מחמד מצבאח טאה אגבר נ. מפקד כוחות צה"ל באיו"ש

פסק-דין בתיק בג"ץ 9441/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 9441/07 בג"ץ 9454/07 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר העותר בבג"ץ 9441/07: מחמד מצבאח טאה אגבר העותר בבג"ץ 9454/07 טארק יוסף נאצר אבו מטר נ ג ד המשיבים: 1. מפקד כוחות צה"ל באיו"ש 2. בית המשפט הצבאי לערעורים 3. שירות הביטחון הכללי 4. התובע הצבאי עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: י"ח בכסלו תשס"ח (28.11.07) בשם העותר בבג"ץ 9441/07: עו"ד ג'ואד בולוס בשם העותר בבג"ץ 9454/07 עו"ד רסלאן מחאג'נה בשם המשיב 1: עו"ד אילאיל אמיר פסק-דין השופט א' רובינשטיין: רקע והליכים א. שתי עתירות שעניינן משאלת העותרים כי בית המשפט יורה על ביטול צוי המעצר המינהלי שהוצאו נגדם. העתירות נשמעו באותו יום ומעוררות שאלות דומות, על כן ניתן פסק דין זה בשתיהן גם יחד. (1) העותר בבג"צ 9441/07 (להלן העותר 1) יליד 1973, נעצר ביום 29.3.07 למשך שישה חודשים בנימוק כי הוא פעיל בארגון החמאס ומעורב בפעילות תומכת טרור. ביום 5.4.07 אושרו הצו והתקופה הנקובה בו על ידי שופט משפטאי של בית המשפט הצבאי (מ.מ. איו"ש 1729/07). בהחלטה צוין, כי "הוצג בפני חומר מודיעיני עדכני מהימן ואיכותי אשר מצביע על חשש ודאי לביטחון האזור לו ישוחרר העציר, ועל מעורבותו של העציר בפעילות עדכנית המסכנת את ביטחון האזור ובטחון הציבור". ערעור העותר על החלטה זו בפני בית המשפט הצבאי לערעורים באיזור יהודה והשומרון נדחה ביום 9.5.07 (עמ"מ 2252/07). ביום 7.9.07 הוארך מעצרו המינהלי עד ליום 6.3.08. ביום 9.9.07 אושר צו המעצר (מ.מ. איו"ש 3077/07) וביום 29.10.07 נדחה ערעורו של העותר על החלטה זו (עמ"מ 3733/07). (2) העותר בבג"צ 9454/07 (להלן העותר 2), יליד 1989, נעצר ביום 15.9.06 בטענה כי הוא פעיל בארגון החזית העממית. ביום 20.9.06 הוצא בעניינו צו מעצר מינהלי למשך שישה חודשים, אשר הוארך מעת לעת. ביום 10.9.07 הורה המפקד הצבאי באיזור על הארכת צו המעצר המינהלי עד ליום 13.3.08. ביום 18.9.07 אושרו הצו והתקופה הנקובה בו (מ.מ איו"ש 3138/07). בהחלטה ציין השופט המשפטאי, כי "הוצג בפני חומר מודיעיני עדכני מהימן ואיכותי אשר מצביע על חשש ודאי לביטחון האזור לו ישוחרר העציר, ועל מעורבותו של העציר בפעילות חמורה תומכת טרור במסגרת החזית העממית טרם מעצרו". ערעור העותר על החלטה זו בבית המשפט הצבאי לערעורים נדחה ביום 17.10.07 (עמ"מ 3780/07). הטענות בעתירה ב. לטענת העותר 1 לוקה החלטת המפקד הצבאי בחוסר סבירות קיצוני; לטענתו, המעצר נסמך על חומר מודיעיני ישן ובלתי אמין, ומהוה אקט ענישתי בשל היות העותר פעיל חמאס. נטען עוד, כי מאז הוצא הצו בעניינו לא נחקר העותר, וכי זכויותיו נפגעו באורח קשה, שכן החומר עליו מתבסס הצו חסוי ואין מתאפשרת בחינתו מטעם העותר. לבסוף נטען כי לא נשקלה בעניינו חלופה מידתית יותר. העותר 2 טוען כי אין לו עבר פלילי או בטחוני, כי לא נצבר חומר מודיעיני נוסף בעניינו לאחר מעצרו, וכן כי לא נבחנה אפשרות העמדתו לדין פלילי תחת מעצר מינהלי, ולא נערך כל מאמץ חקירתי לאיסופן של ראיות שיאפשרו זאת. נטען, כי ככל שמוארך מעצרו של העותר דרושה כמות גדולה יותר של ראיות להצדקת המשך המעצר. העותר מכחיש כל פעילות במסגרת ארגון החזית העממית או כי תיכנן לבצע פיגוע נקמה על מות "שהידים", כפי שנטען נגדו. לטענתו, הפעילות בה מדובר היא משאלת קבוצת תלמידים להעלאת זכרו של אחד ה"שהידים" בבית הספר בו למד. נטען כי יש ליתן משקל לזמן שחלף מאז שנעצר העותר, לגילו הצעיר – הוא נעצר בטרם מלאו לו שבע עשרה - לכך שלא דווח בעבר על אירועים בטחוניים במקום מגוריו, ולרגיעה השוררת – כך נאמר – בתקופה זו שבה החל מו"מ מדיני. כן הובעה דאגת משפחתו שבכלא יחבור העותר לגורמים לא רצויים, יסטה מדרך הישר ולא ימשיך בלימודיו. ג. לטענת המשיבים דין העתירות להידחות. ביחס לעותר 1 נטען כי "מדובר בעותר שהינו פעיל חמאס המסכן את ביטחון האזור. טעמים אלה מחייבים את מעצרו המינהלי של העותר, ואין כל אמצעי אחר לנטרל את הסיכון הנשקף ממנו". באשר לעותר 2 נטען כי מדובר "בעותר המעורב בפעילות חמורה תומכת טרור