מדינת ישראל נ. מרינה אבשלומוב

פסק-דין בתיק עש"ם 9433/07 בבית המשפט העליון עש"ם 9433/07 בפני: כבוד השופטת ע' ארבל המערערת: מדינת ישראל נ ג ד המשיבה: מרינה אבשלומוב ערעור על החלטת בית הדין למשמעת של עובדי המדינה מיום 8.10.07 בתיק בד"מ 50/07 שניתנה על ידי כבוד אב בית הדין עו"ד י' תלרז תאריך הישיבה: א' בשבט תשס"ח (8.1.08) בשם המערערת: עו"ד מ' אומיד בשם המשיבה: עו"ד ד"ר ר' רחמני רבינוביץ' פסק-דין עניינו של הערעור בשאלת סמכותו של בית הדין למשמעת של עובדי המדינה (להלן: בית הדין) להורות כי בתום תקופת פסילה שהוטלה על עובד שפוטר מעבודתו מלמלא תפקידים מסוימים בשירות המדינה, תחויב המדינה להשיבו לעבודה. הרקע וההליכים הקודמים 1. המשיבה, אשר הועסקה במשרד הבריאות בתפקיד של עובדת מכבסה בבית החולים הגריאטרי בנתניה, הורשעה על-ידי בית הדין, על-פי הודאתה, בעבירות משמעת על-פי סעיפים 17(1), 17(2), 17(3) ו-17(4) לחוק שירות המדינה (משמעת), התשכ"ג-1963 (להלן: חוק שירות המדינה (משמעת) או החוק). על-פי פרטי הרשעתה, במהלך החודשים יולי וספטמבר 2006 וכן בסמוך לחודשים אלו, החתימה המשיבה את כרטיסי הנוכחות של עובדים שונים וכן נתנה את כרטיס הנוכחות שלה לאחרים על מנת שיחתימו במקומה את כרטיס הנוכחות שלה, וזאת כ-20 דקות לפני הגעתה לעבודה בפועל. בנוסף, בין החודשים אוקטובר ודצמבר 2006 החתימה המשיבה את כרטיס הנוכחות של 7 עובדים וב-38 הזדמנויות שונות החתימו עובדים אחרים את כרטיסה שלה בין 20 ל-40 דקות לפני שהתייצבה לעבודה בפועל. 2. נוכח הרשעתה, גזר עליה בית הדין ביום 3.7.07 את אמצעי המשמעת הבאים: נזיפה חמורה; פיטורין לאלתר משירות המדינה (תוך מתן מלוא הזכויות שניתנות לעובד בנתוניה המפוטר על-ידי בית הדין); וכן פסילה מלמלא כל תפקיד במשרד הבריאות לפרק זמן של שנה מיום מתן גזר הדין. לצד זאת, בסיום גזר הדין הוסיף בית הדין - תחת הכותרת "המלצה" - הוראה כדלקמן: "בתום פרק הפסילה של שנה, אם הנאשמת (המשיבה - ע.א.) תבקש זאת המשרד ישיבה למקום עבודתה לבית החולים הגריאטרי בנתניה לתפקיד שיהלום את כישוריה ואת מסלול עבודתה באותו המקום. בית הדין מבקש להבהיר שהמלצה זו יש לכבד ולקיים ברוח פסיקתו של בית המשפט העליון: "משהחליט בית הדין את החלטתו והמליץ המלצתו בגזר הדין מן הראוי שהנהלת היחידה תכבד את ההמלצה ואכן תפתח דף חדש ביחסה למערער" (עש"מ 2275/04 רמי כהן נ' נש"מ שניתן ביום ב' בניסן התשס"ד, 24.3.04)". 3. ביום 23.9.07 הגישה המשיבה בקשה דחופה להבהרת גזר הדין, בה ציינה כי הודיעה לבית החולים על רצונה לשוב לעבודתה בתום שנת הפסילה, וביקשה להבהיר האם חזרתה לעבודה אפשרית, האם תוחזר לעבודה במעמד של עובד קבוע, אילו זכויות ממוניות תקבל והאם ניתן לחייבה לפרוש פרישה מוקדמת לגמלאות. ביום 8.10.07 נתן בית הדין את החלטתו בבקשת ההבהרה, תוך שקבע כך: "לעניין המלצותינו כי הנאשמת תשוב למקום עבודתה לבית החולים הגריאטרי בנתניה בתפקיד שיהלום את כישוריה. נבהיר כי חובה למלא אחר המלצה זו, כי הנאשמת תשוב לאותו מעמד של ההעסקה, שבו היתה בטרם פיטוריה על ידינו". 