אסממאו ביוך נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 9388/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 9388/09 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט ע' פוגלמן המערער: אסממאו ביוך נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 18.10.09 בת"פ 1584-04-09 שניתן על-ידי השופט י' כהן תאריך הישיבה: כ"ט בתשרי התשע"א (7.10.10) בשם המערער: עו"ד אלי לוי בשם המשיבה: עו"ד ג'ויה שפירא בשם שירות המבחן : הגב' שושנה אלימלך פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט י' כהן) מיום 18.10.09 בת"פ 1584-04-09, בגדרו הושתו על המערער 4 שנות מאסר בפועל; שנתיים מאסר על תנאי שלא יעבור עבירות אלימות מסוג פשע כלפי גופו של אדם, לרבות עבירת שוד או ניסיון לשוד, וכן עבירות התפרצות לרכוש הזולת או גניבת רכוש הזולת; תשלום פיצוי בסך 25,000 ₪ למתלונן ופיצוי בסך 3,000 ₪ למתלוננת. עסקינן בהתפרצות באישון לילה לבית מגורים בנסיון שוד, ועמה פציעת דיירי המקום. רקע והליכים קודמים ב. המערער, יליד 1989, כיום חייל בדחיית שירות, הורשע על פי הודאתו בכתב אישום מתוקן, במסגרת הסדר טיעון, בעבירות של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 333 בצירוף סעיף 335(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז- 1977; פציעה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 334 בצירוף סעיף 335(א)(1) לחוק; נסיון שוד, לפי סעיף 403 לחוק; וכניסה והתפרצות למקום מגורים, לפי סעיף406(ב) לחוק; וכן בעבירה של החזקת נכס חשוד, לפי סעיף 413 לחוק. ג. בכתב האישום המתוקן יוחסו למערער שני אישומים. באישום הראשון נאמר, כי לפנות בוקר ביום 27.3.09 פרץ לקומת הגג, בדירה בת שני מפלסים של המתלוננים, ילידי 1958. המערער ניסה לקחת עמו שני רמקולים ומקדחה. בעקבות רעש ששמעו, עלו המערערים לקומת הגג והבחינו במערער, המתלונן אחז בבגדי המערער בניסיון למנוע את בריחתו, והמתלוננת התקשרה למשטרה. משהבין המערער, כי המתלוננת משוחחת עם המשטרה, תקף את המתלונן; בתחילה היכהו בפניו, ולאחר מכן ניפץ על ראשו שני בקבוקי זכוכית ודקר אותו באמצעות שברי הזכוכית. המתלוננת ניסתה לסייע לבן זוגה, ובתגובה החל המערער להכותה ואף פצע את ידה. כתוצאה ממעשיו של המערער נגרמו למתלונן שבר בלסת התחתונה, חתכים מרובים בפנים ובראש, חתך באצבעו ושטף דם בעינו, בגינם נזקק לטיפול רפואי, לרבות אשפוז. למתלוננת נגרמו חתך ביד ימין, רגישויות בקרקפת ושטף דם בזרוע. באישום השני נטען, כי בתום האירוע נשוא האישום הראשון נעצר המערער, ובחיפוש שנעשה על גופו נמצאו שלושה שיקים הרשומים לפקודת אדם אחר, שאיננו המערער, אשר נגנבו ביום 22.3.09 או במועד סמוך. ד. ביום 29.6.09 הורשע המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן. במסגרת הסדר הטיעון, הוחלף, לעניין האישום השני, האישום בעבירה של קבלת נכסים בעוון, לפי סעיף 412 לחוק בעבירה של החזקת נכס חשוד לפי סעיף 413. בית המשפט הורה על עריכת תסקיר מבחן ביחס למערער. בתסקיר המבחן מיום 15.9.09 צוין, כי המערער, בוגר ישיבה תיכונית מקצועית ובעל עבר נקי עד לפרשה זו, ששירת בצה"ל (לא בלי בעיות התנהגות ומשמעת) בטרם הפרשה, טען כי פעל תחת השפעת אלכוהול ביום המעשה בעקבות שתיה בחתונה, ואת השיקים מצא ברחוב. נאמר, כי הוא מתקשה ליטול אחריות על התנהגותו ולבחון לעומק את הנסיבות שהביאו להסתבכותו. נוכח הסתייגותו מטיפול בתחום השתייה או האלימות, לא הומלץ על התערבות טיפולית בעניינו. עם זאת, נוכח גילו הצעיר ומשום שזו לו עבירתו הראשונה, הוערך כי למאסר בפועל ולשהות עם עבריינים