פלוני נ. ד"ר יורם פולמן

פסק-דין בתיק ע"א 94/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 94/15 וערעור שכנגד לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט א' שהם כבוד השופט מ' מזוז המערערת והמשיבה שכנגד: פלונית נ ג ד המשיבים והמערערים שכנגד: 1. ד"ר יורם פולמן 2. בית החולים הלל יפה 3. משרד הבריאות ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 20.11.2014 בת"א 25012-02-12 שניתן על ידי כבוד השופטת א' שטמר תאריך הישיבה: י"ג באדר א התשע"ו (22.2.16) בשם המערערת והמשיבה שכנגד: עו"ד יונתן דייויס, עו"ד רונית לנמן בשם המשיבים והמערערים שכנגד 1, 3-2: עו"ד אלון זאואר, עו"ד נאוה אילן בשם המשיב והמערער שכנגד 2: עו"ד פנינה גורן, עו"ד רוני ויסר פסק-דין השופט י' דנציגר: ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופטת א' שטמר) בת"א 25012-02-12 מיום 20.11.2014, שקיבל בחלקה את תביעת המערערת והמשיבה שכנגד (להלן: המערערת). רקע והשתלשלות 1. המערערת, ילידת שנת 1957, עברה שני ניתוחים בעמוד השדרה, ביום 3.3.2005 וביום 26.1.2006. לאחר הניתוח הראשון, התברר כי אחד הברגים של תקן הקיבוע של עמוד השדרה שבגבה נשבר. גם לאחר הניתוח השני, שנועד לתקן את המצב, התברר כי שני ברגים של תקן הקיבוע נשברו. המערערת הגישה תביעה נזיקית נגד המשיבים בגין רשלנות רפואית. תביעתה הופנתה כלפי הרופא שניתח אותה – הוא המשיב 1 (להלן: המשיב), וכלפי בית החולים שבו בוצעו שני הניתוחים, השייך למדינה. המערערת טענה כי אלו התרשלו בביצוע הניתוחים ולא עמדו בחובת הגילוי המוטלת עליהם. בהליך בבית המשפט המחוזי העידו מטעם המערערת ד"ר דוד מנדס, פרופ' אלי איסקוב והמערערת עצמה. מטעם המשיבים העידו ד"ר נסים אוחנה, ד"ר ראובן לנגר, ד"ר אנדי וינר והמשיב. 2. המחלוקת המרכזית בבית המשפט המחוזי היתה נעוצה בשאלה אם המשיב איבחן את מצבה הרפואי של המערערת כראוי, ואם ערך את הניתוח המתאים למצבה הרפואי. לא היה חולק כי המערערת סובלת מספונדילוליסטזיס, אלא שהמערערת טענה כי מדובר בספונדילוליסטזיס איסטמית (או מולדת), בעוד שהמשיבים טענו כי מדובר בספונדילוליסטזיס ניוונית. כפי שיידון בהמשך, לאבחנה המדויקת נפקות ביחס לשאלה אם נבחר הניתוח המתאים למצבה של המערערת. המערערת טענה כי נוכח הספונדילוליסטזיס המולדת, היה על המשיב לבצע את הניתוח הראשון בשיטת קיבוע מכשירני דו צדדי של עמוד השדרה, שיתמוך באופן חזק יותר באיחוי שתלי העצם, ואולם בפועל בוצע הניתוח בשיטת קיבוע חד צדדי. המשיבים טענו מנגד כי כשמדובר בספונדילוליסטזיס ניוונית, ניתן לערוך ניתוח עם קיבוע חד צדדי בלבד; כן טענו כי ניתוחים מסוג זה עשויים להיכשל גם אם נוקטים בקיבוע בשיטה המקסימלית, לרבות קיבוע בין חולייתי, והדבר אינו מלמד כשלעצמו על מחדל או רשלנות בטיפול. הצדדים היו תמימי דעים כי נוכח כישלון הניתוח הראשון, היה צורך בתיקון באמצעות ביצוע ניתוח נוסף. הניתוח השני נעשה בקיבוע דו צדדי. טענות המערערת בהתייחס לניתוח זה היו כי בהתחשב בחוסר היציבות המשמעותי של עמוד השדרה, היה על המשיב לערוך קיבוע בין