שמרי פאיז נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 9406/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 9406/08 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט נ' הנדל המערער: שמרי פאיז נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין בית המשפט המחוזי בבאר שבע בתיק פ 8263/05 שניתן ביום 24.9.08 על-ידי השופטת רחל ברקאי תאריך הישיבה: ב' בכסלו תש"ע (19.11.09) בשם המערער: עו"ד ציון אמיר, עו"ד גיא שמר בשם המשיבה: עו"ד איתמר גלבפיש פסק-דין השופט א' רובינשטיין: רקע א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופטת ברקאי) בת"פ 8263/05 מיום 5.5.08 (הכרעת הדין) ו- 24.9.08 (גזר הדין), בו הורשע המערער - לאחר משפט הוכחות - בעבירות של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה (סעיף 332(ב) לחוק העונשין, תשל"ז-1977), הפרעה לשוטר במילוי תפקידו סעיף 275 לחוק העונשין), והסעת שוהה בלתי חוקי (סעיף 12א(ג)(1) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952). על המערער הושת עונש מאסר של 36 חודשים לריצוי בפועל (בניכוי ימי מעצרו) ו- 12 חודשי מאסר על תנאי לשלוש שנים מיום שחרורו לעניין עבירת פשע, וכן מאסר על תנאי ל- 4 חודשים לעניין חוק הכניסה לישראל. ב. בכתב האישום המתוקן שהוגש כנגד המערער נאמר, כי ב- 28.8.05 סמוך ל- 07:00 הסיע המערער בכביש 40 שוהה בלתי חוקי ושמו קוטינה, וכן את אחיו של המערער ועוד ארבעה שאין זהותם ידועה למדינה. המערער נכנס לשטח מושב סמוך, ושוטרי משמר הגבול לבושי מדים הבחינו בו, הפעילו אור כחול מהבהב וכרזו למערער לעצור. הוא התעלם מהם, האיץ את מהירותו תוך שהוא נוסע במרכז כביש דו-סטרי צר; מספר כלי רכב שנסעו בכביש בצאתם מן המושב נאלצו לסטות לשוליים ולבלום בלימת חרום כדי למנוע התנגשות. הופעלה סירנה משטרתית כדי להזהיר מפני המערער. בכניסה למושב עצר המערער, ונוסעיו, כולל קוטינה, ברחו; קוטינה נלכד. נותר ברכב עם המערער רק אחיו; השוטרים חסמו את נתיב הנסיעה והמערער החל לנסוע אחורנית במהירות; הוא נסע לכיוון כביש 40, כשאיש משטרה דולק אחריו ומפעיל אורות כחולים, סירנה וכריזה. המערער ניסה להימלט, ושוב כרז לו שוטר והפעיל אור מהבהב וסירנה, ואז עצר המערער את הרכב. פסק הדין קמא ג. בהכרעת הדין קיבל בית המשפט את ראיות התביעה ודחה את גירסת הנאשם ש"בכללותה נמצאה בלתי מהימנה, אופיינה בהסברים בלתי מתקבלים על הדעת ובניסיון ברור להרחיק עצמו מזירת האירוע ולהסיר ממנו כל אשם". לאחר שבחן את עדויות השוטרים, בהן נתן אמון, מפי שלושה שוטרים עדים לאירוע וכן חוקר, וחיזוקים לעדות עדי הראיה, מצא בית המשפט כי נתקיימו יסודותיו של סעיף 332(2) לחוק העונשין, בטיפול בנתיב תחבורה בדרך שיש בה כדי לפגוע בשימוש חופשי ובטוח בו או כדי לסכן שימוש או בטיחות; זאת - הן בתחום העובדתי והן ביסוד הנפשי, ביצירת סיכון מודע בגדרי עבירה התנהגותית. על כן הורשע המערער בעבירה זו, וכן בעבירות האחרות שנמנו מעלה. לימים נגזר עונשו של המערער כאמור, וזאת אף כחלק ממדיניות ענישה כלפי "מכת איזור" בנושא המרדפים בדרום. הערעור והדיון בו ד. לאחר החלפת ייצוג הוגשה הודעת ערעור מתוקנת, שלא נדרשה במוצהר לעובדות שקבע בית המשפט