צוות ברקוביץ-מאגרי בניה בע"מ נ. ויקטור דמארי

פסק-דין בתיק ע"א 9418/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9418/04 ע"א 10597/04 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן המערערות בע"א 9418/04: (המשיבות בע"א 10597/04) 1. צוות ברקוביץ-מאגרי בניה בע"מ 2. הפניקס הישראלי-חברה לביטוח בע"מ נ ג ד המשיב בע"א 9418/04: (המערער בע"א 10597/04) ויקטור דמארי ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת.א. 3424/01 שניתן ביום 12.10.04 על-ידי השופטת חנה בן עמי תאריך הישיבה: בשם המערערות בע"א 9418/04: (המשיבות בע"א 10597/04) י"ט בחשון תשס"ו (21.11.05) עו"ד אהוד גוט בשם המשיב בע"א 9418/04: (המערער בע"א 10597/04) עו"ד עדנה אוריון פסק-דין השופט א' רובינשטיין: כללי א. שני ערעורים (9418/04 וע"א 10597/04) כלפי פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 12.10.04 (השופטת בן עמי) בתיק ת"א 3424/01, שעניינו פיצויי נזיקין בעקבות תאונה שאירעה לויקטור דמארי (להלן המשיב). במקור הוגשה התביעה לבית משפט השלום בירושלים (ת"א 21177/96), אך בעקבות החמרת מצבו הרפואי של המשיב וקבלת חוות הדעת הרפואיות, תוקן כתב התביעה והדיון בתובענה הועבר לבית המשפט המחוזי. ב. ביום 5.1.93 נפל המשיב, טפסן בניין במקצועו, בעת עבודתו, מפיגום בגובה כשמונה מטרים, ונחבל בעמוד השדרה וברגל שמאל. מאז התאונה הלך מצבו והתדרדר. מיד לאחר התאונה סבל המשיב בעיקר מכאבים בברך שמאל, ונזקק לסדרה של טיפולים וניתוחים, ולימים - בשנת 1999 - הושתל בברכו השמאלית מפרק מלאכותי. כשנתיים לאחר התאונה הופיעו אצל המשיב כאבים במפרקים שונים, שלכאורה לא נחבלו ישירות בתאונה; ובשנת 1998 אובחנה בבירור מחלה דלקתית רב מפרקית. השאלה המרכזית שהועמדה בבסיס הדיון בערכאה הראשונה, ושוב בערעורים אלה, היא שאלת הקשר הסיבתי בין החבלה שגרמה התאונה, לבין התפתחות המחלה המפושטת. שאלה זו אינה פשוטה במקרה דנן, ושנויה היתה במחלוקת בין מומחים רפואיים. המערערות, מעסיקתו של המשיב בזמן התאונה וחברת הביטוח, טוענות כי אין לייחס את התפתחות המחלה לתאונה, כדרך שפסק בית המשפט קמא, המשיב טוען מנגד כי יש להגדיל את אחוזי הנכות שפסק בית המשפט המחוזי. כן נטענו טענות, משני הצדדים, בדבר שיעור הפיצויים ואופן חישובם. אחריות ג. אקדים ואדרש לסוגיית האחריות. בית המשפט קמא קבע כי המערערות אחראיות בנזיקין כלפי המשיב. נקבע כי המערערת 1 התרשלה בהגנה על המשיב, ולא נקטה באמצעים סבירים שהיו יכולים למנוע או לצמצמם את הסיכון לתאונות. כן נקבע, כי בכך שלא סיפקה למשיב חגורת בטיחות על כל אביזריה, הפרה המערערת 1 חובה חקוקה (תקנה 3(א) לתקנות הבטיחות בעבודה (ציוד מגן אישי), תשנ"ז - 1997). בית המשפט דחה טענות שהעלו המערערות בדבר אשם תורם מצד המשיב: נקבע כי לא הוכחה כל התנהגות חריגה מצד המשיב, שפעל "במסגרת הסיכון שיצרה הנתבעת, עקב התרשלותה והפרת חובות המוטלות עליה על פי דין" (עמ' 123). בסיכומיהן חזרו המערערות בקצרה על טענת האשם התורם. נטען כי המשיב שעסק בעקירת מוטות עץ שהיו מחוברים לקיר חיצוני של מבנה, התרשל בכך שהפעיל כוח רב, אשר בגללו נפל מהפיגום לאחור, על אף מעקה העץ שהיה מותקן בו. נטען כי לאור נסיונו המקצועי הרב של המשיב היה עליו להתחשב בחוזק המעקה, ולהפעיל כוח בהתאם. איני רואה מקום להתערבות בממצאיו ובהחלטתו של בית המשפט קמא בעניין זה. המערערות לא הציגו תשתית ראייתית לביסוס טענה בדבר שימוש בכוח חריג, ודומה כי גם בסיכומים טענה זו נטענה בשפה רפה בלבד. משנקבע קיומה של אחריות בנזיקין נפנה לסוגיית הקשר הסיבתי וגובה הנזק. הקשר הסיבתי וגובה הנזק - פסק הדין קמא ד. בפני בית המשפט קמא עמדו שש חוות דעת רפואיות, מה שמצביע על חריגותו של המקרה. מטעם המשיב הוגשו חוות דעת של האורטופד פרופ' רובין ז"ל שהעריך את נכותו של המשיב ב 45%, מבלי להכיר בקיומה של מחלה סיסטמית (מערכתית); פרופ' רובין נפטר - למרבה הצער - בטרם נחקר על חוות דעתו. הוגשה על-ידי המשיב גם חוות דעתו של הראומטולוג פרופ' נפרסטק