גופי החוליות (קיבוע בין חולייתי), דבר שלא נעשה, וכן לבצע את הניתוח בגישה קדמית (דרך הבטן) ולא בגישה אחורית, כפי שבוצע בפועל. המשיבים מצדם טענו כי כלל אין לקבוע שהניתוח השני נכשל. 3. בפסק דינו קבע בית המשפט המחוזי כי בביקורים שנערכו במרפאת המשיב בטרם אישפוזה של המערערת לצורך הניתוח הראשון, איבחן אותה המשיב כמי שסובלת מספונדילוליסטזיס מולדת. מסקנה זו בוססה, בין היתר, על מסמכים שערך המשיב בזמן אמת. ואולם, נקבע כי הסימנים הרפואיים מעידים על כך שהמחלה שממנה סבלה המערערת היא ספונדילוליסטזיס ניוונית (כעמדת המשיבים). מסקנה זו הושתתה על ניתוח חוות הדעת שהוגשו מטעם המומחים, הגדרת המחלה בספר הלימוד המוביל, בדיקת ה-CT שנערכה למערערת לפני הניתוח הראשון והסכמתו החלקית של ד"ר מנדס, מטעמה של המערערת (בין היתר, לכך שממצאי פענוח בדיקת ה-CT הנזכרת אופייניים לספונדילוליסטזיס ניוונית). העדפת חוות דעתו של ד"ר אוחנה, מומחה המשיבים, על פני זו של ד"ר מנדס, מומחה המערערת, נעשתה גם על רקע העובדה כי למרות ששניהם מומחים באורטופדיה, ד"ר אוחנה הוא בעל מומחיות מעשית בסוג הניתוחים הספציפי שבו עסקינן (ניתוחי עמוד שדרה), בעוד שד"ר מנדס מתמחה בסוג ניתוחים אחר (השתלת מפרקים). בית המשפט הוסיף והעיר כי המשיב לא ראה לנכון להבהיר בתצהירו או בכתב ההגנה מטעמו אם טעה באבחנה הראשונית או אם נרשמה אבחנה מוטעית. רק בשלב מאוחר יותר תלה המשיב את הבעייתיות באבחנה בתוכנת המחשב, גרסה המבוססת כולה על חוות דעתו של ד"ר אוחנה. בית המשפט התייחס לטענת המשיב בעדותו, אך לא בתצהירו, כי בבדיקה לפני הניתוח הראשון, הביאה עמה המערערת את כל הצילומים והבדיקות שנערכו לה, שהובילו לאבחנה של ספונדילוליסטזיס ניוונית, אך נקבע כי לטענה זו אין עדות ברישומי בית החולים. התימוכין היחיד, אך הממשי, לטענה כי אבחנת המערערת השתנתה סמוך לפני הניתוח, נמצא בממצאי פענוח בדיקת ה-CT שנערכה לה, שם נקבע כי מדובר בספונדילוליסטזיס ניוונית. 4. אשר לשאלת סוג הניתוח שבו צריך היה לנקוט; גם בעניין זה העדיף בית המשפט את עמדתו של ד"ר אוחנה, שטען כי הטכניקה של קיבוע מכשירני חד צדדי במקרה של ספונדילוליסטזיס ניוונית היא ידועה ומקובלת, על פני זו של ד"ר מנדס, שטען שהיה צורך בקיבוע דו צדדי. בית המשפט קבע כי ד"ר אוחנה תמך את עמדתו זו בניסיונו ובספרות מקצועית, שאיתה לא התמודד ד"ר מנדס. בית המשפט הוסיף והתייחס לטענת ד"ר אוחנה כי שברים בברגים הם תופעה אפשרית שמתרחשת ב-10% מהמקרים, ואינה מלמדת על כישלון הניתוח או על רשלנות המנתח, טענה שנתמכה גם היא בספרות מקצועית. על בסיס עמדתו של ד"ר אוחנה, קבע בית המשפט כי העובדה שבגבה של המערערת נשבר בורג שישה חודשים לאחר הניתוח הראשון אינה אלא עובדה מצערת, אינהרנטית לסוג הניתוח. מסקנתו היתה כי הניתוח שבחר המשיב לבצע, של קיבוע חד צדדי, היא אחת הדרכים האפשריות והמקובלות לטיפול במחלה שממנה סבלה המערערת, וכי אף על פי שהמשיב טעה באבחנת מחלתה של המערערת והעובדה שהניתוח נכשל, אין בעצם בחירת סוג הניתוח משום התרשלות. נקבע כי הניתוח שבחר המשיב לבצע התאים למצבה הרפואי