגובת אבל נורמטיבית" ובאשר למערערת "לא היתה תגובה נפשית חורגת לעבר הפתולוגיה". הראש השני, מסד הנתונים האובייקטיבי ובגדרו העובדה שאיש מהמערערים לא פנה לטיפול נפשי וגם לא התלונן לאחר האירוע ובעקבותיו על בעיה נפשית (בהבדל מאבל כבד ומובן). אין צורך לומר ששני הראשים קשורים זה לזה, שהרי הנתונים האובייקטיבים עמדו גם בבסיס ממצאיו הרפואיים של פרופ' אליצור. ממצאיו של בית משפט קמא בנושא זה מקובלים עלי במלואם לרבות העדפתה של חוות הדעת של פרופ' אליצור. טענותיהם של המערערים לקוניות (ראה סעיף 16 לסיכומי המערערים) ונראה כי לא בכדי. מכל מקום העובדות מדברות בעד עצמן: חרף האבל שללא ספק אינו ניתן לתיאור במילים - המערער הקים חברה, היה בה הרוח החיה ונראה כי תפקד היטב. גם לגבי המערערת אין נתונים על תפקוד ירוּד בתקופה שלאחר האירוע. המערערים עצמם לא טענו להיבט רפואי או אפילו לצורך בעזרה בקשר עם כאבם. פרופ' אליצור לא מצא סימנים לתסמונת פוסט טראומטית או להפרעה נפשית. קביעתו היתה כי אין מקום לקבוע קיומה של נכות באופן זמני או לצמיתות. משאימץ בית משפט קמא קביעה זו - אין מקום להתערבותנו. 18. לכאורה ניתן היה לסיים את הדיון בנקודה זו: למערערים לא נגרם נזק לבבי כתוצאה מהאירוע (זאת לצד הקביעה כי מצבו העכשווי שפיר). למערערים גם לא נגרם נזק נפשי, שעל כן: "באין נזק בר פיצוי גם אין סיבה לפסוק פיצוי" (סעיף 26 לסיכומי המשיבה). אלא שהמערערים טענו כי הם זכאים לפיצוי עבור נזק לא ממוני כתוצאה מהעוולה. בית משפט קמא דן בנושא זה בחלקו השני של פסק הדין תחת הכותרת "נזק נפשי משני" (עמ' 17). הדיון בנושא זה הוקדש רובו ככולו לקריטריונים שנקבעו בפרשת אלסוחה, ועמידת המערערים בהם כאשר מסקנתו הסופית של בית המשפט היא כי המערערים לא עמדו בתנאי השלישי שנקבע שם באשר לעוצמת הפגיעה הנפשית. משנקבע על ידי פרופ' אליצור כי לא קיימת למערערים כיום נכות נפשית הרי שהמערערים אינם זכאים לפיצוי בגין נזק נפשי משני. המשיבה תומכת במסקנתו של בית משפט קמא וטוענת כי מלכתחילה פיצוי למערערים יכול היה להינתן רק במסגרת הלכת אלסוחה, שכן הנזקים שנגרמו להם (ככל שיגרמו) אינם בגדר נזקים הנובעים באופן טבעי ובמישרין ממעשה העוולה לעניין סעיף 76(1) לפקודת הנזיקין. כיוון שכך, יש לפנות למעגל המשני - וממילא להלכת אלסוחה, שאינה מאפשרת לפצות ניזוק משני בגין נזקים שאינם חורגים מעוגמת נפש כפי שנקבע. המערערים, שלא התייחסו כלל להלכת אלסוחה והשלכותיה בבית משפט קמא, טוענים בפנינו בדיעבד כי אינה רלוונטית מהטעמים שפורטו לעיל (ראה פסקה 9). לאחר השלמת הטיעונים בפנינו, הגישו המערערים בקשה בכתב ובה הפנו את תשומת ליבנו לפסק דין חדש שהתפרסם עובר להגשת הבקשה, ואשר לשיטתם - מהווה "הלכה חדשה ותקדימית המשנה הלכה קודמת" הכוונה לע"א 754/05 לבנה לוי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 5.6.07) (להלן: הלכת לבנה לוי). להלן נדון בכל הסוגיות המתחייבות מהלכת אלסוחה והלכת לבנה לוי. 19. באשר לטענה העובדתית לפיה המערער היה נתון לסכנת חיים ולכן הוא מצוי במעגל הראשון: אין כל ממצא עובדתי של בית משפט קמא בנושא זה ולא בכדי. בסיכומיהם לא העלו כלל המערערים טענה זו, והדיון כולו נסוב סביב נזקים שנגרמו למערערים משום שהיו עדי ראיה למות בנם ופציעתו של הבן הנוסף (בהבדל מחשיפתו העצמית של המערער לסכנה). גם כשהועלתה הטענה (בסיכומים בפנינו) היא לא נסמכה על תשתית עובדתית כלשהי. די בכך כי כדי להותיר בעינם את הממצאים העובדתיים של בית משפט קמא אשר אמר: "אני קובע כממצא כי שני התובעים חזו במנוח בעת האירוע והם בבחינת קרוב נוכח כמשמעו בפסיקה" (עמ' 18 פסקה 18) חזו - בהבדל מהיו נתונים לסכנה עצמית כאשר, לגבי המערערת, הטענה אפילו לא נטענה. בבחינת למעלה מן הנדרש אעיר כי מתיאוריהם והתייחסותם של המערערים עצמם לאירוע עולה כי שאלת הסיכון להם עצמם (או ליתר דיוק למערער) לא עלתה כלל על הפרק, והאירוע נתפס גם אצלם כאירוע שכל כולו עוסק במות הבן (ראה עדותה של המערערת בעמ' 30 לפרוטוקול). 20. הפסיקה הבחינה באופן ברור וחד בין שני סוגי הניזוקים: הניזוק הישיר - הקורבן הנמצא במעגל הסיכון הראשוני (לעיתים פגיעתו הנפשית היא נלווית לפגיעה פיזית - אך יכולה לעמוד גם באופן עצמאי). על נזקו הנפשי של הניזוק הישיר לנבוע כתוצאה ממעורבותו שלו באירוע כאשר התובע הוא חלק מן האירוע גורם הנזק, או שהתרשלותו של המזיק הינה כלפיו ולא כלפי האחר למשל - החשש של האדם לשלומו שלו או כאבים שסבל (ראה: ע"א 4/57 נדיר נ' כהנוביץ', פ"ד יא 1464, 1469 (1957); ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 142-138 (1985) (להלן: פרשת גורדון); ת"א (חי') 910/69 עיזבון המנוחה יהודית חלב נ' חוף הכרמל בע"מ, פ"מ עב 161; ת"א 1016/88 אמין נ' אמין, דינים מחוזי, כרך כו(7) 54 (1997); ע"א 2034/98 אמין נ' אמין, פ"ד נג(5) 69 (1999); ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", פ"ד נג(4) 56 (1998); ע"א 398/99 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' דיין, פ"ד נה(1) 865 (1999); ע"א 1338/97 תנובה בע"מ נ' ראבי תאופיק, דינים עליון, ס"ד 441 (2003); ע"א 2299/03 מדינת ישראל נ' יפה טרלובסקי (טרם פורסם, 23.1.2007)); הניזוק המשני - הוא מי שניזוק בנפשו כתוצאה מפגיעה של אדם אחר הקרוב לו. פסק הדין "המכונן" בנושא זה ניתן בפרשת אלסוחה שהוזכרה פעמים רבות, וכך נאמר שם מפי הנשיא שמגר: "הניזוק הישיר מן המעשה הרשלני הוא מי שנהג, נפצע או הועמד בסכנה. כלפיו הופרה החובה שלא לגרום לו נזק גוף. קרוביו של הנפגע אשר לקו בנפשם עקב הפגיעה בו, מצויים "במעגל הסיכון המשני", ולכן יש מקום לבחינת השאלה, אם כל נזק לא רכושי גרידא, אשר נגרם לקרוב כאמור, די בו כדי להקים אחריות כלפיו. מובן, שזו היא שאלה של חובת הצפיות מן הבחינה הנורמטיבית, שהרי פגיעה נפשית כלשהי תהא בדרך כלל פועל יוצא אוטומאטי מן האירוע הרשלני" (עמ' 437). 21. ההכרה בצורך לפצות את הניזוק במעגל המשני גם בגין נזקי גוף לא ממוניים שאינם מוחשיים - לא נולדה ביום אחד. בשלב הראשון, נפרץ המחסום שעניינו העדר המגע הפיזי בין המזיק לניזוק שגרם לנזק, ולאחר מכן הורחב סוג הנזק בר הפיצוי כך שיכלול גם נזק גוף לא ממוני (פרשת גורדון). בשלב הבא הורחב מעגל הזכאים לפיצוי, כאשר הרחבה זו נעשתה בפרשת אלסוחה (וראה לענין מאמרו המקיף של השופט א' ריבלין, פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממנוי- מגמות הרחבה, ספר שמגר - מאמרים ג' 21 (2003); ט' שטרסברג-כהן "נזק נפשי לנפגע משני", ספר שמגר - מאמרים ג' 5 (2003) וכן פרשת לבנה לוי עמ' 17). לצד ההכרה בצורך לפסוק פיצוי גם לניזוק משני הוכרה גם הסכנה בהרחבה זו: "הרחבת מעגל החבות של חוק פיצויים במצב זה אינה פשוטה. כמו בתופעות נזיקיות אחרות - למשל אחריות לנזק כלכלי בשל מסר מילולי, או אחריות של גופים מפקחים ביחס לנזק פיזי וכלכלי שנגרם עקב מחדלם – להטלת אחריות יכולה להיות השלכה נרחבת, והיא עלולה להטיל נטל כבד על הנתבעים. נהוג להצביע על סיכון של ריבוי תביעות, הגוררות עימן הכבדה כלכלית על המבטחים, כמו גם אפשרות שתובעים מסוימים יבקשו "לקפוץ על העגלה" ויתבעו נזק שאינו תולדה של התאונה שנגרמה. לא פעם נדמתה הטלת אחריות במצבים אלה לאדוות הנוצרות במים. החשש הוא כי מרגע שהושלך דבר מה לתוך המים, לא ניתן למנוע את התפשטותן של האדוות לכל עבר ואת הגעתן למקומות רחוקים. 10. ואולם, בכל התופעות הנזיקיות מסוג זה נקבע כי הסיכון להרחבת מעגלי האחריות אינו מונע את עצם הטלת האחריות במקרים המתאימים. לא ניתן למנוע מניזוקים פיצוי הולם בשל עצם הקושי שבאיתור הקשר הסיבתי בין הנזק לבין המזיק. לא ניתן למנוע מניזוקים פיצוי במקרה מתאים בשל הסיכון שיבואו ניזוקים נוספים בעקבותיהם. אילו פסעו דיני הנזיקין או דיני הביטוח בדרך זו - הם לא היו מתקדמים לעולם. על כן, הוכרה - ברע"א 444/87 אלסוחה נ' עזבון המנוח דהן, פ"ד מד(3) 397 ("הלכת אלסוחה") - עצם האפשרות כי נזק נפשי שנגרם לקרוב משפחה ייפול לגדרי חוק פיצויים. יחד עם זאת, הסיכון של הרחבת מעגל האחריות מחייב הפעלת מדיניות משפטית מתאימה שתמנע הטלת חבות בהיקפים מופרזים". (ת"א (י-ם) 4199/02 עיזבון המנוחה שרוין מיכל ז"ל נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, תק-מח 2005(1), 6085 (2005) מפי השופט ב' אוקון) בסופו של דבר נוסחת אלסוחה קבעה ארבעה תנאים שרק בהתקיימם ניתן יהיה לפצות ניזוק במעגל המשני בגין נזקי גוף לא מוחשיים. כיוון שהמערערים טענו כי הלכת אלסוחה אינה חלה עליהם והם פטורים ממגבלותיה, אני רואה להעיר כדלקמן: אפילו היתה מתקבלת טענתם העובדתית לפיה המערער עצמו היה נתון לסיכון ואפילו היה נפגע באירוע - עדיין הלכת אלסוחה היתה רלוונטית לגביו כל עוד הוא תובע נזק בגין הסבל שנגרם בעטייה של חשיפה לסבלו של אחר, ולא היה קשור סיבתית לנזק הפיסי שנגרם לו עצמו (פרשת לבנה לוי פסקה 24). כפי שהוסבר לעיל, המערערים שניהם התמקדו לכל אורך הדרך בסבל הנורא שעבר עליהם עקב הצפייה במות בנם, שעל כן זכאותם לפיצוי היא פונקציה של עמידתם בקריטריונים שנקבעו בפרשת אלסוחה. אלה הדרישות שמציגה הלכת אלסוחה: 1. מידת הקרבה של התובע לנפגע - על הנפגע המשני להיות קרוב מדרגה ראשונה של הנפגע העיקרי (קיימת גם אפשרות במקרים חריגים לפצות גם דרגה רחוקה יותר); 2. התרשמות ישירה מן האירוע המזיק - על הנפגע המשני להיות עד לאירוע או לתוצאות המידיות של אירוע - ככל שהניזוק קרוב בזמן ובמקום למקום האירוע כך מתחזקת הצפיות להתהוות הנזק והסיבתיות להיגרמו (תנאי זה היה מתמלא בכל מקרה, גם בהיעדר הממצא העובדתי לפיו המערערים נכחו באירוע, שכן מיד עם הישמע היריות יצאה המערערת החוצה ונאלצה לחזות בבניה שותתים דם); 3.