עבד אלרחמן אברהים אבו טיר ו-10 אח' נ. המפקד הצבאי באזור יהוד

פסק-דין בתיק בג"ץ 940/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 940/04 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת א' חיות העותר: עבד אלרחמן אברהים אבו טיר ו-10 אח' נ ג ד המשיבים: 1. המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון 2. ג'מאל עלי דויאת 3. חמאדה חמאדה 4. דאוד ח'ריס 5. ח'ליל עמירה עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ' בסיון התשס"ד (9.6.04) בשם העותר: עו"ד נעים ח'ורי בשם המשיב מס' 1: עו"ד אבי ליכט בשם המשיבים מס' 2-5: עו"ד נאסר גיאת פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. עניינה של עתירה זו בתוואי גדר בטחון, המוקמת בסמוך לכפר צור-באהר השוכן בתחומי ירושלים. תכלית העתירה להביא לשינוי תוואי הגדר באופן שקצהו הדרום-מזרחי של התוואי המתוכנן כיום יועתק לכיוון דרום מזרח, כך שמיבנים ואדמות השייכים לעותרים יימצאו ממערב לגדר ולא ממזרח לה, כפי המצב עתה (להלן – "התוואי המוצע"). מטרת העתקה זו של התוואי ליצור רצף טריטורילי בין המיבנים והאדמות של העותרים לבין החלק הארי של המיבנים והקרקעות של תושבי כפר צור-באהר, המצויים ממערב לתוואי הגדר על פי התכנון נכון לעת זו. העובדות 2. העותרים הינם פלסטינים תושבי ישראל. העותרים 1 עד 4 הינם תושבי הכפר אום-טובא, ואילו העותרים 5 עד 11 הינם תושבי הכפר צור-באהר, כפרים השוכנים בתחומי העיר ירושלים. העותרים מחזיקים במיבנים ואדמות ממזרח לכפר צור באהר, המשתרעים מעבר לתחום השיפוט של העיר ירושלים, וממזרחה לתוואי הגדר המתוכנן. נטען בעתירה המתוקנת כי, העותרים 1 עד 4 הינם אחים החיים כיום עם משפחותיהם בבית הוריהם באום-טובא בתנאי צפיפות קשים. לאור זאת, הם הקימו בניין מגורים על חטיבת קרקע שבבעלותם ממזרח לעיקול הדרום-מזרחי של תוואי הגדר המתוכנן, במרחק של כ-150 מטרים ממנו; העותר 5, בעל משפחה, מתגורר בכפר צור-באהר בתנאי צפיפות קשים. הוא מחזיק בבית הנמצא מצפון לבניין המגורים של העותרים 1 עד 4 ובסמוך לו. הבית מורכב מ-2 יחידות דיור, ונבנה על ידי העותר עבור משפחות שני בניו. העותר 6 הוא בעלים של מיבנה מסגריה, הנמצא מצפון לבית העותר 5 ובסמוך לו. המרחק של המסגריה מתוואי הגדר הוא כ-100 מטרים. העותר 7 ומשפחתו מתגוררים בכפר צור-באהר. עותר זה מחזיק במבנה הנמצא דרומית לאמצע העיקול הדרום מזרחי של תוואי הגדר, במרחק של כ-100 מטרים ממנו. המבנה מצוי בחטיבת קרקע בשטח של כ-9 דונם ובה מטעי זית המשמשים מקור פרנסה נוסף לעותר זה. על-פי הטענה, משפחת העותר 7 התגוררה בבית זה מאז 1998, אולם בתקופה האחרונה, עקב חסימת דרך ועבודות חפירה, עברה המשפחה להתגורר בכפר. העותרים 8 ו-9 הם אחים ובעלי משפחות המחזיקים בבית הנמצא מדרום לעיקול הדרום-מזרחי של התוואי. הבית מורכב משתי יחידות דיור נפרדות המשמשות את שני העותרים, והוא שוכן על חטיבת קרקע בת כ-3 דונם, בה נטועים עצי זית המשמשים למשפחות אלה מקור פרנסה נוסף. בעקבות חסימת דרכים באיזור בעת האחרונה, עברו עותרים אלה עם בני משפחותיהם לכפר צור-באהר וחיים שם בתנאי צפיפות קשים. העותרים 10 ו-11 הם בעלים ומחזיקים של חטיבות קרקע ומטעי זית המצויים בקצה הדרום מזרחי של העיקול בתוואי הגדר. העותר 10 הוא בעלים של 4 דונם מטעי זית, ואילו העותר 11 הוא בעלים של 1.5 דונם מטעי זית. 3. תוואי הגדר הנוכחי שהעותרים מבקשים את שינויו החליף תוואי קודם, (להלן – "התוואי המקורי"). על פי התוואי המקורי, כפי שתוכנן בזמנו, רובם המכריע של הבתים והאדמות השייכים לתושבי צור-באהר נותר ממזרח לתוואי. בעקבות זאת, הגישו 33 מתושבי הכפר עתירה לבית משפט זה בבג"צ 9156/04 אשר נועדה לשנות את תוואי הגדר המקורי (להלן – "העתירה הקודמת"). במסגרת הדיון בעתירה זו הסכים המפקד הצבאי (להלן – המשיב) לתקן את התוואי המקורי כדי לענות על עיקרי רצונם של תושבי הכפר. הושג הסדר מוסכם בין המשיב לבין נציגות הכפר, והסדר זה קיבל תוקף של פסק דין בידי בית משפט זה ביום 30.12.03. מכח התוואי המוסכם החדש (להלן – "התוואי החדש") נותרו מרבית הבתים והאדמות של תושבי הכפר ממערב לגדר, ואילו אדמותיהם של העותרים נותרו ממזרח לגדר, כפי המצב הקים גם על פי התוואי המקורי. 