4. ביום 29.10.07 הגישה המערערת לבית הדין בקשה לעיון חוזר בהחלטתו זו. ביום 6.11.07, משבית הדין לא הכריע בבקשה האמורה ועל מנת לעמוד במועדים הקבועים בדין להגשת ערעור על ההחלטה, הגישה המערערת את הערעור דנן. למחרת, ביום 7.11.07, דחה בית הדין את בקשת המערערת לעיון חוזר. ראשית, ציין בית הדין כי החלטתו האמורה מיום 8.10.07 נועדה רק להבהיר את אשר פסק בגזר הדין, היינו כי בתום שנת פסילה לאחר יום פיטוריה, יש להשיב את המשיבה לאותו תפקיד שמילאה ערב פיטוריה וכי בעקבות פיטוריה ונוכח נתוניה האישיים זכאית המשיבה לזכויות גמלה על-פי דין. שנית, ציין בית הדין כי החלטה זו מהווה חלק בלתי-נפרד מפסק הדין ומכאן כי עליו להחליט האם רשאי הוא לעיין מחדש בפסק דינו ובהחלטה, ולקבוע כי המלצתו לעניין השבת המשיבה לעבודה אינה מחייבת ונתונה לשיקול-דעתה של המערערת. בעניין זה, קבע בית הדין כי לטעמו, לאחר שסיים את מלאכת השפיטה, אין הוא רשאי לעיין מחדש בפסק הדין ובהחלטת ההבהרה המהווה כאמור חלק בלתי-נפרד ממנו. לדבריו, משגזר הדין ואחריו ההחלטה בבקשת ההבהרה ניתנו, סיים בית הדין את מלאכתו, קם מכסאו, ואין בכוחו לשלוט עוד בפסק דינו ולשנותו כמבוקש. עוד ציין בית הדין כי עיון חוזר בהחלטה הינה סמכות שביטוי לה צריך להיות מפורש ומעוגן בחקיקה, ואילו בחוק שירות המדינה (משמעת) ובתקנותיו אין כל הסדר חקיקתי המאפשר זאת. לגופם של הדברים, ציין בית הדין כי לא פעם הומלץ על-ידי ערכאות בית הדין למשמעת להשיב עובדים לעבודה בתום תקופת פסילה, כאשר שיקול-הדעת לעניין כיבוד ההמלצה השתנה ממקרה למקרה, ומכל מקום, אין יסוד חדש בהמלצה שניתנה בענייננו. לדבריו, משניתנה המלצה בנוסח האמור, צריכים שיקולים ארגוניים שונים, כדוגמת תקן חסר, לסגת מפניה של אותה החלטה שיפוטית, גם אם זו נוסחה בלשון המלצה, וזאת ברוח פסיקתו של בית המשפט העליון בעש"מ 2275/04 רמי כהן נגד נציבות שירות המדינה (לא פורסם, 24.3.2004, להלן: עניין כהן)). עוד ציין בית הדין - בניגוד לעמדת המערערת בבקשה לעיון חוזר - כי הוא אינו סבור ששאלת כיבוד המלצה כאמור צריכה להיות מאובחנת בין מתן מעמד וזכויות לעובד במקום עבודתו, כפי שהיה בעניין כהן, לבין השבת עובדת ראויה שכשלה לעבודתה, בתום תקופת פסילתה ולאחר שהפנימה את הפסול שבמעשיה. בסיכומו של דבר, דחה כאמור בית הדין את בקשת המערערת לעיון חוזר בהחלטתו. לאור החלטה זו, הודיעה המדינה כי היא עומדת על ערעורה ובהתאם לכך קיימתי דיון בערעור במעמד שני הצדדים. טענות הצדדים 5. לטענת המערערת, קביעת בית הדין בהחלטתו מיום 8.10.07 כי המלצתו בגזר הדין מהווה הנחייה מחייבת, ניתנה תוך חריגה מסמכות ותוך