במסגרת החזית העממית, ועל כן מסכן את ביטחון האזור. טעמים אלה מחייבים את מעצרו המינהלי של העותר, ואין כל אמצעי אחר לנטרל את הסיכון הנשקף ממנו". על כן טוענים המשיבים, כי לא נפל פגם בהחלטות הגופים אשר אישרו את צווי המעצר בעניינם. ד. (1) בדיון בפנינו טען בא כוח העותר 1 באריכות כי תשובת המדינה שבלונית, ומאחוריה עומד שימוש יתר באמצעי של המעצר המינהלי, תוך המצאת מינוחים כגון פעילות "תומכת טרור". החקירות הנערכות בשל החלטות בית המשפט אינן חקירות של ממש אלא "הצגת חקירה", והרי שב"כ יודע לחקור היטב. הועלו גם שאלות הקשורות בחומר הראיות, קרי, האם המידעים שעליהם נסמכת המדינה מדויקים אם לאו. (2) בא כוח העותר 2 טען כי חקירת שולחו היתה שלוש-ארבע שאלות; בפועל מדובר בתלמיד כתה י"ב, עול ימים, ואילו מבוגרים ממנו וחשובים ממנו לא נעצרו. לא נעשה די למען העמדה לדין פלילי. נטען כי הרקע למעצרו של העותר - בן למשפחה נורמטיבית – נעוץ בכך שיחד עם חברים בבית הספר, שבו מתקיימת פעילות חברתית ופוליטית, ביקש לקיים אספת תלמידים לזכר מי שנהרג על-ידי כוחות צה"ל. (3) בעקבות דברי באת כוח המדינה, שחזרה על טענותיה, ולבקשת באי כוח העותרים, עיינו בחומר החסוי במעמד צד אחד וקיימנו שיג ושיח עם נציגי הפרקליטות ומערכת הביטחון. (4) לשלמות התמונה יצוין, כי העותר 1 נחקר חקירה משטרתית ב-26.3.07. הוא הוחשד בהשתייכות לחמאס ופעילות בו. העורר שסירב לחתום – הכחיש כל קשר לארגון ותיאר עצמו כנהג מונית בוגר אוניברסיטת אלנג'אח בתחום השריעה. הוא נשאל, בין השאר, אם גייס את פלוני (ששמו ניקב) לחמאס, והשיב בשלילה. כן הכחיש שהציג בפני פלוני פעיל צבאי, עוד הכחיש כי הוא משמש מורה לדת, למעט שיעורים במסגד, וכן אישר כי השתתף בשיעורי דת. הוא נשאל ספציפית על אנשים פלונים. (5) בחקירתו מיום 12.6.07 הוחשד עותר 2 באשר לפעילות נגד בטחון האיזור ופעילות צבאית בחזית העממית. אף הוא סירב לחתום על ההודעה כיוון שנרשמה בעברית. הוא הכחיש את הדברים (אגב, בחקירתו אמר כי נחקר גם לפני כן), וטען ששיקרו לגביו משתפי פעולה תמורת בצע כסף. הוא הכחיש כי התכוון לבצע פעילות צבאית כנקמה על מות "שהיד"; כן אמר "שאם יש עלי משהו תקחו אותי לחקירה במגרש הרוסים, וכך אני אוכיח לכם שאני חף מפשע". דיון ה. (1) "צו מעצר מינהלי המוצא כנגד אדם הוא אמצעי חריג הננקט על ידי הרשות המוסמכת, המצוי מחוץ למערכת הדינים הרגילה הקובעת את התנאים המוקדמים למעצרו של אדם. המעצר המינהלי פוגע בחירותו האישית של האדם. פגיעה זו מוצדקת על פי החוק רק בהתקיים תנאים מיוחדים וחריגים המחייבים שימוש באמצעי הקיצוני והבלתי רגיל האמור ... לצורך מעצר מינהלי נדרש איזון בין ערכי השמירה על חירותו וכבודו של הפרט לבין צורכי ההגנה על בטחון המדינה והציבור. איזון זה הוא מעצם טיבו קשה, ולעיתים הוא בלתי נמנע בתנאי המציאות הבטחונית של המדינה והחברה. במסגרת איזון זה יש לעולם להקפיד על מידתיות השימוש בצו המעצר המינהלי" (עמ"מ 8607/04 פחימה נ' מדינת ישראל פ"ד נט(3) 258, 262 (השופטת פרוקצ'יה) – להלן עניין פחימה). בית משפט זה רואה כחובתו להזכיר מדי פעם את האמור. המעצר המינהלי הוא ברירת מחדל קשה, וצריך שיישאר כזוֹ. לכן חובה מוטלת על הרשויות, עם כל העומס שעליהן, להשתדל להביא עצירים לדין פלילי. זו גם הסיבה שאנו נדרשים באורך רוח לעתירות המתחדשות לבקרים בתיקים אלה, הגם שלאמיתן הן מעין בקשות רשות ערעור בגלגול שלישי, ויש מביניהן שהן עתירות סרק. לא תמיד יודע בא כוח העותר את העובדות לאשורן, והן מתגלות בחומר החסוי. אכן, ניסיוננו בתיקים רבים מאוד של מעצרים מינהליים – האמת תיאמר – הוא כי החומר החסוי שאנו מעיינים בו על פי סמכות שבדין ולבקשת העותרים, הוא על פי רוב חמור ועל פניו מצדיק מעצר, אלא שמבוסס הוא על שיטות איסוף שאין לחשפן פן יבולע מאוד לאינטרס הביטחוני בכלל או לאנשים ספציפיים. יש לאמור כמובן חריגים, ובאלה לעתים בשיג ושיח באולם בית המשפט משתכנעים נציגי המדינה לשנות את עמדתם. ואולם, הדעת נותנת גם כי במקרים שונים מאמץ חקירתי נוסף היה מניב ראיות להעמדה לדין פלילי, תוך שאין חושפים מה שאין מקום לחשפו. ו. מעצר מינהלי ומשפט פלילי כאן המקום להזכיר, כי בשורה ארוכה של