4. העותרים קובלים בעתירתם על כך שאדמותיהם והמיבנים שבהחזקתם נותרו ממזרח לתוואי החדש של הגדר. לטענתם, הם לא ידעו על ההסדר שהושג במסגרת העתירה הקודמת ולכן לא לקחו חלק במגעים עם מפקד האיזור בקשר לשינוי התוואי. הם פנו, אפוא, מאוחר יותר באמצעות נציגם למשיב בדרישה לשנות את התוואי החדש כדי ששטחיהם ימוקמו ממערב לו, אך לאחר מגעים בין הצדדים דרישתם נדחתה. בעקבות זאת, הוגשה העתירה. לעתירה המתוקנת צורפו משיבים 2 עד 5, תושבי צור-באהר, המתנגדים לתיקון התוואי החדש, בטענה כי התוואי המוצע יפגע באדמותיהם – הם, בכך שהוא יעבור בתוך אדמותיהם באופן שחלקן תימצאנה ממערב לגדר וחלקן ממזרח לה. טיעוני הצדדים טענות העותרים 5. טענתם העיקרית של העותרים היא, כי התוואי החדש של הגדר מנציח פגיעה חמורה בזכויותיהם. התוואי מנתק אותם פיזית מבני משפחותיהם וממרכזי השירותים המשמשים אותם בצור-באהר, באום-טובא ובירושלים. לדבריהם, התוואי האמור יאפשר להם להגיע לכפרים הללו, בין במסלול דרך כפר עובדייה, דאר-סלאח, בית סאחור, בית לחם, קבר רחל ומחסום 300 – נסיעה הנמשכת כשעה, וזאת בלא שנלקח בחשבון זמן המעבר במחסום; או, לחילופין, מסלול נסיעה דרך כפר עיבידייה, מחסום קידר, כפר סוחארה, אבו דיס, מעלה האדומים ומחסום א-זעיים – נסיעה האורכת כשעה וחצי עוד בטרם המעבר במחסום. מציאות זו היא, לדבריהם, בלתי נסבלת בעיתות שיגרה, ועל אחת כמה וכמה, בעת צורך חירום, רפואי או אחר. הניתוק מהכפרים ישפיע באופן קשה גם על חיי החברה והמשפחה של העותרים. 6. בהינתן כל אלה, טוענים העותרים כי החלטת המשיב שלא להיענות לדרישתם לשנות את התוואי החדש על פי הצעתם בלתי סבירה באורח קיצוני, ונגועה בחוסר תום לב ובשיקולים זרים. כן נטען כי התנהלות המשיב במגעים ובמשא ומתן עימם היתה בלתי תקינה ובלתי ראויה. לא ניתנה להם זכות טיעון, ונשללו כל הצעותיהם לפתרונות חלופיים אפשריים, תוך העדפה בלתי מוצדקת ובלתי מאוזנת של עניינם של המשיבים 2 עד 5, המתנגדים להצעת העותרים. באשר למשיבים אלה נטען, כי הפגיעה בהם הצפויה מאימוץ מהתוואי המוצע פחותה באופן ניכר מהנזק הצפוי לעותרים מהתוואי החדש, שכן בעוד הפגיעה בעותרים נוגעת למיבנים ולאדמות, הפגיעה במשיבים 2 עד 5 מתייחסת לאדמות בלבד. לגישתם, יש לאזן בין עוצמת הפגיעה הצפויה בהם לעומת עוצמת הפגיעה במשיבים 2 עד 5, ולאמץ תוואי אשר יביא לתוצאה מידתית ומאוזנת, המשתקפת בתוואי המוצע על ידם. טענות המשיב 7. המשיב בתשובתו מניח רקע להבהרת התמונה העובדתית. תחילה תוכנן התוואי המקורי של הגדר בסמוך לגבול המוניציפלי של ירושלים. התכנון התבסס על כך כי בסמוך לגבול זה וממזרחה לו מצויים שטחי A שהם בשליטה בטחונית ואזרחית של הרשות הפלסטינית, ושטחי B שהם בשליטה בטחונית בלבד של ישראל. מדיניות הרשות המוסמכת היא להימנע במידת האפשר מתכנון קטעי גדר המצויים בשליטה פלסטינית. בנתון לכך, נעשה כל מאמץ לתכנן את תוואי הגדר באופן שלא ייפגעו איזורים בנויים ואדמות חקלאיות המצויות במקום. הקושי באיזור צור-באהר התעורר מן הטעם שבמהלך השנים בנו תושבי הכפר שלא כדין מבנים שונים בעומק איזור יהודה ושומרון, הנמצא בשליטה פלסטינית במרחק ניכר מהכפר. לאחר פרסום התוואי המקורי, ובמסגרת העתירה הקודמת, נתקיימו מגעים ממושכים בין המשיב לנציגי הכפר במטרה להגיע לתוואי חדש מוסכם שיענה לרצונם של מרבית תושבי הכפר. העותרים בעתירה הקודמת הציעו תוואי חלופי המעתיק את התוואי המקורי מאות מטרים מזרחה אל תוך איזור יהודה ושומרון, ובאופן זה, מציב מבנים ואדמות של מאות מתושבי הכפר מערבה לגדר. למרות ששינוי התוואי כאמור שקול כפריצת המדיניות שהיתה