שינוי מהותי של גזר הדין. לדבריה, חוק שירות המדינה (משמעת) מסמיך את בית הדין להורות על פיטוריו של עובד אך אינו מסמיך אותו להורות על פיטורים שיפקעו לאחר פרק זמן קצוב או לחייב את המדינה להשיב עובד למקום עבודתו לאחר שהורה על פיטוריו. מכאן, טוענת המערערת כי התייחסות מצד בית הדין לעניין השבה לעבודה לאחר פיטורים יכולה להיעשות בגדר המלצה בלבד ולא בגדר הנחייה מחייבת. עוד סבורה המערערת כי יש לאבחן את ענייננו מעניין כהן, תוך שהיא טוענת בהקשר זה כי בעוד שבעניין רמי כהן נגעה המלצת בית הדין ליחס שראוי ליתן לעובד לאחר ששב לעבודה - המלצה שאכן ראוי שתכובד - במקרה כמו בענייננו, בו מדובר בשאלה אם יש מקום להשבת עובדת שפוטרה לעבודה, ישנם שיקולים נוספים שעל המערערת להתחשב בהם. מכאן, כי בבוא העת ינתן להמלצת בית הדין המשקל הראוי, אך תישקלנה גם יתר הנסיבות המתחייבות. מכל מקום, טוענת המערערת כי אין לראות בהמלצה לעשות כן משום חובה או הנחייה מחייבת. אשר על כן, מבקשת המערערת להורות כי קביעת בית הדין כי המדינה חייבת להשיב את המשיבה לעבודה הינה בטלה מאחר וניתנה בחוסר סמכות. יצויין, כי בדיון לפניי הדגישה המערערת כי הערעור נסוב על השאלה העקרונית שעניינה עצם סמכותו של בית הדין להורות כפי שהורה והוסיפה וציינה כי בהתייחס למשיבה דנן ייעשה על-ידה מאמץ רב להשיבה לעבודה. 6. המשיבה סבורה כי אין להיעתר לערעור. ראשית, מתייחסת המשיבה לטענת המערערת בהודעה המשלימה שהגישה כי בית הדין לא התמודד עם טענתה באשר לחוסר סמכותו להורות את שהורה, ומציינת בהקשר זה כי טענת חוסר סמכות כלל לא נטענה על-ידי המערערת בבקשתה לעיון חוזר, וזו הסיבה לכך שבית הדין לא התייחס לכך בהחלטתו בבקשה. שנית, טוענת המשיבה כי החלטת בית הדין מיום 8.10.07 לא יצרה כל שינוי מהותי של גזר הדין ומשהמדינה לא הגישה ערעור על פסק הדין, אין היא יכולה לערער עליו כעת - בחלוף המועד הקבוע לכך בדין. שלישית, טוענת המשיבה כי כפי שציין בית הדין, אין מקום לאבחן את ההמלצה שניתנה בענייננו מזו שניתנה בעניין כהן. רביעית ולבסוף, טוענת באת-כוח המשיבה לפגיעה שנגרמה לאינטרס ההסתמכות של מרשתה בעקבות הפרשה ונוכח התעלמות המערערת מהמלצת בית הדין. דיון והכרעה 7. כידוע, עיקר תכליתו של הדין המשמעתי של עובדי המדינה הינה הגנה על דמותו ותפקודו של השירות הציבורי ושמירה על אמון הציבור בו ובעובדיו. תכלית זו מושגת בין היתר באמצעות קביעתן של נורמות ההתנהגות הראויות לעובדים בשירות הציבורי ובאמצעות ענישתם של עובדים שסטו מנורמות אלו, וזאת תוך יצירת הרתעה אפקטיבית מפני ביצוע מעשים שיש בהם סטייה כאמור ותוך העברת מסר ברור לציבור באשר לסטנדרטים שבהם מחויב השירות הציבורי: "מטרת דין המשמעת אינה מכוונת להענשת העובד; היא נועדה להגן על השירות הציבורי מבחינת רמת תיפקודו ומהיבט השמירה על דמותו ותדמיתו בעיני הציבור. תכליות