פסקי דין קרא בית משפט זה לעדיפות השימוש בהליך הפלילי על פני השימוש במעצר המינהלי: בודאי יש ליתן עדיפות להליך פלילי רגיל על פני שימוש בסמכות הנתונה לשר הביטחון או למפקד הצבאי בשטחים להוציא צו מעצר מינהלי (עמ"מ 2/82 לרנר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(3) 529 (הנשיא שמגר); עמ"מ 1/88 אגברייה נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(1) 840 (השופט, כתארו אז, שלמה לוין); ראו גם בג"צ 5784/03 לואי סלאמה נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד נז (6) עמ' 720, 727 (הנשיא ברק) (להלן עניין סלאמה); עמ"מ 8788/03 פדרמן נ' שר הבטחון פ"ד נ"ח(1) 176 (השופט גרוניס) (להלן עניין פדרמן)). עמדה זו יסודה הברור בכך, שהמשפט הפלילי מאפשר הגנה רחבה יותר על זכויות הנאשם. מסיבה זו קרא בית המשפט זה - וכפי שיפורט להלן, קריאתו נשמעה - לחקור את כל העצירים המינהליים, בין היתר כדי לבחון את האפשרות להעמידם לדין פלילי. אכן, מבחינה עיונית, נועדו ההליך הפלילי וההליך המינהלי לשרת תכליות שונות. בעוד המשפט הפלילי צופה פני עבר - ומבקש להביא לדין אדם על עבירות שכבר נעברו, הנה המשפט המינהלי צופה פני עתיד - והוא מבקש למנוע ביצוע עבירות. את עדיפות השימוש במשפט הפלילי יש להבין בשלושה הקשרים שונים. ראשית, בהליך הפלילי מוצגות ראיות בפני הנאשם ובידו להתמודד עמן. שנית, יארע שלעיתים אותן תכניות צופות פני עתיד מגבשות כשלעצמן עבירות פליליות - בגדרי התאגדות בלתי חוקית, ועבירות קשר או נסיון. שלישית, במקרים רבים פעילות פלילית בהקשרים דומים בעבר מעידה על מסוכנות עתידית. עמד על כך נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים, השופט יהודה כהן: "אני סבור שעברו של העציר, דהיינו, העבירות המיוחסות לו, מהווה אור אדום לגבי העתיד" (צוטט על ידי הנשיא יצחק כהן בתיק עמ"מ 1/82 קואסמה נ' שר הביטחון, פ"ד לו(1) 666). מסיבה זו עדיף ההליך הפלילי על המינהלי, ומכאן הצורך בחקירה משמעותית. מהסיבות שיפורטו לקמן (ראו סעיף ט') מוצגות לבית המשפט הבודק את המעצר המינהלי ראיות מודיעיניות המעידות על פעילות בעבר, אך כיון שחשיפתן עלולה להביא בודאות קרובה לפגיעה בביטחון האיזור, אין מנוס אלא להסתמך עליהן כבסיס למעצר מניעתי, צופה פני עתיד. ז. על המעצר המינהלי בישראל ובשטחים (1) המעצר המינהלי בישראל גופה מעוגן בחוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), תשל"ט- 1979 (להלן חוק המעצרים המינהליים או החוק). דברי ההסבר לחוק זה (הצעת חוק סמכויות שעת חרום (מעצרים והוראות שונות), תשל"ח-1978, הצעות חוק תשל"ח, 294), תיארו את ההצעה כמענה לביקורת על תקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, שהופעלו בניסיון לדכא את ארגוני המחתרת העבריים בימי המנדט; ונאמר שאף כי "במצב המצור שבו נתונה המדינה מאז הקמתה אין לוותר על אמצעים מיוחדים כדי להבטיח התגוננות נאותה של המדינה בפני מי שזומם להשמידה, אך למרות זאת אין להשלים עם קיומן של התקנות הקיצוניות כפי שעודן בתוקף, אף על פי שאומות דמוקרטיות נוקטות בכמותן אף בנסיבות פחות קשות". על כן הוצע חוק ישראלי "שיענה על צרכי הביטחון תוך שמירה קפדנית על עקרונות חשובים במערכות שלטון החוק". השימוש בחוק המעצרים המינהליים מותנה בקיומו של מצב חירום לפי סעיף 9 לפקודת סדרי שלטון ומשפט תש"ח-1948, שכנודע לא בוטל בנסיבותיה של ישראל מאז הוכרז בראשית ימי המדינה. סעיף 2 לחוק קובע כי שר הביטחון רשאי להורות על מעצר מינהלי לתקופה שלא תעלה על שישה חודשים אם היה לו: "יסוד סביר להניח שטעמי בטחון המדינה או בטחון הציבור מחייבים שאדם פלוני יוחזק במעצר" (סעיף 2 (א) לחוק). שר הביטחון רשאי להאריך מפעם לפעם את תקופת המעצר למשך שישה חודשים נוספים (סעיף 2(ב) לחוק). אמנם בכל פעם ניתן להאריך את הצו בשישה חודשים בלבד, אך אין מגבלה על מספר ההארכות. נעצר אדם, יש להביאו תוך 48 שעות לפני נשיא בית המשפט המחוזי, אשר רשאי לאשר את הצו, לבטלו או לקצרו. לא נעשה כאמור, ישוחרר העציר (סעיף 4 לחוק). אושר הצו, יובא העציר תוך 3 חודשים לבית המשפט המחוזי לדיון מחדש (De Novo) (סעיף 5 לחוק). ערעור על ההחלטה יידון בפני בית המשפט