של המערערת, גם אם המשיב עצמו סבר בטעות כי מצבה היה אחר. 5. אשר לניתוח השני; בעניין זה דחה בית המשפט המחוזי את עמדת ד"ר אוחנה, כי בעקבות הניתוח השני הושג איחוי גרמי ולכן הניתוח לא נכשל. בית המשפט התרשם כי לא ניתן לקבוע באופן פוזיטיבי כי אכן התרחש איחוי, ולו משום שד"ר אוחנה עצמו קבע בחוות דעתו כי אין בנמצא אמצעי דימות יעיל להערכת איחוי ככלל ובנוכחות משתל מתכתי בפרט. במילים אחרות, נפסק כי לא ניתן לקבוע פוזיטיבית שמטרת הניתוח השני הושגה. יחד עם זאת, בית המשפט דחה את טענת המערערת כי בניתוח השני צריך היה לבצע קיבוע בין חולייתי בגישה קדמית לחוליות, וזאת בהסתמך על עמדת ד"ר אוחנה כי שיטה זו כרוכה בסיכונים ובסיבוכים שונים, לרבות מוות. צוין כי ד"ר מנדס השיב לעמדה זו בזלזול מסוים ולא סיפק תשובה טובה לחששות שהוצגו. מכאן הסיק בית המשפט כי לא הוכחה סטייה מרמת זהירות סבירה של מנתח גב טוב, בעצם ההחלטה על ביצוע הניתוח השני או באופן ביצועו. כאביה של המערערת מלמדים, לכל היותר, על מימוש הסיכון הטבוע והידוע בביצוע הפרוצדורה הרפואית. 6. בהיעדר התרשלות בביצוע הניתוחים, דחה בית המשפט המחוזי את התביעה בעוולת הרשלנות. 7. בית המשפט המחוזי נדרש לטענת המערערת כי יש להחיל במקרה דנן את החזקה בדבר "הדבר מדבר בעדו", הגם שהועלתה רק בסיכומים. נקבע כי גם אם נניח כי מתקיימים שני התנאים הראשונים להחלת החזקה, כלומר שהתובע אינו יודע את נסיבות המקרה שהוביל לגרימת הנזק, ולנתבע היתה שליטה מלאה על הנכס שגרם לנזק – הרי שלא הוכח התנאי השלישי, שלפיו האירוע הנזיקי מתיישב יותר עם המסקנה שהיתה התרשלות מאשר עם המסקנה שלא היתה התרשלות. בעניין זה הפנה בית המשפט לקביעתו הנ"ל כי לא הוכחה התרשלות מצד המשיבים. כן נקבע כי האפשרות הסטטיסטית להוכחת התרשלות גם היא אינה יכולה לעמוד מקום שהמומחים מסכימים כי גם ללא התרשלות, חלק לא מבוטל מהניתוחים (10% - 20%) אינו מביא לתוצאה הרצויה. בית המשפט הוסיף והתייחס לטענת המערערת כי היעדר התיעוד בדבר קביעת סוג הניתוח הראשון צריך להעביר את נטל הראיה אל כתפי המשיבים, דהיינו כי יש להחיל במקרה דנן את דוקטרינת הנזק הראייתי. נקבע כי התיעוד הרפואי אכן חסר ביותר. ברם, בסופו של יום, אין מחלוקת בין הצדדים כי הניתוח בוצע באמצעות קיבוע חד צדדי. לצד זאת, בית המשפט זקף את היעדר התיעוד לחובת המשיב, במובן זה שהוא תומך בגרסת המערערת כי המשיב סבר שהיא סובלת ממחלת הספונדילוליסטזיס המולדת. 8. לצד האמור, קבע בית המשפט המחוזי כי מעצם טעותו של המשיב בקביעת הדיאגנוזה של המערערת, בהכרח עולה כי הוא הפר את חובת הגילוי המוטלת עליו בסעיף 13(ב)(1) לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1986(להלן: חוק זכויות החולה). אמנם, המערערת לא טענה לכך, שהרי תביעתה התבססה על כך שהאבחנה הראשונה היא האבחנה הנכונה. אולם, בית המשפט מצא כי הקביעה העובדתית בדבר אמונתו המוטעית של המשיב, מחייבת את הקביעה המשפטית בדבר היעדר הסכמה מדעת. בית המשפט הוסיף וקבע כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, לא מתקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות המתבטאת בהפרת חובת הגילוי לבין הנזק שנגרם (שכן בסופו של דבר, תאם הניתוח שנבחר את המצב הרפואי של המערערת). לפיכך אין לפסוק לטובת המערערת פיצויים בגין נזקי גוף, אך יש לפסוק לה פיצויים בגין נזק לא גופני שנגרם עקב פגיעה באוטונומיה. זאת, משום שהטיפול ניתן מבלי שנמסרה למערערת דיאגנוזה נכונה, והפרת חובת הגילוי בעניין זה עולה כדי נזק של פגיעה באוטונומיה של המטופל. 