אלו מושגות באמצעים שונים, וביניהם - הרחקת עובדים שתיפקודם פוגע בשירות הציבורי; הרתעת שאר עובדי השירות הציבורי מפני התנהגות החורגת מהנורמות הראויות; והעברת מסר כללי לציבור הרחב בדבר הקפדתה של מערכת אכיפת החוק ודיני המשמעת על יושרתו של השירות הציבורי ורמת תיפקודו" (עש"מ 3666/06 אסדי נ' נציבות שירות המדינה, פסקה 12 (טרם פורסם, 7.11.2007). כן ראו: עש"מ 356/96 פלוני נ' נציבות שירות המדינה, פסקה 5 (לא פורסם, 4.3.1996); עש"מ 8273/05 שרעבי נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (לא פורסם, 28.1.2007); עש"מ 5917/07 גרה נ' נציבות שירות המדינה, פסקה 12 (טרם פורסם, 19.8.2007) וההפניות שם). מתכליות אלו נגזרים אמצעי המשמעת השונים שרשאי בית הדין למשמעת להטיל על עובד מדינה בגין הרשעתו בביצוע עבירות משמעת. אמצעים אלו מנויים בסעיף 34 לחוק שירות המדינה (משמעת), הקובע כדלקמן: בית הדין מוסמך להחליט על אחד או אחדים מאמצעי משמעת אלה: (1) התראה; (2) נזיפה; (3) נזיפה חמורה; (4) הורדה בדרגה או הקפאתה, במידה ולתקופה שיקבע; (5) הפקעת משכורת בסכום שיקבע בית הדין ושלא יעלה על החלק הששי ממשכורתו החדשית של העובד, לתקופה שלא תעלה על ששה חדשים ; לענין פסקה זו, "המשכורת החדשית" - המשכורת הקובעת שלפיה היתה משתלמת קצבתו של העובד אילו יצא לקצבה ביום מתן ההחלטה ; (6) העברתו - בתיאום עם המנהל הכללי של המשרד או מי שהמנהל הכללי מינה לכך - למשרה אחרת או למקום עבודה אחר במשרדו, בהגבלת זמן או ללא הגבלה; (7) פסילה, לאחר העברה למשרה אחרת או למקום עבודה אחר, למילוי תפקידים מסויימים, במידה ולתקופה שיקבע; (8) פיטורים בתשלום פיצויי פיטורים, כולם או מקצתם, או ללא תשלום פיצויי פיטורים; ורשאי הוא להורות על תשלום פיצויי הפיטורים שנשללו, כולם או מקצתם, כפי שיחליט, למי שהעובד חייב בפרנסתם; (9) פסילה, לאחר פיטורים או פרישת העובד משירות המדינה בדרך אחרת, למילוי תפקידים מסויימים לצמיתות או לתקופה שיקבע; (10) פסילה, לאחר פיטורים או פרישת העובד משירות המדינה בדרך אחרת, לשירות המדינה לצמיתות או לתקופה שיקבע; (11) בצירוף לאמצעי משמעת אחר - פרסום החלטת בית הדין, כולה או מקצתה, באופן שיקבע בית הדין. ניתן לראות כי שורה ארוכה ומגוונת של אמצעי משמעת מצויים בסמכותו של בית הדין, ובהם, בין היתר, האמצעים של נזיפה חמורה, פיטורין ופסילה לתקופה קצובה, אשר הוטלו על המשיבה בענייננו. מגוון זה של סנקציות עונשיות מלמד על שיקול-הדעת הרחב הנתון בידיו של בית הדין בבחירת אמצעי המשמעת המתאים והמידתי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה המובא להכרעתו. ואולם, דווקא לאור מגוון אמצעי המשמעת שהחוק מאפשר להטיל ודווקא לאור שיקול-הדעת המצוי בידי בית הדין בהטלתם, מתבקשת המסקנה כי את שהחוק אינו קובע, אין ליצור יש מאין. כאמור, חוק שירות המדינה (משמעת) מכיר באמצעי של פיטורין משירות (סעיף 34(8) לחוק) ולצדו באמצעי של פסילה - לתקופה קצובה או לצמיתות - לאחר פיטורין, וזאת בין ממילוי תפקידים מסוימים בשירות המדינה (סעיף 34(9) לחוק) ובין משירות המדינה בכלל (סעיף 34(10) לחוק). לגבי אמצעי משמעת אלו כבר צוין בעבר כי "כאשר העובד מפר במעשיו את הנורמות המחייבות בשירות המדינה ומועל באמון שניתן בו, הרי שיש מקום לקבוע – בנסיבות המתאימות, ועל-פי חומרת העניין – כי עובד זה יפוטר ואף כי יהיה פסול מלשוב ולשרת בשירות המדינה" (עש"מ 3789/04 ציפורי נ' מדינת ישראל - נציבות שירות המדינה, פ"ד נט(1) 721, 725 (2004)). לעומת זאת, אין החוק מכיר באמצעי של פסילה לאחר פיטורין ולאחריה החזרה מחויבת לעבודה בשירות המדינה, כפי שהלכה למעשה קבע בית הדין בעניינה של המשיבה דנן. ודוק, לא בכדי כך הוא הדבר, שהרי דומה כי קביעה שפירושה חיוב המדינה להשיב את המשיבה (או כל עובד אחר בסיטואציה דומה) לשורותיה, לאחר שסטתה מדרך הישר, אינה יכולה לעלות בקנה אחד לא עם סנקציית הפיטורין ולא עם סנקציית הפסילה שהושתו עליה, ולמעשה יש בה במידה רבה כדי לעקר מתוכן את משמעותן של סנקציות אלו. באשר לפיטורין כך הוא הדבר מאחר ואין זה מתקבל על הדעת כי עובד שעבר עבירות משמעת המצדיקות כי יחסי העבודה עמו יבואו על סיומם יושב באופן אוטומטי וללא כל בחינה והפעלה של שיקול-דעת לשורות שירות המדינה; ובאשר לסנקציית הפסילה כך הוא הדבר מאחר ובהינתן כי סנקציה זו פירושה כי רק בתום "תקופת צינון" כזו או אחרת יהיה העובד רשאי לשוב ולהתמודד על תפקידים בשירות המדינה, אין זה מתקבל על הדעת לומר שעובד זה לא רק שיוכל בתום תקופת הפסילה לשוב ולהציע את מועמדותו לתפקידים בשירות המדינה, אלא שעבודה כאמור תובטח לו מלכתחילה ומבלי שיהא עליו להוכיח את כישוריו ואת כשירותו לבצעה. עוד יש להוסיף כי עונש הפיטורין הוא מאמצעי המשמעת החמורים ביותר שבסמכות בית הדין להטיל ומכאן כי השימוש בו צריך להיות זהיר, מידתי וקפדני. ואולם, דווקא על-רקע זאת ברי כי מקום בו אמצעי זה נמצא מתאים והולם בנסיבות העניין, אין לעקרו מתוכן בדרך של הפיכת הפיטורין למעין השעיה זמנית, וזו היא בעצם משמעותה המעשית של החלטת בית הדין בענייננו. 8. מסקנה זו מתבקשת לטעמי אף מתכליותיו של הדין המשמעתי, כפי שעמדתי עליהן בדבריי לעיל. כאמור, דיני המשמעת בשירות הציבורי נושאים בחובם תכלית כפולה: האחת, מניעת פגיעה בתפקודו של השירות הציבורי, בתדמיתו ובאמון הציבור בו, והשנייה, הרתעת עובדים אחרים לבל יכשלו במעשים דומים. תכליות אלו תיפגענה לטעמי שתיהן אם נחייב את המדינה להשיב לעבודתו עובד שהורשע בביצוע עבירות משמעת ובגין כך פוטר ונפסל מלעבוד בשירות הציבורי למשך תקופה קצובה. זאת, לאור המסר הבעייתי שיועבר בכך הן לאותו עובד, הן ליתר העובדים בשירות הציבורי והן לציבור בכללותו, ואשר לפיו גם ביצוע עבירות