קמא, אלא טענה במישור המשפטי, כי העובדות שהוכחו אינן מגבשות את העבירה לפי סעיף 332(2), אלא לכל היותר עבירה של מעשה פזיזות ורשלנות לפי סעיף 338(א)(1) לחוק העונשין, שדינה שלוש שנות מאסר - ולא עשרים שנה כעבירה לפי סעיף 332. לשיטת המערער, יש להרשיע בעבירה החמורה שלפי סעיף 332 רק "מקום בו העובדות מלמדות באופן חד משמעי על סיכון חמור ועל פגיעה קשה שנמנעה באורח מקרי שאינו תלוי בעושה". במקרה דנא, נטען כי המרדף אחרי המערער התנהל בשלושה שלבים; בשלב הראשון, בכביש הסואן 40, לא היה סיכון חיי אדם; כך גם בפניית המערער למושב; וכן כי במרבית הזמן בשטח המושב נהג המערער מימין ולא סיכן נוסעים, ובאותו חלק מן הנסיעה שבו נהג באמצע הכביש לא היתה כוונה לפגוע, אלא הדבר נבע מהיות הכביש צר, כעולה מן הראיות. אם רק רכב אחד, כעולה מקביעת בית המשפט כנטען (ואף דבר זה מוטל לשיטת המערער בספק) נאלץ לסטות לשולי הדרך, בגדרי נסיעה ארוכה במושב - אין לומר כי היה בכך "סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה". גם בקטע האחרון, השלב השלישי, לא היה סיכון, לשיטת המערער, לא נעברה כל עבירה. העבירות היו בשלב הראשון - עבירת אי ציות לשוטרים ונהיגה מהירה אך בלא סיכון, ובשלב השני - נהיגה לא חוקית אך ללא סיכון למעט לרכב אחד. כל אלה אינם מגבשים כנטען עבירה חמורה זו. ועוד, באשר ליסוד הנפשי, נטען כי אין לראות אפשרות קרובה לודאי לפגיעה ברכוש כמענה ליסוד הנפשי, שכן השוטרים לא הועמדו בסכנה, ואין להחיל את הלכת הצפיות אלא במקרים ברורים וחד משמעיים, תוך פגיעה ממשית באדם. עוד נטען, כי ב-2006, לאחר הגשת כתב האישום (שמועדו ב- 2005), חוברו בפרקליטות המדינה הנחיות לעניין עבירות המרדפים, שבהן נדרשו, בין השאר, לעניין סעיף 332. התנגשות בכלי רכב אחרים או פגיעה שנמנעה רק בשל פעולת נהגים חולפים או המשטרה; במקרה דנא לא היתה בלימת חרום, ובצמתים לא סיכן המערער רכבים. באשר לעונש, נטען כי לא ניתן משקל מספיק לנסיבותיו האישיות של המערער. ה. בדיון בפנינו טען עו"ד אמיר למערער בכשרונו, כי נוצר היעדר מידתיות בין ההתנהגות לתוצאה; נהיגה פרועה היא עניין של יום יום בכבישים, ואת סעיף 332 יש לשמור, כנטען, למקרים חמורים של התנהגות פרועה במיוחד, התנגשות ברכב אחר, פגיעה פיסית באדם או אפשרות קרובה לודאי לפגיעה. במקרה דנא נהיגת המערער לא היתה, כנטען, גורם מסכן - ויש הפרזה איפוא באישום לפי סעיף 332 כשעסקינן בנסיעה שאין בה מאלה; די איפוא באישום לפי סעיף 338. אשר לעונש, נטען כי מדובר בבעל עבר כמעט נקי (בכתב הערעור תואר כנקי). ו. עו"ד גלבפיש טען למדינה, כי גם אם אין המדובר במקרה החמור ביותר של עבירת סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה, עדיין המדובר במרדף, שיצר סיכון גבוה לארבעה כלי רכב. אשר לעונש, נטען כי נוכח העונשים המושתים ככלל בעבירה זו וכן העבירה הנוספת של הסעת שוהים בלתי חוקיים, וכן חומרת הניסיון לברוח - מצדיקים את העונש שהושת. הכרעה: הכרעת הדין ז. במשך שנים לא מעטות מגישה התביעה לעתים קרובות בתיקי מרדפים אחר רכב הנוסע בפראות, שכונו בדרום "מכת איזור", אך אין חבלי ארץ אחרים פטורים מהם, כתבי אישום לפי סעיף 332 לחוק העונשין. זו לשונו של סעיף 332(2): "332. סיכון