נקוטה עד אותה עת להימנע ככל האפשר מהעברת הגדר בשטח הנתון לרשות הפלסטינית, הוחלט בכל זאת, ומטעמים הומניטריים, להיענות לדרישת התושבים, ותוואי הגדר שונה בהתאם ובהסכמה. הנחת הרשות המוסמכת היתה כי מאחר שנציגות תושבי צור-באהר עמדה מאחורי הסדר התוואי החדש והסכימה לו, הרי במסגרת הסדר מוסכם כאמור, שוקללו מכלול האינטרסים של תושבי הכפר, ועמדת נציגות הכפר משקפת את הסכמתם לתוואי החדש. 8. עוד טוען המשיב, כי זמן קצר לאחר גיבוש ההסדר בעניין התוואי החדש במסגרת העתירה הקודמת הוגשה עתירה זו. העותרים המתינו בעת ניהול המגעים בין נציגות הכפר למשיב לשינוי התוואי המקורי, ולא דאגו להשתלב ולהציג את עניינם במסגרת המשא ומתן שהתנהל כאמור. בכך לקתה התנהגותם של העותרים בשיהוי בולט. חרף זאת, המשיב ניהל הידברות עם העותרים במטרה להגיע לפתרון מוסכם, והציע כי בחלק הצפוני של המקטע שבמחלוקת יועתק התוואי החדש מספר עשרות מטרים מזרחה, באופן ששלושת מבני המגורים של העותרים ימוקמו ממערב לגדר ואילו שני המבנים הנותרים ימוקמו מזרחה לה, בשל קשיים טכניים במיקומם בתחום המערבי. הצעה זו היוותה פתרון חלקי לעניינם של העותרים בחלק זה של המיקטע. אולם שינוי התוואי בחלק הדרומי של המקטע היה כרוך בפגיעה בבעלי חלקות השוכנות בחלק זה של התוואי המוצע על ידי העברת הגדר בתחומן, וההצעה חייבה גם חסימת דרך ראשית בדרום המשמשת את תושבי הרשות הפלסטינית והכפרים הסמוכים (להלן – "כביש הגישה"). בעלי החלקות המשיבים 2 עד 5 התנגדו לשינוי המוצע ונציגות הכפר הצטרפה להתנגדות זו. בעקבות זאת, נבחנה על ידי המשיב הצעה נוספת, שלפיה התוואי המוצע יעבור באדמות העותרים בלא שתידרש חסימתו של כביש הגישה. ההצעה הועברה לבדיקה מבצעית, ואז התברר כי הניתוק המתחייב לצורך כך בין דרך הפטרולים לתוואי המוצע יעלה בעיה מבצעית קשה בתנאי השטח הקיימים, וימנע אפשרות פיקוח מבצעית על הגדר תוך פגיעה באפקטיביות שלה. לאור זאת, הצעה זו לא אושרה, והמשיב הודיע לעותרים כדלקמן: הקטע הדרומי של התוואי החדש אינו ניתן לתיקון ולשינוי בשל התנגדות בעלי קרקעות במקום שהתוואי המוצע אמור לעבור בשטחם ומאחר שמתחייבת משינוי כזה חסימת כביד הגישה. אשר לחלק הצפוני, נעשה ניסיון מאוחר למצוא פתרון הנדסי, כך שהמיבנים של עותרים 1 עד 6 יימצאו מערבית לגדר. אולם, פתרון זה נזנח, ראשית, לאור העובדה שהמבנים נטושים, נוכח העלויות הגדולות הכרוכות בפתרונות ההנדסיים הנדרשים, ולאור תכנון נקודת מעבר חדשה בגדר שתוקם לא רחוק מהמיבנים והאדמות של העותרים, אשר תקל על נגישותם לכפרים ולירושלים. מעבר לכך, לא ניתן על פי עמדת מפקד האיזור, לשנות את התוואי בחלק הצפוני בלא שינוי התוואי בחלק הדרומי של המיקטע ומאחר שבחלק זה השינוי לא ראוי עקב התנגדות בעלי הקרקעות, אין מקום להיענות לדרישת העותרים לגבי המיקטע כולו. יש לציין בהקשר זה כי העותרים גם לא היו נכונים להסכים להסדר חלקי של דרישותיהם ולכן האפשרות לשנות את התוואי בחלק הצפוני בלבד בלא שינוי החלק הדרומי לא עמדה על הפרק גם מבחינתם. במבט כולל עמדת המשיב היא כי חרף הצורך הבטחוני הדחוף בהשלמה מהירה של בניית הגדר, הוא היה נכון לשקול את דרישות העותרים במידה שהדבר היה מתאפשר על פי הנסיבות בשטח. בנתונים הקיימים, נעשה שיקלול ראוי בין הצורך הבטחוני הדוחק בהקמת הגדר לבין רמת הפגיעה של תושבי המקום, ולא ניתן היה להגיע למצב שבו איש מבין אנשי הכפר לא ייפגע. שינוי התוואי החדש לתוואי המוצע על ידי העותרים כרוך אף הוא בפגיעה בתושבים המתנגדים כיום לשינוי, ואין מקום לענות לצרכי תושב אחד באמצעות פגיעה באחר. יש לראות את התוואי החדש של הגדר כתוואי מידתי, ואת הפגיעה בעותרים בגינו כפגיעה שאינה חורגת מהאיזון הראוי המתבקש בנסיבות הענין. טענות המשיבים 2 עד 5 9. המשיבים 2 עד 5 טוענים, בעיקרם של דברים, כי העתירה לוקה בשיהוי ניכר; כי העתקת הגדר תיפגע בהם מעבר לפגיעה עמה השלימו ביחס לתוואי החדש; כתוצאה משינוי התוואי