בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ. סער רסולי

פסק-דין בתיק ע"א 9392/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9392/10 ע"א 9699/10 וערעור שכנגד לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט א' שהם המערער בע"א 9392/10, המשיב בע"א 9699/10 והמערער בערעור שכנגד: בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ ג ד משיב 1 בע"א 9392/10 ומשיב פורמלי בע"א 9699/10: סער רסולי משיב 2 בע"א 9392/10 ומשיב פורמלי בע"א 9699/10: יצחק ברדיאן משיב פורמלי בע"א 9392/10, מערער בע"א 9699/10 ומשיב בערעור שכנגד: ישראל מאירוביץ ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז מיום 28.10.2010 בת"א 006124-08-07 שניתן על ידי כבוד השופט י' שינמן תאריך הישיבה: כ"ב באדר התשע"ג (04.03.13) בשם המערער בע"א 9392/10, המשיב בע"א 9699/10 והמערער בערעור שכנגד: עו"ד מרדכי גרון בשם משיב 1 בע"א 9392/10 ומשיב פורמלי בע"א 9699/10; בשם משיב 2 בע"א 9392/10 ומשיב פורמלי בע"א 9699/10: עו"ד מנחם ויצמן בשם המערער בע"א 9699/10 ומשיב בערעור שכנגד: עו"ד שמעון טננבלט פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. שני ערעורים וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בת"א 6124-08-07 (כב' השופט י' שינמן). במוקד הערעורים ניצבת עסקה למכירת מניות שיצרה מערכת יחסים משולשת בין הצדדים המעורבים. ניתן לתארה בקליפת האגוז ובהפשטה כך: בעלי מניות בחברה – ישראל מאירוביץ ויצחק אופמן – היו ביתרת חובה בחשבונותיהם הפרטיים בבנק דיסקונט. הם התקשרו עם הרוכשים – סער רסולי ויצחק ברדריאן – בהסכם מכירה של מניותיהם בחברה (להלן: הרוכשים). הרוכשים הסכימו להעביר חלק מהתמורה בגין המניות ישירות לבנק כדי לכסות את יתרות החוב של המוכרים ושל שתי חברות בבעלותם בבנק. אלא שעסקת המכירה השתבשה. המניות לא הועברו לפי תנאי ההסכם לרוכשים והם מצידם לא השלימו את התשלום למוכרים ולבנק. הבנק תבע את תשלום כל יתרת החובה בחשבון מאחד המוכרים ומהרוכשים. בית המשפט המחוזי חייב את המוכר – מאירוביץ, לשלם רק את חובו לבנק ודחה את התביעה מול הרוכשים. הן מאירוביץ והן הבנק משיגים על פסק הדין. עיקרי העובדות: 2. העסקה המסועפת נשענה בעיקרה על שלושה הסכמים שנחתמו ביום 15.11.94. האחד, הסכם למכירת מניות של חברה ציבורית אופמן-מאירוביץ בע"מ (להלן: החברה). ישראל מאירוביץ, הוא המערער בע"א 9699/10, ושותפו יצחק אופמן החזיקו במניות השליטה בחברה. הם התקשרו בהסכם למכירת מניותיהם בחברה לרוכשים – המשיבים בע"א 9392/10 והמשיבים הפורמאליים בע"א 9699/10. בתמורה למניות וכפוף לקבלתן, התחייבו הרוכשים לשלם למאירוביץ ואופמן סכום השווה ל- 1,172,000 דולרים. מתוכם 700,000 דולרים, ששוויים היה באותה עת 2,172,200 ש"ח שישולמו ישירות לבנק דיסקונט – המערער בע"א 9392/10 והמשיב בע"א 9699/10. לפי קביעת בית המשפט המחוזי, התשלום לבנק נועד לשמש עבור החזר סך יתרות החובה בחשבונותיהם הפרטיים של אופמן, מאירוביץ ושתי חברות שבבעלותם לבנק (להלן: ארבעת החייבים). ההסכם השני נחתם בין הבנק לארבעת החייבים ומכונה "הסכם היתרות". בהסכם היתרות התחייבו הארבעה לשלם לבנק את סך יתרות החובה בחשבונותיהם, אשר אוחדו לכדי חוב מוסכם אחד שהומר להלוואה לטובת ארבעת החייבים (להלן: החוב המוסכם). במקביל פתחו ארבעת החייבים חשבון בבעלות משותפת בבנק, שאליו הועבר החוב המוסכם. ההסכם השלישי נחתם בין הרוכשים לבנק ועניינו הסדר בדבר מתן אשראי לחברה לאחר שמניותיה נרכשו על-ידי הרוכשים (להלן: הסדר האשראי). במסגרתו העמידו הרוכשים בטחונות לבנק בתמורה לכך שהבנק יקצה אשראי לחברה. בנוסף, בסעיף 1(ד) להסדר האשראי הוסכם שהרוכשים יפרעו את החוב המוסכם של ארבעת החייבים במועד המוקדם ביותר בו תתאפשר העברתם של ניירות הערך שנמכרו לרוכשים מידי אופמן ומאירוביץ וכנגד העברתם. עוד חתמו הרוכשים על כתב ערבות לפיו הם ערבים לקיום התחייבויות של ארבעת החייבים בחשבון המשותף כלפי הבנק עד לסכום של 2,172,200 ש"ח. יש לציין כי בין מאירוביץ ואופמן ובין הרוכשים נתגלעו מחלוקות על רקע פער שנתגלה בין מצבה האמיתי של החברה לבין זה שהוצג בספרי החשבונות שלה טרם המכירה. על מנת להקטין את היקף ההפסדים שלהם, שלחו הרוכשים לאופמן ולמאירוביץ הודעת קיזוז על יתרת התמורה שהיו אמורים לשלם על פי הסכם המכירה מעבר לסכום ששולם במעמד החתימה. בעקבות זאת, התנהל הליך בוררות אשר בסופו ניתן פסק בורר שאושר על-ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב. בפסק הבורר נקבע שהרוכשים אינם מחויבים בתשלום כספים נוספים למאירוביץ ולאופמן מעבר לסכום שהועבר עם חתימת הסכם הרכישה. לעמדת הבנק, נכון ליום 30.06.02 עמדה יתרת החובה בחשבון של ארבעת החייבים על סך של 4,795,935 ש"ח בתוספת ריבית. הבנק הגיש תביעה בסדר דין מקוצר על כל סכום החוב כנגד מאירוביץ מתוקף היותו בעלים משותף בחשבון, וכנגד הרוכשים מכוח ערבותם עד לגובה הערבות בסך של 4,595,599 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית. מאירוביץ הגיש בקשת רשות להתגונן בארבע טענות שונות. בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופטת א' שטמר) נתן למאירוביץ רשות להתגונן בשתיים מטענותיו (החלטה מיום 13.08.08). האחת, כי עילת התביעה התיישנה. סעיף 3 להסכם היתרות עליו חתומים מאירוביץ והבנק קובע כי תשלום החוב המוסכם לבנק יבוצע במועד המוקדם מבין שניים: ביום בו העברת ניירות הערך הנמכרים מהרוכשים, ככל שתקופת החסימה שלהם טרם הסתיימה, תאושר על-ידי הבורסה לניירות ערך בתל אביב, או ביום 31 בינואר 1996. לטענת מאירוביץ, ביום 1.5.95 לאחר שהשתחררו רוב ניירות הערך הנמכרים מחסימה, פנה הוא לממונה על האשראי בבנק להודיע שניתן להעביר את המניות לרוכשים, כדי שאלו יפרעו את החוב כלפיו וכלפי הבנק. מכאן טוען מאירוביץ שמועד פירעון החוב הנתבע קם על פי הסכם היתרות לכל המאוחר ביום 1.5.95, מאז ועד הגשת התביעה חלפו למעלה משבע שנים. טענת ההגנה השנייה מפני תביעת הבנק הינה, כי אין מאירוביץ צריך לשאת בכל סכום התביעה שמהווה את יתרת החוב בארבעה חשבונות שונים, אלא רק ביתרת החוב בחשבון שלו. הרוכשים הגישו אף הם בקשת רשות להתגונן שהתקבלה בהסכמת הצדדים. במסגרתה טענו הרוכשים לשלוש טענות הגנה: ראשית, חיובם לשלם את החוב של ארבעת החייבים לבנק בהסדר האשראי הותלה בתנאי שהרוכשים יקבלו את מניות השליטה הרשומות למסחר בבורסה. עם זאת, טענו הרוכשים, מניות החברה היו חסומות למסחר עד שחרורן בפועל ביום 8.4.96 וכך נמנע מהרוכשים לקבל את מניות השליטה. בנוסף, כבר לפני כן המניות הנמכרות חדלו להוות את גרעין השליטה בחברה שכן ביום 22.1.96 אישר דירקטוריון החברה הקצאה פרטית של מניות בחברה לרוכשים. היות שהתנאי בהסדר האשראי לא התממש עד היום ולא יוכל להתגבש בעתיד, לא קמה לטענת הרוכשים התחייבותם לפרוע לבנק את חובם של ארבעת החייבים. שנית, בהתאם לתנאי הסדר האשראי הבנק רשאי לכל היותר להעמיד את חובות החברה לפירעון מיידי ולממש את הבטוחות שבידיו. שלישית, הבנק הפר את הסדר האשראי כשיצר מצג לא נכון של גובה חוב. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. ביום 28.10.10 ניתן פסק דינו של בית משפט קמא. לאחר שדן בשתי טענות ההגנה של מאירוביץ, דחה בית המשפט המחוזי את טענת ההתיישנות אך קיבל את טענתו לעניין חבותו הנפרדת. טענת ההתיישנות נדחתה משני טעמים. האחד, כי הטענה לא נטענה בהזדמנות הראשונה כמצוות סעיף 3 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958. בבקשה למתן רשות להתגונן טען מאירוביץ שעילת התביעה קמה ביום 1.5.95. ואולם, שנתיים לפני כן הגיש המערער בקשה לסילוק על הסף של תביעת הבנק בה טען להיווצרות העילה לכל המאוחר ביום 15.11.94 (בש"א 22244/02). בית המשפט המחוזי קבע ש"טענת ההתיישנות החדשה" בבקשת הרשות להתגונן לא נטענה בהזדמנות הראשונה - שהייתה מועד הגשת הבקשה לסילוק על הסף. הטעם השני לדחיית טענת ההתיישנות היה שלא התקיימו התנאים הנדרשים בסעיף 3 להסכם היתרות לפירעון החוב ביום 1.5.95: לא שוחררו מלוא המניות מהחסימה בבורסה, לא ניתן אישור הבורסה להעברתן לרוכשים לפני כן, ולא נמסרה הודעה בכתב על אישור כזה לבנק. על כן, קבע בית המשפט שפירעון החוב התגבש לכל המוקדם ביום 31.1.96, וממועד זה לא חלפו שבע שנים עד הגשת התובענה. אשר לטענה בדבר חבותו הנפרדת של המערער מסך כל החוב הנתבע, מצא בית המשפט המחוזי כי הסכם היתרות לא נועד ליצור חבות ביחד או לחוד של כל אחד מארבעת החייבים ביחס לחוב המוסכם. על בסיס פרשנות הסכם היתרות - אשר נוקב במספרי החשבונות השונים ומבחין בין היתרות הספציפיות של כל אחד מהם - נקבע שיש לראות את החוב המוסכם כאיחוד של ארבעה חשבונות שונים שנערך לשם הנוחות בלבד ולא כדי ליצור שיתוף. נוכח זאת, קיבל בית המשפט המחוזי את טענתו החלופית של מאירוביץ כי הוא חב לחובו בלבד מתוך החוב המוסכם, והורה לו לשלם לבנק סך של 905,145 ש"ח מהסכום הכולל הנתבע. לעניין תביעת הבנק נגד הרוכשים, בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת הרוכשים והגיע למסקנה כי דין התביעה להידחות. נקבע שלא נתמלאו התנאים הקבועים בהסדר האשראי להתחייבות הרוכשים לפרוע את חובם הפרטי של ארבעת החייבים לבנק כיוון שלא הועברו לרוכשים מניות השליטה בחברה. בהקשר זה ציין בית המשפט המחוזי שהתנאי בהסדר האשראי בדבר היותן מניות שליטה הוא מהותי ונועד להבטיח שהתמורה על פי ההסכם תשולם עבור השליטה בחברה. בית המשפט הוסיף שהסכמת הבנק להקצאה הפרטית של מניות לרוכשים אשר דיללה את המניות הנמכרות משליטה, מונעת מהבנק לטעון שאי קיום תנאי השליטה מקורו באשמת הרוכשים. עוד צוין כי פסק הבורר הכריע שהרוכשים פטורים מהעברת יתרת סכומי התמורה בגין המניות למאירוביץ ולאופמן. נוכח