9. יצוין כי בית המשפט דחה את טענת המערערת להיעדר הסכמה מדעת, המתבטא בכך שהניתוחים בוצעו מבלי שהוסברו לה הסיכונים הכרוכים בהם. נקבע כי המערערת קיבלה את ההסברים הנדרשים והראויים למטופל במצבה, וכי המשיב לא היה מחויב להסביר לה את שיטת הניתוח (כאשר לא היה חולק כי הדבר לא הוסבר לה). בית המשפט מצא כי "החולה הסביר" אינו מצפה להיות מעורב בבחירה בין צורת קיבוע כזו או אחרת (חד צדדי או דו צדדי), שאינה הפרט המרכזי של הניתוח אלא חלק טכני שלו, אלא אם כן נשאל על כך הרופא במפורש. נקבע כי פרטי ביצועו של הניתוח, כשאינם שנויים במחלוקת בקהילה הרפואית, הם מעבר לנדרש בהקשר זה. משנקבע כי על פי הספרות המקצועית, תוצאות קיבוע חד צדדי דומות לאלה של קיבוע דו צדדי בנתוני המקרה, וכי המשיב לא התרשל בכך שבניתוח השני לא ביצע קיבוע בין חולייתי – הטלת חובת הסבר ברמת פירוט כזו לא היתה יכולה להועיל אלא אולי אף להזיק. 10. סוף דבר, נקבע כי הגם שהמערערת קיבלה את ההסברים הנדרשים, מעצם הטעות בקביעת הדיאגנוזה בהכרח עולה הפרת חובת גילוי, שעולה כדי נזק של פגיעה באוטונומיה של המטופל. הואיל ותוצאות הניתוחים לא הושפעו מהפגיעה הנ"ל, נקבע הנזק על רף נמוך יחסית - 100,000 ש"ח. הטענות בערעור 11. המערערת – המיוצגת על ידי עו"ד יונתן דייויס ועו"ד רונית לנמן – טוענת כי בית המשפט שגה בקביעה כי האבחנה הנכונה של מחלתה היא ספונדילוליסטזיס ניוונית. לטענתה, אף אחד מהרופאים שטיפלו בה מאז נערותה, לרבות המשיב, לא שלל את האבחנה של ספונדילוליסטזיס מולדת, עמה היא חיה 30 שנה, עד שד"ר אוחנה מטעם המשיבים קבע אחרת בהליך זה. המערערת טוענת כי חוות דעתו של ד"ר אוחנה, שאותה אימץ בית המשפט, התבססה על תשתית עובדתית חסרה. כן נטען כי ד"ר אוחנה איבחן את מחלת המערערת "מהסוף להתחלה", דהיינו הסיק משיטת הניתוח החד צדדית שננקטה כי מדובר במחלה ניוונית והתעלם מאבחנת המשיב בדבר מחלה מולדת. עוד לשיטת המערערת, בית המשפט שגה בכך שהעדיף את עמדת המשיבים כי הסימנים הרפואיים מעידים על מחלה ניוונית. נטען, בין היתר, כי מסקנה זו בוססה על בדיקת ה-CT שנערכה למערערת, ואולם הבדיקה עצמה לא הוגשה אלא רק פענוח שלה. 12. המערערת מוסיפה וטוענת כי בית המשפט המחוזי טעה בקביעה כי המשיב לא התרשל בביצוע הניתוח הראשון. נטען, בין היתר, כי בית המשפט טעה בכך ששלל קשר בין האבחנה, שיטת הקיבוע וכישלון הניתוחים עקב התממשות הסיכונים של שבר הברגים והיעדר איחוי גרמי בשני הניתוחים. המערערת מפנה לכך שד"ר אוחנה עצמו העיד כי הקיבוע המקובל במצבים של ספונדילוליסטזיס מולדת וניוונית היא השיטה הדו צדדית, וכי הקיבוע החד צדדי מבוצע אך במיעוט המקרים. מכאן מסיקה המערערת כי המשיב סטה מהפרקטיקה הרפואית המקובלת של קיבוע דו צדדי, וגורסת כי בכך התרשל. נטען כי בנקיטת הקיבוע החד הצדדי, יצר המשיב סיכון מוגבר לשבר הברגים ולהיעדר איחוי. 