אלכס ברנשטיין נ. כב' שופט דורון אביחי

פסק-דין בתיק ע"פ 943/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 943/08 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש המערער: אלכס ברנשטיין נ ג ד המשיבים: 1. כב' שופט דורון אביחי 2. בית משפט שלום ת"א ערעור על החלטה בבקשה לפסילת שופט שניתנה בבית משפט השלום בתל-אביב ביום 24.1.2008 בת.פ. 3208/07 על ידי כבוד השופט א' דורון תאריך הישיבה: י"ח באדר א' התשס"ח (24.2.2008) בשם המערער: עו"ד אבי חביב עמירם; עו"ד אלי ציטרון בשם המשיבים: עו"ד אביה גליקסברג פסק-דין לפניי ערעור על החלטתו של בית משפט השלום בתל-אביב-יפו (השופט א' דורון) מיום 24.1.2008 לפסול עצמו מלהמשיך ולדון בעניינו של המערער ולהעביר את התיק לשופט אחר. 1. נגד המערער הוגש בבית משפט השלום בתל-אביב-יפו כתב אישום, המייחס לו עבירה של החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית. עם כתב האישום הוגשה בקשה למעצרו של המערער עד תום ההליכים. הדיון בבקשת המעצר נקבע ליום 16.9.2007. במועד האמור, טרם החל הדיון באולם בית המשפט, ביקשו באי-כוח הצדדים לקיים דיון בלשכתו של השופט א' דורון, שבפניו נקבע הדיון בבקשת המעצר. במסגרת הדיון האמור, ביקשו באי-כוח הצדדים את הסכמתו של השופט לדון ישירות בתיק העיקרי במקום לדון בבקשת המעצר. לטענת בא-כוח המערער, ידעו באי-כוח הצדדים, כי שופט המעצרים אינו נוהג לדון בתיקים העיקריים, אלא אם כן ישנו הסדר טיעון בתיק. הסדר כאמור לא נתקיים במקרה שלפנינו. עם זאת, במסגרת הדיון שנערך בלשכתו של השופט הסכימו באי-כוח הצדדים, כי יטענו לעניין אורך תקופת המאסר בלבד. בהתחשב בכך, נעתר השופט לבקשתם. בהחלטתו, שניתנה באותו היום באולם בית המשפט, קבע השופט, כי הדיון יימשך בתיק העיקרי, וכי המערער ייעצר עד תום ההליכים נגדו. לאחר מתן ההחלטה האמורה, הודה המערער בעובדות כתב האישום. בא-כוחו הבהיר, כי אין הסדר טיעון בין הצדדים, אך אין בכוונתם לטעון לעונש שאינו עונש מאסר, אלא שניהם יטענו לעניין אורכה של תקופת המאסר בלבד. מיד לאחר מכן, ניתנה הכרעת הדין, שבמסגרתה הורשע המערער על יסוד הודאתו. ביום 30.12.2007 התקיים דיון בפני בית המשפט לצורך טיעונים לעונש. במסגרת הדיון, ביקש בא-כוחו של המערער לדחות את מועד הדיון. בא-כוח המדינה שהתייצב לדיון, ובא במקומו של בא-כוח המדינה שנכח בלשכתו של השופט, הסתייג מהסיכום שהתגבש בפגישה שנערכה בלשכתו של השופט. בדבריו טען, לפי המצוין בפרוטוקול הדיון, כי בפגישה שנערכה בלשכתו של השופט "דובר על רמת ענישה מסוימת", וכי "רמת הענישה אינה מקובלת על התביעה, כפי שהיא באה לידי ביטוי בטיעונים לעונש". בא-כוח המערער טען בתגובה, כי הדברים שסוכמו בפגישה בלשכת השופט היו על דעתו של בא-כוח המדינה, וכי ראוי היה שבא-כוח המדינה שנכח בפגישה בלשכת השופט יתייצב אף לדיון בטיעונים לעונש. נוכח דברים אלה, הודיע השופט בהחלטתו, כי בכוונתו להעביר את הדיון