משמעת חמורות ביותר עשוי להסתיים בחזרה לעבודה מייד בסיומן, כאילו לא אירע דבר. מסר כזה אל לנו להעביר. אין בו כדי להרתיע די הצורך עובדי מדינה מפני ביצוען של עבירות משמעת והוא עלול להציג את השירות הציבורי כמי שמקל ראש בחריגה, בין קלה ובין חמורה, מנורמות ההתנהגות המחייבות בו. יתר על כן, תכליתם של דיני המשמעת מחייבת כי החלטה על צירוף אדם לשורותיו של השירות הציבורי, כמו-גם החלטה על השבת עובד שסטה מדרך הישר לשורות אלו, תתקבלנה לאחר בחינת מכלול השיקולים הצריכים לעניין ולא כלאחר יד. בנוסף, ככל החלטה מנהלית, על החלטה מעין זו להתקבל על בסיס מכלול הנתונים העדכני והרלוונטי למועד ביצועה, ואין זה סביר שתתקבל זמן רב מראש מבלי שהדברים יבחנו לאור תמונת המצב העדכנית. על-רקע דברים אלו גם מקובלת עלי עמדת המערערת כי אין לגזור גזירה שווה מעניין כהן לענייננו, שכן בעניין כהן - בו נגזרו על המערער אמצעי משמעת של נזיפה חמורה והקפאת דרגה למשך שנה - כלל לא עמדה על הפרק המלצה של בית הדין בעניין השבת עובד לעבודתו לאחר שפוטר ונדון לתקופת פסילה, כפי שבענייננו, אלא אך המלצה כי המעבידה והעובד יפתחו שניהם דף חדש ביחסיהם, אשר ממילא כלל לא באו על סיומם לפני כן. מכל מקום, ברור גם כי יש להבחין בין מצב בו בית הדין ממליץ למדינה להשיב עובד לעבודה בתום תקופת הפסילה שהושתה עליו, לבין חיובה של המדינה לעשות כן. אכן, להמלצות בית הדין למשמעת, כמי שאמון על-פי חוק על שיפוט עבירות המשמעת הנעברות על-ידי עובדי המדינה, ראוי שינתן משקל נכבד ומשמעותי. יחד עם זאת, כפי שהסברתי, אין לשלול מן המדינה באופן גורף ומוחלט את שיקול-הדעת באשר להשבה לעבודה של עובד שפוטר ונפסל לתקופה קצובה ואת אפשרותה לשקול במסגרת זאת גם את יתר השיקולים הצריכים לעניין על רקע הנתונים העדכניים הקיימים בידיה, לצד המלצתו של בית הדין בנושא. 9. זאת ועוד. בחינת הדברים באספקלריה הרחבה יותר של דיני העבודה ודיני החוזים מובילה לטעמי גם היא למסקנה האמורה. בחיוב להשיב לעבודה עובד שסטה מדרך הישר ושבגין כך הוחלט לפטרו ולפסלו למשך תקופה קצובה מלשוב ולהימנות על השירות הציבורי, יש - הלכה למעשה - משום כפיית המדינה כמעביד להחיות את יחסי העבודה שקיימה עם העובד עובר לפיטוריו. ככלל, צעד של כפיית יחסי עובד-מעביד, הינו צעד חריג. בפועל, מדובר בסעד של אכיפת חוזה, כאשר כידוע, סעד האכיפה הוא סעד שבשיקול-דעת, הוא מותנה באפשרות לקיימו ובכך שהאכיפה לא תהא בלתי צודקת בנסיבות העניין, והוא לא יינתן מקום בו האכיפה הינה "כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי" (סעיפים 3(1), 3(2) ו-3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, להלן: חוק החוזים (תרופות)). בעבר, קבעה פסיקת בית משפט זה כי ככלל אין לאכוף יחסי עובד-מעביד, וזאת תוך שנקבע כי: "דעתו של בית-משפט זה היתה מאז ומתמיד, כי