זאת, ומאחר שהתחייבות הרוכשים נועדה להבטיח שתמורת המניות תשולם לבנק ולא לאופמן ומאירוביץ, מצא בית המשפט המחוזי שהסעד היחיד שהסדר האשראי מספק לבנק במקרה של הפרה על-ידי הרוכשים הוא להעמיד לפירעון מיידי את חובה של החברה. דבר זה אכן נעשה לאחר משא ומתן בין הרוכשים לבנק. מאירוביץ הגיש ערעור לבית משפט זה על פסק הדין של בית המשפט המחוזי ביחס לדחיית טענת ההתיישנות, וכן ביחס להחלטת בית המשפט מיום 13.08.08 לפיה לא ניתנה לו רשות להתגונן בשתי טענות הגנה (ע"א 9699/10). הבנק מצידו הגיש ערעור שכנגד על קבלת הטענה בדבר חבותו החלקית של מאירוביץ. עוד הגיש הבנק ערעור עצמאי על פסק הדין ביחס לדחיית תביעתו נגד הרוכשים (ע"א 9392/10) בגדרו טען שהתחייבות הרוכשים לחוב המוסכם עומדת בתוקף. טענות הצדדים ע"א 9699/10 4. טענות מאירוביץ בערעורו כלפי הבנק מתמקדות בשניים. האחד, שגה בית המשפט המחוזי בדחותו את הטענה כי תביעת הבנק התיישנה. במישור הדיוני, לא היה מקום להבחין בין טענת התיישנות ישנה לחדשה. מאירוביץ העלה את טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה עם הגשת הבקשה לסילוק על הסף; בהחלטתו לדחות את הבקשה קבע בית המשפט המחוזי בתל אביב ש"שאלת מועד פירעון החוב עדיין צריכה להתברר בראיות" (החלטה מיום 12.05.04). משמע, כך מאירוביץ, סוגיית מועד ההתיישנות נותרה פתוחה לדיון. מכאן שטענת ההתיישנות שנטענה בבקשה למתן רשות להתגונן והסתמכה על מועד שונה אינה מהווה טענת התיישנות חדשה. אף לגופם של דברים גורס מאירוביץ שנפלה שגגה בקביעת בית המשפט כי לא הוכח שהתקיימו התנאים בהסכם היתרות שמקימים את מועד פירעון החוב ביום 1.5.95. לטענת המערער, הוכח כי הוא ביצע מבחינה מהותית את האמור בסעיף 3 להסכם היתרות: על פי עדותו והעד בלישה מטעם הבנק, הוא הודיע לממונה על האשראי בהנהלת הבנק כי הוסרה החסימה מרוב המניות. ואולם, הבנק והרוכשים לא פעלו לביצוע ההסכם. מאירוביץ מציין שמאחר שביום 1.5.95 רוב המניות לא נמצאו בחסימה, לא היה צורך עוד באישור הבורסה לניירות ערך לשם העברתן וגם לא היה הכרח שתועברנה כל המניות – בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי. לפיכך, טוען מאירוביץ, ממועד זה בו התגבשה התחייבותו לשלם לבנק את החוב המוסכם יש למנות את תקופת ההתיישנות - שחלפה. טיעונו השני של מאירוביץ הוא כי היה על בית המשפט המחוזי ליתן לו רשות להתגונן בטענות הגנה נוספות שנדחו בהחלטה מיום 13.08.08. עיקר טענותיו הוא: עסקת מכירת המניות שנערכה בין הרוכשים, מאירוביץ ואופמן מול הבנק מהווה המחאת חיוב של החוב המוסכם לרוכשים לפי חוק המחאת חיובים, התשכ"ט - 1969, המשחררת את מאירוביץ מן החוב; אי לכך כל עילת תביעה שיש לבנק בגין החוב עומדת לו רק כנגד הנמחים – הם הרוכשים. טענת ההגנה השנייה עוסקת בגובה החוב. מאירוביץ טוען כי שערוך החוב צריך היה להיעשות לפי תנאי הסדר האשראי עם הצמדה למדד המחירים לצרכן וריבית בשיעור 4% לשנה, ולא לפי הריבית שחושבה על-ידי הבנק. טענת הגנה נוספת שהעלה מאירוביץ היא כי הבנק מימש בטוחות שונות שהיה בהן להקטין את חובו ולכן היה על הבנק לקזז אותן, ביניהן שלוש דירות שהיו בבעלות מאירוביץ ואופמן. הבנק מחזק את הכרעתו של בית המשפט המחוזי ככל הנוגע לדחיית טענת ההתיישנות של מאירוביץ על הסף וכן לגופה. אשר לטיעונו השני של מאירוביץ, מדגיש הבנק שהמועד להגשת ערעור על החלטת בית המשפט בבקשת רשות להתגונן שניתנה ביום 13.08.08 כבר חלף. החלטה זו שסירבה ליתן רשות ערעור בחלק מטענות ההגנה של מאירוביץ היא בבחינת פסק דין ביחס לעילות שנדחו, ולכן הייתה בידי מאירוביץ הזכות לערער עליה מייד לאחר שניתנה תוך המועד הקבוע בחוק. לשיטת הבנק, מאירוביץ אינו יכול לערער על החלטה זו כחלק מהערעור על פסק הדין הסופי. 5. במסגרת הערעור שמנגד שהגיש הבנק יוצא הוא כנגד החלטת בית המשפט המחוזי לקבל את הטענה שעל מאירוביץ לשאת רק בחובו האישי מתוך כל החוב המוסכם. נטען כי פרשנות המסמכים השונים מעידה שהתחייבותם של מאירוביץ, אופמן, ושתי החברות בבעלותם לפירעון החוב המוסכם הייתה ביחד ולחוד, ולכן מאירוביץ חב בכל סכום החוב. אף בהתקשרויות קודמות של הבנק עם אופמן ומאירוביץ, טוען הבנק, הללו ערבו כלפי הבנק לחובותיהם של ארבעת החייבים, מבלי להבחין בין מקורות החוב. מבוקש לחייב את מאירוביץ לשלם לבנק את מלוא סכום התביעה בתוספת ריבית. במענה לטיעוני הבנק מדגיש מאירוביץ שההחלטה שסירבה ליתן לו רשות להתגונן בחלק מטענות הגנתו אינה מהווה פסק דין אלא החלטה אחרת, שניתן לערער עליה במסגרת הערעור על פסק הדין כולו בסיום ההליך. לעמדת המערער, צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי מלשון הסכם היתרות וכוונת הצדדים עולה שיש לחייבו רק בגין חובו מתוך סכום התביעה הכולל ארבעה חובות של גורמים שונים. אין בהסכמים ישנים שמציג הבנק בהם ערב מאירוביץ לפירעון חובם של שלושת הגורמים