החדש תפגענה אדמותיהם החקלאיות ומטעי הזיתים שבהחזקתם. העתקת הגדר כמוצע על ידי העותרים תגרום גם לחסימת כביש הגישה, דבר העלול לגרור אי נוחות רבה ולהביא לתסיסה ואי שקט באיזור. ככלל, לטענתם, אין הצדקה להיענות לדרישות העותרים בדרך של פגיעה באחרים, בין בהם, ובין בתושבי האיזור כולו העשויים להיפגע עקב חסימת כביש הגישה. הכרעה סמכויות המפקד הצבאי –צרכי בטחון בצד שיקולים הומניטריים 10. ישראל מחזיקה באיזור יהודה ושומרון בתפיסה לוחמתית. כל עוד נוהג במקום ממשל צבאי, מפעיל המפקד הצבאי באיזור סמכויות היונקות במשולב מכללי המשפט הבינלאומי וכללי המשפט הציבורי הישראלי. (בג"צ 393/82 ג'מעית אסכאן נ' מפקד כוחות צה"ל באיזור יהודה ושומרון, פד"י לז(4) 785; בג"צ 69/81 אבו עיטה נ' מפקד איזור יהודה ושומרון, פד"י לז(2) 197; בג"צ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדרה המערבית, פד"י נו(6) 352). מכח דינים אלה, חלה על המפקד הצבאי החובה להפעיל את סמכויותיו תוך שמירה על כללי ההגינות, הסבירות והמידתיות. בהפעלת סמכויותיו, מופקד המפקד הצבאי, מצד אחד, על דאגה לצרכי הביטחון והיציבות באיזור הנתון לשליטתו. מצד שני, הוא אחראי לרווחתם של תושבי המקום ובכלל זה, על הגנת זכויותיהם, ובמיוחד זכויות האדם הבסיסיות הנתונות להם. הדאגה לזכויות אדם עומדת במרכז השיקולים ההומניטריים שחובה על המפקד הצבאי לשקול בהפעלת סמכויותיו באיזור (בג"צ 10356/02 הס נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פד"י נח(3) 443, 455). מכח עקרונות אלה, ובמסגרת האיזון הנדרש בין צרכי הצבא והבטחון לבין צרכי התושבים המקומיים, מוסמך ורשאי המפקד הצבאי להקים גדר ככל שזו נדרשת לצרכי בטחון האיזור. הוא מוסמך לתפוס חזקה במקרקעין להגשמת מטרה זו ככל שהדבר נדרש להגשמת המטרה הבטחונית, ובעשותו כן, עליו להתחשב במידת האפשר בעניינה ובצרכיה של האוכלוסיה המקומית. הקמתה של גדר לצרכים צבאיים-בטחוניים עלולה לפגוע בזכויות קנין של תושבים במקום, אולם בכך בלבד אין כדי לשלול את הסמכות להקימה. אלא שהשימוש בסמכות להקים גדר להגשמת מטרה בטחונית אינו גורע מחובת המפקד הצבאי לשקול ולאזן בין צורכי הבטחון וההגנה הצבאית על האיזור, לבין מידת הפגיעה בתושבי המקום ובבעלי זכויות קנין פרטי בכלל זה. בבואו לקבוע את התוואי הראוי של הגדר, עליו לבחור בתוואי העשוי לאזן בדרך המירבית בין האינטרסים הנוגדים הללו, ולהקטין במידת הניתן את הפגיעה הצפויה בפרט משימוש בסמכות האמורה. עקרון המידתיות מספק אמת מידה המאזנת בין צרכי הצבא והביטחון לבין צרכי האוכלוסיה המקומית; המידתיות מתמקדת ביחס שבין המטרה אותה מבקשים להגשים לבין האמצעים הננקטים להגשמתה; היא מצריכה קיומו של קשר התאמה בין המטרה לבין האמצעי הננקט; היא מחייבת כי האמצעי הננקט יכרוך את הפגיעה הקטנה ביותר האפשרית בפרט לצורך קיום התכלית הנדרשת, וכי הפגיעה הצפויה מנקיטת האמצעי כאמור תעמוד ביחס ראוי לתועלת שתצמח מהפעלתו. קיומם של תנאים אלה במצטבר יצביע על כך שפעולת הרשות הינה מידתית. על כל אלה עמד בית משפט זה בעת האחרונה בפסק דינו בבג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל (ראה במיוחד פסקה 36 ואילך). עקרון המידתיות בוחן בראש וראשונה את עצם חוקיותה של הקמת גדר ההפרדה באיזור נתון. אולם אין הוא מסתפק בכך. גם מקום שעצם ההקמה עומד במבחן זה, משליך עקרון המידתיות על התוואי המתוכנן לגדר. האיזון המידתי אוצל, איפוא, על עצם הקמת הגדר כמו גם על תכנון מיקומה, כדי ליישב כראוי בין השגת התכלית הבטחונית הבלתי נמנעת לבין החובה ההומניטרית להקטין במידת האפשר את הפגיעה בזכויות הפרט הכרוכה בפעולה השלטונית. השיקול ההומניטרי – דרכי הבחינה של מהות הפגיעה בתושבי המקום 11. כפי שפורט לעיל, בהפעלת סמכותו השלטונית, חייב מפקד האיזור להביא בחשבון את השיקול ההומניטרי הנוגע לעניינם ולצרכיהם של תושבי המקום. גם בהנחה שבניית הגדר, כשלעצמה, מקיימת את