שהעמיד את נכותו של המשיב על 54% אחוזי נכות, והעריך כי המחלה הסיסטמית (מערכתית) ממנה סובל המשיב - דלקת רב-מפרקית - קשורה בסבירות גבוהה לחבלה הראשונית. מטעם המערערות הוגשה חוות דעת של האורטופד ד"ר וייס לפיה סובל המשיב מ 30% נכות בגין פגיעה בברך שמאל, מתוכם יש לייחס 20% למחלת פרקים קודמת; וחוות דעת של הראומטולוג פרופ' כספי לפיה עוד לפני התאונה סבל המשיב ממחלת פרקים, ומסיבה זו יש לייחס לתאונה רק מחצית מ 25% הנכות שהוענקו לתובע בגין מצבה של ברך שמאל. מלכתחילה שרר איפוא פער גדול בין הצדדים, בראש וראשונה בקשר ליחס בין החבלה בתאונה לבין מחלת הפרקים. ה. נוכח העמדות השונות של המומחים מטעם הצדדים מונו על ידי בית משפט השלום מומחים בתחום האורטופדי והראומטולוגי. בתחום האורטופדי מונה ד"ר פרנקל, שהגיש מספר חוות דעת והשלמות שונות. קביעת הנכות על-ידיו היתה: ב- 14.2.99 - 5% בגין ברך שמאל; ב- 7.3.99 - 28% בגין ירך שמאל; ב- 16.7.00 - 30% בגין ברך שמאל; ב- 7.1.01 - 20% בגין ברך ימין, מחוות דעתו עולה כי אין הוא מייחס את הפגיעה בברך ימין לתאונה. בתחום הראומטולוגי מונה ד"ר רוזנר; בחוות דעת מיום 24.12.00 סקר באריכות הן את חוות הדעת שהגישו הצדדים, הן את המסמכים השונים שהצטברו בתיקיו הרפואיים של המשיב, והן את המאמרים הרלוונטיים בספרות הרפואית, וקבע - כלוז חוות הדעת - כי על אף תלונות שונות של המשיב לאורך השנים, "בשום מפרק אצל מר דמארי לא התקיימה בעייה דלקתית קבועה וממושכת במשך 12 השנים שקדמו לתאונה, לכן מה שקרה למר דמארי אחרי התאונה שונה באופן איכותי בולט ממה שקדם לחבלה" (עמ' 4). לאחר סקירת חוות הדעת השונות והספרות הרפואית קבע ד"ר רוזנר: "הערכתי המבוססת על נסיוני כריאומטולוג למעלה מ - 22 שנה, היא שהתאונה היתה ה"הדק" (trigger) הגורם החשוב ביותר בהתפתחות מחלת המפרקים הנוכחית ונכותו של התובע, בעת ובצורה שהיא התפתחה" (עמ' 6). ד"ר רוזנר העמיד את נכותו של המשיב על 65% (בית המשפט התייחס לשקלול חלופי לפיו המדובר ב 98% נכות - עמ' 128 לפסק הדין). בבית המשפט נחקרו שלושת המומחים בתחום הראומטולוגי: פרופ' כספי, פרופ' נפרסטק וד"ר רוזנר. ו. בפסק דינו אימץ בית המשפט המחוזי את הגישה שהציגו פרופ' נפרסטק וד"ר רוזנר לפיה מתקיים קשר סיבתי בין התאונה לבין הופעת המחלה הסיסטמית, והעמיד את נכותו - הרפואית והתפקודית - של המשיב על 70%. בית המשפט קבע כי המחלה אינה סטטית אלא דינאמית, מתפשטת ומחמירה (עמ' 124), ועם זאת ניתן למתנה או אף להשתלט עליה ולעצרה על-ידי טיפול תרופתי (עמ' 133). בנוסף פסק בית המשפט פיצויים בגין נזק לא ממוני (300,000 ש"ח), הפסד השתכרות, עזרה וסיעוד, הוצאות ניידות, הוצאות התאמת דיור, אביזרים ותרופות. סוגיית הקשר הסיבתי - הטענות בערעור המערערות ז. רוב מניינו ובניינו של הערעור הוקדש לטענת המערערות לפיה טעה בית המשפט קמא באמצו את עמדתם של פרופ' נפרסטק וד"ר רוזנר, תוך שהוא מתעלם מעמדת המומחים האחרים, שלושה במספר. ח. ביחס לחוות דעתו של ד"ר רוזנר נטען כי בקרב הראומטולוגים קיימות אסכולות שונות החלוקות בשאלת הקשר האפשרי בין חבלה להופעת מחלת מפרקים סיסטמית, וד"ר רוזנר נמנה על המיעוט המכיר בקשר אפשרי זה, אך מיעוט הוא. נטען, כי בחירה מקרית של מומחה הביאה למצב אבסורדי בו זוכה אסכולת המיעוט להכרה מקרית על ידי בית המשפט. ועוד, נאמר כי גם ד"ר רוזנר עצמו טען כי רק 8% מדלקות המפרקים מהסוג ממנו סובל המשיב ראשיתן בחבלה, ואף הודה כי רק ביחס לשמונה חולים בהם טיפל בעבר עלתה האפשרות של קשר סיבתי בין חבלה להופעת המחלה. נטען גם כי הסתמכותו של ד"ר רוזנר על הספרות הרפואית אינה מדויקת, וכן שהמדובר במאמרים מסוייגים המייצגים מחקרים ראשוניים שאינם מעלים תוצאות מובהקות. ביחס לפרופ' נפרסטק נטען, כי הוא עצמו הודה שהנידון דידן הוא המקרה היחיד בו זיהה קשר בין חבלה למחלה סיסטמית, וכן כי התלבט בסוגיה רבות, בעיקר מן הטעם שמדובר בתופעה שאינה שכיחה (עמ' 44 לפרוטוקול). ט. עוד נטען כי שני המומחים הנזכרים (נפרסטק ורוזנר) הודו, במידה מסוימת, בקיומם של ממצאים