האחרים כדי להעיד על כוונה דומה בהסכם היתרות. בתגובתם מתנגדים הרוכשים לטיעונו השני של מאירוביץ ובפרט לטענת ההגנה לפיה הסכם רכישת המניות המחה את חובותיו של מאירוביץ אליהם. לשיטתם, מאירוביץ מנוע מלטעון זאת מחמת מעשה בית דין. התחייבותם בהסכם הרכישה לפרוע את חובו של מאירוביץ לבנק ניתנה כתמורה למניות וכנגד קבלתן. בפסק הבורר שאושר על-ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב נקבע שהרוכשים אינם מחויבים לשלם לאופמן ולמאירוביץ כל תמורה נוספת עבור המניות נשוא הסכם הרכישה. לפיכך, מאירוביץ מושתק מלטעון שהרוכשים מחויבים לפרוע את חובותיו כלפי הבנק. בנוסף טוענים הרוכשים, לטענה זו אין שחר גם לגופה; התחייבות הרוכשים אין פירושה הסכמה להמחאת חובו של מאירוביץ לבנק, אלא מהווה מנגנון תשלום שנועד להבטיח לבנק שהתמורה המשולמת עבור המניות המשועבדות תגיע לידו ולא למאירוביץ ואופמן. ע"א 9392/10 6. בערעור כלפי הרוכשים חוזר הבנק ושולל את טענות ההגנה שלהם: לשיטתו, הגדרת ניירות הערך בהסדר האשראי כ"מניות שליטה" הוא רק תיאור של הממכר ולא תנאי בעסקה. בנוסף, התליית חוב הרוכשים כלפי הבנק בתנאי שהמניות הנמכרות יהוו את גרעין השליטה משקפת חוסר תום לב; לא ניתן לקבל טענת סיכול כזו מפי הרוכשים שביוזמתם ועקב ההקצאה הפרטית הפסיקו המניות הנמכרות להיות מניות שליטה. עוד גרס הבנק שבהסכמתו להקצאה הפרטית של המניות לא ויתר על התחייבות הרוכשים לפרוע את החוב הפרטי של קבוצת מאירוביץ. טענה זו, לגישת הבנק, אינה מעוגנת בעובדות ולראייה מייד לאחר שחודש המסחר במניות החברה בבורסה וניתן היה להעביר את המניות לרוכשים כשהן חופשיות, הוציא הבנק מכתב דרישה לרוכשים לתשלום החוב של ארבעת החייבים. הבנק מוסיף וטוען כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו שהסעד היחיד שהוקנה לו במקרה של הפרת הסדר האשראי על ידי הרוכשים היה העמדת חובה של החברה לפירעון מיידי ומימוש הבטוחות. לבנק זכות טבעית לכל הסעדים הרגילים המוקנים לבעל חוזה מכוח הדין. הרוכשים מצידם סומכים ידם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. הם טוענים שההקצאה הפרטית של מניות החברה נעשתה באישורו של הבנק ולטובת האינטרסים שלו, תוך שהיה מודע להשלכותיה כי ניירות הערך הנמכרים ומשועבדים לטובת הבנק ידוללו באופן משמעותי. אי לכך, הבנק אינו יכול לתלות את אי קיום תנאי השליטה באשמת הרוכשים. כמו כן, מדגישים הרוכשים שהסדר האשראי נועד לקבוע מטלות על מנת שהבנק יקצה אשראי לחברה שאם לא תעמוד בהן, הבנק יהיה רשאי להעמיד לפירעון מיידי את חובות החברה ולממש את הבטוחות שבידיו, ותו לאו. ואכן, הבנק העמיד את חובות החברה לפירעון מיידי, הרוכשים משלמים את חובותיהם לבנק, ובכך לטענתם מיצה הבנק את סעדיו כלפיהם. דרישת הבנק כי בנוסף הוא זכאי לאכוף על הרוכשים לפרוע את חובות ארבעת החייבים משמעותה למעשה שהבנק זכאי לאכוף על הרוכשים את עסקת הרכישה, תהיינה הנסיבות אשר תהיינה. פרשנות זו נגועה לטענת הרוכשים בחוסר תום לב. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בטענות בעלי הדין בכתב ושמעתי את טיעוניהם על פה בדיון שהתקיים לפנינו, שרובם ככולם נידונו והוכרעו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, הגעתי למסקנה שיש לדחות את שני הערעורים. אדון תחילה במישור היחסים בין מאירוביץ ובין הבנק ולאחר מכן בערעור הבנק כלפי הרוכשים. ע"א 9699/10 ערעור מאירוביץ כלפי הבנק 7. בבקשתו ליתן רשות להתגונן מפני תביעת הבנק טען מאירוביץ שהתביעה התיישנה כיוון שעילת התובענה נולדה במועד פירעון החוב שקם לכל המאוחר בתאריך 1.5.95 – למעלה משבע שנים לפני יום הגשת התביעה ב-05.09.02. בית המשפט המחוזי דחה את טענת מאירוביץ להתיישנות תביעת הבנק מהטעם שלא נטענה בהזדמנות הראשונה וגם לגופה. הגם שלא מצאתי לשנות מהכרעתו של בית המשפט בגלל טעמו השני, דומני שלא היה מקום לדחות את טענת מאירוביץ מהטעם הראשון. סעיף 3 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 קובע מחסום דיוני כי "אין נזקקים לטענת התיישנות אם לא טען הנתבע טענה זו בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה". הדרישה בסעיף 3 קובעת כי בעל דין יעלה את טענת ההתיישנות בשלב הראשון של ההליך, אחרת תאבד זכותו להעלותה. דרישה זו משקפת את אופייה של ההתיישנות הדיונית אשר אינה מבטלת את הזכות גופה (סעיף 2 לחוק). היא מושפעת מהתפיסה המשפטית בדבר חשיבותה של זכות הגישה לערכאות המשפטיות. זכות זו פועלת להרחבת היקף תחולתו של כלל ההזדמנות הראשונה כך שהוא יחול גם בהליכים המוקדמים להגשת כתב הגנה, בהם ניתן לנתבע לטעון טענות לגוף כתב התביעה (רע"א 4049/97 אסורנס ג'נרל נ' הכונס הרשמי דנא(4) 716; ע"א 9245/99 ויינברג נ' אריאן פ"ד נח(4) 769, 784). לצירוף "בהזדמנות הראשונה" טרם ניתנה הגדרה ממצה בפסיקה. נקבע שאין לקבוע נוסחא גורפת אלא כל מקרה ייבחן על