בתיק לשופט אחר. עם זאת, נתן השופט שהות לצדדים להודיע מה גדר המחלוקת ביניהם טרם מתן החלטתו הסופית בדבר העברת התיק. ביום 24.1.2008 התקיים הדיון האחרון בעניינו של המערער בפני השופט דורון. לדיון התייצב בא-כוח שלישי מטעם המדינה. הוא הבהיר, כי המדינה אינה מבקשת את פסילתו של השופט. עם זאת, הדגיש, כי אין כל הסדר בין הצדדים, וכי הטיעון לעניין העונש יהיה פתוח, תוך שהמדינה שומרת לעצמה את הזכות לערער על כל החלטה של בית המשפט. בא-כוח המערער טען, כי לא זו בלבד שבית המשפט אינו צריך לפסול עצמו, אלא שפסילה כאמור תפגע במערער. לטענתו, הסכמת המערער לוותר על הדיון בבקשת המעצר ואף להודות בעובדות כתב האישום נשענה על התחייבות המדינה להסתפק בטיעון לעניין אורך תקופת המאסר בלבד. המערער הודה והורשע, תוך הסתמכות על שהוסכם בלשכת השופט, ובכלל זה, על הידיעה שעניינו יידון בפני השופט דורון. לפיכך, נטען, כי אם יפסול בית המשפט את עצמו, תהיה בכך משום פגיעה בציפיותיו הלגיטימיות של המערער. חרף דברים אלה, החליט בית המשפט לפסול עצמו מלהמשיך ולדון בעניינו של המערער. השופט ציין בהחלטתו, כי בפגישה שהתקיימה בלשכתו שאלו הצדדים לדעתו בדבר טווח הענישה הראוי במקרה של המערער. עוד ציין, כי בדיון שנערך ביום 30.12.2007 הביעה המדינה את הסתייגותה מתשובתו של השופט בעניין זה. נוכח התפתחויות אלה, ונוכח העובדה שאין בין הצדדים הסדר טיעון "סגור", הסביר השופט, כי לא חש עוד בנוח להמשיך ולדון בתיק. לפיכך, קבע, כי התיק יועבר לשופט אחר. על החלטה זו הוגש הערעור שלפניי. 2. בערעור מדגיש המערער, כי השופט לא נתבקש לפסול עצמו באף אחד משלבי ההליך. לטענתו, הסתייגותה המאוחרת של המדינה מהסיכום שהתגבש בין הצדדים בלשכת השופט, ואשר בא-כוחה היה צד לו, אינה יכולה להוות עילה לפסילתו של בית המשפט. לשיטתו, לא נפל כל פגם בהליך, מה עוד שאף המדינה לא טענה לפגם כאמור, ולא ביקשה את פסילתו של השופט. לטענת המערער, לא קמה כל עילת פסילה, ולפיכך אין יסוד להחלטת השופט לפסול עצמו. עוד מוסיף בא-כוח המערער, כי אין הוא מבקש באמצעות ערעורו לבחור את השופט שידון בעניינו. לשיטתו, ראוי שהשופט דורון ימשיך וידון בתיק, שכן אחרת ייפגע המערער מן הטעמים שהעלה בפני בית המשפט קמא. מנגד, טענה באת-כוח המדינה, כי אמנם לא נתבקשה פסילתו של השופט, אולם משקבע כי אינו חש בנוח, יש ליתן משקל נכבד לתחושתו. עוד הדגישה באת-כוח המדינה, כי מכל מקום, בנסיבות שנוצרו, אם יעבור התיק לשופט אחר, מסכימה המדינה לחזרה של המערער מהודאתו. 