העליון בדן יחיד (סעיף 7 לחוק). (2) מעצרים מינהליים בשטחים מוסדרים בצו בדבר מעצרים מינהליים (הוראת שעה) (יהודה ושומרון) (תיקון מס' 30) (מס' 1555), התשס"ה- 2005 (להלן צו המעצרים המינהליים), אשר מקורו בצו בדבר מעצרים מינהליים (הוראת שעה) (יהודה ושומרון) (1226), התשמ"ח- 1988 שבמהלך השנים עבר שינויים מרובים, בעיקר בכל הנוגע לפרקי הזמן הנקובים בו. מוציא צו המעצר הוא המפקד הצבאי באיזור או מי שהוסמך על ידו. גם בהסדר זה לא תעלה תקופת המעצר הראשונית על שישה חודשים, אולם המפקד הצבאי רשאי להאריכה מפעם לפעם. (3) אחד ההבדלים בין מעצר מינהלי בישראל למעצר מינהלי בשטחים נעוץ בעיתוי הביקורת השיפוטית. על פי הקבוע בצו, יובא העצור בפני שופט צבאי תוך 8 ימים מעת מעצרו. אירע שהמועד הוארך ל-18 יום כגון בימי מבצע "חומת מגן" והמאבק הקשה בטרור המתאבדים ב-2002. זאת, במובחן מהדין החל בישראל המחייב כאמור, כי הצו יועמד לביקורת שיפוטית תוך 48 שעות. העילות לביטול צו מעצר קבועות בסעיף 4(ג) לחוק המעצרים המינהליים ובסעיף 4(ב) לצו בדבר מעצרים מינהליים וההתנבאויות הן בסגנון אחד, קרי, אם הוכח ש"הטעמים שבגללם ניתן לא היו טעמים ענייניים של בטחון האזור או של בטחון הציבור או שניתן שלא בתום לב או מתוך שיקולים שלא לעניין". כן נקבעו הוראות באשר לעיון שיפוטי תקופתי. הן על פי הדין החל בישראל והן על פי הדין החל בשטחים רשאי השופט לסטות מדיני הראיות אם סבור הוא כי נחוץ הדבר לגילוי האמת ולעשיית משפט צדק (סעיף 6 לחוק, סעיף 6 (א) לצו המעצרים המינהליים). דברים אלה מעוגנים, מטבעם, בסוג הראיות המשמש בתיקים, ובחומר החסוי מעיין בית המשפט במעמד צד אחד. בשטחים נעשית הביקורת השיפוטית בפני שופט משפטאי והחלטתו נתונה להשגה בפני שופט משפטאי בבית המשפט הצבאי לערעורים; ולבסוף באות לא אחת גם עתירות לבית משפט זה. העצורים זכאים לייצוג על-ידי עורכי דין, ואכן זוכים לו. ח. מהות הביקורת השיפוטית (1) לשלמות התמונה נזכיר, כי לחוק המעצרים המינהליים קדמה תקנה 111 לתקנות ההגנה (שעת חירום), לפיה היה המפקד הצבאי רשאי להורות בצו, כי אדם יושם במעצר, ללא עריכת משפט, אם סבר "כי נחוץ או מועיל ליתן את הצו לשם הבטחת שלומו של הציבור, הגנתה של מדינת ישראל, קיומו של הסדר הציבורי או דיכויים של התקוממות, מרד או מהומה". דומה היה הדבר גם ביחס למעצר בשטחים טרם חוקק הצו. בעמ"מ 2/86 פלוני נ' שר הביטחון, פ"ד מא(2) 508 (להלן עניין פלוני) נתקבלה מפי השופט בייסקי עמדתו של פרופ' י' ה' קלינגהופר (במאמרו "מעצר מניעתי מטעמי ביטחון", משפטים י"א (תשמ"א) 286), כי עם חקיקת החוק המחייב ביקורת שיפוטית, אין מדובר עוד בפעולה מינהלית; נאמר על-ידי בית המשפט (עמ' 513), "כי הביקורת השיפוטית, המתחייבת מהוראות החוק, היא ערובה נגד שרירות ברשות המינהלית". אזכיר את דברי פרופ' קלינגהופר, שם: "... ניתן סיפוק מסוים לכלל הגדול של שלטון החוק, המורה כי לא תילקח מאדם חירותו האישית אלא אם שופט החליט על כך". נוכח האמור, בית המשפט אינו בוחן כבעבר אך את חוקיותו של צו המעצר תוך שהוא נמנע משימת שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המינהלית, אלא שיקול דעתו עצמאי, (השופט בייסקי בעניין פלוני, עמ' 515; קלינגהופר, שם, עמ' 287). היקף הביקורת שמפעיל נשיא בית המשפט המחוזי בדונו בצו מעצר מינהלי, רחב משיקול הדעת שניתן לבית המשפט בהקשרים אחרים, בעת שבוחן הוא החלטותיה של רשות מינהלית (בג"צ 4400/98 ברהם נ' שופט משפטאי אל"מ משה שפי, פ"ד נב(5) 337 (השופט, כתארו אז, אור)), והוא הדין לסמכותו של בית המשפט העליון בשבתו בערעור על החלטת נשיא בית המשפט המחוזי (ראו לניתוח מקיף של חוק המעצרים והסמכות השיפוטית בו עניין פדרמן; עמ"מ 4794/05 אופן נ' שר הביטחון (לא פורסם) (השופט עדיאל)). בדומה יש לראות את הסמכות בבתי המשפט הצבאיים בשטחים (ראו פסקה (3) להלן). (2) נוסיף, כי גם אין בידי שר הביטחון הסמכות להאריך מעצר מינהלי לאחר שבית המשפט החליט שיש לקצרו בכפוף לחריגים מסוימים (בג"צ 2320/98 אלעמלה נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד נב(3) 346, 362 (השופט זמיר) (להלן עניין אלעמלה)). באותו עניין הוטעמה חשיבותה של הביקורת