פי נסיבותיו המיוחדות (ע"א 630/90 רוז'נסקי שרה נ' ארגון מובילי לוד פ"ד מה(5) 365, 370). המטרה הינה גם למנוע ניהול הליכי סרק ובזבוז זמן שיפוטי יקר. לכן, אם רצונו של נתבע להישען על טענת התיישנות, יעלה אותה מייד עם שיתופו בהליך, שמא ייחשב כמי שויתר על טענתו (יואל זוסמן, סדרי הדין האזרחי 324 (1995)). בהתאם למגמה זו, נראה שבקשת סילוק על הסף עשויה להיות בבחינת ההזדמנות הראשונה להעלות טענת התיישנות. בענייננו אין חולק שמאירוביץ טען להתיישנות התביעה עם הגשת הבקשה לסילוק תביעת הבנק על הסף. נימוקו היה שחובו לבנק התגבש לכל המאוחר ביום 15.11.94 עם איחוד יתרות החובה של ארבעת החייבים לחוב מוסכם אחד, ומאז חלפו שמונה שנים עד להגשת התביעה. בית המשפט המחוזי בתל אביב הבהיר בהחלטתו שעילת התביעה אינה תלויה בשאלה מתי התגבש החוב אלא בשאלה מתי היה המועד לפירעונו - שעוד נותר לבררה בראיות. לכן, לא מצא לדחות את התביעה על הסף. בבקשת הרשות להתגונן, מאירוביץ התייחס למועד פירעון החוב שקם לשיטתו ביום 1.5.95, זאת לעומת טענתו בבקשה לסילוק על הסף שם התייחס למועד בו התגבש החוב המוסכם. בית משפט קמא סבר שהיות והטענה בבקשה למחיקה על הסף נדחתה, הטענה להתיישנות בבקשת הרשות להתגונן לפיה העילה נולדה ביום 1.5.95 לא הועלתה בהזדמנות הראשונה. עם קביעה משפטית זו אין בידי להסכים. החלטה שלא לדחות על הסף תובענה מחמת התיישנות אין פירושה דחיית טענת ההתיישנות. בית המשפט המחוזי לא הכריע בשאלת ההתיישנות. לאמור: טענת ההתיישנות שהעלה מאירוביץ בבקשתו לסילוק על הסף נותרה להידון לגופה בהליך העיקרי. עם הגשת בקשת הרשות להתגונן, עדכן מאירוביץ את טענת ההתיישנות ואת התשתית העובדתית בבסיסה ביחס למועד פירעון החוב. אין לראות בכך משום העלאת טענה חדשה, אלא עדכון של הטענה שהועלתה בהזדמנות הראשונה. אם כן, עולה שמאירוביץ העלה את טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה, וההכרעה בה נותרה תלויה ועומדת. בנסיבות המקרה דנא קשה לקבל את המסקנה לפיה טענת ההתיישנות לא הועלתה כלל עד לשלב של הגשת הבקשה למתן רשות להתגונן, בעוד שנטענה קודם לכן בבקשה לסילוק תביעת הבנק על הסף. התוצאה אינה תואמת את המטרות של חוק ההתיישנות, לרבות הדרישה בסעיף 3. זאת על פי נקודת המבט המשולשת של התובע, הנתבע ובית המשפט. הנתבע הגיש בקשתו לדחייה על הסף מחמת התיישנות בשלב הראשוני. התובע ידע על כך. בית המשפט דן בבקשה לסילוק על הסף מחמת התיישנות, היה ערוך להכריע בה, אך בצדק קבע כי אין להכריע עד לבירור מקיף יותר של העובדות. למעשה, אין מחלוקת שהעלאת הטענה במסגרת בקשה לסילוק על הסף עונה על הדרישה בסעיף 3. נדמה שהכרעת בית משפט קמא כי טענת ההתיישנות לא הועלתה במועדה, משמעותה שהטענה כפי שהועלתה בבקשה לסילוק על הסף אינה נחשבת כיון שהיא "נגועה" בטעות משפטית – התייחסות למועד הקובע כגיבוש החוב להבדיל מפירעון החוב. ואולם אם כך הוא המצב, הכיצד ניתן להבין מדוע בית המשפט המחוזי בתל-אביב הותיר את שאלת מועד הפירעון תלויה ועומדת? אף שייתכן, ואינני מביע עמדה, מצב בו הפער בין טענת ההתיישנות שהועלתה בהזדמנות הראשונה לבין טענת ההתיישנות המתוקנת כה רב כך שרק מועד הטענה השנייה יבחן, אין זה המצב בענייננו. זאת בשל הזיקה בין הטענה בבקשה לדחייה על הסף לבין הטענה בבקשת רשות להתגונן. 8. בית משפט קמא קבע שהתביעה לא התיישנה גם מטעם מהותי והוא שמאירוביץ לא הוכיח כי עילת התובענה קמה ביום 1.5.95. כאמור, מוסכם על-ידי הצדדים כי עילת תביעתו של הבנק כלפי מאירוביץ נולדה ביום פירעונו של החוב המוסכם; המחלוקת מתמקדת בתאריך הפירעון. בסעיף 3 להסכם היתרות מוגדר מועד פירעון החוב על-ידי ארבעת החייבים: "3. תשלום החוב המוסכם החייבים מתחייבים בזאת לשלם לבנק את החוב המוסכם במלואו ובשלמותו במועד המוקדם ביותר שיחול מבין שלושת המועדים/המקרים המפורטים להלן: א. ביום בו העברתם של ניירות הערך הנמכרים מהחייבים לסעד רסולי ולברדריאן יצחק תאושר על ידי הבורסה לניירות הערך בתל אביב בע"מ, קודם לסיום תקופת החסימה של ניירות הערך הנמכרים. בהקשר זה מתחייבים בזאת החייבים להודיע לבנק בכתב מיד עם מתן האישור הנ"ל מטעם הבורסה. ביום 31 בינואר 1996. בכל מועד שהוא החל מתאריך חתימת חוזה זה ועד לכל אחד מהמועדים כאמור בסעיפים 3(א) או 3(ב) לפי המוקדם מביניהם." טענת מאירוביץ בבית משפט קמא הייתה כי ביום 1.5.95 התקיימו התנאים הקבועים בסעיף 3(א) להסכם היתרות, כאשר הוא התקשר לממונה על האשראי בבנק להודיע שרוב המניות הוסרו מחסימה וניתן להעבירן לרוכשים. לכן ביום זה התגבש מועד פירעון החוב, למרות שהבנק לא השלים את ההעברה. עמדה זו לא נתמכה בראיה או הוכחה אחרת מלבד עדותו של מאירוביץ. אל מול קביעת בית המשפט המחוזי שלא התקיימו התנאים בסעיף 3(א) להסדר כיון שלא הועבר אישור הבורסה לניירות ערך ולא שוחררו מלוא ניירות הערך, הציג מאירוביץ את פרשנותו