מידת הקרבה במקום ובזמן לאירוע המזיק; 4. קיומו של נזק נפשי ממשי- חומרת הפגיעה הנפשית הנדרשת היא פגיעה נפשית חמורה; "צמצום הנזקים בני פיצוי לתגובות נפשיות מהותיות (במובחן מתגובות אנושיות שליליות אשר מי שחש אותן מסוגל להתמודד ולהתגבר עליהם בכוחות עצמו), למשל, מחלת נפש כפשוטה (פסיכוזיס) ומקרים ברורים וקשים, ואף משמעותיים מבחינת משכם, של פגיעות נפשיות רציניות (נוירוזיס), גם אם אינן עולות כדי מחלת נפש. שאלה זו תחזור בוודאי ותתברר בבתי המשפט מעניין לעניין, בשים לב לנסיבותיו ולעדויות מומחים רפואיים אשר יובאו לעניין זה. אולם, ברור כי מקרים שאינם בגדר פסיכוזיס מוכרת יכולים לשמש יסוד לתביעה רק במקרים ברורים וקשים." (אלסוחה עמ' 437-438) יש לשים לב לסיפא בדבריו של הנשיא שמגר - המוציאה את המקרים הברורים והקשים מהכלל, ולכך נחזור בהמשך. 22. לא היתה מחלוקת באשר להתקיימות התנאי הראשון - המערערים (הניזוקים המשניים) הינם קרובים בדרגה ראשונה - הוריו של המנוח. התנאי השני והשלישי אף הם מתקיימים. בית משפט קמא קבע, כאמור לעיל, כממצא עובדתי כי ההורים - המערערים חזו במנוח בעת האירוע, והם בבחינת "קרוב נוכח". על ממצא זה לא חלקו הצדדים בערעור ועל כן יישאר בעינו. שאלת התקיימותו של התנאי הרביעי היא השנויה במחלוקת בעניינו. אליבא דבית המשפט – התנאי לא נתקיים. לא הוכח נזק נפשי מהותי ורציני. ככלל, קיומו של נזק נפשי מהותי הוכר, מקום בו הוכרה נכות נפשית באחוזים שונים: "אכן העקרונות כפי שהציבן בית משפט קמא נכונים הם ועולים מן ההלכות שהוזכרו... כפי שנקבע, לא די בפגיעה נפשית - שהיא למרבית הצער נחלתו של כל מי שאיבד מי מיקיריו. נכות נמוכה - בדרך כלל בין 5% ל15% - שהשפעתה על חי יום יום על כושר העבודה ועל אפשרויות התפקוד אינה רבה במיוחד, לא נמצאו עונים על הקריטריון הדורש פגיעה נפשית קשה וחמורה. כפי שנקבע, משמש אותנו קריטריון חומרת הפגיעה הנפשית גם במקרה של קרוב שנוכח בזמן האירוע הטראגי כבענייננו ואין להפעיל כלפי נפגע משני כזה קריטריון המקל בדרישת חומרת הנזק הנפשי (ראו: ע"א 5803/95 ציון שרה נ' צח אברהם ואח' (לא פורסם)). בכל אותם מקרים בהם לא הוכרה זכאות הנפגע לפיצויים היתה התמונה הרפואית שונה במידה ניכרת מבעניין שלפנינו והנכות היתה נמוכה יותר. במקרים הקונקרטיים שנבחנו על ידי בית משפט זה בשנים האחרונות, נדחו תביעות בהן היתה נכותו הנפשית של הנפגע המשני 10% 5% ואף 15%, תוך קביעה שאין מדובר בפגיעה נפשית חמורה כנדרש במבחנים הנקוטים על ידינו" (ע"א 2935/98 דריז נ' אררט חברה לביטוח בע"מ, תק-על 99(3) 1253, 1254 (1999) וכן ראו: פרשת אלסוחה הנ"ל בעמ' 436-433; ט' שטרסברג-כהן "נזק נפשי לנפגע משני" ספר שמגר (חלק ג', התשס"ג) 5 בעמ' 12; ע"א 6720/99 פרפרה נ' גולדו, תק-על 2005(3) 2525, 2534 (2005); ע"א 642/89 עזבון המנוח שניידר ז"ל נ' עיריית חיפה, פ"ד מו(1) 470, 476-474 (1992); ע"א 3798/95 הסנה נ' חטיב, פ"ד מט(5) 651, 655-653 (1996); רע"א 5803/95 ציון נ' צח, פ"ד נא(2) 267 (1997); ע"א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ' פינטו, תק-על 2002(3) 2648, 2657 (2002); ע"א 4446/90 אליהו חברה לביטוח נ' ברנע, תק-על 91(2)1674 (1991); ע"א 7836/95 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' עזבון המנוחה קרן (און) תמי ז"ל, פ"ד נב(3) 199 (1998); ע"א 6431/96 בר זאב נ' ג'ומעה, פ"ד נב(3) 557, 575-573 (1998); ע"א 5664/98 ד"ר קאושנסקי נ' מלול, תק-על 2000(3) 408, 410) (2000); רע"א 863/93 התעשיה האווירית לישראל בע"מ נ' קמחי, פ"ד מז(4)815, 818 (1993)). בענייננו, חוות הדעת של פרופ' אליצור שאומצה בפסק הדין באשר למערער הינה כי אין כל עדות לכך "שהנ"ל סובל מהפרעה נפשית מעבר לתגובות אבל נורמטיביות" וכך גם באשר למערערת התגובה הרגשית היתה "תואמת לתגובת אבל נורמטיבית". משזהו הממצא נחסמה הדרך לפיצוי מכוח הלכת אלסוחה. על פניו, אין כל סיבה להתערב במסקנה זו המעוגנת היטב הן בממצאים הספציפיים והן בהלכה המשפטית, שעל כן בכך תם הדיון גם באפשרות הפיצוי בשל נזקי גוף שאינם מוחשיים ואינם ממוניים. אלא שכאמור, המערערים הפנו אותנו לפרשת לבנה לוי שבה, לטענתם, שונתה ההלכה והורחבה קשת המקרים בהם ניתן לפצות את המערערים הנוכחיים באופן שהיא כוללת גם את הסיטואציה בעניינם. לשם בחינת הטענה יש לבחון פעם נוספת את הלכת אלסוחה, והרציונלה העומדת מאחוריה כמו גם הפסיקה המאוחרת לה עד לפרשת לבנה לוי. 23. כאמור, הלכת אלסוחה הציבה רף גבוה במיוחד לעניין הנזקים שיפוצו במעגל השני מחלת נפש כפשוטה- פסיכוזיס או פגיעה נפשית רצינית- נוירוזיס. כעשור לאחר פרשת אלסוחה, בחן בית משפט זה מחדש ברע"א 5803/95 הנ"ל, את שיעור הנזק הנדרש. שם נקבע כי: "מעגל הנפגעים נפשית מפגיעת יקיריהם עשוי להיות רחב ורב היקף והפגיעה הנפשית בהם אמיתית היא והיא מתבטאת בצער, ביגון, באבל ובכאב. זוהי פגיעה נפשית שהיא לצערנו חלק מחיינו, איתה על כל נפגע להתמודד בכוחות עצמו ואין לתרגמה לערכים כספיים אלא אם הגיעה לדרגת פגיעה חמורה. אין החברה ערוכה לשלם פיצויים בגין פגיעה קלה לכל מעגלי הנפגעים הבלתי ישירים. לפיכך, ראוי לסייג בדבר חומרת הפגיעה שישאר על כנו". (ראה גם פסקי דין מאוחרים יותר: ע"א 6431/96, 6560/96 בר זאב נ' ג'ומעה מוחמד הנ"ל - נדונה פגיעתה של ילדה בת 13 בתאונת דרכים. הורי הילדה נכחו בעת האירוע ותבעו לנזק נפשי. נקבע כי לא התקיים התנאי בדבר נזק נפשי בעל עוצמה כנזכר בהלכת אלסוחה, אשר יהיה בו כדי לבסס עילת תביעה לאם ולאב; ת.א. 55469/94 גודלמן נ' צור שמיר חב' לביטוח בע"מ, פ"מ תשנ"ח (4) (1998) - נדונה פגיעתה של תובעת בגין נזקיהן הנפשיים, שעל פי חוות דעת המומחים לא הגיעו לרמה של פסיכוזה או נוירוזה קשה, בהיותה עדה לתאונה בה נהרג אביה; ע"א 4446/90 ברנע ואח' נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ הנ"ל - התובעת היתה מעורבת בתאונת דרכים בה נהגה את רכבה והייתה עדה לפגיעה הקשה של בתה, כאשר פניה נחבטים בחוזקה במוט ההילוכים של המכונית שחדר לתוך עינה וגרם לעיוורונה. בית המשפט דחה את תביעת האם, שכן מצבה הנפשי לא הגיע לרמה של "פסיכוזה" או "נוירוזה קשה", על אף העובדה שנשארה נכה עקב נוירוזה פוסט טראומטית; וכן ט' שטרסברג- כהן, נזק נפשי לנפגע משני, לעיל). 24. הטעם לדרישת נזק נפשי חמור, נובע מהצורך לצמצם את מעגל הזכאים באופן שניתן יהיה לתחום ולפצות ניזוקים קשה, ולהגביל את מי שאינו זכאי לפיצוי. המגמה היא ליצור איזון בין האינטרסים השונים של הצדדים תוך לקיחה בחשבון של שיקולי מדיניות. האינטרס האחד הוא השבת מצב הנפגע לקדמותו והגנה על השלמות הנפשית של הנפגע המשני. האינטרס האחר הוא, כאמור, האינטרס הציבורי שלא להרחיב יתר על המידה את מעגל הנפגעים המשניים הזכאים לפיצוי. השיקול מאחורי הצרת האפשרות לפיצוי הוא מניעת ה- ripple effect- בו הנזק העקיף הנגרם לצד ג' (הניזוק העקיף) גורם נזק לאדם רביעי והנזק של הרביעי גורם נזק לאדם חמישי וכן הלאה כתגובת שרשרת, או דומינו. היקף נזק רחב מעין זה יכול להביא לאחריות בלתי מוגבלת כמעט. ומכאן לחשש שפעילויות בהן יש פוטנציאל לגרימת נזק כה רחב יִפָּגעו באופן קשה. קיים גם חשש מפני הצפת בתי המשפט, לרבות בתביעות סרק, בהתחשב בנזילות ובאי הודאות המאפיינים את הנזקים הנפשיים. דרישת נזק נפשי חמור, עשויה על כן להיות גם מדד לבחינת אמיתותה של התביעה. בפרשת אלסוחה קבע הנשיא שמגר כי: "הקובע צריך להיות רצינותה של הפגיעה שבעטיה נשללת יכולת הנפגע להתמודד עם לחץ נפשי... הקובע לפי מבחני ההיגיון והצדק הוא הקירבה הסיבתית... והוכחה הברורה של נזק נפשי ממשי ומוגדר" (שם בעמ' 435; וכן ראה לענין אמיתות התביעה גם V.E. Nolan &E. Ursin "Negligent Infliction of Emotional Distress: Coherence Emerging from Choas" 33 Hasting L.J. (1981) 583, 610). 25. יחד עם זאת, במקביל לדרישות המחמירות שנקבעו באלסוחה, כמפורט לעיל, נקבע כי דרישות אלה אינן מהוות רשימה סגורה ואין בהן כדי לפסול את האפשרות ליצירת קטגורית ביניים עתידית נוספת של ניזוקים משניים חריגים, הכל כפי שיתברר מענין לענין ובנסיבות כל מקרה לגופו: "במסגרת תהליך קביעתה של חובת הזהירות המושגית, נדרשת, אפוא, פעולת סינון אשר תבור מבין כלל הנזקים הנפשיים הצפויים את אלה אשר ראוי כי יכללו בתוך גבולות מעגל האחריות. ניתן לנסות ולמנות את מערכת השיקולים על פיהם יש לבדוק דבר קיומה של אחריות לפיצוי בגין נזקים נפשיים. כמובן אין זו רשימה ממצה, והיא תעמוד במבחן העשייה השיפוטית והתפתחות ההלכה מעניין לעניין" (עמ' 432) [ההדגשה אינה במקור- ד.ב.]. האפשרות לראות בכללי אלסוחה מורי דרך בלבד בהבדל מרשימה סגורה באה לידי ביטוי בפסיקה שלאחרי: כך למשל, בת"א 4199/02 עזבון המנוחה שרוין מיכל ז"ל נ' אליהו- חברה לביטוח בע"מ הנ"ל נקבע מפי השופט ב' אוקון: "יוצא שבקביעת האחריות הנזיקית אין מקום ללכת שבי אחרי תנאים מוקדמים שנועדו להגביל את מעגלי האחריות. על תנאים אלה יש להשקיף כעל מורי דרך יעילים, אך אין הם תחליף ל"מצפן הנזיקי". החוגה של מצפן זה תלויה בערכים החברתיים. ערכים אלה הם מרכיב בציוד האנושי שלנו ובאמצעותם אנו מסגלים את עצמנו לסביבה ואת הסביבה אלינו. השימוש בתנאים או במבחני משנה נובע מנטיה "אנליטית" שיסודה בהנחה שקל יותר להתיר חוט בודד בתמונה מאשר להתחקות אחרי תמונה המורכבת מחוטים רבים. הנחה מקלה זו היא גם שורש החולשה של השיטה. בכל מקרה, שומה עלינו להשקיף גם על התמונה בכללותה, לאחר שנבחנו התנאים בזה אחר זה. לעיתים, תנאי אחד לא יתקיים או יתקיים באופן גבולי, אך עוצמת התנאים האחרים תוביל לגיבושה של אחריות נזיקית. אכן, תכליתם של התנאים היא להגביל את אפשרות יצירתם של מעגלים בלתי מסוימים של ניזוקים, תוך חשיפת המבטחים לסיכונים בלתי אפשריים של ביטוח ופיצוי. יש לקרוא את התנאים ברוח זו. כפי שאין להפוך אותם למילים ריקות, כך אין להיתלות בהם כדי ליצור מחסומים פורמאליים במקרים המתאימים" [ההדגשה אינה במקור - ד.