השיפוטית היסודית והיעילה: "הביקורת השיפוטית היא קו ההגנה של החירות, ויש לשמור עליה מכל משמר" (עמ' 350; וראו גם עמ' 360); ראו לביקורת גישה זו א' שרון "מעצר מינהלי: גבולות הסמכות והיקף הביקורת" משפט וצבא 13 (תשנ"ט) 205. כן ראו רשימתי "הביטחון והמשפט: מגמות" הפרקליט מ"ד (תש"ס), 409, הובאה גם בספרי נתיבי ממשל ומשפט – סוגיות במשפט הציבורי בישראל (תשס"ג-2003), 263, 270. עוד ראו לסקירת נושא המעצרים המינהליים וכן לביקורת גישתו של קלינגהופר באשר למעמד בית המשפט, עמנואל גרוס, מאבקה של דמוקרטיה בטרור, היבטים משפטיים ומוסריים (תשס"ד-2004), 289. אוסיף, כי בסופו של יום, גם אם הבסיס העיוני לסמכויות עשוי להיות שנוי במחלוקת, ברי הוא כי בית המשפט, האזרחי או הצבאי, מוגבל לתשתית הראייתית המוצגת לפניו, ואין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות (בבלי, סנהדרין ו' ע"ב). עוד ייאמר, כי הסמכות נתפסת כ"משולבת" בין השר לנשיא בית המשפט. (3) כאמור, בית המשפט החיל אמות מידה דומות לאלה הנוהגות בישראל גם על מעצרים מינהליים בשטחים (עניין אלעמלה הנזכר) בעמ' 361: "נראה כי על אף ההבדלים בין חוק המעצרים החל בישראל לבין צו המעצרים החל ביהודה ושומרון, אין מקום להבחין לעניין זה בין ביקורת שיפוטית על צו מעצר לפי חוק המעצרים, לבין ביקורת שיפוטית על צו מעצר לפי צו המעצרים". יש בכך היגיון רב, שהרי במובן המהותי - שלילת החרות - מה לי ישראל מה לי שטחים (בהקשר זה ראו גם מאמרו של נ' בנישו "המשפט הפלילי באזור יהודה, השומרון וחבל עזה: אשנב ומגמות" משפט וצבא י"ח (תשס"ה) 293, בדבר המגמה הכללית של השוואת דינים בין ישראל לשטחים). ט. המעצר המינהלי, נושאים ראייתיים ומידע חסוי (1) הקושי העיקרי שבשלו קם והיה המעצר המינהלי, מצוי בראש וראשונה במישור הראייתי. בפועל, ראיות רבות בתיקים אלה חסויות, על פי רוב עקב חשש לחשיפת מקורות ושיטות מודיעין וחשש של עדים להופיע בבית המשפט (א' נון "מעצר מינהלי בישראל" פלילים ג' (תשנ"ג) 168, 170). הסיכונים בהקשרים אלה ממשיים (ראו גם גרוס, שם, 299-298). עם זאת יש לזכור, כי במצב זה אין לעצור אפשרות ראויה ומלאה להתגונן כנגד הנטען נגדו – אין הוא נחשף למרבית הראיות, אין באפשרותו לבדקן ואין בידו לחקור חקירה נגדית. הדבר מחייב את בית משפט לזהירות יתרה ובחינה קפדנית של הראיות המובאות בפניו; על בית המשפט להיות "סנגור ממונה לשעה" (ע"פ 889/96 מאזריב נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1)433, 463 (השופט -כתארו אז - חשין)) ולשמש "כפה לעציר, ולבחון את החומר המובא בפניו בצורה מעמיקה ויסודית" (עניין פדרמן, עמ' 187; עמ"מ 6183/06 גרונר נ' שר הבטחון (לא פורסם) (השופט ד' חשין) - להלן עניין גרונר); "ושעה שמערכת הביטחון פועלת במגבלות החוק כשידיה שלה קשורות בהקשרים שונים מטעמים טובים וראויים של זכויות אדם (ראו דברי הנשיא ברק בבג"צ 5100/94 הועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פד נג(4) 817, 845 על דמוקרטיה וביטחון), חומר חסוי שאינו מוצג לנוגע בדבר הוא כלי שיש בו הכרח בל יגונה... הדבר מטיל כמובן חובה מיוחדת ומוגברת על גורמי השפיטה במערכת הצבאית, ועל בית משפט זה, כשהדברים עולים בפניו (והם עניין שכמעט בכל יום), לבדוק היטב אשר לפניהם, בשמשם גם כמעין פה למי שהחומר הוחסה בפניו" (בג"צ 5555/05 פדרמן נ' אלוף פיקוד המרכז, פ"ד נט(2) 865, 869). (2) אשר לחומר הראיות, על בית המשפט להנחות עצמו בדברים הבאים: "לא הרי מידע המתייחס למספר אירועים כהרי מידע המתייחס לאירוע בודד; לא הרי מידע ממקור אחד כהרי מידע ממקורות שונים; ולא הרי מידע המבוסס, כל-כולו, על דברי סוכנים ומודיעים בלבד כהרי מידע שנמצא לו ביסוס או חיזוק גם במסמכים שהושגו על-ידי שירותי הביטחון או במודיעין הניזון מהפעלת אמצעים מיוחדים" (בג"צ 5994/03 סדר נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (לא פורסם) (השופט –כתארו אז – מצא)). על כן גם שומע בית המשפט לא רק את הפרקליט הטוען בשם שר הביטחון, אלא אף הסברים מפי אנשי שירות הביטחון הכללי (עניין פדרמן, עמ' 189). מסת הראיות, כמותית ואיכותית, הנדרשת על מנת להצדיק את המעצר המינהלי יכול וצריך שתשתנה