פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 9419/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 9419/12 ע"פ 435/13 לפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' סולברג המערער בע"פ 9419/12 והמשיב בע"פ 435/13: פלוני נ ג ד המשיבה בע"פ 9419/12 והמערערת בע"פ 435/13: מדינת ישראל ערעורים על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 3.12.2012 בתפ"ח 54533-01-11 ובת"פ 51533-01-11 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיאה י' אלרון והשופטים מ' גלעד וא' אליקים תאריך הישיבה: כ"ד בשבט תשע"ג (4.2.13) בשם המערער בע"פ 9419/12 והמשיב בע"פ 435/13: עו"ד ע' עתאמנה בשם המשיבה בע"פ 9419/12 והמערערת בע"פ 435/12 עו"ד א' טישלר בשם שירות המבחן לנוער: גב' ש' מרדר פסק-דין השופטת ע' ארבל: שני ערעורים (ע"פ 9419/12 וע"פ 435/13) של המערער (והמשיב שכנגד) והמדינה (המשיבה והמערערת שכנגד) על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד סגן הנשיאה יוסף אלרון והשופטים משה גלעד ואברהם אליקים), שגזר על המערער 12 חודשי מאסר בפועל בניכוי תקופת מעצרו (25.3.11-19.1.11), 18 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים לבל יבצע עבירת אלימות או מין מסוג פשע וכן 6 חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים לבל יבצע עבירת אלימות או מין מסוג עוון. עוד חויב המערער לפצות כל אחד מן הקרבנות בסך של 15,000 ₪, וכן לחתום על התחייבות להימנע מכל עבירת אלימות או מין מסוג פשע בסך של 15,000 ₪ למשך שנתיים. בית המשפט הורה כי אביו של המערער יהיה ערב להתחייבות הנ"ל על פי סעיף 72(ג) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) וקבע כי המערער יתייצב לריצוי עונשו ביום 1.1.13. 1. במסגרת הסדר טיעון שנערך לאחר שנשמעו חלק גדול מהראיות בתיק, לרבות עדות המערער, הודה המערער בעובדות כתב אישום מתוקן ובו עבירות של מעשה סדום לפי סעיף 347(ב) לחוק בנסיבות מחמירות סעיף 345(ב)(1) יחד עם סעיף 345(א)(1) לחוק, וכן מעשה מגונה (מספר עבירות) לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) יחד עם סעיף 345(א)(1) לחוק. על פי עובדות כתב האישום המתוקן, בחודש אוקטובר 2010, בעת שהמערער שהה בבית דודו, אחי אביו, החדיר את אבר מינו לפיו של אחיינו א.ח. קטין יליד שנת 2006, שלא בהסכמתו. במהלך חודשים פברואר-אוקטובר 2010 במספר הזדמנויות ובמספר מקומות בבית, לקח המערער את ידו של אחיינו מ.ח. קטין יליד 2005 והניחה על אבר מינו של המערער כאשר המערער מצידו הניח את איבר מינו על ישבנו של מ.ח. שהיה אותה עת ללא בגדים, המערער דרש מאחינו במספר הזדמנויות כי לא יספר על מעשיו לאיש. המערער הואשם בביצוע מעשה סדום בא.ח ומעשים מגונים במ.ח בהיותם קטינים בגילאי 4 ו-5 שנים ללא הסכמתם החופשית, זאת לשם גירוי וסיפוק מיניים. 2. שירות המבחן בחוות דעת מפורטת תאר את המשפחה, המוכרת ללשכת הרווחה, את הסכסוך המתמשך בין ההורים שהסתיים בגירושין בהסכמה. מאז הגירושין האווירה בבית תקינה וחל שינוי בחיי הילדים. בהמשך לבקשת שירות המבחן הורה בית המשפט גם על חוות הדעת של המרכז להערכת מסוכנות, על פיה אין למשיב מודעות לחומרת המעשים אותם ביצע והתנהגותו כמו גם מאפייני חשיבתו מעלים חשש לאפשרות להתפתחות נטיות פדופיליות. שירות המבחן המליץ לשלב ענישה עם הרתעה, טיפול במערער ופיצוי לקרבנות מבלי להמליץ על אופן יישום הענישה. חוות דעת מומחה מטעם ההגנה עלתה בעיקרה בקנה אחד עם הערכותיו של שירות המבחן כמו גם הערכתו של המרכז להערכת מסוכנות, שקבעה מידת סיכון ברמה בינונית. עוד מצא בדבריו ביטוי לאמפתיה כלפי הקרבנות והדגיש את הצורך בטיפול. 