ב.]. 26. בפרשת לבנה לוי, נעשה שימוש בפתח שהותירה הלכת אלסוחה "לעשייה שיפוטית והתפתחות ההלכה מעניין לעניין" ולהכרה באפשרות של "מקרים ברורים וקשים" שלגביהם לא יחולו כללי אלסוחה, או לפחות לא במלואם. התרגום המעשי של ההכרה במקרה מסוים כמקרה ברור וקשה כפי שנעשה בפרשת לבנה לוי הוא בהגמשת רף הנזק הנפשי שיוכר כבר פיצוי. באותו עניין נדונה שאלת הפיצויים בגין נזק נפשי להורים, אשר בשל רשלנות בית החולים איבדו את עוברם במהלך הלידה. בית המשפט בחן את כלל הנסיבות והגיע למסקנה כי יש לפצות את ההורים. באשר ל"מסלול" הפיצוי - נחלקו הדעות. השופט א' ריבלין, אליו הצטרף השופט ג'ובראן, סברו כי ההורים נמנים עם מעגל הנפגעים המשני, אולם מדובר במקרה הנכלל בקטגוריית המקרים "הקשים" שבהם מן הראוי "למָתֵן" את התנאי הרביעי שבהלכת אלסוחה. השופטת א' חיות סברה כי את ההורים יש לכלול במעגל הניזוקים הראשוניים וממילא לא חלות עליהם מגבלות הלכת אלסוחה. כך נוסחה דעת הרוב מפי השופט א' ריבלין: "נראה עם זאת, כי אין חולק על כך שהמערערים, שניהם, אינם עומדים בתנאי הרביעי שהציבה הלכת אלסוחה- התנאי שענינו שיעור הפגיעה הנפשית. כך עולה גם מפסק דינו של בית משפט קמא. ברי כי לא כל הורה שילדו נפטר טרם שנולד ילקה כתוצאה מכך בנכות נפשית ניכרת. אולם, המערערים סבלו צער רב וכאב נפשי עקב מות העובר שטרם נולד. כך עולה מתצהיריהם. מדובר בנזק נפשי "קל" לפי הגדרתו המשפטית, נזק שאינו מוצא ביטוי באחוזים של נכות נפשית, אך בנסיבות הענין, כפי שנראה מיד, אנו סבורים כי זהו נזק ממשי שיש להכיר בו בתביעת הניזוקים המשניים. כאב אינו רק כאב פיסי וסבל- הוא גם מכאוב רגשי. אדם עלול לסבול מכאובים רגשיים גם כאשר הפגיעה הנפשית הזו לא הותירה אחוזי נכות צמיתים. זהו נזק שאינו מהותי כמשמעות המונח הזה בהלכת אלסוחה, אך אין בכך כדי לשלול את הזכאות לפיצוי בגין נזק לא ממוני". בדרך למסקנה זו, בחן בית המשפט פעם נוספת את שני השיקולים המרכזיים העומדים ביסודה של הלכת אלסוחה: האחד, החשש מפני הצפת בתי המשפט בתביעות סרק או בגין נזקים קלי ערך - שיקול היעילות המערכתית; והשני, החשש מפני הטלת נטל כבד מדי על ההתנהגות האנושית - החשש מפני הרתעת יתר. שני שיקולים אלו, קבע בית המשפט, לא התקיימו בעניין לבנה לוי, זאת בשל השוני בנתונים בין שני המקרים כפי שיפורט להלן. 27. ההיבט הראשון והמרכזי שבו שונה עניין לבנה לוי מפרשת אלסוחה נעוץ בכך שבפרשת לבנה לוי דובר בעוּבָּר: "הצוהר שתפתח הסרתו של התנאי הרביעי בענייננו של אבי העובר, בנסיבות מן הסוג שלפנינו, הינו צר: מדובר אך בסלילת הדרך לקבלת פיצויים בפני הורים לעובר שנגדעו חייו ברשלנות, טרם לידתו או בעת לידתו. העובר עצמו, כך הנחנו להבדיל מתינוק שנולד- אינו יכול לתבוע בגין מותו בעוולה. נזקו משתקף בעקיפין בתביעתם של הוריו. אלמלא תעמוד להורים הזכות לתבוע בגין "אבדן פרי הבטן", כל שיידרש המזיק לשלם בגינו, במקרים רבים, הוא הנזק הממוני שנגרם להורים. נזק זה הוא בעיקרו ההוצאות הנלוות להריון. כך, יהיה "זול" באופן בלתי-סביר לגרום למותו של עובר, ובפרט, "זול" יותר לגרום למותו מאשר לפגוע בו פגעיה לצמיתות, שכן כאמור לעיל, אם יוולד בחיים, יוכל, ככל הנאה, לתבוע בגין הנזק שנגרם לו... נזקו מקבל, וצריך שיקבל, ביטוי באמצעות תביעתם של הוריו, ובהעדר אחד מהם- למשל בשל מות האם בלידה- על ידי אחד מהוריו... הנה כי-כן, הטעם הראשון שנמצא בבסיסה של הלכת אלסוחה, אינו תקף בענייננו." (פסקה 29 לפסק הדין) ההיבט המבחין הנוסף שאף הוא נובע מכך שמדובר במוֹת עובר, הוא אפשרות הצפייה של המזיק לנזק שיגרם. ככלל, "נזק שנגרם להורים עקב מות עובר, ובכלל זה בעיקר הנזק הנפשי, אינו, ברגיל, נזק של מה בכך שאין לפצותו. זהו נזק שראוי לדרוש מן המזיק לצפותו ככל שהצפייה נוגעת לנפגעים המיוחדים - ההורים המיועדים." (פרשת לבנה לוי פסקה 30). הייחודיות בנזק שנגרם להורים עקב מות עובר, יוצרת אליבא דבית משפט שם "ראש נזק מיוחד של אובדן ילד שטרם נולד" (פסקה 30). אותה ייחודיות נוצרה מצירופם של מספר היבטים: הקשיים הפיזיים והנפשיים הכרוכים בהריון אשר לשווא נשאו בו ההורים משזה לא נשא פריו, הכאב והסבל הכרוכים בלידה עצמה (נתון זה נכון לגבי האם אולם גם לגבי האב כמשתתף בסבלה), אובדן הפוטנציאל להרות בעתיד לאור חלוף הזמן ואפילו, בגדר תיאוריה משפטית, אובדן התמיכה העתידית של העובר בהוריו (שם בפסקה 30). בשורה התחתונה: "אלמלא ההכרה בזכאותם של שני בני הזוג לפיצוי, במקרה בו נפטר עובר טרם לידתו עקב התרשלות, הרי שבהיעדר תביעה של העובר, היה נותר הנזק שנגרם ללא סעד בצידו, על כל המשתמע מכך. ברי כי מקום בו נפטר תינוק חי שנולד, חלים כללי האחריות והפיצוי הרגילים (ראו לאחרונה: ת.א. (י-ם) [צריך להיות חי'- ד.ב.] 1184/04 עיזבון תינוק ז"ל נ' שראל (טרם פורסם) (השופט ש' ברלינר); ת.א. (י-ם) 3161/01 חלמסקי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (השופט מ' דרורי))." 28. די במבט שטחי במכלול הנתונים דלעיל, שבגינו הוחרגה פרשת לבנה לוי מהלכת אלסוחה, כדי להביא לכלל מסקנה כי אף אחד מהם לא התקיים בענייננו, שעל כן הלכת לבנה לוי - לא שינתה את התמונה. ודוק: הדגש הוא על כך שהלכת לבנה לוי לא יצרה את האפשרות להכרה במקרים "ברורים וקשים" כקטגוריית ביניים שבה יוגמש רף הנזק הנפשי הנדרש. זרעי האפשרות נשתלו, כפי שצוין לעיל, כבר בהלכת אלסוחה. פרשת לבנה לוי רק יישמה אפשרות זו. ליִישום הספציפי - אין השלכה למקרה הנוכחי. כאמור האבחנה המרכזית והחשובה היא בכך שמדובר בעובר, על כל המשתמע מכך, ובמיוחד העובדה "שבהעדר תביעה של העובר היה נותר הנזק ללא סעד בצידו". עם כל הצער שבכך, ובלי לגמד כהוא זה מעומק הטרגדיה שעברו המערערים - לא ניתן להשוות בין מותו של עובר בתהליך הלידה למותו של המנוח. את נסיבות מותו של המנוח ניתן להשוות דווקא לכל אותם מקרים שבהם צפו הורים (או קרובי משפחה ראשוניים אחרים) במות ילדם בתאונת דרכים. בפן המהותי אין שוני בין מי שרואה את בנו נוֹרה לעיניו לבין מי שרואה אותו תחת גלגלי מכונית. הלכת אלסוחה יושמה במקרים של תאונת דרכים ונראה לי כי אין כל טעם של ממש שלא לכלול את המקרה הנוכחי בקבוצה זו. כך למשל, יושמה הלכת אלסוחה במקרה של אם אשר צפתה במוט הילוכים הנכנס לעינה של בתה במהלך תאונת דרכים (ראה: ע"א 4446/90 הנ"ל; ע"א 3798/95 הנ"ל; ע"א 6720/99 הנ"ל; רע"א 5803/95 הנ"ל וע"א 6431/96 הנ"ל). בעיני קרוב המשפחה הצופה בזמן אמת בזוועה המתרחשת מול עיניו אין הבדל בין מוט הנכנס לעיין לבין כדור הפוגע ביקירו. כדי להסיר כל ספק: המערערים טענו כאלו הלכת אלסוחה צומצמה רק למקרים של תאונת דרכים (ראה סעיף 19 לסיכומיהם בפנינו). השקפה זו שגויה והאמור לעיל אינו בא לצמצם אותה רק לקטגוריה זו של מקרים. ההלכה רלוונטית כל אימת שמתעוררת השאלה של פיצוי עבור נזק בלתי מוחשי ממשי לנפגעים משניים, אלא שבגדר הדמיון בנסיבות - הנסיבות בתיק הנוכחי מקבילות למקרי תאונות דרכים המתרחשים לעיני הקרובים בדרגה הראשונה. 29. הבדל נוסף: למנוח בענייננו עמדה זכות תביעה עצמאית בגין מותו בעוולה. לא זו בלבד שעמדה, אלא כאמור יורשיו שכללו הן את אביו אמו המערערים בפנינו, והן את אלמנתו וילדיו - פוצו. בין המוצגים בתיק מצוי מסמך נ/2 שהוא כתב קבלה וסילוק שבו הצהירו היורשים כולם כי הסכום שקבלו מהוה "סילוק סופי ומוחלט ומלא של תביעותינו ממדינת ישראל בגין הפיצויים המגיעים עקב מות המנוח..." אנו רואים להעיר בהקשר זה כי התביעה הנוכחית הוגשה יומיים לפני סיום תקופת ההתיישנות ונראה כי לאורך כל השנים שחלפו לא סברו גם המערערים כי עומדת להם הזכות לפיצוי נוסף. מכל מקום, ככל שהפיצוי בעניין לבנה לוי נשען על החשש ש"יהיה זה "זול" באופן סביר לגרום למותו של עובר ובפרט זול יותר לגרום למותו מאשר לפגוע בו לצמיתות..." (פרשת לבנה לוי פסקה 29) - הרי שנימוק זה אינו קיים לחלוטין בענייננו. 30. הגם שהדברים עולים במשתמע מכל שנאמר עד כה, אני רואה להסב את תשומת הלב לאבחנה נוספת. קיים הבדל בסוג הנזק בין עניין לבנה לוי לענייננו. הנזק אותו תבעו ההורים בפרשת לבנה לוי: מות עובר בתום תהליך פיזי ונפשי ארוך וקשה של כניסה להריון, שמירתו ולידה שלא נשאה פרי, ראוי להגדרה כנזק עיקרי או מעין עיקרי (בהגדרה זו יש התקרבות לדעת המיעוט של השופטת א' חיות בפרשת לבנה לוי, והיא מתיישבת גם עם דברי השופט א' ריבלין שהגדיר את התובעים כנפגעים "מעין ישירים" (ראה פסקה 30)). הגדרת הנזק כנזק מעין עיקרי נשענת על כך שאובדן הילד בנסיבות שפורטו היה פגיעה במטרה אליה חתרו ההורים במשותף תוך מאמצים וסבל לאורך התקופה. ההבחנה היא בעיתוי הנזק ובהשקעה של הנפגעים לקראת אותה מטרה משום שמדובר במטרה שנגדעה לאחר תהליך ארוך אליו חתרו, אותה הכשלת המטרה מהווה נזק עיקרי הופכת את ההורים שם, בשונה מהמערערים שבפנינו, לנפגעים "מעין ישירים". המערערים בענייננו נותרו במשבצת המעגל השני - העקיף, שכן הנזק הנפשי שלהם - נגרם כתוצאה מעוולה שגרמה במישרין נזק לאדם אחר והם אינם הקורבנות הישירים לאירוע. לפיכך, מצבם הנפשי של המערערים משקף, למרבית הצער, חלק מהחיים, איתו, כאמור ברע"א 5803/95 (פרשת ציון נ' צח) לעיל, עליהם להתמודד בכוחות עצמם ואין לתרגמו לערכים כספיים כל עוד לא הגיעה פגיעתם לדרגה חמורה (ראה גם ע"א 2935/98 הנ"ל). לכך מתקשר גם היבט נוסף שאף הוא למעשה וריאציה על אותו נושא (לצד היותו חלק ממושכלות היסוד באשר לפיצוי נזיקין) כיוון שהנזק להורים במקרה של מות העובר הוא נזק ישיר, הוא נכלל גם בטווח הצפייה של המזיק. מי שהתרשל בתהליך לידתו של העובר צריך היה לצפות את נזקם של ההורים (ראה לעניין זה דברי השופט א' ריבלין בפרשת לבנה לוי (פסקה 30)). לא ניתן לגזור גזירה שווה לגבי חובת הצפייה של מזיק כאשר מדובר בנזקים במעגל השני, שעל כן מלכתחילה הציבה הלכת אלסוחה לגביהם את התנאי של נזק נפשי משמעותי. סוף דבר: פרשת לבנה לוי אינה משנה את התמונה באשר לחלותה של הלכת אלסוחה בעניינם של המערערים. באשר ליישומה של זו האחרונה מקובלת עלינו מסקנתו של בית משפט קמא כי המערערים לא עמדו בתנאי הרביעי קרי: מידת הנזק הנפשי שמדובר בו, וזאת לאור ממצאי העובדה שפורטו לעיל. לפיכך- דין הערעור להידחות. הערעור שכנגד 31. מטעם המשיבה הוגש ערעור שכנגד. המשיבה מערערת על חיובה בהוצאות המערערים בגובה 25,000 ש"ח, וזאת, כאמור, על אף שתביעתם נדחתה ומבלי שנפסקו לה הוצאות ושכר טרחת עורך דין כמקובל וכמתחייב על פי דין. לטענתה, פסיקת בית משפט קמא, בעניין זה, אינה מקובלת, חריגה וניתנה ללא נימוקים. שאלת פסיקתן של הוצאות משפט, גובהן של הוצאות אלה ושכר טרחת עורך דין נתונה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית (ראה תקנה 511 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות)). במסגרת שיקוליו לעניין החיוב בהוצאות, בית המשפט יתחשב, בין היתר, בשווי הסעד המבוקש, בדרך ניהול המשפט, בכמות ובמהות העבודה שהושקעה ובנסיבות אחרות שיש בהן כדי להשפיע על גובה ההוצאות הנפסקות (תקנה 512 לתקנות; ת"א (תל-אביב-יפו) 29714/03 אידלסון ינון ואח' נ' גברונסקי עופר (תק-של 2004 (1) 1364 (2004)). הכלל הוא כי בית המשפט שלערעור לא יתערב בשיקול דעת זה אלא במקרים שפסיקתן לקתה במשגה ממשי (ראה י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית בעריכת ד"ר ש' לוין), סימן 443; ע"א 37/85 ברבלק נ' שביט, פ"ד מא (1) 708, 712 (1987); ע"א 73/88 זינגר נ' רשם המקרקעין נתניה, פ"ד מו (5), 114 בעמ' 124-125 (1992); ע"א 1986 ,1894/90 שמואל פלאטו-שרון נ' ז'ק אסולין, פ"ד מו(4), 822 ,עמ' 829-830 (1992)). בע"א 9296/03 אהרוני נ' מנשה ואח', פ"ד נח(2) 301, 304-305 (2003) נאמר מפי השופט א' ריבלין: כידוע, אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בפסיקת הוצאות ומכאן שסיכויי הערעור נמוכים, ואולי אף קלושים (ראו ע"א 733/87 חייט נ' ארגון מושבי הפועל המזרחי בע"מ, פ"ד מג(4)768; ע"א 419/97 בנק הפועלים בע"מ נ' שפע בר- מכון תערובת בבאר יעקב- אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, תקדין עליון 99(2) 1300; י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, תשנ"ה)544-543). ומה יפים לכאן דברי השופט ח' כהן, שלא נס ליחם עד היום: "לאחרונה מוצף בית-משפט זה בערעורים על הוצאות בלבד. לא הועילו הדברים שנאמרו ונשנו מפי שופטי בית-משפט זה פעמים רבות, שערעורים אלה אינם רצויים: 'אין זה מדרכו של בית-המשפט לערעורים להתערב בשיקול-דעתו של בית-משפט קמא, ובמיוחד לא בקלות יענה בית-משפט לערעורים לערעור המתייחס להוצאות בלבד' --- ואזהרה זו השמיע בית-משפט זה הלוך והזהר - מאז ע"א 44/53 א.צ. ברנוביץ בע"מ נ' צימרמן, פ"ד ח 1245 ועד היום --- היטב התנקם בו בבית-משפט זה רוחב לבו, שביטל את ההלכה שהיתה רווחת בתקופת המנדט, שלפיה לא היה בפסיקת ההוצאות בלבד משום עילה לערעור --- ואם תימשך המגמה הנוכחית להציף בית-משפט זה בערעורים על הוצאות, מצדי אציע שנשקול אם פיקוח עבודתנו השיפוטית - בחינת פיקוח נפש השיפוט - אינו מצדיק ומחיב החזרת ההלכה המנדטורית על כנה --- הלכה פסוקה היא, כשבית-המשפט אינו מפרט את השיקולים לפסוק את אשר פסק לענין ההוצאות, לא יהרהר בית-המשפט שלערעור בדרך כלל אחרי מידותיו ושיקוליו--- קל וחומר כשבית-המשפט מפרט ומסביר את שיקוליו והם נמצאו סבירים, ושום טעות משפטית אינה מתגלית על פניהם" (ע"א 286/78 פיוניר קונקריט (ישראל בע"מ) נ' א' אנקרליקן קונטרקטינג אנד פיננס א.ס., פ"ד לג(1) 547, 549-548 [ההדגשה שלי - י' ט']). גם בפרשה שלפנינו נימק בית המשפט המחוזי את החיוב בהוצאות שהטיל על המבקש. בית המשפט קבע כי האחריות לליקויים בהנהלת החשבונות של המוסך רובצת לפתחו של המשיב וכי בהעדר "הנהלת חשבונות מסודרת--- התוצאה, שאין דעתי נוחה ממנה, היא שבנסיבות העניין אין התובע [המשיב - י' ט'] יכול להפיק תועלת מזכייתו בצו למתו חשבונות. הדרך היחידה ליתן ביטוי למורת רוחי בענין זה היא בחיוב הנתבע [המבקש- י' ט'] בהוצאות ההליך, למרות שאני פוסק לטובתו לגופם של דברים". עם זאת, לכלל האמור קיימים חריגים. בע"א 406/80 אלקיים נ' הוברמן, פ"ד לו (4) 416, 418-419 (1982) נקבע כי: "...לכלל האמור, ולגישתו העקבית של בית-משפט זה שלא להתערב בשיקולי הערכאה הראשונה בפסיקת הוצאות, קיים חריג, אשר השימוש בו לא נעשה אלא במקרים נדירים וקיצוניים - והוא, כשנפלה טעות משפטית או נתגלו פגם או פסול בשיקול הדעת בעת שקילת שאלת ההוצאות, ואלה מתגלים מפסק הדין (ראה: ע"א 378/78; ע"א 286/78; ע"א 647/79 וע"א 685/79 הנ"ל). ואכן, כשנמצא המקרה הראוי על-פי המבחנים, שהוזכרו לעיל, אף-על- פי שהערעור כולו היה מופנה כלפי פסיקת ההוצאות בלבד, ראה בית-משפט זה לנכון לקבל את הערעור ולשנות את פסיקת הערכאה הראשונה בעניין הוצאות (ראה: ע"א 600/67; ע"א 762/76; ע"א 647/79 הנ"ל)." בסיומת פסק הדין בענייננו כתב בית משפט קמא כדלקמן: "התוצאה היא, אפוא, שעם כל הצער שבדבר, דין תביעתם [של המערערים] להדחות. בנסיבות העניין, חרף שהתביעה נדחית, אני מחייב את הנתבעת בהוצאות (כולל) בסך של 25,000 ש"ח. כן אני פוטר את התובעים מתשלום יתרת האגרה, אם קיימת". סתם בית משפט קמא ולא פירש מהן אותן נסיבות, ולמעשה ההחלטה על החיוב בהוצאות נותרה חסרת הנמקה. ניתן להניח כי בגדר נסיבות - כלל בית המשפט את עוֹמק הטרגדיה שנגרמה למערערים ושמא גם את מצבם הכלכלי שאינו מן המשופרים כפי שניתן להבין. עדיין, משבחר לנקוט בצעד חריג של חיוב הצד שזכה בהוצאות - מן הראוי היה לנמק את ההחלטה. לגופו של עניין נראה לי כי גם אם ניתן להסתפק "בנסיבות העניין" כהנמקה לאי פסיקת הוצאות חרף דחיית התביעה, לא ניתן לראות בכך בסיס מספיק לחיוב בהוצאות הצד שכנגד. בהעדר נסיבות מיוחדות, אין צידוק לכך שבעל דין שזכה במשפט ייצא בחסרון כיס וישא בעצמו אפילו מקצת ההוצאות שנאלץ להוציאן (ראה ע"א 77/85 חברת החשמל מחוז ירושלים נ' חברת החשמל לישראל פ"ד לט(2) 592 (1985); ת"א (תל-אביב-יפו) 57159/04 שקד גביש רפי ואח' נ' בנק המזרחי סניף רמת גן, תק-של 2007(1), 2745 עמ' 2778 (2007); ע"א 1182/90 שחם נ' רוטמן ואח', פ"ד מו (4) 330, 347-346 (1992) וכן י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, לעיל, 545-544). אציע על כן לחברי לבטל את החיוב בהוצאות בסך 25,000 ש"ח כפי שקבע בית משפט קמא ולהורות כי כל צד ישא בהוצאותיו, הן בערכאה קמא והן בפנינו. ש ו פ ט ת המשנה לנשיאה א' ריבלין: 1. קראתי בעיון את פסק-דינה של חברתי השופטת ד' ברלינר, ומצטרף אני אליו בהסכמה, בכפוף למספר הערות. אקדים ואומר כי גם לשיטתי לא זכאים המערערים לפיצוי בגין הנזקים הנפשיים והפיסיים שלקיומם הם טוענים, וכי בהקשר זה, אין בקביעות שהתקבלו בע"א 754/05 לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק (טרם פורסם, ניתן ביום 5.6.07) כדי להשפיע על זכאותם. זאת, בראש וראשונה מן הטעם כי לא נמצא קשר סיבתי בין מעשה העוולה לבין הנזקים הנטענים. מקובלת עלי גם העמדה העקרונית, שכוחה יפה גם במקרה שלפנינו, כי הטלת הוצאות המערערים על המשיבה חרף דחיית תביעתם טעונה הנמקה שתצדיק זאת, ובהיעדר הנמקה שכזו, יש לבטלן. 2. לגופו של עניין, מצאתי צורך להעיר מספר הערות בכל הנוגע לבחינת הזכאות לפיצוי בגין הנזקים הפיסיים שנגרמו למערער. המערערים תובעים בהליך זה פיצויים בגין נזקים שונים שנגרמו להם – לטענתם – כתוצאה מכך שצפו בילדיהם נורים על-ידי לוחמי משמר הגבול, כמתואר בפסק-הדין של בית-המשפט המחוזי (להלן: אירוע הנזיקין העיקרי; וראו בהקשר זה את ההבחנות המוצעות אצל ישראל גלעד "הסיבתיות במשפט הנזיקין הישראלי – בחינה מחודשת" משפטים יד 15 (תשמ"ד)). המערער תבע פיצויים בגין שני סוגים של נזקים שנגרמו – על-פי הנטען – כתוצאה מחשיפתו לאירוע הנזיקין העיקרי: נזק נפשי ונזק פיסי שעיקרו מחלת לב. התנאים אשר במסגרתם יוענק פיצוי בגין נזק נפשי שנגרם לנפגעים במעגל הניזוקים המשני (ניזוקים עקיפים) כתוצאה מהלם שאחז בהם לאחר שנחשפו לעשה עוולה שבוצע כלפי אחר נקבעו ברע"א 444/87 אלסוחה נ' עזבון המנוח דוד דהאן ז"ל, פ"ד מד(3) 397 (1990) (להלן: פרשת אלסוחה או עניין אלסוחה). בענייננו מתעוררת השאלה האם זכאים ניזוקים עקיפים אלה גם לפיצויים בגין נכות פיסית שנגרמה להם על פי הנטען כתוצאה מהיחשפותם לאירוע נזיקי עיקרי כאמור. ככל שיימצא כי יש להכיר בנזקים אלה כבני-פיצוי, יש לקבוע מהם התנאים שבהתקיימם יוענק פיצוי בגין נזק פיסי שנגרם לניזוק עקיף. זכאותם של ניזוקים עקיפים לפיצוי בגין נזק פיסי 3. נפתח בשאלה הראשונה, היינו – האם זכאים, על דרך העיקרון, ניזוקים עקיפים לפיצוי בגין נזקים פיסיים שנגרמים להם כתוצאה מחשיפתם לעוולה שבוצעה כלפי אחר. בסמוך לאחר שניתן פסק-הדין בעניין אלסוחה, עמד הנשיא שמגר – שמפיו נשמע פסק-הדין – על כך שהעקרונות שהותוו בפסק-הדין עודם טעונים פיתוח והרחבה, בציינו כי "אמות המידה שפורטו... לא שרטטו במכוון קווים מדויקים לתחימתה של הסוגיה, המצויה בשלבי התפתחות ועיצוב ראשוניים במשפטנו." (ע"א 642/89 שניידר נ' עיריית חיפה, פ"ד מו(1) 470, 