ותסמינים שונים אצל המשיב עוד קודם החבלה, ושאין הם יכולים לומר בוודאות כי המצב כיום אינו אלא החמרה טבעית במחלה קיימת. נטען כי בסוגיה זו יש לאמץ את חוות דעתו של פרופ' כספי, לפיה המשיב סבל ממחלה סיסטמית עוד לפני התאונה, מחלה שאין לתאונה כל השלכה על קצב התפשטותה וחומרתה. לחלופין טוענות המערערות כי יש לפסוק למשיב פיצוי המבוסס על ההסתברות שהוכחה. זאת, בהסתמך על דעת המיעוט של השופטת שטרסברג-כהן בע"א 6643/95 כהן נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית לעובדים בארץ ישראל, פ"ד נג(2) 680. קשר סיבתי - הכרעה י. עיינתי בעיון רב בחוות הדעת ובפרוטוקול הדיון, וסבורני - לא בלי התלבטות - כי אין להיעתר לערעור בעניין זה. אכן, סוגיית הקשר שבין החבלה בברך שמאל של המשיב להופעת המחלה הסיסטמית היא בעיקרה סוגיה ראומטולוגית. בפני בית המשפט קמא עמדו שלוש חוות דעת רפואיות בתחום זה, שתים מתוכן קבעו "בסבירות גבוהה" (כך בחוות דעתו של פרופ' נפרסטק מיום 18.7.99; בחקירתו הנגדית הוסיף "סבירות גבוהה, ואני מתכוון יותר מחמישים אחוז" (עמ' 49 לפרוטוקול)) כי התאונה היא "הגורם החשוב ביותר בהתפתחות מחלת המפרקים הנוכחית ונכותו של התובע" (עמ' 6 לחוות דעתו של ד"ר רוזנר מיום 24.12.00). מומחים אלה הודו כי הופעת מחלת פרקים סיסטמית בעקבות חבלה אינה שכיחה, אך שניהם סברו, בהסתברות גבוהה, כי מקרה זה נמנה על החריגים שבהם יארע הדבר. לשיטת ד"ר רוזנר, היתה התאונה ה"הדק" שלחיצה עליו הביאה את השינוי; לדעתו, אין משמעות "חשובה לתלונות שקדמו לחבלה" (עמ' 65). י"א. (1) ביסוד חוות דעתו החולקת של פרופ' כספי עמדה ההנחה כי "מחלת הפרקים הדלקתית הכרונית של מר דמארי הפוגעת כעת במפרקים מרובים, החלה בסימניה הראשונים לפני התאונה... מחלתו הדלקתית הסיסטמית אינה קשורה לתאונה" (עמ' 1 לחוות הדעת מיום 13.10.00). (2) ברם, שני המומחים התייחסו (בחוות הדעת, וביתר פירוט בחקירה בבית המשפט) לאותם ממצאים קודמים, וסברו כי המצב הנוכחי שונה "איכותית", ואין לראות בו אך החמרה של מחלה קיימת (ד"ר רוזנר: עמ' 4 לחוות הדעת, עמ' 65 לפרוטוקול; פרופ' נפרסטק: עמ' 48 לפרוטוקול). פרופ' נפרסטק התייחס גם לאפשרות שהמשיב סבל מפסוריאזיס קודם התאונה, וטען כי אם אכן כך היה המצב, מגדיל הדבר את הסיכוי שהתאונה היא שגרמה להופעת המחלה הסיסטמית (עמ' 46 לפרוטוקול). חוות דעת מומחה המייצג אסכולת מיעוט י"ב. כאמור, טוענות המערערות כי ד"ר רוזנר מייצג אסכולת מיעוט, וכי בחירתו המקרית כמומחה היא שהביאה להכרה בדעה זו. אפתח בכך שבמקרה שלפנינו חבר ד"ר רוזנר - כמומחה בית המשפט - לעמדתו של פרופ' נפרסטק. אכן, פרופ' נפרסטק נתן את חוות דעתו לבקשת המשיב, ומטבע הדברים - בלא כל פגיעה בו, כמובן – נטיית הלב היא לזכור כי ניתנה לבקשת צד, והוא הדין לחוות דעתו של פרופ' כספי מטעם המערערות. ואולם, מומחה בית המשפט מעמדו שונה, ושוב, אין זו אמירה פרסונלית אלא פונקציונלית. ד"ר רוזנר מונה על ידי בית משפט השלום בהסכמת הצדדים, וזאת לאחר שהמערערות פסלו מומחה אחר שהציע המשיב. אילו סברו המערערות כי ד"ר רוזנר מייצג אסכולת מיעוט היה עליהם להתנגד למינויו; משלא עשו כן, "כלל הוא שלא על נקלה יתערב בית המשפט שלערעור בפסק דין שניתן על יסוד חוות דעת מומחה מטעם בית המשפט היושב כערכאה ראשונה" (ע"א 6636/01 ארגמן טורס בע"מ נ' שמחה הוברמן (לא פורסם) - השופטת שטרסברג-כהן), ובנוסח אחר "למתדיינים שמורה הזכות לנסות לקעקע את אמינותו של המומחה מטעם בית המשפט, אולם משלא השכילו לעשות זאת בערכאה הראשונה, תקשה מלאכתם שבעתיים בערכאת הערעור" (ע"א 3056/99 רועי שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936, 948 - השופט לוי; ראו גם רע"א 5144/05 יפה נוף תחבורה, תשתיות ובניה בע"מ נ' מאיר הפלר (טרם פורסם) - השופט גרוניס). ראו גם דברי השופט זמיר בע"א 4445/90 עמיגור נ' מאיוסט (לא פורסם): "רתיעת בית המשפט לערעורים מפני התערבות בממצאים עובדתיים של בית משפט בערכאה ראשונה, גדולה במיוחד כאשר ממצאים אלה מתבססים על חוות דעת של מומחה, לא