לסעיף 3 להסכם היתרות: אישור הבורסה נדרש רק ככל שהמניות נותרו חסומות והתבקש שחרור מוקדם שלהן; אך מאחר שרוב ניירות הערך שוחררו מחסימה – התנאים התקיימו ביום 1.5.95. ואולם, עיון בהסכם הרכישה מעלה מסקנה שונה. סעיף 9 להסכם הרכישה מגדיר את האישורים הדרושים לעסקת המכירה של המניות: 9.1 "קבלת היתר הבורסה לניירות ערך בת"א בע"מ לביצוע פעולה בניירות הערך הנמכרים, או קבלת פסק דין סופי כנגד החלטת הבורסה לדחות הבקשה של המוכרים למכור את ניירות הערך הנמכרים, בהיות ניירות הערך הנ"ל חסומים למסחר בהתאם לאמור בסעיף 5.4 בעמ' ה-6 לתשקיף החברה מיום 12.1.93. במידה ולא ינתן היתר כאמור ע"י הבורסה או ביהמ"ש יחולו הוראות סעיפים 4, 5.1.1, 5.1.2 ו5.1.3 להסכם זה אך ורק לאחר שיחרור מלוא המניות הנמכרות מהחסימה כאמור לעיל." על בסיס הכתוב בסעיף 9 הסיק בית המשפט המחוזי כי מאירוביץ ידע שאם לא יינתן היתר הבורסה להעברת המניות, ידחה מועד התשלום אך ורק לאחר שחרור מלוא המניות הנמכרות מהחסימה. לכן ובהתאם לסעיף 3 להסכם היתרות, נקבע שעילת התביעה קמה רק ביום 31.1.96, והתביעה לא התיישנה. לעמדתי צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו. מאחר שבמועד החתימה על הסכם הרכישה מניות החברה היו מצויות בחסימה, סעיף 9 נועד להבטיח שהתשלום יבוצע לפני שחרורן של המניות - בזכות קבלת היתר הבורסה או מתן פסק דין מבית המשפט - או לאחר שישוחררו מלוא המניות הנמכרות מהחסימה. בסיכומיו מדגיש מאירוביץ שכוונת הצדדים להסכם הרכישה הייתה כי שחרור מלוא המניות יידרש רק במצב בו נדחתה פניה לבורסה ולבית המשפט המבקשת לשחרר את המניות, ולא יידרש כאשר המניות השתחררו ללא בקשה. לגישה זו לא נמצא עיגון במסמכים הרבים שהוגשו או בעדויות. הרוכשים התחייבו בסעיף 5 להסכם הרכישה כי ישלמו את התמורה עבור ניירות הערך הנמכרים באמצעות פריעת חובותיהם של ארבעת החייבים "בכפוף לכך שהאמור בסעיף 9 להלן יתקיים". ניירות הערך הנמכרים בהסכם הרכישה הוגדרו כ-"כל המניות הנמכרות וכל כתבי האופציה הנמכרים ביחד". לפי לשונו והגיונו של הסכם הרכישה, העברה של חלק מהמניות אינה מקימה את תשלום תמורתן המלאה – קרי, את תשלום החוב המוסכם. נוסף על כך, בית המשפט המחוזי ציין שמסמכים נוספים מבהירים כי מאירוביץ הסכים שמועד פירעון החוב קבוע ליום 31.1.96. כך נכתב בכתב ההוראות שנתנו מאירוביץ ואופמן לחברה לנאמנות של הבנק בקשר למניות, וכן בכתב ההגנה שהגיש מאירוביץ בהליך הבוררות מול הרוכשים. לפיכך, כדין דחה בית המשפט המחוזי את טענת ההתיישנות. זאת על סמך נימוקו השני שנשען על מסקנה עובדתית אשר נגזרת מהראיות, ובפרט מהסכם היתרות והסכם הרכישה. באשר לטענת הבנק כנגד חבותו הנפרדת של מאירוביץ, מקובלת עליי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה מאירוביץ ערב רק לחובו האישי בחשבונו, להבדיל מהחוב המוסכם שכולל גם את חובם של אופמן, ושתי חברות שבבעלותם. בית המשפט המחוזי ביסס את מסקנתו על פרשנות הסכם היתרות שמגדיר את החוב המוסכם כמורכב מהיתרה בארבעה חשבונות שונים; על עדותו של מאירוביץ כי לא נתכוון לערוב לחשבונות שאינם שלו שנמצאה מהימנה ואמינה בעיניו; על העובדה ששתי החברות החייבות בבעלות מאירוביץ ואופמן הן בעלות אישיות משפטית נפרדת ממאירוביץ; ועל היעדרה של כל ראיה או עדות מטעם הבנק המצביעה אחרת. זוהי קביעה עובדתית מבוססת שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בה. לא מצאתי סיבה לסטות מהכלל האמור בנקודה זו. מעבר לנדרש אוסיף כי גם במסמכים אחרים שערך הבנק שמאירוביץ לא היה צד להם, התייחס הבנק לחוב המוסכם כסכום כולל המרכיב את ארבעת יתרות החובה, ולא כחוב מאוחד. כך למשל בסעיף 1(ד) להסדר האשראי שנחתם בין הבנק לרוכשים נכתב שהרוכשים מתחייבים לשלם "את חובם של ה"ה אופמן ומאירוביץ לבנק וכן את חובם של ג.מ.א ניהול בע"מ וכן אופמן מאירוביץ שותפות רשומה לבנק, שסכומם הכולל ליום 2.11.94 הינו 2,172,200 ש"ח". 9. בערעורו עוד משיג מאירוביץ על החלטת כב' השופטת א' שטמר מיום 13.08.08 בגדרה לא הורשה להתגונן בטענות נוספות מלבד בטענת ההתיישנות וחבותו הנפרדת. הבנק חולק על יכולתו של מאירוביץ לערער על החלטה זו עתה בחלוף זמן רב מאז שניתנה. טענתו זו חוטאת להלכה המושרשת לפיה החלטה הדוחה בקשת רשות להתגונן אינה מהווה כשלעצמה פסק דין, אלא החלטה אחרת (ע"א 26/88 שמאי נ' טפחות בנק משכנתאות לישראל, פ"ד מב(2) 837, 839 (1988); בר"מ 4676/08 עיריית חולון נ' אתי משטא (11.02.10)). אמנם כשנתקבלה בקשת רשות להתגונן בחלקה, זכאי התובע לבקש שינתן פסק דין חלקי לגבי החלק שנדחה. או אז נבלעת ההחלטה בפסק הדין החלקי. המבקש לערער על פסק דין חלקי יעשה זאת תוך 45 יום מיום שניתן, ואינו יכול להשיג עליו בערעור על פסק הדין הסופי (אורי גורן, סוגיות בסדר הדין האזרחי 421 (2009)). אלא שבמקרה דנא, לא עולה מהחומר כי ניתן או אפילו התבקש על-ידי