עלולות להיות השלכות שליליות על המערער, והומלץ איפוא לשקול המרת עונש מאסר בעבודות שירות. ה. ביום 18.10.09 נגזר דינו של המערער. בית המשפט הדגיש את חומרת העבירות בהן הורשע, והזכיר את הנזקים הקשים שנגרמו למתלוננים - מבחינה פיסית ונפשית. הוזכר, כי המתלונן אף יסבול מנכות מסוימת עד סוף ימיו כתוצאה ממעשיו של המערער. בית המשפט קבע, כי האינטרס הציבורי מצדיק ענישה הולמת לשם הרתעה מפריצה לדירות הזולת תוך נקיטת אלימות, מה גם שעל פי רוב דרי המקום מבוגרים מן הפורצים. בית המשפט ציין, כי נתן דעתו לתסקיר שירות המבחן, לנסיבותיו האישיות של המערער, להודאתו וחרטתו. הערעור ו. בערעור נטען, בין היתר, כי שגה בית המשפט קמא משלא ייחס את המשקל הראוי להודאת המערער במיוחס לו, ולציפייתו כי הודאתו תביא להקלה בעונשו. עוד נטען, כי שגה בית המשפט קמא בכך שלא העניק את המשקל הראוי לנסיבותיו האישיות של המערער, ובכללן גילו הצעיר, המלצות שירות המבחן, היותו חייל בשירות סדיר ועברו הנקי. לגישת המערער, בית המשפט קמא לא נימק מדוע נגזר על המערער עונש כה חמור. ז. בתסקיר עדכני של שירות המבחן מיום 21.9.10 נאמר, כי המערער השתלב בעבודה בכלא באורח תקין וללא בעיות משמעת, וכי סיים פרויקט של מפגשים קבוצתיים, אך השתתפותו הוגדרה כפסיבית, ומטפליו התקשו להעריך אם הפנים את התכנים שעלו במסגרת הטיפול. הומלץ לגבי המערער טיפול גמילה מאלכוהול, אך הוא לא הביע בשלב זה רצון לכך. הדיון בפנינו ח. בדיון בפנינו הוסיף בא כוח המערער, עו"ד לוי טען, כי בבואו לגזור את דינו של המערער, היה על בית המשפט קמא ליתן משקל לפער בין העובדות והאישומים בכתב האישום המקורי לבין כתב האישום המתוקן. נטען גם, כי לא ניתן המשקל הראוי להמלצת שירות המבחן ולשיקול השיקומי. נציגת שירות המבחן, הגב' אלימלך ציינה, כי כפי שצוין בתסקיר המשלים, התנהגות המערער במאסר חיובית, והוסיפה כי אף אם היו הסתייגויות לגבי מידת השתתפותו בקבוצה הטיפולית, חשוב לשלוח מסר המעריך את מאמציו. באת כוח המדינה, עו"ד שפירא, טענה כי בעניינו של המערער יש לשקול שיקולי גמול והרתעה, בין היתר, משום שהוא מסרב לעבור תכנית גמילה מאלכוהול, אף שהודה כי מעשיו נעשו על רקע צריכת אלכוהול. עוד הזכירה את חומרת מעשיו של המערער ואת האלימות שגילה כלפי המתלוננים; כן טענה, כי אין ליתן משקל נכבד להודאת המערער, שהרי נתפס בשעת מעשה. לעניין כתב האישום המתוקן נטען, אין בינו לכתב האישום המקורי הבדלים משמעותיים המצדיקים הקלה בעונשו. עו"ד לוי טען, כי המערער הוא צעיר מופנם מטבעו, ועל כן לעיתים נדמה שאיננו משתלב בטיפול, אך אין להסיק מכך שלא הפנים את תוכן התהליך. לטענת המערער אכן מעוניין הוא בטיפול גמילתי. לבסוף הזכיר עו"ד לוי, כי המערער הוא צעיר ומעוניין לחזור לשירות צבאי. הכרעה ט. אין בידינו להיעתר לערעור. אכן, צר על שאדם צעיר בעל עבר נקי הידרדר - לטענתו עקב שתיה מופרזת – לעבירות הקשות הללו, אך צר יותר על המתלוננים, ש"ביתם מבצרם" נפרץ ברגל גסה, בידיים גסות ובשברי זכוכיות פוצעים, והתוצאה היתה קשה. כמו בית המשפט המחוזי עיינו בתמונות המתלונן לאחר האירוע, והן מדברות בעד עצמן – הרכיב הבולט בהן הוא דם רב. אין מנוס; על אדם לשאת בתוצאות מעשיו שפגעו בזולת. בע"פ 2163/05 אלייב נ' מדינת ישראל (2005) נזדמן לי לומר: "... המדובר באירוע חמור, ובלשוני אומר, הוא אירוע מזויע ומרושע; 'כסדום היינו, לעמורה דמינו' (ישעיהו א', ט') חברה שבה תחושת הביטחון האישי של בניה ובנותיה, ובמיוחד החלשים שבהם, כגון קשישים, מעורערת – זקוקה לשיקום ולחיזוק, כדי שתחושה ראויה תשוב על כנה. זו תפיסת החוק והסדר, law and