קשר ההתאמה הנדרש עם התכלית הבטחונית לה היא נועדה, ובהנחה כי האינטרס בבנייתה לצרכי בטחון עומד בבסיסו ביחס ראוי לפגיעה הצפויה שתיגרם לפרטים בעטייה, עדיין יש צורך לבחון בכל מקרה מהו התוואי האופטימלי אשר ישיג, מצד אחד, את התכלית הבטחונית הנדרשת ומצד שני יפגע במידה הפחותה ביותר בתושבי המקום. כיצד על מפקד האיזור להעריך את מידת הפגיעה בתושבי המקום, ומהן אמות המידה המכוונת לצורך כך? שאלה זו עשויה להיות מורכבת. מקום שהתכלית הבטחונית ניתנת להשגה באמצעות תוואי אחד ויחיד בלבד, כי אז נשקל עניינם של התושבים כנגד אותו תוואי, ומעשה האיזון מתמקד בתושבים ובעלי קנין פרטי שמספרם, זכויותיהם ומידת הפגיעה הצפויה בהם ידועים ומהווים נתון מוגדר לצורך שיקלול. אולם הערכת מידת הפגיעה בתושבים עלולה להיות קשה ומורכבת יותר מקום שיתכנו מספר תוואי גדר חלופיים אשר כל אחד מהם עשוי להשיג את התכלית הבטחונית, ועולה הצורך לברור בין החלופות האפשריות את החלופה הראויה. במציאות כזו, עלול להיווצר ניגוד פנימי בין תושבי המקום, אשר יבקשו כל אחד מצידו, להרחיק את התוואי מאדמותיו או ממבנים שבהחזקתו. מאחר שהמפקד הצבאי חייב לשקול את טובת התושבים בבואו להפעיל את סמכותו, עולה השאלה מהן אמות המידה לברירה בין מספר תוואים חלופיים אפשריים; עד היכן חייב המפקד לנקוט עמדה באינטרסים נוגדים בין תושבי המקום, ואיזה משקל עליו לייחס לנתונים שונים בדבר אופי הזכויות ומספר התושבים הנפגעים והיחס ביניהם לגבי כל חלופה אפשרית? 12. מקום שישנם תוואים חלופיים לגדר שכל אחד מהם עונה לתכלית הבטחון הראויה, על המפקד הצבאי, במסגרת חובתו לשקול את השיקול ההומניטרי, לבחור בתוואי אשר יסב את הפגיעה הקטנה ביותר לתושבי המקום. כאשר עולה מחלוקת וניגודי אינטרסים בין תושבי המקום בינם לבין עצמם בענין זה, נראה כי השיקולים הבאים עשויים לכוון את דרך הפעלת שיקול הדעת בסוגיה זו: בהערכת מידתיות התוואי הראוי, יש להתחשב הן במספר בעלי הזכויות העשויים להיפגע והן בעוצמת הזכויות הנפגעות. נדרש שיקלול בין מרכיבים אלה על פי משקלם היחסי כדי להגיע לגיבושו של תוואי אשר, בראייה כוללת, יסב את הפגיעה הקטנה ביותר לציבור התושבים במקום. בחינת מספרם של בעלי הזכויות הנפגעים בכל חלופה אינה מספקת. בלא הערכת עוצמת זכויותיהם הצפויות להיפגע לא ניתן יהיה להעריך את מידתיות החלופה הנבחרת. כך, למשל, נראה כי פגיעה בזכויות מגורים של תושבים עשויה להיחשב פגיעה קשה יותר מפגיעה בזכויות עיבוד של קרקע חקלאית, ופגיעה בזכויות עיבוד, כאמור, עשויה להיחשב קשה יותר מפגיעה בזכויות מחזיק בקרקע טרשית בלתי מעובדת. באופן זה, הערכת עוצמת הזכויות הנפגעות צריכה להיעשות בד בבד עם התחשבות במספר התושבים הנפגעים, תוך שיקלול ראוי ביניהם. בחינה, כאמור, עשויה לחייב הגדרת מספר בעלי הזכויות הנפגעים בכל חלופת-תוואי, בצד הגדרת אופי ועוצמת הזכויות של הנפגעים הפוטנציאליים - בין קרקעות חקלאיות, מעובדות, או טרשיות, בין מיבנים למגורים, ובין מיבנים המשמשים מישלח יד, וכיוצא באלה. וכך, בצד ההיבט המספרי של הנפגעים בכל חלופה אפשרית, נדרש לתת משקל למהות הזכויות הנפגעות, ומשקל זה עשוי להיות שונה בהתאם לאופייה של הזכות ומהותה. בבחירת התוואי, ראוי לקחת בחשבון גם נתונים רלבנטיים נוספים ובהם נתוני שטח כגון השפעת התוואי על כבישים ודרכי גישה, ולהתחשב גם בהיבט מיקומם של שערי יציאה ומעברים מתוכננים מהגדר, המרחק בינם לבין מקום מגוריהם ועבודתם של תושבי המקום, וההשפעה העשויה להיות לכך על נגישותם וחופש התנועה שלהם באיזור. שיקלול משקלם היחסי של מכלול נתונים אלה חשוב לצורך עמידה בחובת ההתחשבות בעניינם של תושבי המקום, לענין בחירת תוואי גדר אשר יענה על מבחן המידתיות. 