כל שכן מומחה שנתמנה על-ידי בית המשפט בהסכמת הצדדים", וראו האסמכתאות דשם. אין צורך להכביר מלים על חשיבותה של עדות מומחה ממונה שאינו קרוב אצל הצדדים, ושוב, מבלי לפגוע במומחים אחרים, ככלי המאפשר לבית המשפט לקבל חוות דעת ברורה מטעמו שלו בנושאים הטעונים מומחיות. כמובן שהמומחה אינו בא תחת שיקול דעתו של בית המשפט, אך בתחומים מקצועיים כגון זה שלפנינו, מדובר בכלי עזר הכרחי. בנסיבות אלה, כשהמדובר בשאלה שבמומחיות, לא ראיתי מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט קמא משנסמך על מומחה שמינה, גם אם זה אימץ את חוות דעתו של מומחה המשיב. פסיקה לפי הסתברות י"ג. טענתן החלופית של המערערות היתה כי יש לפסוק "בהתאם להסתברות", קרי, שבמצבים שבהם ישנו גורם הידוע כמסוגל לגרום לנזק (קרי החבלה) אך לא ניתן להוכיח את תהליך הגרימה בפועל, יש לייחס את הנזק לגורם בהתאם להסתברות הסטטיסטית. המערערות מפנות לחוות דעתה של השופטת שטרסברג-כהן בעניין ע"א 6643/95 כהן נ' קופת חולים של ההסתדרות, הנזכר, שם סברה השופטת כי "אין לנקוט גישה של 'הכל או לא כלום'" (עמ' 699). אכן, ברם, המדובר בדעת מיעוט באותו תיק. עם זאת, עמדה דומה אומצה לימים בע"א 7375/02 בי"ח כרמל חיפה נ' עדן מלול (לא פורסם) (השופטת נאור), שנקבע בו דיון נוסף בפני הרכב תשעה (דנ"א 4693/05 בית חולים כרמל חיפה נ' עדן מלול). ואולם, בניגוד לטענת המערערות, בשונה מאותם מקרים, בענייננו אין המדובר בנסיבות בהן סבורים המומחים שעליהם נסמך בית המשפט כי קיימת הסתברות נמוכה לקשר סיבתי בין החבלה להופעת המחלה. בפרשת כהן נדרשה השופטת שטרסברג-כהן למקרים שבהם "הוכחה התרשלות אך לא ניתן לבסס קשר סיבתי עובדתי לנוכח חוסר הידע ואי הבהירות באשר לגורמים למחלה לתהליך התהוותה". לא כן בנידון דידן, שבו ד"ר רוזנר וכן פרופ' נפרסטק סברו פוזיטיבית כי הקשר קיים, תוך הסתמכות על חומר מקצועי. בפרשת כרמל נ' מלול קבעה השופטת נאור, בין השאר, כי גישה זו תינקט רק במקום בהם גישת "הכל או לא כלום" תגרום אי צדק. לעומת זאת המומחים בנידון דידן אמנם מודים כי מספר המקרים בהם קיים קשר סיבתי בין חבלה לבין הופעתה של מחלת מפרקים סיסטמית הוא מועט, אך שניהם קובעים בהסתברות גבוהה, כי המקרה שלפנינו בא בגדריה של קבוצת המקרים הנדירה, אם נרצה, הריהו בחינת "גולגולת דקה" - ראו עליה אנגלרד, "יסודות האחריות בנזיקין", בתוך טדסקי (עורך), אנגלרד, ברק, חשין דיני הנזיקין תורת הנזיקין הכללית מה' 2, ס' 133 עמ' 227-225; ע"א 810/81 לוי נ' מזרחי, פ"ד לט(1) 477, 487 (השופט וייס); אזר-נירנברג, רשלנות רפואית (מה' 2), 635. ד"ר רוזנר אף טען כי הוא משוכנע בקשר שבין החבלה למחלה הסיסטמית באותה מידה שהוא משוכנע בקשר שבין החבלה לדלקת בברך שמאל (עמ' 73 לפרוטוקול). י"ד. בנסיבות אלה איני רואה מקום להתערב בממצא העובדתי שקבע בית המשפט קמא בהסתמך על חוות הדעת הרפואיות (השוו ע"א 8155/00 אלכסנדר טיפוגרף נ' ד"ר שמואל קרברסקי (לא פורסם) - הנשיא ברק): אין המדובר ב"הצבעת רוב" לכאן או לכאן, ואם שני מומחים, בכללם המומחה מטעם בית המשפט, סברו כי קיים קשר סיבתי בין החבלה למחלה הסיסטמית, ברמה המצדיקה למצער קבלת דעתם במאזני המשפט האזרחי - אין איפוא פסול באימוץ עמדתם על-ידי בית המשפט קמא. אוסיף, כי עיינתי במאמרים שהוגשו. למשל, במאמרם של Punzi ואח', נאמר מפורשות (עמ' 280) כי המחלה Psoriatic Arthritis "עשויה יותר להתפתח לאחר פגיעה פיסית, בהשוואה לארתריטיס ראומטי". קיצור תוחלת חיים ט"ו. בית המשפט קמא דחה את טענת המערערות בדבר קיצור תוחלת חיים; "הנתבעות העלו טענה לענין קיצור תוחלת חיים ואולם זו לא הוכחה" (עמ' 136 לפסק הדין). טוענות המערערות כי בית המשפט קמא התעלם ממכתבו של ד"ר רוזנר מיום 19.5.03, שנשלח כהשלמה בעקבות עדותו בבית המשפט. ברם, במכתב זה מפרט ד"ר רוזנר: "לגבי השאלה שנשאלתי בבית המשפט לגבי אורך חייו הצפויים של התובע לאור מחלתו, לאחר עיון רב במקורות רפואיים, אינני יכול לתת תשובה חד משמעית". ד"ר רוזנר התייחס במכתבו לקיומם של מחקרים סותרים בעניין, ולאי