חיי אנשים במזיד בנתיב תחבורה העושה אחת מאלה, בכוונה לפגוע בנוסע בנתיב תחבורה או כלי תחבורה או לסכן את בטיחותו, דינו - מאסר עשרים שנים: (1) ... ... (2) מטפל בנתיב תחבורה או כלי תחבורה, או בכל דבר שעליהם או בקרבתם, בדרך שיש בה כדי לפגוע בשימוש החפשי והבטוח של נתיב התחבורה או כלי התחבורה או בבטיחותו של נוסע כאמור או כדי לסכן את השימוש או הבטיחות האמורים;". היסוד העובדתי שבסעיף זה נותח על-ידי בית המשפט קמא, ואציין בקצרה כי לשון הסעיף רחבה מאוד, באופן שהיא כוללת "טיפול" אם בנתיב התחבורה (הכביש) ואם בכלי התחבורה (הרכב), במה שעליהם או בקרבתם, "בדרך שיש בה כדי לפגוע בשימוש החפשי והבטוח" של הדרך או הרכב או בבטיחות נוסע, או לסכן את אלה. ברי מלשון הסעיף כי הוא נועד ללכוד ברשתו את כל האפשרויות הרלבנטיות. ח. כאן המקום לציין, כי סעיף 332 הוא גלגולו של סעיף 237 לפקודת החוק הפלילי, 1936 שכותרתו היתה "סיכון נוסע רכבת", ודינו היה מאסר עולם - דבר שהומר במאסר לעשרים שנה בחוק לתיקון פקודת החוק הפלילי (מס' 28), תשכ"ו-1966. בתיקון מס' 12 לחוק העונשין משנת תש"מ-1980, בעקבות המלצת ועדה מייעצת בראשות השופט - כתארו אז - חיים כהן, הוחלפה הכותרת ל"סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה" וכן הוחלפה "מסילת ברזל" ב"נתיב תחבורה". בדברי ההסבר (הצעות חוק תשל"ט, 185), נאמר כי - "מוצע להרחיב את האיסור שבסעיף לסיכון בנדון של חיי נוסעים - (א) בכל נתיב תחבורה; (ב) על-ידי טיפול בכלי תחבורה בצורה פוגעת ומסכנת". ראו גם פירוט בהערתי בע"פ 217/04 אלקורעאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה ב(2). ט. אשר ליסוד הנפשי, נושא זה נדון בפרשת אלקורעאן הנזכרת. הנשיא ברק ציין כי הלשון "כוונה" (כאן: "כוונה לפגוע") משמעה - על פי סעיף 20(א)(1) לחוק העונשין "במטרה לגרום לאותן תוצאות". העבירה בה מדובר היא עבירת התנהגות ("בדרך שיש בה כדי לפגוע"). על כן יש לפנות לסעיף 90(א)(2) לחוק העונשין העוסק בפרשנות חקיקת עונשין שקדמה לתיקון מס' 39 לחוק העונשין), שם הוגדר "בכוונה" - מקום שהמונח אינו מתיחס לתוצאת המעשה הנמנית עם פרטי העבירה, יתפרש המונח כמניע שמתוכו נעשה המעשה או כמטרה להשיג יעד כפי שנקבע בעבירה, לפי ההקשר", קרי "יסוד נפשי מיוחד של מטרה... שאיפה של העושה כי תתממש פגיעה בנוסע בנתיב תחבורה, מבלי שתידרש פגיעה בפועל". ואולם, מקום שעסקינן במי שאינו שואף לפגיעה אך "להתנהגותו נלוה יסוד נפשי של צפיה ברמה קרובה לודאות לאפשרות התרחשות הפגיעה" - מה הדין? לאחר שקלא וטריא וניתוח הלכת הצפיות, השיב הנשיא ברק בחיוב (פסקה 10) להחלת כלל הציפיות בעבירה בה עסקינן. "מתקיימת שקילות מוסרית בין מי שביקש להשיג את היעד המוגדר בעבירה... לבין מי שראה מראש את השגתו של יעד זה כאפשרות קרובה לודאי. מסקנה זו נובעת מהתכלית שביסוד האיסור בסעיף 332(2) לחוק העונשין, שעניינו בהגנה ושמירה על חייהם של המשתמשים בדרך". ערך זה (פסקה 11) מצדיק הגנה גם מקום שהעושה "צפה כאפשרות קרובה לודאי את התממשות המטרה האסורה, ואפילו לא רצה בה". י. הנשיא ברק התיחס גם - והדבר קרוב לענייננו - לטענה כי הסעיף 332(2) לא הלם באותו מקרה (שם גם היתה חציה ברמזור אדום ופגיעה בניידת, מלבד