476 (1992)). במסגרת התנאים להקמת זכאות לפיצוי בגין נזק נפשי שנגרם לנפגע עקיף, לא נידונה באופן ממצה שאלת זכאותו של ניזוק עקיף לפיצוי בגין נזקים פיסיים שנגרמו לו כתוצאה מהתרשמותו ממעשה עוולה (עיקרי) שנגרם לאחר. במישור העקרוני, הערתי לאחרונה בפסק-דיני בפרשת לוי כי "נפגע עקיף עשוי להיות גם מי שנפגע פיסית, למשל, אדם שלקה בליבו, למשמע הידיעה שקרוב משפחתו נפגע" (שם, בפסקה 25), והבהרתי כי עשויה לקום זכאות לפיצוי גם בגין נזק זה. באותה פרשה, הובעה עמדתי זו בשולי פסק-הדין. כעת, מששבה למרכז הבמה, בשלה העת לקבוע כי, כעיקרון, עשוי ניזוק עקיף להיות זכאי לפיצוי הן בגין נזק נפשי והן בגין נזק פיסי שנגרם לו כתוצאה מהתרשמותו מאירוע נזיקי עיקרי. על אף שהבסיס המשפטי והרעיוני שעומד ביסוד עמדתי זו נובע במישרין מהעקרונות שהותוו בפרשת אלסוחה, לעניין מתן פיצוי לניזוקים במעגל הנפגעים המשני, הרי שבשל מורכבותה ורגישותה של הסוגיה, נראה לי כי עשויה להיות תועלת בפניה גם לשיטות משפט אחרות שהתמודדו עם הסוגיה. היחס לפיצוי במשפט האמריקני 4. ניתן לעמוד על מספר מגמות בהתייחסותו של המשפט האמריקני לסוגיית הפיצוי לו זכאים ניזוקים עקיפים בגין נזקים פיסיים ובגין נזקים נפשיים שנגרמו להם מהיחשפותם לאירוע הנזיקין העיקרי. נקדים ונאמר כי כיום, כמו בימים שבהם ניתן פסק-הדין בעניין אלסוחה, עדיין קיימות במדינות השונות שבארצות-הברית גישות מגוונות באשר לזכאות של ניזוק עקיף לפיצוי בגין נזק נפשי שנגרם לו. ואכן, ישנן מדינות שונות שבהן לא אומצה ההלכה שהותוותה בפסק-הדין המכונן Dillon v. Legg, 441 P.2d 912 (Cal.1968). באותה פרשה, הוכרה זכאותה של אם לפיצוי בגין נזקים נפשיים שנגרמו לה כתוצאה מכך שחזתה בתאונת דרכים בה נהרגה בתה. האם צפתה בתאונה ממקום בטוח מבחינה פיזית. בפרשה זו, נקבע העיקרון לפיו אחריות הנתבע נבחנת על-פי מבחן הציפיות, היינו – האם אדם סביר היה צופה כי העוולה עשויה לגרום לתובע או לאחרים נזק נפשי כתוצאה מנסיבות העניין. כמו כן, נקבע שם כי בקביעת הציפיות המסתברת, יש לבחון שלושה מדדים שונים של קירבה – קירבה במקום, קירבה בזמן וקירבת משפחה (ראו את הדיון המקיף בהלכת Dillon בפסק-הדין בעניין אלסוחה, בעמ' 429-425 וכן את ה-Reporters' Note במסגרת סעיף 47 לטיוטא החמישית של ה-Restatement (Third) on Torts (להלן: Restatement III)). כך, במדינות אחדות עדיין מוצב התנאי כי הנזק הנפשי ילווה או יתבטא גם בנזק פיסי, ולעיתים מוצבות דרישות נוקשות אף יותר. אשר לפיצוי בגין נזק פיסי שנגרם לניזוק עקיף – המחלוקת עמוקה אף יותר. ככלל, ניתן לומר כי על אף שבמספר מועט של מקרים העניקו בתי-משפט אמריקניים לניזוקים עקיפים פיצוי בגין נזק פיסי כשהוא עומד לעצמו, הרי שרבים אחרים נטו שם שלא להעניק פיצוי כאמור, אלא אם נמצא להם שאותו ניזוק עקיף הוא גם "כעין ניזוק ישיר". במילים אחרות: פיצוי הוענק בגין נזקים פיסיים הוענק בארצות הברית רק ככל שהניזוקים חשו איום ממשי על ביטחונם שלהם, לאמור היו בטווח סיכון אישי ישיר מאירוע הנזיקין העיקרי (the zone of danger rule) או בהתקיים "תערובת" של נזקים נפשיים ופיסיים, שטשטשה את האבחנה בין שני סוגי הנזקים, כפי שאבהיר בהמשך. בסופו של יום, קשה לומר שקיימת גישה אחידה לסוגיה זו בבתי-המשפט של המדינות השונות שם. טיוטת ה-Restatement III מציגה גישה מרחיבה ונחושה הרבה יותר. מוצע שם כי בתנאים שונים יוכל הניזוק העקיף לתבוע נזקים הן בגין נזקים נפשיים (גם ללא הוכחת נזק פיסי נלווה – כפי שנקבע ב-Dillon) והן, בתנאים מסוימים, בגין נזקים פיסיים. 5. כאמור, במשפט האמריקני חלוקות הדעות בשאלת יכולתו של ניזוק עקיף לתבוע פיצוי גם בגין נזקים פיסיים. חלק מבתי-המשפט מחזיקים שם בדעה כי יש להעניק פיצויים הן בגין נזק נפשי והן בגין נזק פיסי שנגרם כתוצאה ממנו. כך נפסק עוד בשנת 1918 בעניין Sternhagen v. Kozel, 167 N.W. 398, 399 (S.D. 1918) כי: When physical injury accompanies a fright as its effect, the injured party may recover for the fright, for the physical injury, and for any mental injury accompanying such fright and physical injury, exactly as one can recover where the fright is the result of a physical injury. אף שמעטים המקרים בהם נבחן יישומה של גישה זו על תביעותיהם של ניזוקים עקיפים בגין נזקים פיסיים שמקורם בהתרשמותם מפגיעה רשלנית או מכוונת באחר, נתקיימה שם נטייה להעניק פיצוי במקרים רבים בהם פגיעה מכוונת של המזיק באחר קרוב הובילה להלם נפשי הגורם לניזוקה-עקיפה להפיל עובר שהיא נושאת ברחמה (ראו למשל: Lambert v. Brewster, 97 W.Va. 124, 125 S.E. 244 (1924); וראו גם גישה מרחיבה יותר: Courtney v. Courtney, 413 S.E.2d 418 (W. Va. 1991)). למרות הדוגמאות האלה, ואחרות, נראה כי הגישה המאפשרת פיצוי בגין נזק פיסי שנגרם לניזוק העקיף איננה היום הגישה הרווחת בבתי-המשפט האמריקניים. 6. הגישה המקובלת יותר היא זו שתומצתה בשנת 2001 על-ידי בית-המשפט לערעורים של מדינת וירג'יניה בפסק-הדין Villnow v. Winfield, 55 Va. Cir. 324 (2001). בית-המשפט חזר שם על הלכה ותיקה שקבע בית-המשפט העליון של המדינה בשנת 1973 בעניין Hughes (Hughes v. Moore 214 Va. 27, 197 S.E.2d 214, 219-220). נקבע שם כי בעוד שהניזוק העיקרי זכאי לפיצוי הן בגין נזקים נפשיים (כל עוד, כך נקבע שם, הם באים לידי ביטוי פיסי) והן בגין תוצריהם הפיסיים, הרי שהניזוק העקיף איננו זכאי לפיצוי בגין נזק פיסי שנגרם לו כאמור: [W]here the claim is for emotional disturbance and physical injury resulting therefrom, there may be recovery for negligent conduct, notwithstanding the lack of physical impact from the negligent act. The injured party must properly plead and prove by clear and convincing evidence that the physical injury or manifestation was the natural and probable result of fright or shock proximately caused by the defendant's negligence… The Hughes court was the first to articulate the new standard being adopted, and stated the following under the rule: …"…we are not saying that a plaintiff, in an action for negligence, may recover damages for physical injuries resulting from fright or shock caused by witnessing injury to another, allegedly occasioned by the negligence of a defendant toward a third person, or caused by seeing the resulting injury to a third person after it has been inflicted through defendant's negligence." (עניין Villnow, ההדגשות הוספו – א' ר') עם זאת, כאמור, בתי-המשפט בארצות-הברית נטו להכיר באפשרות לפסוק פיצוי בגין נזקים פיסיים שהוסבו לניזוקים עקיפים כאשר ניתן היה לראותם גם כעין ניזוקים ישירים. כך למשל, בעניין Maldonado v. National Acme Co., 73 F.3d 642 (1996) קבע בית-המשפט לערעורים של מדינת מישיגן כי הניזוק, שהיה מפקח עבודה, זכאי לפיצויים בגין נזקים נפשיים ופיסיים שנגרמו לו כתוצאה מהתרשמותו הקרובה מתאונה קשה שאירעה לעובד שתפעל מכונה בקרבתו, תוך שהדגיש כי בשל מעשה העוולה התעורר בלב מפקח העבודה – הוא הניזוק העקיף – חשש לביטחונו שלו: If witnessing Hurley's death caused Maldonado's emotional distress and attendant physical problems, then his case must fail. However if there is a dispute as to whether the objective physical injury was caused by witnessing the victim's death or fearing for his own safety or both, then Maldonado's case must go to a jury. (שם, בעמ' 646) כך נפסק גם בעניינו של עובד אשר תבע פיצויים בגין נזק נפשי ופיסי לאחר שחזה בחברו לעבודה נמחץ למוות בשל נפילתו של עגורן. בית המשפט התמקד שם בהימצאותו של התובע באזור הסיכון ובפחד שחש לחייו שלו (Alters v. Mintec/Int'l, 758 F.2d 73 (3d Cir. 1985)). בית המשפט העליון של מדינת ניו-ג'רזי פסק אף הוא באורח דומה בעניין Falzone v. Busch 45 N.J. 559, 214 A.2d 12 (1965), כשקבע כי ניתן לפצות ניזוקה בשל נזקים נפשיים ופיסיים שנגרמו לה בשל תחושת פחד שאחזה בה שעה שחזתה במזיק פוגע עם מכוניתו בבעלה, ועיגן את הבסיס לפיצוי על תחושת הפחד שאחזה בתובעת בשל שהמזיק כמעט ופגע גם בה עצמה (בפסק-דין מאוחר יותר אימצה, בהתאמות מסוימות, גם מדינת ניו-ג'רזי את הכלל שנקבע בפסק-דין Dillon הנ"ל לעניין נזק נפשי שהוסב לניזוק עקיף, לפיו אין צורך בפגיעה ישירה (Impact) או בהוכחה כי הניזוק העקיף חשש לעצמו, ראו: Portee. v. Jaffee, 84 N.J. 88, 417 A.2d 521 (1980)). 7. למרות רטוריקה מגבילה זו, הלכה למעשה, פסיקותיהם של חלק מבתי-המשפט בארצות הברית – בין ביחס לניזוקים ישירים ובין ביחס לניזוקים עקיפים – מאופיינות בטשטוש גבולות בין נזקים נפשיים לנזקים פיסיים. טשטוש זה הוביל לכך שבפועל העניקו בתי-המשפט בארצות הברית פיצוי בגין שני סוגי הנזק תחת "כותרת יחידה" של נזק נפשי או נזק פיסי, על-פי נסיבות המקרה ודין המדינה. זאת, במיוחד בשל הדרישה של חלק מהמדינות כי פיצוי בגין נזק נפשי יינתן רק ככל שהוא מלווה או בא לידי ביטוי גם בנזק פיסי (ראו למשל: Petition of United States, 418 F.2d 264, 269 (1st Cir. 1969); Haught v. Maceluch, 681 F.2d 291, 299 n.9 (5th Cir. 1982); Hunt v. Mercy Med. Ctr., 710 A.2d 362, 366 (Md. Ct. Spec. App. 1998); Toms v. McConnell, 207 N.W.2d 140, 145 (Mich. Ct. App. 1973); Metro-North Commuter Railroad Company v. Buckley, 521 U.S. 424, 117 S.Ct. 2113, 138 L.Ed.ed 569 (1997)). עם זאת, כפי שעולה מסקירת הפסיקה שמופיעה ב-Restatement III (בהערה d לסעיף 4 בפרק השני) – ככל שהדבר נוגע לתביעות של ניזוקים עקיפים, רוב בתי-המשפט בארצות הברית נוטים לספק הגנה מפני פגיעה נפשית "עקיפה" באופן מובחן מההגנה מפני פגיעה פיסית "עקיפה". ב-Restatement III עצמו מופיעה ההצעה כי זכאות לפיצויים בגין נזק נפשי תקום גם מבלי שנזק זה יהיה מלווה או מוכח על-ידי נזק פיסי. אשר לנזק הפיזי "העקיף" מציאה ה- Restatement III גישה מרחיבה. 