בהירויות נוספות שעלולות להשפיע על קביעת ממצא בסוגיה זו. מעבר למכתב זה לא הציגו המערערות חומר אחר. בחקירתו בבית המשפט הופנה ד"ר רוזנר למאמר שמצא פרופ' כספי, אך אין בחוות הדעת שהגיש פרופ' כספי התייחסות לסוגיה זו. דומה שהטענה נטענה כלאחר יד, היא אינה נזכרת בכתב ההגנה, בחוות הדעת המקוריות או בשאלות ההבהרה; אף לא הוצגו נתונים בשאלה כיצד עשויה להשפיע קבלת הטענה בדבר קיצור תוחלת חיים על הפיצויים שנפסקו בתיק. בנסיבות אלה לא ראיתי מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא. עזרה וסיעוד ט"ז. בית המשפט קמא פסק למשיב לעניין עזרה וסיעוד פיצוי בסך 8,000 ש"ח לחודש למשך שישה חודשים ממועד התאונה, ומתום תקופה זו ועד גיל שמונים סך 4,000 ש"ח לחודש. טוענות המערערות כי סכום זה מופרז ואינו עולה בקנה אחד עם קביעתו של בית המשפט, לפיה מצבו של המשיב מאפשר לו לעבוד בכל עבודה שאינה כרוכה במאמץ פיזי. נטען כי המשיב עצמו העיד כי הוא נעזר בבת אחיו שעברה לגור בביתו, לה הוא משלם - בדרך כלל - 2,000 ש"ח לחודש. מנגד טען המשיב כי מה שנקבע מהווה פיצוי מינימלי בהתחשב באחוזי נכותו הגבוהים. י"ז. סבורני כי בעניין זה יש לקבל את הערעור. בדיון שנערך בבית משפט השלום ביום 12.9.01 טען המשיב בחקירתו כי הוא נעזר בבת אחיו, המסייעת בעבודות הבית פעמיים בשבוע תמורת כאלפיים ש"ח לחודש. לעומת זאת, בתחשיב הנזק שהגיש המשיב לבית המשפט המחוזי ביום 5.2.02 תבע המשיב למעלה מעשרת אלפים ש"ח לחודש הוצאות עזרה וסיעוד. בחקירתו בבית המשפט המחוזי ביום 5.9.02 טען המשיב כי משפחתו משלמת לבת אחיו לערך 2,500 ש"ח לשבוע (עמ' 24 לפרוטוקול). נטען כי עקב גיוסה של בת אחיו נעזרת המשפחה באחת השכנות. סבורני כי בקביעת גובה הפיצוי הלך בית המשפט קמא כברת דרך ארוכה מדי לעבר המשיב. כפי שציין בית המשפט קמא "עיקר סיועה של האחיינית התמקד בעבודות משק בית ולאו דווקא בטיפול פרטני בתובע ובצרכיו הנובעים מפציעתו" (עמ' 135 לפסק הדין). בנסיבות אלה, ובהתבסס על היקף השעות שתיאר המשיב עצמו, יש להעמיד את הפיצוי העתידי - למועדו בפסק הדין - על סך 2,500 ש"ח לחודש, ולא יהא בכך משום עוול למשיב. אציע שלא להתערב בפיצוי עבר. י"ח. הנכונות להתערב בקביעות בית המשפט קמא ביחס לשיעור הפיצוי בראש נזק זה, כמו גם לקמן בעניין הניידות, מעבר לכך שהיא מעוגנת בחומר הראיות, קשורה גם לעובדה שהמצג שהציג המשיב באשר ליכולותיו התברר כמצג שווא במידה משמעותית, ולמצער מופרז. ככלל "הלכה פסוקה היא, כי אין בית-משפט לערעורים נוטה להתערב על נקלה באומדנת הערכאה הראשונה את נזקי הניזוק, ולא ימיר את הערכת השופט קמא בהערכתו שלו, אלא אם סכום הפיצויים שנפסק הוא בלתי סביר ורחוק מהמציאות" (ע"א 487/82 דוד נדלר נ' זורח שדה, פ"ד לח(4) 21, 25 - השופט בך). ברם במקרה שלפנינו בית המשפט קבע, חד וחלק, כי "התמונה שצויירה ע"י עדי התביעה (התובע, רעייתו ובת משפחתם שעזרה עימם לאחר התאונה) הינה מוגזמת במידה רבה ואינה משקפת נכונה את המציאות" (עמ' 131). לעניין זה, סבורני, חשיבות רבה. המשיב הציג עצמו כמי שאינו מסוגל לתפקד, "דא עקא, בקלטת שהוגשה כחלק מחומר הראיות מטעם ההגנה נצפה התובע מתפקד בתחומים שונים" (עמ' 132); ובית המשפט פירט פעילויות העומדות בסתירה, לדידו, לעדות המשיב עצמו. בעוד המשיב טען בתצהיר עדותו כי הוא "נכה באופן מלא, ולא מסוגל לתפקד, אני מתקשה אפילו בפעולות פשוטות ובסיסיות כלקום ולצחצח שיניים, להתרחץ או להתלבש, או להתכופף ולנעול נעליים... אני לא יכול לבצע פעולות פשוטות כמו להתהפך במיטה וזקוק לעזרת רעייתי... במצבי זה בו אני נזקק לעזרה, סיעוד, ליווי והשגחה כל הזמן...". לעומת זאת בקלטת שצולמה על-ידי המערערות נראה המשיב, לפי תיאור בית המשפט, "ניגש למכוניתו, סוחב מעדר, מסיע את בנו ועורך קניות בחנות אייס, כל זאת ללא צליעה וללא שימוש בקב. לאחר מכן כנראה משהבחין במעקב הוא נראה מוציא קב ומתרחק בצליעה...". בעדותו הירבה לומר שאינו זוכר, והתחמק משאלות שאינן נוחות, כמאמר בית המשפט, אך הודה לבסוף שהוא עורך קניות, עובד