13. עוד טוענת המערערת כי היה על בית המשפט המחוזי להעביר את נטל הראיה לכתפי המשיבים על פי דוקטרינת הנזק הראייתי. בית המשפט קיבל את טענתה כי התיעוד הרפואי היה חסר, אך למרות זאת נמנע מלהעביר את הנטל לכתפי המשיבים. כן הודגש כי החסר הראייתי בענייננו מתפרש על כל מהלך הטיפול במערערת ונוגע לשאלה עיקרית במחלוקת והיא האבחנה שעשה המשיב טרם הניתוח הראשון. עוד נטען כי היה מקום להעביר את נטל הראיה גם מכוח הכלל של "הדבר מדבר בעדו". 14. עוד נטען כי בית המשפט המחוזי טעה בקובעו כי עצם השברים בברגים אינו מלמד על התרשלות בניתוח בשיטת קיבוע חד צדדית. לגישתה, ככל שהיה מבוצע קיבוע דו צדדי ויציב יותר המפחית את התנועתיות של עמוד השדרה, הניתוח הראשון לא היה נכשל ולא היה צורך בניתוח שני. אף הניתוח השני נכשל בשל נקיטת קיבוע בעל מנוף ארוך מדי שהשתרע על מספר חוליות והחליש את יציבות הקיבוע. משנקבע כי לא נוצר איחוי ומטרת הניתוח לא הושגה, הרי המסקנה היא שהוכח קשר סיבתי בין הקיבוע החד צדדי שנכשל בניתוח הראשון ובין הנזק שנגרם כתוצאה מחוסר האיחוי בניתוח השני, בהינתן שהמשיב לא הצביע על גורם מסתבר אחר לנזק. 15. בנוגע להפרת חובת הגילוי; נטען כי בית המשפט שגה בכך שקבע כי אין קשר סיבתי בין תוצאות הניתוחים להפרת חובת הגילוי. את חובת הגילוי יש לבחון על בסיס המידע שהיה מצוי בזמן אמת, עובר לביצוע הניתוח הראשון. במועד זה האבחנה היתה ספונדילוליסטזיס מולדת, ובהכרח היה בה כדי להשפיע על בחירת שיטת הקיבוע. ככל שהיה המשיב משתף את המערערת בשיקולים השונים באותו מועד על בסיס אבחנה זו, כי אז היתה המערערת ללא ספק בוחרת שייעשה קיבוע בשיטה הדו צדדית המקובלת. 16. עוד תוקפת המערערת את הקביעה כי ניתנו לה הסברים בנוגע לסיכונים ולסיבוכים הכרוכים בניתוחים. היא טוענת כי לא ניתנו לה הסברים כאמור בזמן אמת, וכי אלו עלו לראשונה רק במהלך המשפט. הודגש כי מדובר בניתוח אלקטיבי משפר איכות חיים שהומלץ במסגרת הרפואה הפרטית, דבר המחייב רף גילוי גבוה. עוד נטען כי היה על המשיב להסביר למערערת גם את שיטת הניתוח, בוודאי משהחליט לסטות מהפרקטיקה המקובלת ולבצע ניתוח בשיטה חד צדדית, ומשמדובר במידע מהותי למטופל. 17. לבסוף, נטען כי למרות שנתקבלו טענותיה של המערערת בנוגע להפרת חובת הגילוי וביצוע ניתוח על סמך אבחנה מוטעית, נפסק לה סכום פיצויים מקפח ובלתי מידתי. לפי הטענה, היה מקום להעמיד את הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה בלבד על סך של 300,000 ש"ח ולא על הצד הנמוך. תגובת המשיבים לערעור והערעור שכנגד 18. המשיבים – המיוצגים על ידי עו"ד אלון זאואר ועו"ד פנינה גורן – טוענים כי הערעור כולו מופנה נגד ממצאי עובדה של בית המשפט המחוזי, ובפרט נגד החלטתו המנומקת לבכר את חוות דעתו של ד"ר אוחנה על פני חוות דעתו של ד"ר מנדס. כידוע, ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בממצאים כגון אלו. לגוף הדברים, טוענים המשיבים כי בדין קיבל בית המשפט את עמדתם כי המערערת סבלה מספונדילוליסטזיס ניוונית ולא מולדת. המשיבים מציינים מהם המאפיינים של מחלה זו המתקיימים במערערת, ומצביעים על הראיות המבססות מסקנה זו. לגישתם, אין מקום להתערבות בקביעה זו, המעוגנת היטב בחומר הראיות. 