עם חלוף הזמן; חומר הראיות שיהא בו כדי להצדיק את הוצאת צו המעצר המינהלי, ייתכן שלא יהיה בו די על מנת להצדיק את הארכת אותו מעצר, וחומר הראיות שיצדיק הארכה של צו המעצר המינהלי, ייתכן שלא יצדיק הארכה נוספת שלו (ראו עניין סלאמה). מוטל, אפוא, על מערכת הביטחון לקחת בחשבון חומר רלבנטי חדש (בג"צ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29, 44 (השופט - כתארו אז - ברק)), ולפעול תדיר לשם איסופן של ראיות, כדי להתחקות אחר האמת ככל הניתן. י. המאבק בטרור – ארה"ב (1) אף מדינות אחרות מתמודדות עם סוגיה זו במאבק בטרור, במיוחד בשנים האחרונות. ארה"ב, דרך משל, עברה תהליך משפטי לא קל מאז התקפות הטרור ב-11.9.01, ובתחילה הוחזקו מי שנעצרו באפגניסטאן, או במקומות אחרים במרדף אחרי אנשי אל-קאעדה שעמדו מאחורי פיגועי 11.9, בבסיס גואנטנמו שמחוץ לארה"ב במיעוט של זכויות, על פי גישה שלפיה אין העצורים הללו כפופים לביקורת שיפוטית בארה"ב. למקצת דברים על הזוית ההיסטורית של נושאי עצורים מינהליים בעת משבר בארה"ב גופה, ראו רשימתי "משפט ציבורי בימי משבר, בימי לחימה", בספרי נתיבי ממשל ומשפט – סוגיות במשפט הציבורי בישראל הנזכר, 18, 20. ואולם, ב-2004 החליט בית המשפט העליון, בעניין Rasul v. Bush, 542 U.S. 466 (2004) (להלן עניין רסול), בניגוד לדעת הממשל, כי לבתי המשפט הפדרליים סמכות להידרש במסגרת הביאס קורפוס למעצרם של אזרחים זרים בגואנטנמו, ואין לממשל סמכות למנוע גישתם לבית המשפט. במונחי ניסיונה של ישראל, ולמרבה הצער נאלצה לצבור ניסיון כזה, לאורך עשרות שנים, היה מתן זכות עמידה בבג"צ לעצורים המצויים בתחום השטחים המוחזקים בחינת מקובל כבר מקדמת דנא, מאז החלטת היועץ המשפטי לממשלה מאיר שמגר (לימים הנשיא שמגר) לאחר מלחמת ששת הימים, שלא לטעון להיעדר זכות עמידה; ואכן בית משפט זה עסק בכך מראשית הדברים. ראו M. Shamgar, "Legal Concepts and Problems in Military Government in the Territories Administered By Israel 1967-1980”, The Israeli Military Government –The Initial stage, Vol. l (M. Shamgar, ed.) 13, 56; E. Nathan, "The Power of Supervision of the High Court of Justice over Military Government", ibid, 109; D. Shefi; "The Reports of the U.N Special Committee. on Israeli Practice in the Territories", ibid, 285, 306-308. עוד ראו: J. M. Seltzer, "From a Chessboard to the Matrix: the Challenge of Applying The Laws of Armed Conflict in the Asymmetric Warfare Era", in: War and Peace in the Jewish Tradition (L. Schiffman, J. B. Wolowelsky (eds.), R. S. Hirt, (series editor), 2007). אך המטוטלת שבין זכויות אישיות לבין ביטחון לאומי לא נתיצבה בארה"ב אחרי עניין רסול כפי שנפרט בקצרה (אגב אורחא, אעיר, כי הביטוי הרווח בשיח המשפטי "זכויות מול ביטחון" יש בו קושי לעצמו, שכן גם זכויות הקרבנות – והציבור כולו – לביטחון ולחיים זכויות הן, אך מצויות הן בצד ה"ביטחוני" של המשוואה, ואם כן אולי הביטוי הנכון הוא זכויות מול זכויות, או מאזן זכויות יחיד וזכויות ציבור במלחמה בטרור; ראו באנלוגיה דברי הנשיא שמגר בדנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589, 621-620). (2) בעקבות עניין רסול החליט הממשל בארה"ב לכונן מערכת ועדות צבאיות לדיון שיפוטי בעצורים לוחמי אויב. לכך נדרש בית המשפט בעניין Hamdan V. Rumsfeld, 126 S.CT. 2749 (2006) (להלן עניין חמדאן). ב-2006 נקבע, כי הקמת הועדות לא נעשתה על פי חוק של הקונגרס כנדרש, ועל כן נפסלה. ועוד נקבע, כי לא ניתנו בועדות הערובות הפרוצדורליות הנחוצות. על כן חוקק באותה שנה חוק הועדות הצבאיות, The Military Commissions Act, , שאישר את הועדות הללו, וגם שלל סמכות מבתי המשפט לדון בעתירות הביאס קורפוס של עצורים מגואנטנמו ושכמותם. אמנם אופשר ערעור לבית המשפט לערעורים במחוז קולומביה (וושינגטון) אך זאת בתנאים מצומצמים ביותר, לרבות חזקה כי הראיות בפני הועדות הן מדויקות ושלמות. בימים אלה נדון תיק שלישי,(06-1195) Boumedienne V. Bush (D.C. Ciz. 2006), שבו נטען על-ידי עצורים מגואנטנמו כי הפרוצדורה שנקבעה בחוק אשר נחקק בעקבות עניין