הסטיית כלי רכב ממסלולם ועוד), וכי יש להשתמש בסעיף זה במקרים של הנחת מטענים, יידוי אבנים או בקבוקי תבערה, ולא בפעולת הנהיגה המסוכנת לעצמה. לאחר סקירת הפסיקה נפסק, כי אלה כאלה "מהוים מפגעים חמורים ומסוכנים אותם יש לשרש. אין הבדל מהותי בין אדם הזורק אבנים על מכוניות הנוסעות בכביש, לבין אדם הנוסע בפראות תוך שהוא מסכן באופן מיידי וממשי את יתר המשתמשים בדרך". נדחתה גם טענה, כבענייננו, שיש להחיל את סעיף 338, וכך נאמר: "עבירות העוסקות בנהיגה בדרך נמהרת או רשלנית (כדוגמת סעיף 338 לחוק העונשין) מטפלות בנהג הסביר, הממוצע, שבשל נסיבות שונות מבצע עבירה בזמן נהיגה. עבירה לפי סעיף 332(2) לעומת זאת מטפלת בנהג שאינו תמים. היא מתמקדת בנהג שידע על הפסול בהתנהגותו, ולמרות כן לקח סיכון ביודעין לפגיעה באנשים חפים מפשע, אשר צפויים להינזק כתוצאה מנהיגתו הפרועה". י"א. באותה פרשה ציינתי כשלעצמי כי - "אכן, המדובר בעבירה המצויה על פי סולם הענישה במדרג הגבוה (עשרים שנות מאסר), ולא אומר שאין קושי כלשהו בהיבט המידתיות במקרים מסוימים, ולפיכך על התביעה לשקול את התיקים הראויים". י"ב. ראו לעניין פרשנות סעיף 332 לנושא הכוונה וכלל הצפיות ניתוחו המקיף של חברי השופט מלצר בע"פ 1599/08 לוינשטיין נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), והאסמכתאות דשם. י"ג. נאמר כאן, כי אף שגם לדעת הפרקליטות אין מקרה זה מצוי ברף הגבוה של תיקי המרדפים, אין לומר כל עיקר כי שגתה התביעה בייחוס העבירה לפי סעיף 332(2) וכי שגה בית המשפט קמא בקבלו עמדה זו. דבר זה הוכרע משפטית כאמור בפרשת אלקורעאן. נזכור את הרקע: כרבים מן הנאשמים ב"עבירות מרדפים" לא בכדי ביקש המערער להימלט מן השוטרים. הוא הסיע שוהה בלתי חוקי אחד למצער - קוטינה שנתפס - ואף שנוסעים אחרים נמלטו ואין לדעת את זהותם הקונקרטית, אין צורך בדמיון מפותח כדי שהנטיה תהא להסכים עם בית המשפט קמא כי המדובר בהסעת שוהים (לשון רבים) בלתי חוקיים, אף שהדבר לא הוברר עד תום. המערער כפר - בעזות מצח, יש לומר, גם אם זו זכותו - בהסעת השוהים ולמצער השוהה הבלתי חוקי, אך דבר זה הוכח בעליל, מכאן אינטרס ברור שהיה למערער בבריחה מפני אנשי החוק. אשר למרדף עצמו, משניתן על-ידי בית המשפט קמא אמון בעדויות השוטרים כי המערער נסע בכביש היוצא מן המושב כך שכדברי בית המשפט, "אילץ מספר כלי רכב, אשר נסעו בכביש היוצא ממושב שלוה, לסטות לשולי הדרך ולבלום בלימת חרום, על מנת למנוע את התנגשותו של הנאשם בהם" (עדות העד השוטר רועי אכריש בדבר "שלושה-ארבעה רכבים שנאלצו לרדת מהשוליים" (עמ' 36), עדות השוטר אלברט דוידוב לגבי "רכבים" (עמ' 44), ועדות השוטר קיריל שיחוב (עמ' 50) בדבר "רכב או שניים"). היו איפוא, לפי מרבית הראיות, מספר כלי רכב שסוכנו - כדברי בית המשפט. התהליך לווה בכריזות, בסירנה ובאור מהבהב, שגם היו הדרך להזהיר את בעלי הרכבים. אי אפשר לומר איפוא שלא היה זה סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה, בפרמטרים שמנה הנשיא ברק - של מי "שידע על הפסול בהתנהגותו" ולמרות זאת נטל סיכון לפגיעה. ואדם בוגר כמערער צריך היה לצפות שמהלכיו יסכנו את הזולת. אכן, בשונה מפרשת אלקורעאן וגם מתיקים שונים הבאים לפנינו, לא נחצה רמזור אדום ולא