8. ככלל, מתווה ה-Restatement III מגמה של הרחבת עילות התביעה של הניזוק העקיף, תוך התייחסות לנזק פיסי שנגרם לניזוקים עקיפים בעקבות התרשמותם ממעשה עוולה שבוצע כלפי אחר. בהקשרים הנדונים כאן, מאפשרת טיוטת ה-Restatement III תביעות בגין נזקים פיסיים שנגרמו לניזוקים עקיפים. תנאי הזכאות הם שונים ככל שהמעוול ביצע פגיעתו במכוון, בפזיזות או ברשלנות ובהתאם לחומרת ההתנהגות. סעיף 45 קובע כי קרוב משפחה מדרגה ראשונה יכול לתבוע פיצויים בגין נזקים נפשיים ופיסיים שנגרמו לו כתוצאה מהתרשמותו הישירה, בזירת האירוע, מהתנהגות מכוונת או פזיזה (intentional or reckless) קיצונית ומזעזעת (extreme and outrageous conduct) של המזיק כלפי קרובו, אך זאת בכפוף להתקיימותו של יסוד נפשי מסוג זה כלפי הניזוק העקיף (ראו בפרט הערה h לסעיף 45). בכך, מוצע למעשה לבתי-המשפט האמריקניים לוותר על הדרישה שהניזוק העקיף יהיה גם נוכח ב-zone of danger ויחוש שקיים חשש לחייו שלו (השוו: סעיפים 312 ו-313 ב-Restatement (Second) of Torts (להלן: Restatement II)). סעיף 47 מתווה את ההתייחסות לפגיעה של ניזוק עקיף כתוצאה ממעשה רשלנות, וקובע כי ניזוק עקיף יכול לתבוע מזיק בגין נזק נפשי ממשי ובגין נזק פיסי שנובע ממנו, שנגרם לו כתוצאה מהתרשמותו מנזק פיסי חמור שגרם המזיק ברשלנות לקרוב משפחה מדרגה ראשונה (השוו: סעיף 436 ל-Restatement II). תביעה בגין נזק פיסי שנגרם כאמור כפופה לעקרונות הרגילים המסדירים תביעות בגין נזקים פיסיים (לפי פרקים 7-2 ל-Restatement III). הבסיס המשפטי והעיוני לפיצוי בגין נזק פיסי שהוסב לניזוק העקיף 9. כפי שאמרתי בראשית דבריי, לטעמי יש מקום להכיר בזכאותו של הניזוק העקיף לפיצוי בגין נזק פיסי שהוסב לו כתוצאה מהתרשמותו ממעשה עוולה שבוצע כלפי אחר. לעניין זה, מוצא אני כי יש טעם רב במגמת ההרחבה שמותווית ב-Restatement III באשר לעצם הזכאות (אף שלשיטתי אופן בחינת הזכאות הוא אחר). אבהיר את עמדתי: בפרשת לוי הנ"ל עמדנו על כך ש"נפגעי משנה שבאים תחת הלכת אלסוחה... [הם] אלה שניזוקו כתוצאה מן ההתרשמות מהאירוע בו נפגע הניזוק העיקרי, או מן ההיחשפות לו". נראה שכיום יסכימו הכל על כך שככלל, אין לראות באופיו של הנזק, כשלעצמו, משום מחסום בפני הטלת חבות לפיצוי בגינו (ראו למשל: ע"א 3464/05 פז חברת נפט בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד התחבורה, מחלקת עבודות ציבוריות, טרם פורסם (ניתן ביום 12.7.2006) בפסקה 7; ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 139 (1985)) . לכן, משהוכרה עקרונית זכאותם של ניזוקים עקיפים לפיצוי בגין נזק שהוסב להם (בפרשת אלסוחה ובפסיקה שבאה בעקבותיה), נדמה כי דיני הנזיקין צריכים לשאוף לפצותם הן בגין נזקים נפשיים בלתי-מוחשיים ("pure") שהוסבו להם והן בגין נזקים פיסיים בלתי-מוחשיים ("pure") שנגרמו להם כתוצאה מההלם הנפשי שחוו בשל מעשה עוולה שנגרם לאחר-קרוב. למעשה, מדובר בשני סוגים של טיפוס נזק אחד – "נזק גוף לא מוחשי": נזקם של נפגעי המשנה – שהזכאות לפיצוי בגינו נבחנה בפרשת אלסוחה - הוא הנזק הלא-מוחשי שהוסב להם, לאמור: נזק שהוסב להם בלא פגיעה פיסית רלבנטית, נזק שאינו תוצאה של פגיעה פיסית בהם עצמם. ההבחנה בינם לבין "נפגעי המעגל הראשון" אינה נסבה על עצם "המעורבות" של הניזוקים האלה בתאונה או במעשה הנזיקין... אין ... לפטור אותם מסייגי הלכת אלסוחה, מקום בו הם תובעים נזקים (ממוניים או שאינם ממוניים) שנגרמו להם בשל שהתוודעו לפגיעה באחר. נזקים אלה אינם קשורים בקשר סיבתי עם הפגיעה הפיסית שנגרמה להם באותו אירוע, כי אם עם הפגיעה שהוסבה לאחר. (עניין לוי, בפסקה 24) הנה כי כן, משעה שהכירה שיטת המשפט הישראלית בזכאות העקרונית של הניזוק העקיף לפיצוי בגין נזק גוף לא מוחשי, אין טעם להבחנה בין נזקים נפשיים שנגרמו כתוצאה מההלם הראשוני שבהתרשמות מאירוע הנזיקין העיקרי, לבין נזקים פיסיים שנגרמו באורח זהה. אלו הם שני סוגי נזק מאותו טיפוס – נזק גוף (ממוני או לא ממוני) שאינו מוחשי המתבטא בכאב וסבל שהוסב למי שלא היה מעורב פיסית בתאונה. לעניין זכאותו של הניזוק העקיף לפיצוי, נראה כי אין הבדל של ממש בין מופעים (מניפסטציות) נפשיים של ההלם שנבע מהתרשמות זו לבין מופעים פיסיים של הלם זה – שניהם גם יחד הם תוצרים של התרשמות זו, והרציונאל העומד בבסיס ההכרה המשפטית בזכאות לפיצוי בגין הנזק הנפשי, עומד בעינו במלוא תוקפו (ובהתאמות המתחייבות) גם ביחס לנזקים פיסיים שנגרמים לניזוקים העקיפים. 10. גם אופן התהוותם של שני סוגי הנזק במובן של ציר הגרימה הסיבתית הוא דומה. החוליה המקשרת בין אירוע הנזיקין העיקרי לבין נזקיו של הניזוק העקיף היא אחת – ההלם הנפשי שאוחז בניזוק העקיף בעת התרשמותו מאירוע הנזיקין העיקרי. הלם זה עשוי להוביל הן לנזק גוף לא מוחשי נפשי והן לנזק גוף לא מוחשי פיסי. שני סוגי הנזק הם תוצריו של זעזוע נפשי עמוק זה (השוו לפסק-הדין Reilly v. United States, 547 A.2d 894 (R.I. 1988) שם הובהר בהתייחס לנזקים שמקורם בהלם נפשי כי "It therefore is the objective manifestation of the injury which is crucial, not whether the injury is, in conventional terms, physical or mental", וכן ראו פסק-הדין D'Ambra v. United States, 396 F. Supp. 1180, 1183 (D.R.I. 1973)). גם מהטעם הזה נראה לי כי בדומה לנזק הנפשי של הניזוק העקיף שהוכר כבר-פיצוי בעניין אלסוחה, גם נזק פיסי (או פסיכו-פיסי) שנגרם לניזוק העקיף הוא – במונחים המוכרים במשפט המקובל – shock induced, וככזה – הוא בר-פיצוי באותו האופן. במונחים שמציע פרופ' גלעד במאמרו הנ"ל בהתייחסו לסוגיית הקשר הסיבתי וריחוק הנזק, הנזק הנפשי והנזק הפיסי שנגרמים לניזוק העקיף חולקים מאפיינים דומים הן במישור של סוג הנזק (נזק גוף לא-מוחשי), והן במישור של תהליך התפתחות הנזק (מניפסטציה של ההלם הנפשי הראשוני). למעשה, האפשרות של אי-הכרה בזכותם של ניזוקים עקיפים לפיצוי בגין נזקים פיסיים שנובעים מהזעזוע העמוק שחוו, בה בעת שהוכרה זה מכבר הזכאות לפיצוי בגין נזקים נפשיים שהתהוו באורח זה – עשויה ליצור אנומאליה אבסורדית. כך למשל, ניזוק עקיף אשר כתוצאה מן ההלם מפתח מחלת נפש או תגובה פסיכוטית המייצרת אצלו תחושה שידיו משותקות (תחושה נטולת בסיס רפואי במובן הפיסיולוגי) – יהיה זכאי לפיצוי בהתקיים התנאים המפורטים בעניין אלסוחה. לעומת זאת, ככל שלא יתאפשר פיצוי של ניזוקים עקיפים גם בגין נזק פיסי שנגרם להם, קיים חשש כי ניזוק עקיף לא יהיה זכאי לפיצוי בגין שיתוק ממשי שאחז בידיו בשל שבץ שהכה בו למראה אירוע הנזיקין העיקרי. לטעמי, תוצאה שכזו איננה מתקבלת על הדעת. סיכום הדברים עד כאן: התרשמותו של הניזוק העקיף מאירוע הנזיקין העיקרי עשויה לגרום לו להלם או לזעזוע עמוק. להלם זה יכולים להיות שני מופעים בני פיצוי: נזק נפשי ונזק פיסי. בעניין אלסוחה הוכרה הזכאות לפיצוי בגין נזקים נפשיים ממשיים שנבעו מהלם זה, וכאן הבהרנו כי גם נזקים פיסיים יכולים להיחשב כתוצרים בני-פיצוי של הלם זה. בהמשך הדברים יובהרו התנאים לזכאות לפיצוי. 11. בשולי פרק זה של הדיון יוער כי תמוהה מעט השתלשלות הדברים שהובילה לכך שמופעיו הנפשיים של אותו זעזוע שאחז בניזוק העקיף הוכרו כבני-פיצוי עוד בטרם הוכרו מופעיו הפיסיים ככאלה. זאת לאור שני ציוני דרך הנוגעים להתפתחות הפיצוי בגין נזק נפשי. האחד, הוא העובדה שבתחילת הדרך ההסתייגות מפיצוי בגין נזק נפשי נשענה בין היתר על התפיסה שנזק נפשי הוא חמור פחות מנזק גופני ואף קשה יותר להוכחה ולכן ראוי להגנה פחותה של המשפט – ראו הסקירה המופיעה אצל טובה שטרסברג-כהן "נזק נפשי לנפגע משני" 5, 10-8 ספר שמגר ג' (2003) וההפניות המופיעות שם). והשני, הקשור גם בראשון, הוא העובדה שבמשך שנים ארוכות התנה המשפט המקובל את הזכאות לפיצוי בגין נזק נפשי בכך שהוא יתבטא (manifested) בנזק פיסי כלשהו. למעשה, וכפי שכבר הזכרנו, חלק מבתי-המשפט בארצות הברית עודם מציבים דרישה זו כתנאי לפיצוי (ראו בנוסף לפסקי-הדין שנזכרו קודם: Engler v. Illinois Farmers Ins. Co., 706 N.W 2d 764 (Minn. 2005); והשוו: Chizmar v. Mackie, 896 P2d 196 (Alaska 1995); Marzolf v. Stone, 960 P.2d 424 (Wash.1998)). גם בישראל, השתלשלות הדברים היתה דומה. בשלב בו הוכרה הזכאות לפיצוי בגין נזק לא מוחשי היא הוגבלה לנזק הנפשי (ראו אלסוחה). 