19. עוד טוענים המשיבים כי אין כל עילה להתערב גם במסקנה כי לא היתה כל התרשלות בטיפול במערערת. בהקשר זה נטען, בין השאר, כי המערערת לא העלתה כל טענה נגד עצם ההמלצה לנתח או על דרך ביצוע הניתוח, אלא אך ביחס לטכניקה שנבחרה לניתוח. בהקשר זה נטען כי בניגוד לטענת המערערת, ד"ר אוחנה שלל הטענה כי קיבוע דו צדדי הוא "דרך המלך" והראה כי הטכניקה של קיבוע חד צדדי היא ידועה ומקובלת במקרים של ספונדילוליסטזיס ניוונית וכי הוכח מחקרית כי קיבוע חד צדדי הוא שווה ערך לקיבוע דו צדדי. 20. יתר על כן, נטען כי בכל הנוגע לקשר הסיבתי בין מצבה הנטען של המערערת לבין הניתוחים שעברה, העלתה המערערת רצף של הנחות שאין להן כל בסיס. המשיבים סבורים כי לא מתקיים קשר סיבתי עובדתי בין הניתוחים לבין תלונותיה הנוכחיות של המערערת. בעניין זה נטען, בין היתר: כי אין כל ראיה לכך שקיבוע דו צדדי היה מונע את השבר בבורג לאחר הניתוח הראשון; כי שבר בבורג הוא סיבוך מוכר ואין בו כדי להעיד על רשלנות; וכי חוסר איחוי גרמי הוא אחד מהסיבוכים האפשריים במקרה דנן וגם בכך אין כדי להעיד על רשלנות. המערערת כשלה אפוא מלהוכיח כי השבר בקיבוע המכשירני גרם לחוסר איחוי או כי הוא סיבה אין בלתה לכאבים שמהם היא סובלת. 21. אשר להיבט הראייתי; המשיבים טוענים כי אמנם נקבע כי התיעוד הרפואי חסר, אך חסר ראייתי זה אינו מעביר בנסיבות העניין את נטל הראיה לכתפיהם. לדידם, המערערת לא התמודדה בטיעוניה עם פסק הדין שבית המשפט המחוזי הפנה אליו בהקשר זה. עוד טוענים המשיבים, בין היתר, כי קיומו של החסר הראייתי כשלעצמו אינו מצדיק בנסיבות העניין החלת הכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו", שכן מדובר בחסר התומך בגרסת המערערת (לגבי האבחנה של המשיב במרפאתו הפרטית) או שאין מדובר בחסר כלל (שכן סוג הקיבוע שבוצע בניתוח הראשון אינו שנוי במחלוקת). 22. הפרת חובת הגילוי; המשיבים טוענים כי הסכמת המשיבה לניתוחים היתה מדעת וכי מסקנה זו בוססה על יסוד תשתית מוצקה. לטענת המשיבים, המערערת נתנה הסכמתה לכל אחד מהניתוחים שעברה לאחר שקיבלה את כל ההסברים הנדרשים לכך. אשר לסוג הקיבוע, נטען כי מדובר בפרט טכני שההחלטה עליו מתקבלת לעיתים אפילו בזמן הניתוח, ואינו מסור לשיקול דעת המנותח. 23. אשר לנימוקי הערעור שכנגד; בערעור מטעמם, משיגים המשיבים על החלטת בית המשפט המחוזי לפסוק למערערת פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, אף שפיצוי זה לא נתבע על ידה. המשיבים טוענים כי המשיב איבחן בצורה נכונה את המערערת עובר לביצוע הניתוח הראשון, כמי שסובלת מספונדילוליסטזיס ניוונית. נטען כי מסקנת בית המשפט לפיה האבחנה הראשונית היתה למחלה מולדת, אשר שונתה באופן בלתי מוסבר ומנומק ערב הניתוח הראשון, מתעלמת מכלל הראיות שהצביעו על האבחנה הנכונה. בין ראיות אלה, עדותו של המשיב כי הטעות ברישום האבחנה היא טכנית ומקורה במגבלות תוכנת התיק הרפואי הממוחשב. על פי הנטען, מאחר שהמשיב איבחן נכונה את המערערת במרפאתו הפרטית, הרי שלא הופרה חובת הגילוי וממילא לא נפגעה האוטונומיה של המערערת. 