13. ראוי להדגיש כי, בבחינת האופציות השונות שיש בהן כדי להקטין את היקף הפגיעה הצפויה בתושבים מבניית הגדר, ישנה חשיבות מיוחדת לקיומה של נציגות הפועלת מטעם תושבי המקום, המציגה כלפי רשויות הבטחון את עמדתם ורצונם הקולקטיבי של התושבים, ומאזנת מטעמם גם את ניגודי האינטרסים העשויים להתקיים בינם לבין עצמם. בדוחק השעה ובכורח המציאות המחייבות פעולה מהירה של הרשות המוסמכת בבניית הגדר, הידברות עם גוף מייצג של השלטון המקומי מקילה ומסייעת עד מאד בהבנת צרכיהם ורצונותיהם של תושבי המקום. מן הכלל אל הפרט 14. הענין שלפנינו מתמקד בשאלה האם יש להורות למשיב לשנות את התוואי החדש, פרי הסכם בינו לבין נציגות צור באהר, ברוח התוואי המוצע על ידי העותרים; האם התוואי המוצע כאמור עונה בצורה ראויה יותר על דרישת המידתיות בהשוואה לתוואי המתוכנן לעת זו, והאם בנסיבות הענין השארת התכנון הקיים מנוגדת לכללי המשפט הציבורי, ומחייבת שינוי. עמדת מפקד האיזור במבחן המידתיות 15. אין חולק כי התכלית הבטחונית מצדיקה את עצם הקמת הגדר באיזור הכפר צור-באהר, והצורך בהקמתה גובר בחשיבותו גם על שיקול הפגיעה היחסית בתושבי המקום, הכרוכה בפעולה זו. השאלה הנותרת היא מהו התוואי הראוי אשר יעמוד במבחן המידתיות. עמדת המשיב, אם למקדה לגרעין הקשה שבה, היא כי מבחינת התכלית הבטחונית, ניתן לאשר תוואים חלופיים של הגדר באיזור המקטע הנתון במחלוקת. עם זאת, התנגדותו העיקרית לתוואי המוצע על ידי העותרים נובעת מההכרה שבנסיבות הענין לא יהיה זה נכון לפתור את הפגיעה בעותרים, על דרך יצירת פגיעה בבעלי קרקעות אחרים בשטח המיקטע, הם המשיבים 2 עד 5. נוצר ניגוד עניינים ישיר בין העותרים לבין תושבים אחרים העלולים להיפגע מתוואי חלופי זה או אחר, והשאלה היא האם החלטת המשיב, על נימוקה המרכזי, עומדת במבחן המידתיות. במישור העקרוני, בבחינת התוואי החלופי הראוי היה מקום להתחשב בפגיעה היחסית של תוואי זה או אחר בתושבים, בין היתר, על פי היקפם המספרי של הנפגעים הפוטנציאליים, ובהתחשב בעוצמת הזכויות הנפגעות. בהתאם לקו זה, אפשר, ואילו נמצאנו בתחילת הדרך, ובטרם נקבע תוואי הגדר המקורי או, למיצער, לפני ההסדר בענין התוואי החדש, היתה שורת המידתיות מצדיקה קביעת תוואי אשר יותיר את חמשת המבנים של העותרים מערבה לגדר. זאת, מתוך הנחה כי התכלית הבטחונית מתיישבת עם אפשרות כזו. אין לשלול אפשרות כי במסגרת שורת המידתיות, בהתמודדות שבין הפגיעה הצפויה בעותרים, השקולה במידה רבה כפגיעה בציפייתם לחיות במקום במבני המגורים שלהם,לבין מידת הפגיעה בזכויות המשיבים 2 עד 5 לגבי החלקות החקלאיות שבהחזקתם, היה מקום לתת משקל רב יותר לפגיעה של הראשונים. אולם, איננו צריכים להידרש להכרעה בשאלות אלה מן הטעם שבנסיבות מקרה זה פועלים גורמים אחרים שאינם קשורים במישרין בשאלת סבירות שיקול הדעת של המשיב, ואשר בעטיים אין מקום להיזקק לעתירה. גורמים אלה קשורים בעיקרם בדרך התנהלותם של העותרים בנושא העתירה ובטעמים אובייקטיביים אחרים שבשלם אין הצדקה להיענות למתן הסעדים המבוקשים. שיהוי 16. עתירתם של העותרים לשינוי התוואי החדש על פי התוואי המוצע על ידם נגועה בשיהוי רב אשר אינו מצדיק מתן סעד. השיהוי מתבטא לא רק במעבר הזמן אלא גם בהשלכה של מחדל העותרים על זכויות צדדים שלישיים ועל זכויות המשיב, המבקשים לאכוף את הסדר התוואי החדש של הגדר על פי המוסכם, ובמסגרת פסק הדין שנתן לכך תוקף. השיהוי במשפט הציבורי נבחן בהקשר לשלושה יסודות: שיהוי סובייקטיבי, שיהוי אובייקטיבי, ומידת הפגיעה הצפויה מהחלת השיהוי על ערכים של שלטון החוק. השיהוי הסובייקטיבי מתמקד בבחינת התנהגות העותרים, ובשאלה באיזו מידה התנהגותם מרמזת על ויתור על זכותם לפנות לערכאות; השיהוי האובייקטיבי עניינו שינוי מצב לרעה ופגיעה באינטרסים של הרשות הציבורית או של צדדים שלישיים עקב השיהוי בהגשת העתירה; היסוד השלישי – עניינו בבחינת מידת ההשפעה של טענת השיהוי על עקרונות הצדק ושלטון החוק, שאם הפגיעה חמורה במיוחד, כי אז היא עשויה להדוף את טענת השיהוי כדי למנוע את התוצאה הפוגעת (ע"א 6805/99 תלמוד תורה וישיבה גדולה עץ חיים נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, בעמ' 