בגינה ומנקה אותה. רעיית המשיב (עמ' 28) ניסתה להכחיש רישומים רפואיים של המשיב משנים קודמות בטענת זיוף או "לא יכול להיות". פשיטא כי רצונו של תובע לזכות במירב הפיצויים אינו מצדיק מצגים שונים, המחייבים את הצד שכנגד לערוך מעקבים סמויים, ואלה האחרונים הפכו להיות לחם חוק מצער, משרבו הרמאים - ואיני מדבר במקרה זה דווקא (ראו בבלי בבא מציעא כ"ח ב'). ניידות י"ט. בית המשפט קמא העמיד את הפיצוי בראש נזק זה על שיעור של 1,000 ש"ח לחודש מיום התאונה ועד גיל 60, ושיעור של 1,500 ש"ח לחודש ממועד זה ועד גיל 80. בית המשפט התייחס לכך שהוכח שהמשיב נוהג ברכבו הן לטיפולים רפואיים והן לצרכים פרטיים, אך קבע כי "סביר להניח כי בתקופות בהן נזקק לטיפולים אינטנסיביים לא יכול היה להתנייד בכוחות עצמו" (עמ' 136 לפסק הדין). לטענת המערערות העובדה שנפסק שהמשיב יכול לנהוג, ואף הוצע שיעבוד כנהג הסעות, שוללת את זכאותו לפיצוי בראש נזק זה. כ'. גרסת המשיב לפיה הוא "אינו נייד בכוחות עצמו (ללא קביים וללא רכב וללא תמיכה) אפילו למרחקים קצרים" (עמ' 7 לתחשיב הנזק מטעם התובע), נשללה, בעיקר בעקבות המעקבים שנערכו. בית המשפט קמא התייחס להוצאות הניידות בעבר. סבורני כי בנסיבות, ובהנחה שאכן הצטברו בעבר הוצאות משמעותיות - הנחה שספק אם הוכחה - יש להעמיד את הפיצוי בראש זה על 750 ש"ח מיום התאונה, ועל 1,000 ש"ח החל מגיל 60, שעה שהדעת נותנת כי יגברו הצרכים. התאמת דיור כ"א. בית המשפט קמא פסק 15,000 ש"ח פיצוי בראש נזק זה. בהערכת הנזק מטעמו תבע המשיב 150,000 ₪, אך בית המשפט קמא קבע כי "לא זאת שהתובע לא תבע פיצוי בגין ראש נזק זה בכתב תביעתו אלא שמאז התאונה עברו כ-10 שנים ולא נטען או הוכח שנעשה שינוי כלשהו בדירת לצורך התאמתה לצרכיו. בהנחה שיזדקק למיטה גבוהה, או למעקות תמיכה באמבטיה - אני פוסקת בגין ראש נזק זה סך של 15,000 ש"ח" (עמ' 137 לפסק הדין). טוענות המערערות, כי היה על המשיב להציג חוות דעת מומחה בנושא זה, ומשלא עשה כן שגה בית המשפט בכך שפסק פיצוי בראש זה. מאידך גיסא טוען המשיב כי ראש נזק זה בא בגדרי "נזק כללי" שאין צורך לפרטו בכתב התביעה (תקנה 16(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984), וכן כי הוא התייחס אליו בסיכומיו, שם העמידו על 150,000. כ"ב. בהתחשב בגובה אחוזי הנכות, ובסכום הלא גדול שנפסק, אינני מוצא מקום להתערב בפסיקת בית המשפט קמא, אף על פי שאכן ראוי היה להצביע על התאמות קונקרטיות שבוצעו, או שמומחה מתאים סבר שיהיה צורך לבצען, בוודאי אם המדובר בהתאמות שהצורך בהן התגבש קודם הגשת התביעה. אכן, המשיב העיד כי הוא "מתקלח. אבל קשה לי מאוד. אני תופס באיזה ברזל. אני יכול ליפול" (עמ' 22 לפרוטוקול). מבחינה זאת קביעת בית המשפט יש לה בסיס בחומר הראיות, גם אם דומה שהמדובר בנזק מיוחד שהתגבש קודם הגשת כתב התביעה ומן הראוי היה לציינו בייחוד. אביזרים ותרופות כ"ג. בראש נזק זה פסק בית המשפט קמא פיצוי בסך 15,000 ש"ח. טוענות המערערות כי המשיב לא הציג ראיות כלשהן בדבר נחיצותם של התרופות והאביזרים השונים (קביים, מעקות, תחבושות) אליהם התייחס. מנגד טוען המשיב כי נוכח נכותו הקשה, והטיפולים שהוא עובר כיום וימשיך ויעבור בעתיד, אין כל ספק שייאלץ להוציא הוצאות בראש נזק זה. נטען מטעמו, כי הסכום שנפסק סמלי ואין כל מקום להתערב בו. כמו בסוגיה הקודמת, גם בסוגיה זו סבורני כי היה על המשיב להציג חוות דעת מומחה בדבר צרכיו הרפואיים ובדבר עלותם העתידית. בתצהיר עדותו הראשית, ובסיכומיו לעניין הנזק, התייחס המשיב להוצאות רפואיות, והעמידן על 100,000 ש"ח. לאור הפיצוי הנמוך יחסית שנקבע, והעובדה שגם מחוות הדעת הרפואיות עולה כי המשיב יזדקק לטיפולים ולתרופות בעתיד (ראו גם עמ' 79-75 לפרוטוקול), לא מצאתי מקום להתערב בפסיקת בית המשפט קמא, על אף הבעייתיות האמורה. ערעור המשיב (ע"א 10597/04) גובה אחוזי הנכות כ"ד. בערעורו טוען המשיב, כי מחלתו הוגדרה כמחלה ממארת, המתפשטת עם חלוף הזמן, ואינה מגיבה היטב לטיפול. בנסיבות אלה, כך נטען, היה על בית המשפט קמא לקבוע כי בעתיד יעמוד