24. עוד גורסים המשיבים כי אפילו היתה נמסרת למערערת אבחנה ראשונית שגויה, לא היה מקום לפסוק לה פיצוי בנסיבות העניין. זאת, מאחר שהמערערת לא טענה לפגיעה מסוג זה ולא תבעה בגינה פיצוי ולכן לא היה מקום שבית המשפט יעשה זאת מיוזמתו. כמו כן, ההתייעצות עם המשיב היתה ראשונית בלבד ולא עמדו לפניו כל הבדיקות שהובאו מאוחר יותר לבית החולים, שם נעשתה האנמנזה המדויקת. המשיבים סבורים כי הגישה שלפיה יש להטיל על רופא אחריות לפגיעה באוטונומיה בשל אבחנה ראשונית בפגישת ייעוץ ראשונה היא מרחיקת לכת ביותר. על כן, הם מבקשים לבטל את הפיצוי שהוטל עליהם בסך 100,000 ש"ח. דיון והכרעה 25. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, על נספחיהם השונים, והקשבתי לטיעוני הצדדים בעל-פה בדיון, אני סבור כי יש לדחות את שני הערעורים וכך אמליץ לחבריי לעשות. 26. צודקים המשיבים בטענתם כי הערעור דנן מופנה כולו נגד ממצאי עובדה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית; וכידוע, הלכה היא שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים כאלה. בכפוף לאמור פיסקה 31 להלן, לא ראיתי מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי. 27. למעלה מן הצורך, אתייחס בקצרה לסוגיות העיקריות שלגביהן חלוקים הצדדים. בלב התיק ניצבת השאלה מהו סוג המחלה שממנה סובלת המערערת – ספונדילוליסטזיס מולדת או ספונדילוליסטזיס ניוונית. על יסוד התשתית הראייתית שלפניו, הגיע בית המשפט המחוזי לכלל מסקנה כי מדובר במחלה ניוונית. לא מצאתי בטענות שהעלתה המערערת בערעורה משום הצדקה לסטות מקביעה עובדתית זו. כך למשל, לא מצאתי ממש בטענה לבעייתיות בכך שבית המשפט השתית את מסקנותיו על ראיות משניות, ובעיקרן פענוח בדיקת CT שנערכה למערערת עובר לניתוח הראשון (להבדיל מהבדיקה עצמה). הפענוח כולל ממצא בדבר מחלה ניוונית. מומחיהם של שני הצדדים הציעו לו פרשנות, כל אחד לפי עמדתו, ונחקרו בעניין. בית המשפט העדיף את פרשנותו של ד"ר אוחנה, בין היתר, משום שד"ר מנדס התייחס לראיה זו בחוות דעתו באופן חלקי בלבד ורק בעדותו הסכים כי ממצאי הפענוח אופייניים לספונדילוליסטזיס ניוונית (אך באופן מסויג). בנוסף יש להעיר כי חוות דעתו של ד"ר מנדס כולה מבוססת על פרשנות לראיות משניות. אשר לטענה כי עמדתו של ד"ר אוחנה אינה מתיישבת עם חוות דעתם של רופאים אחרים שהעריכו את מצבה של המערערת (לפני ואחרי הניתוחים); בית המשפט התייחס לכך במישרין, בקובעו כי אין מקום לייחס לעמדותיהם כל משקל הואיל והן לא הוגשו כחוות דעת רפואיות כדין והרופאים עצמם לא נחקרו בבית המשפט. 