נפגע אדם או רכב - ומזלו של המערער היה עמו בעניין זה, ותודה לאל שכך. אך אי אפשר לומר כי לא נתקיימו יסודות הסעיף בהתאם לאמור מעלה. אוסיף, כפי שניסיתי לעשות בפרשת אלקורעאן, כי על התביעה לשקול היטב את המקרים הראויים להפעלת סעיף 332, ויתכנו מקרים שייבחר סעיף אחר. יתר על כן, ארשה לעצמי להוסיף, כי יתכן כי ראוי שהעוסקים בחקיקה יחשבו על ניסוח עבירת ביניים בין סעיף 332 לסעיף 338, ושעונשה יהיה "במקום אמצעי" שבין עשרים לשלוש שנים; אך אנו בחוק המצוי עסקינן. אוסיף בהקשר זה עוד, כי דומה שהמונח "טיפול" שבסעיף 332 אינו מאלה שמקומם "טבעי" כיום במאטריה המשפטית דנא, ויסודו ב- "deals" האנגלי (בסעיף 237 לפקודת החוק הפלילי). ואולם לא מצאנו פגם המצדיק התערבות בהרשעה, ואיננו נעתרים איפוא לערעור עליה. הכרעה: העונש י"ד. אשר לעונש, המערער אינו צדיק בדורותיו בתחום העבירות על חוק הכניסה לישראל, וכבר הורשע ב- 2002 (על עבירה מ- 2001) ונדון לעבודות שירות, ובאותה שנה הורשע גם במסירת ידיעות כוזבות. שנים אחדות חלפו עד שחזר לסורו. ט"ו. בבואנו לשקול את הערעור לעניין חומרת העונש, גדרי השאלה הם אלה: מחד גיסא, אף שאין גזר הדין חורג מן המקובל בהרשעות בסעיף 332, ואף אינו מצוי ברף הגבוה שלו - עם שקשת הענישה אינה חד ערכית - האם ראוי ליתן ביטוי לכך שהמדובר במקרה שחומרתו היחסית לא היתה גבוהה, גם לדעת המדינה, במובן זה שלא נפגעו אדם או רכוש וגם לא נעברו עבירות תנועה חמורות נוספות כגון מעבר באור אדום בעיבורה של עיר? מאידך גיסא נתלוותה לכך, מלבד עבירת ההפרעה לשוטר במילוי תפקידו, גם העבירה של הסעת שוהים בלתי חוקיים, שהיתה יסוד הימלטותו של המערער, בחינת "עבירה גוררת עבירה". בית משפט זה כבר הביע דעתו על כך שחטאת המסיעים עולה על זו של השוהים הבלתי חוקיים, שאלה האחרונים מחפשים לא אחת פת לחם, ואילו מסיעיהם - כמו מעסיקיהם - "חוטאים הם ומחטיאים את הרבים..." (רע"פ 3173/09 פראגין נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה י"א לחוות דעתי, וכן רע"פ 5198/01 ח'טיב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 769 (ראו דברי השופט טירקל)). בעניין פראגין הוזכרה (שם) הגישה "המחמירה כלפי מסיעים, מלינים ומעסיקים, שהם על פי רוב ישראלים העוברים על החוק לשם בצע כסף ולא למען פת לחם". אכן, ראויה עבירה זו, שהמחוקק קבע לה שתי שנות מאסר - שיש בה גם פוטנציאל לניצול על-ידי ארגוני טרור, והיו דברים מעולם - למאסר בפועל, בודאי כשהמדובר במקרה שני אצל המערער, שנים ספורות לאחר הרשעה קודמת במאטריה זו עצמה. ט"ז. "השורה התחתונה" היא, כי אכן, אילולא העבירה של הסעת שוהה בלתי חוקי, אולי ניתן היה לומר שבית המשפט המחוזי החמיר במידת מה בעונשו של המערער, נוכח האמור באשר לנסיבות העבירה לפי סעיף 332. ואולם, משנתלוותה לכך גם עבירת ההסעה, אין לומר כי העונש הכולל שהוטל חרג במידה המצדיקה התערבות. על כן איננו נעתרים גם לערעור באשר לחומרת העונש. סיכומם של דברים י"ז. סוף דבר: לפי האמור מעלה, לא ראינו להיעתר לערעור על שני מרכיביו. ניתן היום, ט"ז בכסלו תש"ע (3.12.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08094060_T05.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il