3. דין הערעור להתקבל. אכן, הלכה היא כי במקרה של פסילה עצמית יש ליתן משקל נכבד לתחושת השופט הסבור כי אין זה ראוי כי הוא ידון בתיק. בעניין זה נפסק, כי עוצמת החשש למשוא פנים הנדרש מקום שהשופט מחליט לפסול עצמו נמוכה מעוצמת החשש הנדרש מקום בו השופט סבור כי אין עילה לפסילתו. לעמדתו הסובייקטיבית של השופט יש ליתן משקל כבד יותר מקום בו הוא מחליט לפסול עצמו מאשר במקום שהוא מחליט שלא לפסול את עצמו (ראו ע"פ 8724/01 קהלני נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 930, 937 (2001)). לפיכך, כבר נקבע בפסיקתנו, כי לא הרי צו המורה לשופט, המבקש להמשיך ולדון במשפט, לפסול עצמו, כהרי צו המורה לשופט להמשיך ולשבת בדין חרף החלטתו שלא לעשות כן (ראו, למשל, ע"א 2367/04 מידן נ' ועדת הערעורים לפי חוק נכים (תגמולים ושיקום) (לא פורסם, 27.6.2004)). עם זאת, המבחן לפסלות שופט הינו בכל מקרה מבחן קיומו של חשש ממשי למשוא פנים. מבחן זה הינו מבחן אובייקטיבי. אכן, תחושתו הסובייקטיבית של השופט היא ראיה לעניין זה, אך אין היא מספקת את המבחן המכריע. כבר נאמר על ידינו פעמים רבות, כי מקום שאין חשש ממשי אובייקטיבי למשוא פנים, אין גם מקום לפסילה עצמית, שכן הזכות לישב בדין היא גם החובה לעשות כן. בנסיבות העניין שלפנינו, אין כל בסיס אובייקטיבי לפסילתו של בית המשפט. תחושת חוסר הנוחות שאליה התייחס השופט בהחלטתו נעוצה בדברים שהשמיע בפגישתו המקדמית עם הצדדים. אלא שאין בתחושת חוסר הנוחות האמורה כדי להוות עילה לפסילתו. אף כי ייתכן שלא היה מקום להתבטאותו של השופט בעניין העונש הצפוי למערער אם יודה, הרי אין בנסיבות העניין כדי לעורר חשש ממשי אובייקטיבי למשוא פנים; הלכה היא כי התבטאויות של שופט לפני שמיעת טיעוני הצדדים לגופם, ולפני שאלה מביאים את ראיותיהם, אינן מבססות, כשלעצמן, חשש ממשי אובייקטיבי למשוא פנים (ראו ע"א 756/04 הועדה המקומית לתכנון ובניה כ"ס נ' יורשי אחימן ז"ל (לא פורסם, 8.8.2004)). חזקה על השופט, כי דעתו ביחס לעניין עונשו של המערער לא ננעלה. עוד יצוין, כי אף לצדדים עצמם ברור, כי הטיעון לעונש עדיין פתוח, וכי דעתו של השופט בעניין זה לא ננעלה. בא-כוח המערער מצדו מדגיש, כי ברור לו שלא הובטח למערער דבר לעניין העונש. באת-כוח המדינה מצדה מבהירה אף היא, כי ברור למדינה כי אין הסדר לעונש, וכי דעתו של השופט פתוחה לשכנוע בעניין זה. עמדה כזו הובעה, כאמור, אף על ידי בא-כוח המדינה בדיון שהתקיים בפני השופט ביום 24.1.2008, אשר הבהיר, כי המדינה אינה מבקשת את פסילתו של השופט למרות ההסתייגות שהביע בא-כוחה בדיון הקודם. בנסיבות אלה, חזקה על השופט, כי אינו רואה עצמו כבול להתבטאותו בפגישה שערך עם הצדדים, וכי הוא פתוח לשמוע את טיעוניהם. זאת ועוד, השופט ציין בהחלטתו כי הסיבה שבגינה פסל עצמו היא תחושת אי נוחות, ולא מציאות אובייקטיבית שבה אינו פתוח לשכנוע. בנסיבות אלה, אין קם חשש ממשי אובייקטיבי למשוא פנים, ומכאן שאין בסיס לפסילתו של בית המשפט. אשר על כן, הערעור מתקבל. החלטת השופט דורון מיום 24.1.2008, לפיה פסל עצמו מלדון בעניינו של המערער, תתבטל, והתיק יוחזר אליו על מנת שימשיך לדון בו. ניתנה היום, ט"ז באדר ב' התשס"ח (23.3.2008). ה נ ש י א ה _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08009430_N03.doc דז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il