3. בית המשפט המחוזי השית על המערער את העונשים כפי שפורטו. בגזר הדין עמד על חומרתן הרבה של העבירות שביצע המערער באחייניו הרכים בשנים. כן ציין כי הודאתו באה בשלב מאד מאוחר בהליך ולכן לא חסכה בזמן שיפוטי. עוד צוין כי על אף הודאתו, נשקפת ממנו מסוכנות בינונית להישנות מעשים דומים בעתיד. מנגד, סבר בית המשפט המחוזי כי יש להתחשב בכך שהמעשים בוצעו בזמן שהמערער היה קטין ולאחר מכן בגיר צעיר. בנסיבות אלה, יש ליתן משקל לשיקול השיקום ולהמלצת שירות המבחן, שהשאיר את שאלת שליחתו של המערער לעונש מאסר בפועל לשיקול דעתו של בית המשפט. עוד צוין לקולא עברו הנקי של המערער, הודאתו המצביעה על תחילתם של חרטה וצער, המהווים בסיס לשיקומו, וכן העובדה כי מדובר במאסר ראשון וההנחה היא כי בדרך כלל די בתקופת מאסר מתונה כדי להגשים את אינטרס ההרתעה. טיעוני הצדדים 4. המערער ביקש בערעורו (ע"פ 9419/12) לשכנענו כי יש מקום להפחית מחומרת העונש. את טיעונו מיקד בתסקיר שירות המבחן שפרט מסכת קשה של נסיבות אישיות ומשפחתיות חריגות מאוד. שירות המבחן שהמליץ על הליך טיפולי משמעותי שיסייע למערער להבין את משמעות הפגיעה ולפתח אמפתיה לקרבנות. הסנגור הדגיש את גילו הצעיר של המערער, העובדה שהודה במעשיו ומבקש טיפול. הוא מנסה לעלות על דרך המלך ואף ניסה לקבל טיפול באופן פרטי. אם אכן יומר עונשו בעבודות שירות כפי שמבקש הוא יוכל להמשיך בטיפול ולא להוות גורם סיכון. בחוות הדעת של הערכת מסוכנות צוין כי עד לאירוע נשוא כתב האישום המתוקן לא היו למערער התנהגויות חריגות דומות ואף הדגיש כי התנהגות דומה לא תחזור. אין לחובתו הרשעות קודמות וניתן לראות במעשיו מעידה חד פעמית. הוא שהה תקופה ארוכה במעצר בית מלא ובתנאים מגבילים ולא נרשמו לחובתו הפרות תנאי שחרורו. אין מדובר באדם שאינו בר שיקום, אלא בבחור צעיר אשר מנסה לעלות על דרך הישר, לאחר שלצערו הרב סטה מן הדרך. סטייה זו גם אם חמורה היא אין משמעותה כי אבדה תקווה לשיקומו של המערער. הדרך לשיקום אמיתי היא דרך חתחתים אשר מלווה לעיתים קרובות במעידות לא מעטות. עונש מאסר ממושך על בחור צעיר ומוגבל בעל צרכים מיוחדים קשה הוא ומורכב הרבה יותר מעונש זהה עבור אסירים אחרים. 5. המדינה מנגד סבורה שהעונש שהושת על המערער מופלג בקולתו. במשך 8 חודשים ביצע מעשים חמורים בשני אחייניו, עיקר המעשים בוצעו בהיותו בגיר. המדינה בערעורה (ע"פ 435/13) הטעימה כי העונש שהושת חורג לקולא באופן משמעותי מהעונש הראוי בתיק חמור זה. מדובר בפגיעות קשות בילדים רכים בשנים כאשר העונש שהושת עליו אינו הולם את חומרת המעשים והנזק שנגרם לקטינים. המערער ודאי היה מודע לפסול שבמעשיו כלפי פעוטות הנמצאים בביתם, מקום בו הם אמורים להיות מוגנים וזאת כדי לתת פורקן ליצריו. מדובר בדפוס חוזר ולא מעידה חד פעמית כפי שגם קבע בית המשפט המחוזי. רק עונש מאסר ממושך עשוי לשקף את האינטרס הציבורי בהרתעת המשיב עצמו כמו גם את האינטרס הציבורי בהרתעת הרבים ובהגנה על פעוטות חסרי ישע מפני פגיעתם בידי עבריני מין. בית המשפט לא נתן דעתו לשיקולים דלעיל ומיקד את הדיון בשאלת שיקומו של המשיב בהיותו בגיר עת ביצע את העבירה של מעשה סדום ומרבית המעשים שבוצעו בפעוט מ.