448-9; עע"ם 7142/01 ועדה מקומית לתכנון ובנייה חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3) 673, 679). שאלת חלותו של עקרון השיהוי בנסיבות אלה תיבחן, איפוא, על יסוד איזון בין שלושת היסודות האמורים, תוך שיקלול משקלם היחסי בנתוני מקרה זה. שיהוי סובייקטיבי 17. התנהגותם של העותרים לוקה, בראש ובראשונה, בשיהוי סובייקטיבי, וזאת במובן הבא: תוואי הגדר המקורי באיזור שנקבע על ידי המשיב הותיר כבר בתחילת הדברים את המבנים ואדמות העותרים מזרחה לגדר. כבר ב-23.9.03 פתחו תושבי הכפר בהליך בבית משפט השלום לתקיפת התוואי המקורי. כעולה מתשובת משיבים 2 עד 5, נציגות התושבים שהוקמה בצור באהר פנתה לכל התושבים שבתיהם ואדמותיהם נמצאו מזרחה לתוואי המקורי של הגדר בהצעה כי יצטרפו לפעולות הנציגות לשינוי התוואי. פנייה דומה הופנתה גם לעותרים, אולם הם סירבו לשתף פעולה עם הנציגות ולהציג את דרישותיהם בפניה (סעיף 6 לתשובת משיבים 2 עד 5). פעולת נציגות הכפר נמשכה כ-3 חודשים, וההליכים בגינה הועברו מבית משפט השלום לבית המשפט המחוזי, ולאחר מכן התמקדו בעתירה הקודמת לבית המשפט הגבוה לצדק. כל אותה עת ישבו העותרים מנגד, לא הצטרפו להליכים, לא הציגו את דרישותיהם ולא לקחו חלק בפעילות נציגות הכפר בענין הגדר. לאחר מתן צו ביניים בעתירה הקודמת, נוהל משא ומתן בין נציגות הכפר. לבין המשיב לשינוי התוואי ונדונה הצעת תוואי חלופי, אשר הובאה לידיעת כל תושבי הכפר. כידוע, הושג בסופו של דבר הסדר בין הנציגות לבין הרשות המוסמכת לתוואי מוסכם אשר קיבל תוקף של פסק דין ביום 30.12.03. חודש לאחר מתן פסק הדין הגישו העותרים את עתירתם, בדרישה לשנות את התוואי החדש המוסכם, פרי הסדר בין נציגות הכפר לבין הרשות המוסמכת. מושכלות ראשונים הם, כי גורם השיהוי הסובייקטיבי נשקל על-פי הנסיבות המיוחדות של העניין. בנתוני מקרה זה, מחדלם של העותרים בהבאת עניינם בפני נציגות הכפר והרשות המוסמכת, כאשר נושא שרטוט התוואי נתון במשא ומתן אינטנסיבי בין הצדדים, מגיע כדי שיהוי ניכר. העותרים ידעו על המגעים בין הצדדים בקשר לתוואי הגדר. הם המתינו, כשהם "יושבים על הגדר", עד לאחר השגת הסדר בין הצדדים, ורק לאחר שהכל תם ונשלם וקיבל גושפנקא בפסק דין של בית משפט זה, הביאו לראשונה את עניינם לערכאות. בהינתן טיבו של הנושא שבמחלוקת – הקמת גדר בטחון לסיכול פיגועים, שמימד הצורך הבטחוני הדוחק עומד ביסודה, המתנה של מספר חודשים להעלאת דרישות בענין מעבר תוואי הגדר הינה בבחינת שיהוי סובייקטיבי ניכר. שיהוי אובייקטיבי 18. השיהוי אינו מתמצה במשך הזמן שחלף מאז הוחלט בדבר התוואי המקורי ועד להגשת העתירה. כאמור, מאז גיבוש התוואי המקורי, הוגשה העתירה הקודמת ונתקיימו מגעים ממושכים בין נציגות הכפר למפקד האיזור, שבעקבותיהם הושג הסדר מוסכם לתוואי חדש. בהסדר זה נעשה שיקלול מחודש של צרכי הבטחון אל מול האינטרסים של תושבי המקום לצורך הגדרת התוואי הראוי,ושיקלול זה זכה להסכמת נציגות הכפר שייצגה את רצון רוב התושבים . היענות לסעד המבוקש בעתירה בדרך של שינוי התוואי החדש על ידי אימוץ התוואי המוצע על ידי העותרים תפחית אמנם את פגיעתם-הם מהתוואי הקיים, אך בה בעת תכרוך פגיעה בצדדים שלישיים ובמשיב כאחד. התוואי המוצע החלופי מקטין, אמנם, את הפגיעה במיבנים ובאדמות העותרים, אך בד בבד, הוא פוגע באדמותיהם של המשיבים 2 עד 5, הרואים עצמם שותפים להסדר שהושג בין נציגות הכפר למשיב לגבי התוואי החדש. בתוואי המוצע על ידי העותרים יש גם משום פגיעה בעניינה של הרשות הציבורית, אשר נערכה בינתיים לביצוע התוואי החדש שהוסכם על תושבי הכפר, וכאשר הזמן, הדחיפות, וצורכי השעה עומדים ביסוד פעולותיה. נתקיים כאן, איפוא, שיהוי אובייקטיבי מובהק הפוגע בציפיות שנרכשו על ידי צדדים אחרים, המבקשים לפעול על-פי הסדר מוסכם שהושג, ואשר קיבל תוקף של פסק-דין בבית משפט זה. פגיעה בשלטון החוק 19. נותרת השאלה, האם דחיית העתירה מחמת שיהוי