פיטורים שנעשו שלא כדין מזכים את העובד בפיצויים, אך הקביעה השיפוטית בדבר העדר יסוד משפטי למעשה הפיטורים אינה מחזירה, כשלעצמה, את יחסי העובד והמעביד לקדמתם" (בג"צ 473/77 ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד לב(1) 819, 824 (1978); בג"צ 254/73 צרי חברה פרמצבטית וכימית בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד כח(1) 372 (1974); בג"צ 380/74 סלמאן נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד ל(1) 495, 501 (1975)). עמדה על הדברים בבהירות השופטת א' פרוקצ'יה בפרשה קודמת: "עקרון מקובל הוא במשפט העבודה הישראלי כי אין לכפות על מעביד להעסיק עובד בניגוד לרצונו. גם במקרים בהם נפל פסול בפיטורין, מקום שסעד של פיצוי ייטיב את נזקו של העובד בצורה נאותה, יש להעדיפו על פני כפיית העסקתו של העובד בידי המעביד. בשורש גישה זו עומדת הקונספציה כי יחסי העבודה הינם יחסים אישיים, ואין לכפות את המשכם בניגוד לרצון אחד הצדדים. נגזרת מכך ההכרה בזכות היתר של המעביד לפטר עובדים כרצונו (ג' שלו, דיני חוזים (מהדורה שנייה) עמ' 529; ר' בן ישראל, דיני עבודה, שם עמ' 682). הרתיעה מכפיית יחסי עבודה מוצאת את ביטוייה גם בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970, הקובע בסעיף 3(2) כי אחד החריגים לזכות האכיפה הוא מקרה שבו אכיפת החוזה היא כפייה לעשות או לקבל עבודה אישית או שירות אישי" (בג"צ 6840/01 פלצמן בל (יפה) נ' ראש המטה הכללי - צבא ההגנה לישראל, פסקה 20 (לא פורסם, 10.10.2005)). אמנם, כפי שמציינת השופטת פרוקצ'יה בהמשך פסק דינה, עם השנים חלו בכלל זה שינויים והורחבו החריגים לו - בין בחוק ובין בפסיקה - כך שניתן לומר כי קיימת כיום נכונות גוברת לאכוף חוזי עבודה, וזאת למשל במקרים בהם הפיטורין נעשו תוך פגיעה בזכות יסוד חוקתית (וראו לדוגמה: עס"ק 1008/00 הורן את ליבוביץ נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה, פד"ע לה 145 (2000); וכן דב"ע נו/3-209 מפעלי תחנות בע"מ נ' יניב, פד"ע לג 289 (1996), שם גם נסקרת בהרחבה ההלכה וההתפתחויות שחלו בה. כן ראו: ע"ע 375/99 החברה הכלכלית לפיתוח כפר מנדא (1997) בע"מ נ' ג'אבר, פד"ע לה 245, 256-258 (2000), וכן: סעיף 8א לחוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987, סעיף 10(א)(2) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988, סעיף 3(א)(2) לחוק הגנה על עובדים (חשיפת עבירות ופגיעה בטוהר המידות או במינהל התקין), התשנ"ז-1997, סעיף 14(2) לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 וסעיף 33יא(1) לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957). ואולם, דרך המלך במקרה של הפרת חוזה עבודה הינה עדיין במתן פיצוי כספי ולא במתן סעד של אכיפת יחסי העבודה (והשוו: בג"צ 5105/95 מודזגברישוילי נ' התעשיה האווירית, פ"ד נב(1) 