הבנק שינתן פסק דין חלקי כאמור. על כן, בהיותה החלטה אחרת, רשאי היה מאירוביץ לבקש לערער על ההחלטה המסרבת ליתן לו רשות להתגונן תוך 30 יום ממועד מתן ההחלטה. משלא עשה כן, זכאי הוא לערער עליה כחלק מהערעור על פסק הדין הסופי (תקנה 411 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). אמנם יש טעם מעשי בדברי הבנק כי הגשת ערעור על החלטה שניתנה לפני שלוש שנים, אשר דחתה רשות להתגונן בחלק מטענות ההגנה כעת - מסרבלת את ההליך. היא מצריכה לדון בשאלה האם עילות ההגנה הנוספות מצדיקות מתן רשות להתגונן, לאחר שהתנהל הליך ראיות, הושלם הדיון וניתן פסק דין סופי. ואולם, עסקינן בסיווג ההליך הערעורי. נוכח המסקנה כי מדובר ב"החלטה אחרת" במסגרת הליך האזרחי, זכותו של מאירוביץ לערער קמה עם מתן פסק הדין הסופי ולמשך 45 ימים לאחריו. לעמדתי לא נפלה שגיאה משפטית בהחלטת בית משפט קמא כשסירב ליתן רשות להתגונן בטענות הנוספות. בית המשפט המחוזי בתל אביב קבע בהחלטתו מיום 13.08.08 כי אין במסמכים שהוגשו תמיכה לשתי טענותיו של מאירוביץ - כי הסכם היתרות המחה את חיובו לרוכשים וכי החוב בדמות ההלוואה יישא הפרשי הצמדה וריבית בשיעור של 4% בלבד גם במקרה שהוראות הסכם היתרות לא יקוימו. כאמור, החוב המוסכם של קבוצת מאירוביץ הומר למסגרת של הלוואה. בסעיף 4 להסכם היתרות נקבע שההלוואה תהא "צמודה למדד בתוספת ריבית בשעור של 4% לשנה, שתיפרע עד העברת המניות ולא יאוחר מיום 31.1.1996...כאשר תנאי ההלוואה יהיו על פי הנהלים, הכללים והטפסים הנהוגים בבנק בענין זה שיחתמו על ידי החייבים במעמד חתימת כתב זה." דהיינו, ההלוואה הייתה צריכה להיות משולמת לבנק בצירוף 4% ריבית והפרשי הצמדה עד למועד הפירעון הקבוע. לצד זאת, וכפי שקבע בית המשפט קמא בהחלטתו, במסמך "בקשה לקבלת הלוואה צמודה" שנחתם על-ידי ארבעת החייבים בתאריך 20.11.94 נכתב שסכום שלא ישולם במועד שנקבע לתשלומו יישא ריבית פיגורים חריגה בגין התקופה מתאריך התשלום ועד לתשלומו בפועל. משכך לא נראה כי יש בהגנה זו יסוד שמצדיק ליתן בה רשות להתגונן. טענה שנייה שהעלה מאירוביץ בבקשת רשות להתגונן היא כי הסכם היתרות המחה את חובם של ארבעת החייבים לרוכשים. לגישת מאירוביץ, הסדר האשראי וכתב הערבות שנחתם על-ידי הרוכשים להבטחת החוב המוסכם מעידים שכל עילת תביעה שיש לבנק בגין החיוב עומדת לו רק כנגד הרוכשים. מסמכים אלה נידונו הלכה למעשה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי במסגרת תביעת הבנק נגד הרוכשים ואף בערעור מטעם הבנק שלפנינו. בלי להידרש לתוקפה של התחייבות הרוכשים כלפי הבנק – שתידון בהמשך – אציין שלוש הערות: האחת, בפסק דינו של בית המשפט המחוזי נקבע כי ערבות הרוכשים בהסדר האשראי ובכתב הערבות לחוב המוסכם אינה מהווה התחייבות מהותית לפרוע את החוב של ארבעת החייבים, אלא נועדה להבטיח שהתמורה בגין רכישת המניות תועבר לבנק, במקום למאירוביץ ואופמן. השנייה, קיומו של כתב הערבות מלמדנו שהחוב המקורי נותר חובם של ארבעת החייבים כשהרוכשים לכל היותר ערבו לו. השלישית, במישור היחסים בין מאירוביץ ואופמן לבין הרוכשים, פסק הבורר קבע כי האחרונים אינם מחויבים עוד בתשלום יתרת התמורה בגין רכישת המניות. די בהערות אלו לטעמי כדי לדחות את בקשת מאירוביץ להתגונן בטענה זו, גם בבחינת הטענה גופה על פי הממצאים שנקבעו בפסק הדין של בית משפט קמא. ע"א 9392/10 ערעור הבנק כלפי הרוכשים 10. הבנק סומך את חובת הרוכשים לפרוע את החוב המוסכם של ארבעת החייבים על הסדר האשראי ועל כתב הערבות שנחתם על-ידי הרוכשים. בית המשפט המחוזי העדיף את גרסת הרוכשים לגבי תכלית הסדר האשראי ונסיבות חתימתו, וקבע שההסדר אינו מזכה את הבנק לחייב את הרוכשים בחובם של ארבעת החייבים. אינני מוצא דופי במסקנה זו. הסדר האשראי נחתם על רקע עסקת רכישת המניות בחברה על-ידי הרוכשים ממאירוביץ ואופמן. כמתואר על-ידי בית המשפט קמא, ניתן לחלק את הסדר האשראי לשניים. חלקו העיקרי אינו עומד בזירת המחלוקת. הוא נועד להבטיח שהבנק יקצה לחברה מסגרת אשראי, ובתמורה יעמידו הרוכשים לבנק בטוחות וערבויות אישיות. בסעיף 4 להסדר האשראי נקבע כי במידה ויפרו הרוכשים את חובותיהם בהסדר, הסעד לו זכאי הבנק הוא העמדת מלוא חובה של החברה לפירעון מיידי. עולה מהחומר שהבנק אכן העמיד את חובה של החברה לפירעון והגיע עם הרוכשים להסדר של פריסת תשלום החובות למשך 10 שנים. אין חולק שחובות אלה נפרעים על-ידי הרוכשים. לצד זאת, בחלקו השני והנלווה של הסדר האשראי הסכימו הרוכשים לפרוע את חובותיהם של ארבעת החייבים. בסעיף 1(ד) להסדר נקבע כי פירעון חובם של ארבעת החייבים יעשה "במועד המוקדם ביותר בו תתאפשר העברתם של ניירות הערך הנמכרים לה"ה רסולי וברדריאן וכנגד העברתם". לטענת הבנק, מרגע שהמניות שנמכרו בהסכם הרכישה השתחררו וניתן היה להעבירן לרוכשים, התחייבות הרוכשים בהסדר האשראי השתכללה והיא מחייבת אותם, בניגוד לקביעת בית