שיעור נכותו של המשיב על 100%. אכן, מחלתו של המשיב אינה סטטית, וכבר צוטט לעיל (עמ' 4) אשר נאמר לגביה. ברם, בפני בית המשפט עמדו חוות הדעת האמורות, ואף לא אחת מהן - לרבות חוות הדעת מטעם המשיב - לא העלתה אפשרות זו, ובפני בית המשפט קמא לא עמדה כל תשתית ראייתית לקבלתה. גם בתחשיב הנזק שהגיש המשיב לא היתה התייחסות להמשך ההידרדרות במצבו של המשיב (המשיב אמנם ביקש לקבוע כי הוא סובל מ 100% נכות, אך הוא לא התייחס לאפשרות החלופית של פסיקת שיעור זה ביחס לעתיד). בנסיבות אין מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט קמא. אין גם להוציא מן האפשרות כי התסריט הקשה לא יתרחש, ואדרבה, כי הרפואה תמצא דרכים טובות עוד יותר מן הקיימות להקל על המשיב. חישוב גיל הפרישה וגובה השכר כ"ה. המשיב מערער על קביעות בית המשפט קמא ביחס לגובה שכרו עובר למועד התאונה, ועל כך שהפסד השתכרות מלא נפסק רק עד ליום 1.1.02 (ולא "לפחות עד מועד פסק הדין"), וחלקי רק עד גיל 65 למרות שגיל הפרישה הועמד מאז על 67 (חוק גיל פרישה, תשס"ד - 2004) . כ"ו. בקביעת שכר המשיב עובר לתאונה הסתמך בית המשפט קמא על הראיות שעמדו בפניו, ובפרט תלושי המשכורת (עמ' 134 לפסק הדין), ואין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בעניינים מסוג זה. גם אין מקום לכך מהותית. כך הוא לגבי פסיקת הפסד מלא עד ליום 1.1.02, והוא הדין ביחס לשינוי בגיל הפרישה. סוגיית גיל הפרישה היא סוגיה שבעובדה, בעיקרה השאלה מתי התובע הספציפי, בהתחשב במקצועו ונסיבותיו, היה מפסיק להשתכר. אכן, נקבע "כי התפיסה האינדיווידואלית אינה גורעת מן ההיתר לסמוך, במקרים המתאימים, על 'הנחות עבודה', שאינן אלא חזקות עובדתיות שנתגבשו מכוח ניסיון החיים, והן מתבססות, בין השאר, על נתונים הסתברותיים-סטטיסטיים... בין החזקות האלה ניתן למנות... את חזקת גיל הכניסה לשוק העבודה ואת חזקת גיל הפרישה מעבודה" (ע"א 10064/02 "מגדל" חברה לביטוח בע"מ נ' רים אבו חנא (לא פורסם) - השופט ריבלין; ראו גם ע"א 5/84 רחל יחזקאל נ' אליהו חברה לבטוח בע"מ, פ"ד מה(3) 374), אך המדובר בחזקה הבאה להקל את ההכרעה בשאלה עובדתית. קביעתו של בית המשפט נסמכה על "הנחת העבודה" שהיתה תקפה במועד הגשת התביעה וההכרעה בה. העובדה שמאז ועד לדיון בערעור השתנתה המציאות בשאלה זו, אינה מצדיקה, כשלעצמה, את התערבות ערכאת הערעור, מה גם שבהתחשב באופי עיסוקו של המשיב אין כל ודאות למיתאם מלא בין השינוי בגיל הפרישה לסיום עבודתו של המשיב כטפסן בניין, מקצוע שבשל המאמץ הפיסי הנדרש בו מצדיק מטבעו לא אחת פרישה מוקדמת מגיל הפרישה. כ"ז. יש לדון סוגיה זו בפרספקטיבה של תקנה 457 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984 (קבלת ראיות חדשות בערעור). ביחס לפיטוריה של תובעת בין מתן פסק הדין להכרעה בערעור קבע בעבר בית משפט זה: "חישוב הפיצויים בגין הפסד כושר השתכרות בעתיד מתייחס, בדרך כלל, לתקופה ארוכה בעתיד, אשר בדרך כלל צפויים בה שינויים במקום העבודה או בגובה ההשתכרות - עליות או ירידות בו - ואין להתיר הבאת ראיות בשל כך שהשינוי חל כבר בתקופה שעד מתן פסק הדין בערעור. שינוי כזה אינו משקף בהכרח את המצב לאורך זמן, באשר יתכן גם יתכן שיבוא שינוי בכיוון ההפוך בתקופה שלאחר מתן פסק הדין בערעור. כל עוד נתן בית המשפט את דעתו, בקבעו את הפיצוי, לאפשרות שינוי כפי שאירע בפועל, וזה המצב במקרה דנן, אין בעצם אירועו של אותו שינוי להצדיק הבאת ראיות בערעור על כך (ע"א 724/90 רבקה אבישר נ' פייזקום (ישראל) בע"מ (לא פורסם) - השופט אור). גיל הפרישה הוא אחד ממספר משתנים עובדתיים, שהשקלול ביניהם עומד ביסוד הפיצוי בעבור אבדן השתכרות בעתיד. כמו שאר המשתנים, דוגמת אפשרויות התעסוקה וגובה השכר, מדובר במשתנה דינאמי - מעובד לעובד ומתקופה לתקופה. אכן, במקרה שלפנינו בחר בית המשפט להעמיד את גיל הפרישה על הגיל הקבוע בחוק. במצב זה המדובר לכאורה במשתנה יציב יחסית, אך אין בכך - לדעתי - כדי להצדיק קבלת ראיה חדשה בעניינו. כשם שייתכנו שינויים בגובה השכר הממוצע, כך ייתכנו שינויים בגיל