28. מרגע שנקבע כי עסקינן בספונדילוליסטזיס ניוונית, סבורני כבית המשפט המחוזי, כי לא ניתן לקבוע שהיתה התרשלות בבחירת שיטת הקיבוע המכשירני החד צדדי בניתוח הראשון. מחוות דעתו של ד"ר אוחנה עולה כי שיטת קיבוע זו ידועה ומקובלת ככל שמדובר בספונדילוליסטזיס על רקע ניווני, קביעה שנתמכה בספרות מקצועית ולא נסתרה באופן ממשי. יתכן שהמסקנה לגבי שיטת הקיבוע שנבחרה היתה שונה לוּ היה מדובר בענייננו בספונדילוליסטזיס מולדת. זאת, בשים לב לעדותו המפורשת של המשיב כי אם היה סבור שהמערערת סובלת מהמחלה המולדת, היה נוקט בשיטה הדו צדדית (עמ' 89 לפרוטוקול בבית המשפט המחוזי), וכן בהתחשב בכך שבספרות המקצועית שהובאה נקבע כי השיטה החד צדדית אינה מומלצת בקרב חולים הסובלים מהמחלה המולדת. ואולם, כאמור, מרגע שנקבע כי ענייננו במחלה על רקע ניווני, בשים לב לראיות בתיק, אין מקום לקביעה כי הבחירה בשיטת הקיבוע היתה רשלנית. אוסיף כי אין ממש בטענת המערערת כי הוכח שהמשיב סטה מהפרקטיקה הרפואית המקובלת בעניין זה. עיון בעדותו של ד"ר אוחנה (בעמ' 123-119לפרוטוקול) אינו מלמד כי הפרקטיקה המקובלת במקרה דוגמת זה שלפנינו היא זו של קיבוע דו צדדי או כי זו "דרך המלך", כטענת המערערת, הגם שד"ר אוחנה העיד כי רק במיעוט המקרים הוא נוקט בשיטה החד צדדית. 29. אציין בנוגע לשאלת ההתרשלות בניתוח השני, כי סוגיה זו זכתה ל"נפח" שולי ביותר בטענות המערערת בערעור, ולפיכך איני רואה להתייחס אליה. 30. לא מצאתי הצדקה לקבל גם את טענות המשיבים בערעור שכנגד. בעיקרו של דבר, מבקשים המשיבים להפוך קביעה עובדתית של בית המשפט המחוזי, שלפיה בשני הביקורים הראשונים במרפאתו הפרטית, איבחן המשיב את המערערת כמי שלוקה בספונדילוליסטזיס מולדת ואבחנה זו השתנתה במועד כלשהו לפני הניתוח הראשון. בית המשפט עמד בפסק הדין על הבעייתיות שבגרסת המשיב בנושא זה. לכך מתווספת העובדה כי אין בנמצא כל תיעוד רפואי התומך במסקנה שאותה מבקשים המשיבים לאמץ, לפיה מלכתחילה איבחן המשיב את המערערת עם ספונדילוליסטזיס ניוונית. כאמור, התיעוד הרפואי הקיים תומך בעמדת המערערת בעניין זה. היעדרו של רישום רפואי המלמד אחרת, יש בו כדי לחזק את גרסת המערערת ולפעול לחובת המשיבים, כפי שקבע בית המשפט המחוזי. 31. באשר לקביעות בית המשפט המחוזי לפיהן מעצם טעותו של המשיב בקביעת הדיאגנוזה של המערערת, בהכרח עולה כי הוא הפר את חובת הגילוי המוטלת עליו בסעיף 13(ב)(1) לחוק זכויות החולה; וכן כי הקביעה העובדתית בדבר אמונתו המוטעית של המשיב, מחייבת את הקביעה המשפטית בדבר היעדר הסכמה מדעת – הואיל ותפיסתי, כמפורט לעיל, הינה אי התערבות, הרי שהגם שאיני שותף לקביעה דנא לפיה איבחון מוטעה כשלעצמו עולה כדי פגיעה באוטונומיה, אציע לחבריי כי למרות שאין מקום לקבל את קביעת הערכאה הדיונית בנושא הנ"ל, לא נתערב בתוצאת פסק הדין בעניין זה. סוף דבר, אציע לחבריי לדחות את הערעורים ולקבוע כי כל צד יישא בהוצאותיו בערכאה זו. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט השופט מ' מזוז: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, א' באייר התשע"ו (‏9.5.2016). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15000940_W11.doc חכ/ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il