משפט קמא. ואמנם כדין קבע בית משפט קמא כי התחייבות הרוכשים לפרוע את החוב המוסכם לא השתכללה כיוון שהמניות לא מילאו אחר הגדרתן בהסדר האשראי "מניות שליטה בחברה הרשומות בבורסה". תנאי זה מהותי בהסדר שכן יש בו לשקף את הגיונה של עסקת רכישת המניות לפיה התשלום בגין המניות יועבר תמורת השליטה בחברה. הגם שבהסכם רכישת המניות לא השתמשו במונח "מניות שליטה", המניות הנמכרות היוו 60.88% מהונה המונפק והנפרע של החברה. לטענת הרוכשים, תנאי "השליטה" לא יוכל להתגבש גם בעתיד היות שנערכה הקצאה פרטית של מניות החברה שרוקנה את המניות הנמכרות משליטתן. הן הרוכשים והן הבנק מסכימים כי ההקצאה הפרטית נעשתה ביוזמת הרוכשים ובהסכמת הבנק. השאלה מי הרוויח מההקצאה, שמעסיקה רבות את הצדדים, איננה בעלת נפקות להכרעה בערעור. ההקצאה הפרטית נבעה מכישלון הסכם רכישת המניות. עקב חסימת המניות והפסקת המסחר בבורסה, נמנע מהרוכשים לקבל את השליטה בחברה. לכן, ביום 22.1.96 אישר דירקטוריון החברה בהסכמת הבנק הקצאה פרטית של 1,728,947 מניות בחברה לרוכשים. בתמורה הרוכשים הזרימו 8 מליון ש"ח לחברה כהלוואות בעלים. כתוצאה, המניות שנמכרו בהסכם הרכישה ושועבדו לטובת הבנק דוללו משמעותית. במכתב ששלח הבנק לרוכשים מיום 8.2.96 הסכים הראשון לביצוע ההקצאה הפרטית בתנאי שהמניות המוקצות ישועבדו לטובתו, וכי תמומש ערבות בנקאית לטובת נכס של החברה. התמורה שקיבלו הרוכשים מההקצאה הפרטית בסך של 500,000 ש"ח הועברה לבנק לצורך פירעון חלק מהחוב של ארבעת החייבים. עם ההקצאה הפרטית קיבלו הלכה למעשה הרוכשים את השליטה בחברה ללא צורך במניות הנמכרות. על כן, ברי שלאחר ההקצאה הפרטית לא תתאפשר עוד העברת המניות הנמכרות כפי הגדרתן בהסדר האשראי. השאלה המכריעה היא האם בנסיבות החדשות שתוארו – בעקבותיהן לא מתקיים התנאי להתחייבות הרוכשים בהסדר האשראי – מחויבים עדיין הרוכשים לשלם את החוב המוסכם של ארבעת החייבים. הבנק טוען שבאמצעות עריכת ההקצאה הפרטית, סיכלו הרוכשים את קיום הסדר האשראי. אולם עיקרו של הסדר האשראי, כאמור לעיל, מכובד על-ידי הצדדים. כישלונה של עסקת רכישת המניות היא ששינתה מהותית את תשתית התחייבות הרוכשים בסעיף 1(ד) להסדר. במענה על השאלה ראוי לקחת בחשבון את פסק הבורר הגם שאינו מחייב כלפי הבנק, בו נקבע שעקב המצגים המטעים של שווי החברה, אין הרוכשים מחויבים בתשלום תמורה נוספת בגין המניות למאירוביץ ואופמן מעבר לתשלום הראשוני. כקביעת בית משפט קמא, העובדה שסכום התחייבות הרוכשים כלפי הבנק בהסדר האשראי בסך 2,172,000 ש"ח שווה ערך לסך של 700,000 דולרים שנקבע בהסכם הרכישה, מחזקת את המסקנה שמחויבותם של הרוכשים לפרוע את חובותיהם הפרטיים של ארבעת החייבים נועדה אך ורק להבטיח לבנק שחלק מהתמורה בגין רכישת המניות תשולם ישירות אליו. בנסיבות החדשות ששינו משמעותית את עסקת רכישת המניות, גם התחייבות הרוכשים בסעיף 1(ד) להסדר האשראי שונתה באופן יסודי ממה שהוסכם על-ידי הצדדים עם חתימתו. עסקינן, אפוא, במצב עובדתי שונה מזה שעמד בבסיסו של הסדר האשראי, אשר לא זכה להתייחסות בו. עקב שינוי זה לא התקיים ולא יוכל להתקיים התנאי לפירעון חובם הפרטי של ארבעת החייבים על-ידי הרוכשים בהסדר האשראי. עמידתו של הבנק על קיום התחייבות הרוכשים לפרוע את החוב המוסכם בנסיבות אלו מנוגדת לתכלית ההסדר ואף עשויה לעלות כדי חוסר תום לב (השוו: ע"א 6328/97 רגב נ' משרד הביטחון פ"ד נד(5) 506, 517). בהקשר זה נראה כי קבלת ערעור הבנק משמעותה שהרוכשים יחויבו בתשלום לבנק בגין המניות למרות שאינם מחויבים עוד לשלם סכום כלשהו במסגרת עסקת רכישת המניות. על רקע זה מתבהרת קביעת בית המשפט המחוזי כי היות והבנק היה מודע לתוצאות הכרוכות בהקצאה הפרטית, לרבות כי תימנע יכולת הרוכשים לקבל את מניות השליטה, אין לו להלין נגד אי קיום התנאי בסעיף 1(ד) להסדר האשראי. אמנם צודק הבנק שהרוכשים לא התכחשו לחובם. מטענות הצדדים עולה כי הן הבנק והן הרוכשים ניסו כמיטב יכולתם לקיים את מחויבויותיהם ההדדיות. הבנק הסכים להקצאה הפרטית של מניות החברה. בתמורה, הרוכשים העבירו לבנק 500,000 ש"ח. בנוסף, כאשר שלח הבנק לרוכשים דרישה לפירעון החוב, הם לא התנערו ממנו אלא ביקשו שימצה את הערובות שניתנו על-ידי מאירוביץ ואופמן בטרם יפנה אליהם. אין בכך לומר שחובתם לפרוע את החוב המוסכם עומדת. בל נשכח כי בגין החוב המוסכם מימש הבנק שלוש דירות בבעלותם של אופמן ומאירוביץ שהגיעו לסך של מעל מיליון ש"ח (תכתובת כונס הכנסים מיום 5.11.03 לבנק). בנסיבות אלו, ונוכח כל האמור אינני רואה עילה להיעתר לערעור הבנק. 11. סיכומו של דבר, אם תישמע דעתי, שני הערעורים יידחו. כל צד יישא בהוצאותיו. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, כ"ו תמוז תשע"ג (4.7.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10093920_Z07.doc מא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il