הפרישה. מן הראוי לציין כי חוק גיל פרישה, תשס"ד - 2004 בא להתאים את גיל הפרישה, בין היתר, לנסיבות הכלכליות המשתנות, ועבר בעצמו רפורמה מקיפה במסגרת הליכי החקיקה, ראו: הצעות חוק - הממשלה, תשס"ד, עמ' 201. אין מקום - בהעדר סיבה מיוחדת - לפתוח סוגיות אלה לדיון מחדש בערעור, רק בשל העובדה שביחס לאחד מהמשתנים ניתן להציג ראיה חדשה. כ"ח. עניין נוסף המשפיע ישירות על הנכונות לקבל ראיות נוספות בשלב זה הוא הצורך בסופיות ובוודאות: "אפשר בהחלט שנפגע, אשר זכה לפיצוי מסוים על נזקיו, יתאושש בעתיד, ובדרך כלל תוך שהוא עושה שימוש נכון בכספי הפיצויים, ויצליח להשתכר כבעבר... באותה מידה אפשר, שלמרות סכום הפיצויים שקיבל הנפגע ימשיך מצבו להתדרדר... פסק הדין הוא שמציב סוף פסוק לספקות והשערות אלה, ואין לחזור ולדוש בו, מפקידה לפקידה, על-פי ההתרחשויות שבפועל בחיק העתיד - לא במקרה שהשתכרות הנפגע גדלה מהמשוער ולא כשפחתה מהמשוער. צריך להיות סוף להתדיינות" (ע"א 30/80 מדינת ישראל נ' דוד אשר, פ"ד לה(4) 788, 793 - השופט ד' לוין; ראו גם ע"א 528/85 דניאל לוי נ' גמיד מוצרי גומי ופלסטיקה בע"מ, פ"ד מב(3) 519, שם יושמו הדברים במקרה של תובע שפוטר לאחר מתן פסק הדין; כן ראו י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (בעריכת ש' לוין, תשנ"ה), 852). ריבית בגין פיצויי עבר כ"ט. בית המשפט קמא קבע כי "יש לנכות מסכום הפיצויים שנפסקו את הסכומים שמקבל התובע מהמוסד לביטוח לאומי על פי חוות הדעת האקטוארית" (עמ' 138). טוען המשיב כי תקבולי המוסד לביטוח לאומי שוערכו בתוספת ריבית והצמדה (עמ' 2 לחוות דעת האקטואר מיום 31.3.03), בעוד שהפיצויים בגין העבר הוצמדו למדד אך לא נפסקה בגינם ריבית (עמ' 135). טענה זו דינה להתקבל: "על מנת לקבוע את ערכם האמיתי של כל הסכומים ששולמו לניזוק או נשללו ממנו עקב התאונה עד ליום מתן פסק הדין – הפסדי העבר ותקבולים מן העבר כאחד – יש להוסיף עליהם גם ריבית. אין להסתפק בהצמדה בלבד, שהרי הסכומים שהיו בידיו של הניזוק אלמלא התאונה, היו בוודאי מניבים פירות, וגם אלה נשללו ממנו עקב התאונה; ומנגד, יש להניח, הסכומים ששולמו לניזוק עקב התאונה, קודם ליום פסק הדין, הניבו פירות כשהם בידיו" (ע"א 6129/04 אסתרינה טרטמן נ' "הכשרת הישוב" חברה לביטוח בע"מ (טרם פורסם) - השופט ריבלין). במקרה שלפנינו צדק האקטואר בכך שהוסיף ריבית לתקבולי הביטוח הלאומי בעבר, אך דומה כי נפלה שגגה מלפני בית המשפט קמא בכך שלא פסק ריבית על הפיצויים שנפסקו - בראשים השונים - בגין העבר. נמצא כי על מנת לבצע את הניכוי האמור יש לפסוק ריבית בגין כל תשלומי העבר, ומבחינה זו ערעור המשיב מתקבל (ראו גם פסקה 35 לחוות דעתה של השופטת נאור בע"א 7375/02 הנזכר). ל'. לבסוף ביקש המשיב לשנות את שיעור שכר הטרחה שפסק בית המשפט קמא מ- 15% ל 20% מסכום פסק הדין. אינני רואה מקום להיעתר לבקשה, שהרי אף המשיב לא טען כי "בית המשפט קמא טעה באופן יסודי ומהותי" (ע"א 4650/90 שבתאי ציון נ' אברהם רנדלר (לא פורסם) - השופט זמיר), ואין איפוא מקום להתערב בקביעה (ראו גם ע"א 762/76 כץ נ' חברת מנחם אמיר בע"מ, פ"ד לב(2) 500). כן לא ראיתי מקום להתערב בשיעור הפיצוי בגין נזק שאינו ממוני. סוף דבר ל"א. נוכח האמור, אציע לחברי להיעתר חלקית לערעור המערערות (ע"א 9418/04) בעניין הקטנתם של הפיצויים בגין עזרה סיעוד וניידות כאמור. כך גם באשר לערעור המשיב (ע"א 10597/04), המתקבל כאמור בעניין פסיקת ריבית בגין פיצויי העבר. בנסיבות ישא כל צד בהוצאותיו. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: 1. אני מסכימה. 2. אודה ואתוודה כי בעיני הדיוט שאלת הקשר הסיבתי והקביעה שהתאונה היתה "ההדק" להתפרצות המחלה נראית מוקשה במקצת. ועם זאת, משבחר בית המשפט המחוזי לסמוך על המומחים שסמך – איני רואה מקום להתערבותנו. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, י"א בניסן תשס"ו (9.4.06). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04094180_T16.docמפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il