459, 474 (1998); בג"צ 5618/01 צויזנר נ' בית-הדין הארצי לעבודה (לא פורסם, 21.8.2001). לסקירת העיקרון והחריגים ראו: רות בן-ישראל דיני עבודה כרך ב' 682-701 (2002)). נקודת מוצא זו נכונה מכוח קל וחומר מקום בו לא ארעה כל הפרה של חוזה העבודה מצד המעביד וממילא לא נפל בפיטורין כל פסול או פגם (והשוו: בג"צ 34/88 שריירמן נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מג(2) 55, 59 (1989)), ובפרט, מקום בו העובד הוא שבהתנהגותו הבלתי-הולמת הביא על עצמו את פיטוריו, כפי שבענייננו. במקרה כזה אין עילה לחייב את המעביד להחזיר את העובד לעבודתו תוך שלילת הפררוגטיבה הניהולית שלו בבחירת עובדיו וספק בעיני גם אם אכיפה יכולה להיחשב במצב זה ל"צודקת בנסיבות העניין", כנדרש בסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות). 10. מכל האמור לעיל עולה כי קביעת בית הדין בענייננו אינה מתיישבת עם לשון החוק ועם תכליתו; היא במידה רבה מאיינת את משמעותן של סנקציות הפיטורין והפסילה שהושתו על המשיבה; היא יוצרת קונסטרוקציה עונשית שאינה חוסה תחת כנפי סמכותו של בית הדין למשמעת על-פי החוק; והיא אף אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות בתחום דיני החוזים ודיני העבודה המקובלים במשפטנו מקדמת דנא. מכאן, כי אין קביעה זו יכולה לעמוד. 11. בשולי הדברים אוסיף, כי יש לטעמי ממש גם בטענת המערערת כי בהחלטת בית הדין בבקשת ההבהרה היה מעבר להבהרה גרידא, אלא - וגם אם שלא במתכוון - משום שינוי של גזר הדין. זאת, מאחר ובעוד ובגזר הדין קבע בית הדין את שקבע בבחינת "המלצה", כך שמטבע הדברים נותר למערערת שיקול-דעת בעניין, בהחלטת ההבהרה העניק בית הדין להמלצה זו תוקף מחייב בציינו כי "חובה למלא אחר המלצה זו". מכאן, כאמור, הקושי בהחלטת בית הדין. בנוסף, בעוד שבמסגרת גזר הדין המליץ בית הדין כי המשיבה תוחזר ל"תפקיד שיהלום את כישוריה ואת מסלול עבודתה באותו המקום", בהחלטת ההבהרה נקבע כי המשיבה תשוב ל"אותו מעמד של ההעסקה" ואילו בהחלטה בבקשה לעיון חוזר צוין כי בהחלטת ההבהרה נקבע שיש להשיבה ל"אותו תפקיד שמילאה ערב פיטוריה". לפיכך, גם בהיבט זה נראה אפוא כי היה בהחלטות ההמשך האמורות משום סטייה מסוימת מקביעות גזר הדין. 12. אשר על כן, הערעור מתקבל. חיובה של המדינה להשיב לעבודה עובד שפוטר ונפסל מלעבוד בשירות המדינה למשך תקופה קצובה בתום תקופת הפסילה שהושתה עליו, לא נעשה כדין. לצד זאת, רשמתי בפניי את הצהרתה הראויה לציון של המערערת כי באשר למשיבה הספציפית שבענייננו ייעשה על-ידה מאמץ משמעותי להשיבה לעבודתה, וזאת לאור הפגיעה באינטרס ההסתמכות שלה נוכח ההחלטות השונות שנתקבלו בעניינה. ניתן היום, ט"ז באייר תשס"ח (21.5.08). ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07094330_B03.doc עכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il