12. בהקשר אחרון זה יוער, כפי שכבר ציינתי ביחס לדין האמריקני, כי נזק פיסי ונזק נפשי אינם בהכרח ובכל המקרים קטגוריות נבדלות. בעניין Alters הנ"ל ציין בית-המשפט כי "the line between mere emotional disturbance and physical harm which results from emotional disturbance may be far from clear". חלק מבתי-המשפט בארצות-הברית התמודדו עם בעיית תיחום זו באמצעות, בין היתר, נטייה להרחיב את הקטגוריה של נזקים פיסיים באופן שיאפשר להעניק פיצוי לנזקים נפשיים המלווים בסימפטומים גופניים (למשל: Petition of United States, 418 F.2d 264 (1st Cir.1969; Sullivan v. Boston Gas Co., 605 N.E.2d 805 (Mass.1993); Maguire v. State, 835 P.2d 755 (Mont. 1992)). במובן זה, במקרים רבים הניסיון להבחין בין נזק נפשי "טהור" לבין נזק "פסיכו-פיסי" נדון לכישלון. לא אחת ההבחנה בין שני טיפוסי הנזקים היא מלאכותית ואף בלתי-אפשרית. עם זאת, שיטות משפט, כמו זו הישראלית, המאפשרות פיצוי בגין נזק נפשי גם ללא הוכחת סימפטומים פיסיים נלווים (והשוו למדינות ארצות הברית שבהן אומצו העקרונות שהותוו בפסק-הדין בעניין Dillon) נדרשות להכריע באופן נפרד בסוגיית הפיצוי בגין כל אחד ממופעיו של הנזק שנגרם לניזוק העקיף בשל התרשמותו מאירוע הנזיקין העיקרי: נזק נפשי ונזק פיסי. אנו, כאמור, בדעה כי יש להכיר בזכאות לפיצוי בגין שני סוגי הנזק, שהם למעשה שני מופעים של תוצאותיו של אותו הלם נפשי שאחז בניזוק העקיף. אופן בחינת הזכאות לפיצוי בגין נזקים פיסיים שהוסבו לניזוק העקיף 13. משעמדנו על הצורך להכיר, כעיקרון, בפיצוי בגין נזק פיסי שנגרם לניזוק העקיף בשל ההלם שאחז בו כתוצאה ממעשה עוולה עיקרי שנגרם לאחר, הסוגיה המרכזית שטעונה הכרעה נוגעת לשאלה השניה שהוצגה בפתח הדברים: מהם התנאים שבהתקיימם תקום זכאות לפיצוי. אקדים ואציין כבר עתה, כי כפי שעולה מהדרך בה נקטנו באשר לשאלה הראשונה, יש לבחון את הזכאות לפיצוי בגין נזקים פיסיים שהוסבו לניזוק העקיף באורח דומה לזה שהותווה בעניין אלסוחה לעניין מופעיו הנפשיים של הנזק, ובהתאמות המתחייבות. אני עצמי מצאתי לנכון להסתייג בעבר מאפשרות של תחולה ישירה של העקרונות שנקבעו בעניין אלסוחה על נזקים פיסיים, וציינתי כי שיקולים שונים, בין היתר כאלה הנוגעים להרחבת מעגל הניזוקים, כרוכים בהחלה שכזו (אליעזר ריבלין תאונות הדרכים – סדרי דין וחישוב הפיצויים 299-298 (מהדורה שלישית, 1999)). במקום אחר אמרתי כי ספק אם סייגי הלכת אלסוחה צריכים לחול על תביעה של ניזוק עקיף בגין נזק גוף שנגרם לו, מהטעם שסברתי כי ניזוק עקיף הסובל מנזק פיסי צריך ש"יהא זכאי לפיצוי אפילו ניזקו קל" ויכול הוא להוכיח תביעתו לפי מבחני הזכאות הרגילים (אליעזר ריבלין "פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני – מגמות הרחבה" 21, 42 ספר שמגר (2003)). הדברים נכתבו מתוך התמקדות בשאלה אם יש מקום להציב רף מינימאלי של חומרת נזק לצורך זכאות לפיצוי, ותוך הצגת שאלת הגדרתו של הניזוק הנדון כניזוק עקיף או ישיר. לאחרונה, בפרשת לוי הנ"ל, הבעתי את דעתי ביחס לשתי הסוגיות – זו של חומרת הנזק, וזו של סוג הנזק שיהא בר-פיצוי, ואמרתי כי: מבחינת הדין הרצוי, מוטל בספק, לדעתי, ההיגיון שבשלילת החבות בגין נזק גוף לא מוחשי שהוסב למי שמצוי מחוץ למעגל הסיכון הראשוני (נזק גוף לא מוחשי עקיף), מקום בו מדובר בנזק נפשי שעוצמתו אינה חמורה. הנפגעים בנפשם אינם אלא קבוצה אחת מבין כלל הניזוקים העקיפים בגופם, ומבין כלל הניזוקים העקיפים בכלל. נפגע עקיף עשוי להיות גם מי שנפגע פיסית, למשל, אדם שלקה בליבו, למשמע הידיעה שקרוב משפחתו נפגע. האם ניתן לומר כי על פגיעה פיסית משנית זו לא יחולו סייגי הלכת אלסוחה? ואם כך, מה צידוק יש להבחנה בין עניינו של מי שלקה בהתקף לב קל, לבין מי שלקה בנזק נפשי קל? ושמא שוב אין מקום לומר, בעידן הרפואי המודרני, כי ליקוי נפשי אינו פגיעה (מסוג מסויים) בגוף עצמו? (שם, בפסקה 25) היום סבור אני איפוא כי ככל שעוסקים אנו בתביעתו של ניזוק עקיף בגין נזקים שהוסבו לו כתוצאה מהתרשמותו מאירוע הנזיקין העיקרי, הרי משנקבעו בעניין אלסוחה הסייגים לחובת הזהירות שחלה על המזיק, ובשים לב לדמיון בין התביעות לעניין נזק נפשי ונזק פיסי בהקשר זה – נראה לי כי יש לאמץ את הלכת אלסוחה, בשינויים המחויבים, גם לצורך בחינת נזקים פיסיים כאמור. 14. בתי-המשפט בישראל טרם נדרשו באופן ממצה ומקיף להחלתם בפועל של המבחנים שהותוו בעניין אלסוחה גם על נזקים פיסיים. בית-המשפט העליון טרם הכריע מפורשות בסוגיה (אך ראו רע"א 4672/00 מילשטיין נ' צייטלין (לא פורסם, ניתן ביום 25.9.2000) – שם נדחתה, מבלי לדון בסוגיה לגופה, בקשת רשות ערעור על קביעת בית-המשפט קמא לפיה אין מקום להעניק למשיבה פיצוי, בהתבסס על הלכת אלסוחה, בגין נזקי גוף שנגרמו לה). בפסיקת הערכאות הדיוניות ניתן למצוא ניצנים של התייחסויות לנושא. כך למשל, בת"א (י-ם) 1519/02 אלדג'אני נ' יחיא (לא פורסם, ניתן ביום 17.11.2002) הורה בית-משפט השלום על מינויו של מומחה לבחינת הקשר הסיבתי שבין מחלת הסוכרת שהתפתחה אצל התובע לבין היחשפותו למחזה של אביו בחדר הטראומה של בית-החולים זמן קצר לאחר שהאחרון נפגע בתאונת דרכים. אגב כך, דן בית-המשפט בחלק מן השיקולים הנוגעים להחלתה של הלכת אלסוחה גם בהקשר של נזקים פיסיים שמקורם בהתרשמות זו. בבר"ע 1268/99 (י-ם) הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' נפתלי (לא פורסם, ניתן ביום 12.1.2002) נדונה תביעה שהגיש אחיו של נפגע בתאונת דרכים, אשר תרם לו כליה בשל הנזקים שנגרמו לו בתאונה. אגב דחיית התביעה ציין בית-המשפט כי "אנו מוכנים להניח, מבלי להחליט בדבר, שגם פגיעות אחרות (שאינן נפשיות – א' ר') יכולות 'לחסות' במקרים מתאימים מיוחדים תחת הלכת אלסוחה". בבש"א 5953/05 יצהר נ' עזבון המנוח בנימין אברהם ז"ל (לא פורסם, ניתן ביום 7.11.2006) הועלתה הטענה כי יש להעניק פיצוי לאביו של ניזוק בעבירת לשון הרע, אשר על-פי הנטען, לקה בליבו בעקבות הפרסומים, וזאת באמצעות הרחבת תחולתה של הלכת אלסוחה. במסגרת הליך זה לא נדרש בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו להכריע בטענה, ובשל מיני טעמים, ההכרעה הסופית בתיק העיקרי (ת"א 2338/04) נדחתה לפי שעה (ראו בש"א 2536/07). התנאים לזכאות לפיצוי בגין נזק פיסי בלתי-מוחשי שהוסב לניזוק העקיף 15. ברי כי כמו ביחס לנזק נפשי, גם בהוכחת נזק פיסי על הניזוק העקיף להוכיח את תביעתו בשים לב לאופן הוכחת יסודות העוולה הנזיקית, ואם המדובר ברשלנות הרי אלה: קיום חובת זהירות של המעוול כלפי הנפגע, הפרה של חובה זו, וגרימת נזק כתוצאה מהפרתה של החובה (קשר סיבתי עובדתי ומשפטי). להוכחתם של יסודות אלה מצטרפות ארבע "המסננות" הנוספות שנקבעו בעניין אלסוחה, אשר משקפות קונקרטיזציה של שיקולי חובת זהירות הנוגעים לניזוקים עקיפים. בטרם ייבחנו ארבעת סייגי אלסוחה, על התובע-הניזוק-העקיף להוכיח, בין היתר, כי הנזק הפיסי שהוסב לו קשור סיבתית – עובדתית ומשפטית – לאירוע הנזיקין העיקרי. עניינו של יסוד הקשר הסיבתי בהקשר זה הוא בהוכחתו של הליך גרימה בין ההתרשמות מפגיעתו של אחר-קרוב לבין הנזק הפיסי שנטען כי נגרם לתובע-הניזוק-העקיף. הוכחה זו צריכה להיעשות על-פי הכללים הרגילים של דיני הנזיקין, כדרך הוכחתו של כל נזק גופני-רפואי אחר, ובמסגרתה יש לקחת בחשבון גם את שאלת ריחוק הנזק (ראו גם מאמרו הנ"ל של גלעד). יש לחזור ולהדגיש כי הניזוק העקיף הוא ניזוק לכל דבר ועניין, אלא שכאן עוברת השרשרת הסיבתית בין אירוע הנזיקין העיקרי, דרך ההלם או הזעזוע הנפשי ועד לנזק הפיסי. בעניין Hughes הנ"ל זכתה שאלת הגרימה להתייחסות (גם אם בקשר לניזוק עיקרי), ונקבע שם כי: [T]here may be recovery in such a case if, but only if, there is shown a clear and unbroken chain of causal connection between the negligent act, the emotional disturbance, and the physical injury. (עניין Hughes, בעמ' 219). אכן, כיום נדמה שאין חולק על כך שתחושות נפשיות עזות עשויות לגרום לתוצאות פיסיות, וכי ניתן לעיתים לאתר קשר ישיר, היוצר קרבה סיבתית, בין פחד או הלם לבין פגיעה נפשית שנגרמה כתוצאה מהם. הקושי שעשוי להיווצר בהוכחה רפואית סבוכה זו איננו צריך להוות מחסום לפיצוי, ושאלת הקשר הסיבתי בין ההלם הנפשי לבין הנזק הפיסי הנטען תוכרע, כמקובל, על בסיס ראיות מתאימות. על התובע-הניזוק-העקיף להוכיח באמצעות ראיות קבילות –בעיקרן ראיות רפואיות – כי הנזק הפיסי שנגרם לו קשור סיבתית להלם או לזעזוע הנפשי העמוק שחווה כתוצאה מהתרשמותו מאירוע הנזיקין העיקרי (shock induced). כפי ששבנו וציינו בהקשרים שונים, קושי בהוכחת הנזק (או בהוכחת קשר סיבתי לנזק) איננו מצדיק כשלעצמו שלילה מן היסוד של האפשרות למתן פיצוי (ראו עניין פז חברת נפט ועניין גורדון הנ"ל). כפי שציין גם בית-המשפט בעניין Falzone הנ"ל, קושי זה איננו ייחודי להוכחתו של נזק פיסי עקיף: We realize that there may be difficulties in determining the existence of a causal connection between fright and subsequent physical injury in measuring the extent of such injury. However, the problem of tracing a causal connection from negligence to injury is not peculiar to cases without impact and occurs in all types of personal injury litigation… Our trial courts retain sufficient control, through the rules of evidence and the requirement as to the sufficiency of evidence, to safeguard against the danger that juries will find facts without legal adequate proof. 16. גם במקרה שלפנינו ניסו הצדדים, כל אחד בשלו, לשכנע את בית-המשפט לקבוע ממצא עובדתי בדבר קיומו או היעדרו של קשר סיבתי בין ההלם הנפשי שנגרם, לכאורה, למערער – בקשר עם פגיעתו של בנו, הניזוק העיקרי – לבין מחלת הלב שממנה נטען כי המערער סובל, וחוות-הדעת הרפואיות שהגישו המומחים השונים שהתבקשו לחוות-דעתם בעניין נזקיו הפיסיים של המערער אכן התייחסו למקורו הנפשי של הנזק הפיסי. חוות הדעת הפסיכיאטריות שהגישו ד"ר ליטמן ופרופ' אליצור התייחסו, כפי שמציין בית-המשפט קמא, לאפשרות של קשר סיבתי בין מצבו הנפשי של המערער לבין מצבו הקרדיאלי. גם ד"ר ביטון, המומחה מטעם המערערים, כתב בהתייחסו לשאלת הקשר שבין מחלת הלב ממנה סובל המערער לבין האירוע כי "מצב נפשי הגורם להופעה, החמרה או גירוי לתסמונת תעוקתית הינו נושא המוכר בספרות הקרדיולוגית מזה שנים... ". חוות דעתו של פרופ' צבעוני, המומחה מטעם המשיבה, ביקשה, מצידה, לשלול את הטענה כי הנזק הפיסי-הרפואי שנגרם למערער הוא תוצאה של אירוע הירי. בתוך כך, ציין המומחה כי הגם ש"ארוע של stress חריף יכול לגרום להתקף לב" וש"יש קשר ברור בין מתח חריף ובין התפתחות אירוע קרדיאלי חריף כגון התקף לב", במקרה זה מצבו הפיסי-רפואי של המערער הוא תוצאה של מחלה שהתפשטה על רקע גורמי הסיכון המוכרים (יודגש כי פרופ' צבעוני מציין כי במובחן מהקשר שבין מצב נפשי והתקפי לב, טרם התגבשו סימוכין בספרות המקצועית לקשר שבין מצב נפשי ומחלת לב טרשתית). 