חמדאן אין בה די להגנת זכויות העצורים, הן בכל הנוגע לראיות (עדות שמיעה), הן במניעת השתתפותם של סניגורים, והן בקשר לטכניקות חקירה. מנגד טען הממשל, כי הזכויות המוענקות לעצורים בחוק רחבות. בית המשפט הפדרלי לערעורים קיבל את עמדת הממשל, כי בהיעדר זכויות חוקתיות לא היה פגם בכך שהחוק מ-2006 מנע סמכות הביאס קורפוס מבתי המשפט הפדרליים; על כן לא נדונו טענות העצורים לגופן. בית המשפט העליון לא הסכים תחילה לדון בכך אך שינה דעתו, והנושא מצוי על האבניים. שאלת המפתח היא עצם זכאות העצורים לזכויות חוקתיות המאפשרות טענת הביאס קורפוס, ובהן הזכות למשפט הוגן. אמנם ההיסטוריה השיפוטית בארה"ב מאפשרת "תחליף מהותי" להביאס קורפוס "פורמלי", במסגרת פסקת ההשעיה (suspension clause) כפי שהיא קרויה, שעה שישנו תחליף "מספיק ואפקטיבי" ("adequate and effective"). י"א. פסיקה בריטית – אחריות מזה וצרכי ביטחון מזה לאחרונה נתן בית הלורדים את פסק דינו בעניין Al Jedda v. Secretary of State for Defence (ניתן ב-13.12.07). נקבע בפסק הדין, שעסק בעצורים בעיראק בידי הכוחות הבריטיים, כי הם מצויים באחריות משפטית של בריטניה ולא של האו"מ כפי שטען הממשל הבריטי, ועם זאת נקבע כי בידי בריטניה להחזיק אנשים במעצר בשל "סיבות ביטחון חיוניות" "imperative reasons of security", תוך הימנעות מפגיעה בזכויות העצור (לפי האמנה האירופית לזכויות האדם - (סעיף 5.1 העוסק במעצרים) מעבר לאינהרנטי למעצר כזה. י"ב. החקירה הפלילית (1) בית משפט זה נדרש לא אחת לצורך כי תיערך חקירה ראויה למי שנעצר מעצר מינהלי, וזאת בסמוך לאחר מעצרו, תוך שמציגים בפניו את המידע שניתן להציג – ויש לראות זאת כזכות בסיסית: "גישתנו... מעוגנת בתפיסת יסוד באשר לזכויות העצור במעצר המינהלי, יהא המיוחס לו קשה כאשר יהא... בגדרים בסיסיים של כבוד האדם – והכללים הנוגעים לכך חלים על הכל, גם על החשודים בעבירות כבדות ביותר ואף בזויות ונתעבות, שעושיהן רחוקים מכיבודו של אדם כרחוק מזרח ממערב. יש חובה לחקור אדם סמוך לאחר מעצרו, תוך שמציגים בפניו אותו מידע שניתן להציג בפניו ושאינו חומר חסוי שהצגתו נמנעת. המטרה, מעבר למתן אפשרות לטענה בדבר טעות בזיהוי וכיוצא בזה, היא שאדם לא יהא עצור ללא שניתנה לו כל אפשרות, גם אם לא יעשה בה שימוש, להציג גירסה השוללת את מעצרו ולנסות לשכנע. כאמור, מה שיוצג בפניו צריך לשקף את המירב שהחומר הגלוי מאפשר להציג. אין צורך להכביר מלים על כך שמעצר מינהלי הוא סנקציה קשה, כיוון שנוכח חסיון החומר אין העצור יכול להתמודד עם כל הנטען נגדו, ועל בית המשפט לשמש לו מעין פה (ראו בג"צ 5555/05 הנזכר) ...זכויות דיוניות אינן בחינת מותרות; הן גם אינן מכבידות על המערכת הכבדה של ממש (למען הסר ספק – הן צריכות היו להתקיים גם אילו הכבידו)". (בג"צ 1546/06 גזאוי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (לא פורסם), בפסקה ו'). ראו גם בג"צ 3722/06 גית נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (לא פורסם) וכן בג"צ 5287/06 זעתרי נ' התובע הצבאי (לא פורסם), שם ציין השופט ד' חשין, לאחר שנדרש להקמתם המדווחת או המתוכננת של מערכים קבועים לביצוע חקירות במקומות המעצר: "ראינו להעיר, כי חקירתו של העצור המינהלי צריכה אמנם להיות על בסיס החומר הגלוי, אך עליה להיעשות בידי אדם המצוי בפרטי החומר החסוי. אין טעם או משמעות של ממש לחקירת סרק. חקירה ראויה לשמה צריכה להיות עניינית, אמינה ואפקטיבית, מתוך ניסיון כן להשיג ראיות להעמדתו של העצור המינהלי למשפט פלילי. לשם כך, על החוקר להיות מצויד בחומר החסוי הנוגע לעניין". נוסיף, כי פשיטא, כדי שחקירה תהא ראויה לשמה אינה צריכה להיות לצאת ידי חובה; דווקא נוכח קשיותו הברורה של המעצר המינהלי, יש כאמור לעשות כל מאמץ סביר להבאת העצור לדין פלילי. (2) חלק מן החקירות שאנו מעיינים בתיעודן אינו משביע רצון דיו במובן המאמץ להשגת ראיות העשויות לשמש בהליך פלילי. אכן, כיום – בעקבות פסיקתו של בית משפט זה – יש יתר מודעות לחקירות ולצורך כי ייעשו, ודווח לנו על פעולה ארגונית; סבורנו עדיין כי יש מקום לשיפור בנושא זה, כדי שהחקירות יהיו משמעותיות דיין. אף שהבסיס הראייתי בעיקרו חסוי מן הטעמים שנמנו, ישנם