order, שתושבי המדינה מצפים לה ומייחלים כי רשויות הממשל יתנו לה מענה ופתרונות. בית המשפט הוא אחת הכתובות ההכרחיות לציפיה זו. אין בידו ארנק של תקציבים לחיזוק הביטחון האישי, אך יש בידו חרב שבמקרים המתאימים עליו להניפה, היא חרב הענישה. הענישה הספציפית היא כמובן אינדיבידואלית, בכל מקרה לגופו ולנסיבותיו; לא אחת הנאשמים באים עצמם מרקע קשה המצדיק התחשבות; אך המחוקק והפסיקה רואים לנגד עיניהם גם את הקרבנות, קרבנות בפועל וקרבנות פוטנציאליים, את היחיד שאיתרע מזלו להיות קרבן, ואת כלל החברה החוששת כי ירבו קרבנות. מלאכת האיזון בין מכלול השיקולים אינה קלה... גזירת הדין היא מן הקשות שבמטלות השיפוטיות, כי עניינה דיני נפשות לנאשמים - אך דיני נפשות הם גם לקרבנות וזולתם". ולהלן: "נוכח הנגלה לפני בית משפט זה בשנים האחרונות, אין מקום להחשות, שאחרת לא נימצא ממלאים את חובתנו. לא ייפלא אם בית המשפט קמא החליט להחמיר משהתרשם מסבלם של המתלוננים ומן הטראומה הקשה שחוו... וכבר אמר ר' יהושע בן לוי (ילקוט שמעוני שמואל א' רמז קכ"א) 'כל שהוא רחמן על אכזרים לבסוף נעשה אכזר על רחמנים'. גם על המערער 1 ועל המערערת 2 היה לצפות, כי בסיטואציה של שוד תיתכן אלימות, כפי שאכן אירעה, ועל כן ייפקד עליהם כפרי מעלליהם (השוו ירמיהו כ"א, י"ד). "אכן אין מנוס: דבר הענישה המחמירה בכגון אלה, שגם המייחס חשיבות רבה לבית הלל של טיפול ושיקום צריך לתמוך בו, מן הדין שיחדור לתודעת הרבים, ובתי המשפט יתנו ידם להחמרה; טוב שיידעו הזוממים לפרוץ לביתו-מבצרו של הזולת, להחרידו ממנוחתו, לפגוע ברכושו תוך פוטנציאל לפגיעה בגופו ועמה בנפשו, כי כאלה יהיו סדרי הגודל בענישה". אותו תיק היה חמור יותר, וגם הענישה כך, אך יש מקום להשוואה ברכיבים משמעותיים. י. ברי כי לעניין זה עבירה גוררת עבירה; גם אם כוונת המערער, אף בגילופין, היתה לפרוץ ולגנוב ולא לנקוט אלימות, וכמובן איננו יודעים, במקרים כאלה יש לצפות בהסתברות גבוהה כי בני הבית לא יישארו אדישים ויציעו לפורץ הנוטל את רכושם קפה ועוגיות, אלא ינסו לעצור אותו ולהתלונן, כפי שאירע כאן. מכאן הדרך קצרה לאלימות מצד הפורץ, והיו כבר מקרים שבהם הגיע הדבר לגרוע מכל, לנטילת חיי אדם; תודה לאל לא כך בענייננו. וכפי שציין בית המשפט המחוזי, לא אחת מדובר באנשים מבוגרים (בענייננו בגיל הביניים, אך לעתים קרובות המדובר בקשישים). יא. עיינתי בכתב האישום המתוקן לעומת המקורי. אכן הסניגור בכשרונו ניהל מו"מ עם התביעה והצליח להסיר ביטויים חמורים יותר וגם לתקן את סעיפי האשמה, אך סיפור היסוד נשאר בעינו, ועליו ניתן הדין. יב. כפי שציינה באת כוח המדינה, המערער "נתפס על חם", ועל כן משקל הודאתו אינו כמי שלגביו יש קשיים ראייתיים בולטים. אוסיף, כי הנמקת בית המשפט אמנם אינה ארוכה, אך אין צורך בהנמקה ארוכה; דבר שאינו מחוור די צרכו מביאים לו ראיות הרבה, ולא בכך עסקינן. אכן, עברו של המערער נקי ורכיב השיקום חיוני כדי שלא יידרדר עוד; אך איננו סבורים כי הענישה, בנסיבות החמורות שתוארו, החמירה יתר על המידה ומצדיקה התערבות, ולדידנו גזר הדין מאוזן וראוי. אנו יוצאים מן ההנחה והתקוה כי היתה זו מעידה, וראינו בחיוב את התנהגותו התקינה של המערער בבית הסוהר; אך ראוי שיתן לבו לעניין שתיית האלכוהול, ועצתנו לו כי יפעל כמוצע מטעם שירות בתי הסוהר, כדי לחסן עצמו, וכדי שהדבר לא יהא לו חלילה לרועץ בבוא יום דיון בשחרור על תנאי בעתיד. בנתון לכך איננו נעתרים לערעור. ניתן היום, ט' בחשון תשע"א (17.10.10). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09093880_T02.doc רח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il