כרוכה בנסיבות מקרה זה בפגיעה מהותית בצדק ובעקרונות שלטון החוק, באופן המצדיק היזקקות לעתירת העותרים לגופה, חרף השיהוי הסובייקטיבי והאובייקטיבי שחל באופן התנהלותם. במילים אחרות, השאלה היא האם הפגיעה בעותרים מהתוואי החדש היא כה חמורה, ועומדת בסתירה כה מהותית לאיזונים הראויים לצורך מבחן המידתיות, עד כדי קיום הצדקה להיענות לסעד המבוקש על ידם, חרף השיהוי הניכר שבהתנהגותם. לשאלה זו יש להשיב בשלילה הן מתוך ראייה כוללת של האינטרס הציבורי, והן בשים לב לנסיבות העניין הקונקרטי. אלה הטעמים: עתירתם של העותרים נוגעת לחמישה מיבנים, שהן על-פי התוואי המקורי והן על פי התוואי החדש, מצויים ממזרח לגדר. עובדה זו מטילה קושי על העותרים בכך שנוצרת חציצה בין בתיהם לבין הכפר, המשפיעה על נגישותם אליו ולאיזורים אחרים בסביבה לרבות העיר ירושלים. אולם, כנגד קושי זה, ישנם נתונים שונים המפחיתים מעוצמת הפגיעה: ראשית, מדובר בעותרים אשר בחרו, מטעמיהם-הם, להקים בתי מגורים ומבנה מלאכה בשטח המצוי בשליטה מלאה של הרשות הפלסטינית, במרחק רב מהכפר, ובכך נטלו על עצמם ביודעין סיכון של ניתוק והפרדה. שנית, העותרים אינם מתגוררים במבנים אליהם מתייחסת העתירה. העותרים 1 עד 4 אינם מתגוררים במבנה שבנו; העותר 5 עצמו אינו מתגורר במבנה אותו בנה בעבור בניו, ומבנה זה מעולם לא אוכלס. העותר 6 אינו מתגורר בסמוך לתוואי הגדר, אלא מפעיל במבנה מסגריה, והמבנה כיום נטוש. העותרים 7-9 אינם מתגוררים במקום מטעמים הקשורים במצב הבטחוני הכללי. העותרים 10-11 מחזיקים במקום מטעי זיתים, אשר ניתן להמשיך ולעבדם. שלישית, מתוכננת נקודת מעבר בגדר במרחק של כמה קילומטרים ממיבני העותרים, אשר תמנע צורך בנסיעות ארוכות ומפותלות מבתי העותרים ועד למעבר במחסומים לצורך כניסה לירושלים. רביעית, התוואי המוצע על-ידי העותרים פוגע בבעלי קרקעות אחרים המתנגדים שהתוואי האמור יעבור בשטחם ויפצל את קרקעותיהם לשניים. עלתה גם התנגדות מטעם התושבים האחרים בכפר לחסימת דרך המתחייבת מהתוואי המוצע. חסימה זו מקשה על הנגישות של התושבים לכפרים הסמוכים, ויש בה כדי לפגוע בתושבי האיזור כולם. בנסיבות אלה, בהן נמנעו העותרים לאורך זמן ניכר מלהעלות את דרישותיהם בקשר לתוואי, והגישו את עתירתם רק לאחר השגת ההסדר המוסכם לתוואי חדש, אין הצדקה משיקולי מדיניות ציבורית ראויה להעדיף כיום את עניינם-הם על פני עניינם של בעלי קרקעות אחרים המתנגדים לכך, אשר היו שותפים להסדר שהושג לקביעת התוואי החדש. ואחרון, חרף מחדלי העותרים, המשיב עשה מצדו כל שניתן כדי להביא לפתרון קונסטרוקטיבי של עניינם של העותרים. הקושי בהשגת הפתרון נעוץ בעיקרו בהתנגדות המשיבים 2 עד 5. העותרים לא נקטו כל צעד, ולו צעד ראשוני, שיש בו משום נסיון ממשי להגיע להבנה עם המשיבים המתנגדים. בנסיבות אלה, סירובו של המשיב לאמץ את התוואי המוצע, הפוגע בעניינם של משיבים 2 עד 5, עונה לדרישות האיזון הראוי בין מיכלול השיקולים והאינטרסים הפועלים במקרה זה. 20. עניינם של העותרים אינו מצדיק, אפוא, מתן סעד תוך התעלמות מגורם השיהוי הסובייקטיבי והאובייקטיבי שהם לקו בו. אין לפנינו מצב בו שיקולי צדק תומכים במתן תרופה לעותרים. שורת ההגינות והמידתיות מטה את הכף לעבר דחיית העתירה מחמת שיהוי, תוך הותרה בעינו של התוואי החדש, המוסכם על מפקד האיזור ורוב תושבי הכפר. התוואי החדש משקף איזון ראוי בין הצורך הבטחוני לבין צרכיהם של מרבית תושבי הכפר, ושינויו כיום עלול לפגוע שלא כדין בציפיות מוכרות שנרכשו כדין. 21. בשים לב לכל אלה, דין עתירתם של העותרים להידחות מחמת שיהוי. העותרים ישאו בהוצאות המשיב בסכום כולל של 7,000 ₪ ובהוצאות המשיבים 2 עד 5 בסכום כולל של 10,000 ₪. ש ו פ ט ת השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום, י"א בכסלו תשס"ה (24.11.04). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04009400_R17.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il