ח, משכך היה מקום לתת את המשקל הדומיננטי לענישתו כבגיר לכל דבר ועניין. העובדה שהמערער החל בביצוע העבירות בטרם היה בגיר אינה מצדיקה להקל עמו שכן גם העבירות הראשונות בוצעו בעת שהיה על סף בגירות ועיקר העבירות בוצעו כאמור בהיותו בגיר. בית המשפט הקל בעונשו של המשיב מתוך שיקול שיקומי כאשר קיים ספק אם יוכל להשתלב בתוכנית שקומית נאותה במסגרת שירות בתי הסוהר. גזר הדין חסר את השיקול של פגיעה בקרבן, הרתעת היחיד והרבים. שירות המבחן אינו ממליץ על עונש קל יותר מעונש מאסר. גם לשיטתו הטיפול לא אמור להיות תחליף לענישה. מכלול הנסיבות מצדיקות להחמיר באופן משמעותי בעונש המאסר בפועל שנגזר על המערער. דיון והכרעה 6. נתנו דעתנו למכלול נסיבותיו של המקרה, לפרטי האישום נגד המערער, לטענות הצדדים ולפסיקת בית המשפט המחוזי ושוכנענו כי מעשיו של המערער נושאים עימם חומרה בולטת וכבדה. מדובר בביצוע עבירות מין כלפי אחיינים קטינים בגילאי 4 ו-5 והפיכתם לקרבנות למעשי סדום ומעשים מגונים בלא הסכמתם, תוך ניצול גילם הצעיר ואי יכולתם להתנגד לביצוע מעשי העבירה שביצע בהם המערער. מעשי העבירה בוצעו על ידי המערער בהיותו עדיין קטין על סף בגירות ונמשכו רוב הזמן בהיותו בגיר תוך ניצול תומתם ותמימותם לאורך תקופה של כשמונה חודשים. המעשים בוצעו בד' אמות ביתם והסבו לפעוטות נזק בזוי קשה ומשפיל של גופם ונפשם. על חומרתם של מעשי מין המתבצעים בקטיני קטנים אין צורך להכביר מלים. הפסיקה השיפוטית ביחס לעבריינות הפלילית בתחום זה מוליכה מזה שנים קו בולט של החמרה בדין בהיבט הגמול כמו גם בהיבט ההרתעה. הניצול המיני של הזולת במיוחד כאשר הוא קטין וחסר יכולת להתנגד היא מהתופעות הקשות והפוגעניות בביטחונו הגופני והנפשי של הפרט כמו גם בשלום הציבור בכלל. הפגיעה המינית העבריינית פולשת לגופו ולנפשו של הקרבן והורסת בו כל חלקה טובה. היא מבזה את עצמיותו ופוגעת באינטימיות ובאוטונומיה המקודשת של גופו. היא משקפת את השתלטות החזק על החלש וחסר האונים (ראו: ע"פ 9994/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (11.8.08)). בנסיבות החמורות של המעשים, השיקולים לחומרה מחייבים החמרה בעונש שנגזר על המערער. המשקל שנתן בית המשפט קמא לנסיבות לקולא הוא רב לאין ערוך מן המשקל שהיה ראוי ליחס להן, ואילו הנסיבות לחומרה לא הוערכו במשקלן הנאות. את גילו של המערער בהיותו על סף בגירות בזמן ביצוע חלק מהעבירות ואת עברו הנקי ונסיבותיו האישיות יש בודאי לקחת בחשבון. עם זאת, בהתייחס לחומרת המעשים שבוצעו לאורך זמן, פגיעתם של הקטינים, קרבנות העבירה, בביתם שאמור להיות מקום מבטחם, היה מקום להחמיר בעונשו של המערער מעבר לעונש שנגזר עליו בפועל בערכאה הדיונית. אין ספק כי שיקולי תיקון ושיקום תופסים מקום מיוחד בענישה של צעירים, עם זאת, אין בהם להוריד מסך על חומרת העבירות, ואין לראותם כשיקול ייחודי השוחק לחלוטין את התכלית העונשית שבהגנה על שלום הציבור. המערער החל במעשיו הנפשעים בהיותו בן 17 ו-11 חודשים המשיך תקופה ארוכה בגיל בגרות. כיום הוא בן 21 בגיר ובשל לשאת בעונש ואנו סבורים שאכן מתחייבת החמרה ממשית בדינו. עם זאת, בהתחשב בכך שאין בית משפט שלערעור ממצה את מלוא חומרת הדין, ההחמרה בעונש תעשה בהתאם. לאור האמור הוחלט כי ערעורו של המערער על גזר הדין נדחה. אנו מקבלים את ערעור המדינה על קולת העונש שנגזר על המערער ומעמידים את עונש המאסר בפועל על שנתיים ימים (בניכוי ימי מעצרו). יתר חלקי העונש יעמדו בעינם. המערער יתייצב למאסרו בבית סוהר קישון ביום 3.3.13 עד השעה 10:00, או על פי החלטת שב"ס, כשברשותו תעודת זהות או דרכון. על המערער לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שב"ס, טלפונים: 08-9787377, 08-9787336. ניתן היום, ‏ל' בשבט התשע"ג (‏10.2.2013). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12094190_B05.doc עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il