במקרים שונים "קצות חוט" או מרחב פעולה המאפשרים להכין חקירה מעמיקה יותר, הגם שנמסר לנו תדיר על סדרי עדיפויות ועל בעיות במשאבים. לא אחת אף תוהים אנו מדוע אדם המוצג לנו בחומר החסוי כבעל מעמד לא מבוטל, אף מנהיגותי, אינו נחקר חקירה מודיעינית ממצה אלא חקירה משטרתית מתומצתת. נציין כי במקרה דנא גופו, ככל שהמדובר בעותר 1 – למשל – נשאל בחקירתו המשטרתית מיום 26.3.07 על כך שפלוני, אשר שמו מופיע, מסר (אמנם בשנת 2000) "שאתה גייסת אותו לארגון חמאס", העותר מכחיש. איננו יודעים מה משמעותו של חלוף הזמן בהקשר זה, אך ראוי בכגון דא לבדוק מה המשמעות ה"פלילית" העכשוית של דבר זה, והניתן להעמיקו. אם לשוב לכלל, יש מקום לדעתנו לפעילות חקירתית רחבה ומעמיקה יותר כדי לצמצם את מספר המעצרים המינהליים. י"ג. על מלאכת האיזון בסופו של יום, בתנאים של מאבק בלתי פוסק בטרור נמשך, כאשר יום יום, שעה שעה נדרשים הן מערכת הביטחון הן בית המשפט לבחינת האיזון שבין צרכי הבטחון לזכויות האדם, דומה כי השימוש בכלי של מעצרים מינהליים עודו הכרח בל יגונה, אלא שיש לוודא ככל הניתן כי השימוש הנעשה בו הוא ראוי ומידתי. מלאכת האיזון בין הפגיעה הקשה בחירויות הפרט ובין ביטחון הציבור מורכבת: "ככל שתקופת המעצר המינהלי מתארכת, כך גובר משקל זכותו של העצור לחירותו האישית באיזונו כנגד שיקולי אינטרס הציבור, ועמו גובר הנטל על הרשות המוסמכת לבסס את החיוניות שבהמשך החזקתו של האדם במעצר" (בג"צ 2233/07 פלוני נ' המפקד הצבאי ביהודה ושומרון (לא פורסם) (השופטת פרוקצ'יה)). לא למותר להזכיר, כי המעצר המינהלי צופה פני סכנה עתידית, וביסודו אין הוא אמצעי עונשי, אלא אמצעי מניעתי (עניין גרונר, עניין פחימה). בהתחשב בתכלית זו של המעצר המינהלי, אך מובן – כאמור – שיש לבחון צוים המאריכים את תקופת המעצר המינהלי בהתאם למשך המעצר ולמידת המסוכנות הנשקפת מהעציר, וכגישת השופט גרוניס, להפעיל מבחן הסתברותי לבחינת ודאות קרובה לפגיעה בביטחון (עניין פדרמן, עמ' 188). בסופו של דבר "הכול תלוי בנסיבות המקרה. בכל מקרה יש לבחון אם יש בחומר הראיות שניצב בפני גורמי הביטחון כדי לבסס את מידת המסוכנות הנשקפת מהעצור באופן שתצדיק את המשך מעצרו. יש להביא בחשבון למשל את טיב החשדות המיוחסים לעצור, את עוצמת הראיות הקיימות כנגדו וכיוצא בזה" (הנשיא ברק, עניין סלאמה, עמ' 728). י"ד. מוסר ולחימה במדינה יהודית ודמוקרטית לישראל, גם כמדינה יהודית ודמוקרטית, גישות מוסר לחימה המעוגנות במשפט העברי, וכדברי הרב אהרן ליכטנשטיין, "מוסר המלחמה של אברהם אבינו", פרשת לך לך תשס"ו, אתר ישיבת הר עציון: "עלינו להמשיך ללכת בדרך אותה התוה לנו אברהם אבינו (שבה ניהל את מלחמתו – א"ר) – להיות רגישים למוסר ולצדק גם בתוך המלחמה והמאבק הצודקים והנכונים כשלעצמם"; ראו גם ירון אונגר "אל תירא אברהם, על מוסר הלחימה בישראל", פרשת השבוע (א' הכהן ומ' ויגודה, עורכים), 230; א' הכהן "אני שלום וכי אדבר המה למלחמה" משפט ומוסר בעת מלחמה, שם, 260. ט"ו. סוף דבר לא באנו בפסק דין זה אלא לשוב ולשרטט את המדיניות השיפוטית הנוהגת לעניין מעצרים מינהליים: וכן לשוב ולהזכיר, לצד היותו של המעצר המינהלי בחינת הכרח לא יגונה, את חובות קיומה של חקירה של ממש, את הצורך בזהירות יתר בבחינה השיפוטית של חומר חסוי, ואת מרכיבי המידתיות. ולא למותר לשוב ולהזכיר גם, כי הבאה לדין פלילי, ככל שהיא אפשרית, עדיפה עשרת מונים על מעצר מינהלי. ט"ז. מן הכלל אל הפרט כאמור, בהסכמתם של באי כוח העותרים, עיינו בחומר החסוי בתיקים אלה במעמד צד אחד, וקיימנו שיג ושיח עם נציגי הפרקליטות ומערכת הביטחון. השתכנענו כי יש יסוד של ממש לטענת המשיבים באשר לפעילותם של העותרים, על פי מידע עדכני. נדרשנו אף לגילו הצעיר של עותר 2, אך חומרת הדברים עלתה מן החומר שראינו, ואין הם כנטען על-ידי בא כוחו. סוף דבר, לא ראינו מקום להתערבות בהחלטותיהם של בתי המשפט הצבאיים, ואין בידינו להיעתר לעתירות, בכפוף לאמור מעלה. אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, י"א בטבת תשס"ח (20.12.07). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07094410_T02.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il