17. בסופו של דבר, כעניין שבעובדה, מצא בית-המשפט קמא ומצאנו גם אנו (ראו פסקאות 16-11 לפסק-דינה של חברתי השופטת ד' ברלינר וכן פסקאות 16-9 לפסק-הדין של בית-המשפט המחוזי), כי במקרה זה לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין האירוע הנזיקי העיקרי – מות הבן כתוצאה מרשלנותה של המשיבה – לבין מחלת הלב ממנה סובל המערער. בכך יש כדי לשלול מיסודו את עצם סיווגו של המערער כניזוק עקיף ככל שהדבר נוגע לנזקים הפיסיים הנטענים, וזאת במובחן מהשאלה אם, ובאילו תנאים, היה בסיווג שכזה כדי להקים זכאות לפיצוי. במילים אחרות, היעדר קשר סיבתי בין אירוע הנזיקין העיקרי לבין מחלת הלב שהתפתחה אצל המערער הוא טעם ראשוני ומספק כשלעצמו לדחיית התביעה בראש נזק זה. על-אף שדי, כאמור, במסקנתנו כי לא קיים קשר סיבתי בין התנהגותו של המזיק לבין הנזק כדי לדחות את התביעה בעניין זה, משהתחלנו במלאכת התוויית עקרונות הזכאות לפיצוי ניזוקים עקיפים בגין נזקים פיסיים שהוסבו להם – נשלים את הצבת המסד הנורמטיבי הנצרך. נדרשת אפוא התייחסותנו ליסוד חובת הזהירות. יסוד זה נוגע למדיניות המשפטית הראויה, ועיקרו הגדרת המקרים אשר – בהתקיים התנהגות עוולתית הקשורה בקשר סיבתי עובדתי ומשפטי לנזקו הפיסי של הניזוק העקיף – יבואו בגדרי הזכאות לפיצוי. תנאי אלסוחה והנזק הפיזי העקיף 18. בפסק-הדין שניתן בעניין אלסוחה נקבעו ארבעה תנאים המשמשים כמסננת נוספת, במסגרת חובת הזהירות, לבחינת הזכאות לפיצוי. וזוהי תמציתם של התנאים שנקבעו שם, כפי שפותחו בפסיקה בשנים שחלפו מאז: תנאי ראשון – היותו של הניזוק העקיף קרוב משפחה מדרגה ראשונה של הניזוק העיקרי (אף שהוכרה האפשרות, במקרים חריגים וראויים, לפצות גם נפגע אחר); תנאי שני – התרשמות עצמאית של הניזוק העקיף מן האירוע (אף שלא נשללה על הסף זכאות לפיצוי גם כאשר ההתרשמות מן האירוע הייתה מכלי שני והנזק היה צפוי בנסיבות העניין); תנאי שלישי – קיומה של קרבה במקום ובזמן בין הפגיעה בניזוק העיקרי לבין היווצרות הנזק הנתבע על-ידי הניזוק העקיף. כפי שכבר ציינו בעבר, "דרישה זו זכתה לפירוש גמיש; נקבע שאין לשלול את האפשרות שנזק שהתהווה הרחק מזירת האירוע, בחלוף זמן, או כתוצאה מחשיפה מתמשכת להבדיל מהלם מיידי, יהא גם הוא בר-פיצוי. התנאי הקובע – כך נקבע – הינו קיומה של קירבה סיבתית" (עניין לוי הנ"ל, בפסקה 18); תנאי רביעי – נדרש כי הפגיעה הנפשית תהא חמורה, ותעלה כדי מחלת נפש או הפרעת נפש שיש בהן משום נכות ניכרת שניתן להוכיחה באמצעות חוות דעת רפואיות (ראו: עניין אלסוחה בעמ' 436-433; ע"א 2935/98 דריז נ' אררט חברה לביטוח בע"מ (טרם פורסם, ניתן ביום 31.8.1999); ע"א 642/89 עזבון המנוח שניידר ז"ל נ' עיריית חיפה, פ"ד מו(1) 470, 476-474 (1992); ע"א 3798/95 הסנה נ' חטיב, פ"ד מט(5) 651, 655-653 (1996); רע"א 5803/95 ציון נ' צח, פ"ד נא(2) 267; ע"א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ' פינטו (טרם פורסם, ניתן ביום 2.9.2002). לעניין התנאי הרביעי עיינו: ע"א 4446/90 אליהו חברה לביטוח נ' ברנע (לא פורסם, ניתן ביום 8.3.1995); רע"א 5803/95 ציון נ' צח, פ"ד נא(2) 267 (1997); ע"א 7836/95 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' עזבון המנוחה קרן (און) תמי ז"ל, פ"ד נב(3) 199 (1998); ע"א 6431/96 בר זאב נ' ג'ומעה, פ"ד נב(3) 557, 575-573 (1998); ע"א 6720/99 פרפרה נ' גולדו (טרם פורסם, ניתן ביום 28.8.2005); ע"א 5664/98 ד"ר קאושנסקי נ' מלול, (טרם פורסם, ניתן ביום 14.8.2000); מאמרה הנ"ל של שטרסברג-כהן, בעמ' 19-12). 19. כפי שכבר ציינתי, נראה לי כי תנאים אלה שפורטו בעניין אלסוחה ראוי שיחולו בהתאמות המתחייבות גם על תביעה לפיצוי בגין נזקים פיסיים. בהקשר זה, נראה לי נכון להחיל את שלושת התנאים הראשונים כהווייתם. אני רואה לנכון להדגיש כי בפרט בכל הנוגע לנזק פיסי, יש לפרש את התנאי השלישי בגמישות יתר. כוונתי היא לכך שבעוד שביחס לנזקים נפשיים עשויה הקירבה הסיבתית להידמות ספקולטיבית יותר ככל שחולף זמן רב יותר ממועד אירוע הנזיקין העיקרי, הרי שישנם סוגים מסוימים של נזקים פיסיים שעשויים להיות בני-פיצוי – דוגמת כיב קיבה (אולכוס) – אשר התהוותם היא איטית וממושכת, על אף היותם קשורים סיבתית באופן הניתן להוכחה בראיות רפואיות לאירוע הנזיקין העיקרי. התנאי אשר דורש את ההתאמות הייחודיות ביותר הוא התנאי הרביעי שמגדיר את מהות הנזק בר-התביעה. בפרשת לוי ציינו כי "הנוקשה מבין סייגי הזכאות, כפי שנוסחו בפרשת אלסוחה, הוא הסייג הנוגע לעוצמת הנזק וטיבו. בעוד כללי הקירבה השונים המוצעים בפרשת אלסוחה מאופיינים בגמישות מסויימת, המאפשרת בעתיד הרחבה של חוג הזכאים, הרי שהסייג לעניין עוצמת הנזק – ככל שמדובר בנזק נפשי – פורש באורח נוקשה ודוגמאטי" (שם, בפסקה 18). בשלב זה, נראה לי שיש לקבוע בהקשר של המסננת הרביעית כי זכאותו של הניזוק העקיף לפיצוי בגין נזק פיסי שנגרם לו תקום רק כאשר מדובר בנזק ממשי ובעל השפעה על יכולת תפקודו היומיומית. בכך מוסט הדגש משיעור הנכות הרפואית אל הנפקות התפקודית היומיומית. מעבר לאמור, איני רואה לקבוע מסמרות בשאלת שיעור הנכות הרפואית או התפקודית שיצדיק פיצוי, וכפי שעשו אף קודמיי בעניין אלסוחה, אני שם מבטחי ביכולתם של בתי-המשפט ליצוק תוכן יישומי לתוך תווית מוגדרת זו, ממקרה למקרה. אומר עם זאת, כי שיקולים של מדיניות משפטית מצדיקים, לטעמי, את הגבלת חובת הזהירות של המזיק כלפי הניזוק העקיף לנזקים פיסיים אשר מגבילים את כושרו של הניזוק בצורה ניכרת, או אשר השפעתם על תפקודו היום יומי של הניזוק היא משמעותית. במאמרה הנ"ל סוקרת ט' שטרסברג-כהן משתנים שונים שלאורם בחנו בתי-המשפט את חומרת הנזק הנדרש לצורך קיום התנאי הרביעי. נדמה כי מכלול השיקולים שנזכרים במאמר יפים, בהתאמות הנדרשות, גם לבחינת חומרת הנזק הפיסי הנדרש לצורך הקמת זכאות לפיצוי של ניזוק עקיף: קנה המידה להערכת חומרת הנזק... היה ברוב המקרים שיעור אחוזי הנכות הרפואית שנקבע על ידי מומחים רפואיים... בתי המשפט לערכאותיהם, שקלו גם נתונים נוספים מעבר לאחוזי הנכות, כגון: התמשכות הפגיעה... לאורך זמן; סיכויי הנפגע להחלים מן הפגיעה באופן מלא או חלקי; האפשרות שמצבו יוחמר; הזדקקות הנפגע לטיפול פסיכיאטרי או פסיכולוגי מתמשך; הזדקקות הנפגע לטיפול תרופתי; פגיעה בכושר התפקוד של הנפגע; פגיעה בכושר עבודתו מידת השתלבותו בחיי היום-יום ועוד. (שם, בעמ' 18-17, וראו גם ההפניות המופיעות שם) 20. הנה כי כן, על מנת שתקום זכאות לפיצוי בגין נזק פיסי שנגרם כתוצאה מהלם או זעזוע עמוק בשל מעשה עוולה עיקרי שביצע המזיק כלפי אחר, על התובע-הניזוק-העקיף להוכיח כי התרשם באופן עצמאי מאירוע נזיקין עיקרי שהמזיק ביצע כלפי קרוב משפחתו מדרגה ראשונה, וכי בעקבות כך נגרם לו, במסגרת קרבה סיבתית במקום ובזמן, נזק פיסי ממשי שהוא בעל משמעות תפקודית. חובת הזהירות של המעוול כלפי הניזוק העקיף מוגדרת במתווה זה באופן מצומצם יחסית, אשר מגביל את מעגל הניזוקים הזכאים לפיצוי לקרובים מדרגה ראשונה ואת סוג הנזקים בני-הפיצוי לנזקים ממשיים בעלי משמעות תפקודית. יסוד גרימת הנזק כתוצאה מהפרתה של החובה מתוחם אף הוא, כך שהקשר הסיבתי העובדתי והמשפטי מתקיים רק בהינתן קרבה סיבתית מספקת הנתמכת בהוכחות. אם כן, רק סוג מסוים של ניזוקים, סוג מסוים של נזקים וסוג מסוים של הליכי גרימה עובר בעד המשפך הצר של מסננות חובת הזהירות הנוספות שנקבעו בעניין אלסוחה (ובהתאמות הנדרשות): נזקים ממשיים בעלי משמעות תפקודית, אשר נגרמו במסגרת קרבה מספקת במקום ובזמן (נזקים שאינם מרוחקים יתר על המידה). תחימה זו של החבות מגבילה את מתחם הצפיות הנורמטיבית המיוחסת למזיק, והיא משקללת את סוג הנזקים שהחברה סבורה כי ראוי שהמזיק יפצה בגינם (השוו לדיון בסוגיה זו בעניין אלסוחה, בעמ' 437-430). 21. לפני סיום, אצרף גם הערה מושגית: הניזוק העקיף, כפי שהבהרנו, הוא ניזוק לכל דבר ועניין. זכאותו לפיצוי בגין רשלנותו של המזיק תלויה בהפרה של חובת זהירות של המעוול כלפיו (בכפוף לארבע המסננות שנמנו לעיל) ובהוכחה של קשר סיבתי עצמאי בין אירוע הנזיקין העיקרי לבין הנזק שנגרם בשל ההתרשמות ממנו. אפיון זה של עילת התביעה הוביל לשיוך של ניזוק זה למעגל הניזוקים המשני. בהמשך לכך, ולאור הדיון שנערך כאן, נדמה כי מבחינה מושגית ראוי כי ניזוק זה ייקרא "ניזוק עקיף" (תחת המונח "ניזוק משני" השגור בפי רבים), וזוהי אף הלשון שננקטה על-ידי בפסק-דין זה (עוד על העקרונות העומדים ביסוד הבחנות אלו ראו עניין לוי הנ"ל, בפסקאות 24-22). סוף דבר: מצטרף אני לקביעותיה של חברתי השופטת ד' ברלינר כי המערערים אינם זכאים לפיצוי בגין הנזקים הנפשיים והפיסיים שנכללו בתביעתם, וכי יש מקום לבטל את חיובם של המשיבים בהוצאות המערערים בערכאה הקודמת ולהורות כי כל צד ישא בהוצאותיו שם, כמו גם כאן. המשנה לנשיאה השופט ס' ג'ובראן: אני מצטרף לתוצאה אליה הגיעה השופטת ד' ברלינר ולהערותיו של המשנה לנשיאה א' ריבלין. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברלינר. ניתן היום, ט' באדר ב' התשס"ח (16.3.08). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05094660_Z13.doc/אמ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il