קונספט שיווק מוצרי אופנה (1995) בעמ נ. בנק דיסקונט לישראל בע

פסק-דין בתיק ע"א 9366/17 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9366/17 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת י' וילנר כבוד השופט ע' גרוסקופף המערערות: 1. קונספט שיווק מוצרי אופנה (1995) בעמ 2. מרוידקס מוצרי גלישה (2004) בעמ 3. חברת המזרח להחזקות (1984) בעמ 4. אסיאג החזקות בעמ 5. י.ג. ארן החזקות בעמ נ ג ד המשיבים: 1. בנק דיסקונט לישראל בע"מ 2. בנק לאומי לישראל בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו בתיק א 002684-09-12 שניתן ביום 16.10.2017 על ידי כבוד השופטת ד"ר דפנה אבניאלי תאריך הישיבה: כ"ה בכסלו התשע"ט (03.12.2018) בשם המערערות: עו"ד גיורא בן טל ועו"ד נטעלי מימון בשם המשיב 1: עו"ד ישראל שפלר ועו"ד ענת שלינגבוים בשם המשיב 2: עו"ד אורי גאון ועו"ד יניב אזרן פסק-דין השופט י' עמית: הערעור שלפנינו נסב על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (להלן: פסק הדין), שדחה את תביעת המערערות כנגד המשיבים בעילה של הפרת הסכם. 1. העובדות הצריכות לעניין פורטו בהרחבה בפסק הדין, ואיני רואה לחזור עליהן. בתמצית שבתמצית, ענייננו בהסכם סבוך שנועד להבריא חברה שנקלעה לקשיים, היא המערערת מס' 1 (להלן: קונספט או החברה), שהמערערת 2 היא חברת בת שלה (להלן: מרוידקס). קונספט עסקה בתקופה הרלוונטית בשיווק מוצרי אופנה, באמצעות ארבע רשתות אופנה: Lee Cooper, Blue Bird, אקספוז אופנה בע"מ (להלן: אקספוז) ו-Rhus Ovata. החוב של קונספט וחברות הבנות שלה למשיב 1 ולמשיב 2 (להלן ובהתאמה: בנק דיסקונט ובנק לאומי, וביחד: הבנקים), עמד בתקופה הרלוונטית על סכום של כ-73 מיליון ₪, כאשר החוב של קונספט עצמה לבנקים עמד על כ-43 מיליון ₪, החוב של מרוידקס לדיסקונט עמד על כ-12 מיליון ₪ והחוב של אקספוז לבנק לאומי עמד על כ-18 מיליון ₪. המערערות 5-3 (שלושתן ביחד תקראנה להלן: המשקיעים), הזרימו סכום של 20,000,000 ₪ (עשרים מיליון) על מנת להבריא את החברה. מאחורי המערערות 5-3 ניצבים אנשי עסקים ותיקים ומנוסים, דמויות שיש להן קשר במישרין או בעקיפין עם קונספט, כך שאין מדובר במשקיעים שקונספט זרה להם לחלוטין. מאחורי המערערת 5 עומד יאיר גולדפינגר, אחיו של גידי גולדפינגר, שהיה הבעלים, המייסד והמנכ"ל של קונספט. מאחורי המערערת 3 עומד חנן אסייג, אחיו של פרופ' רו"ח חיים אסייג, אשר נשכר על ידי גולדפינגר כיועץ לקונספט, ומי שרקם את ההסכם עם הבנקים, כמפורט להלן. 2. ביום 11.3.2010 נערך ונחתם בין המערערות לבין הבנקים הסכם (להלן: הסכם הבנקים). ההסכם הוא סבוך, ועיקריו הם כלהלן: (-) בשלב הראשון, המשקיעים יזרימו 20,000,000 ₪ כהלוואה לקונספט, אשר ניתנת להמרה להון מניות. (-) בשלב השני, גולדפינגר יקים חברת אחזקות אליה תועברנה מניות קונספט, (להלן: חברת האחזקות). חברת האחזקות תיצור לטובת הבנקים שעבוד קבוע ראשון בדרגה וללא הגבלה בסכום על 100% ממניות החברה, לרבות הזכות לקבל דיבידנדים, דמי ניהול ומוניטין. גולדפינגר יחתום על ערבות להבטחת חובות והתחייבות חברת האחזקות וקונספט לבנקים, אשר מימושה יוגבל למימוש שעבוד מניות חברת האחזקות בלבד. (-) הבנקים יעמידו לחברת האחזקות אשראי בסך של 48,000,000 ₪, מתוכם 43 מיליון ₪ יוזרמו לקונספט לשם פרעון חובותיה לבנקים, 1.7 מיליון ₪ יוזרמו לפרעון חובות מרוידקס לבנק דיסקונט, ו-3.2 מיליון ₪ לפרעון חובות אקספוז בבנק לאומי. כנגד הזרמת סכומים אלה, תנפיק קונספט מניות לחברת האחזקות, אשר תשועבדנה לבנקים. חברת האחזקות וקונספט יחתמו כלפי כל אחד מהבנקים בנפרד, על כתבי נחיתות בקשר עם אי משיכת דמי ניהול ותשלומים נוספים. (-) בשלב השלישי, קונספט תקצה למשקיעים 60% ממניותיה, נקיות וחופשיות מכל חוב ו/או שעבוד כלפי הבנקים; הבנקים יבטלו את כל השעבודים שיש להם על נכסי קונספט, עם השלמת השלבים הקודמים. יתרת 40% מהמניות של קונספט, תוחזק על ידי חברת האחזקות. החל מתום שנתיים ממועד חתימת ההסכם, ובכפוף לדיני החברות, קונספט תחלק דיבידנדים בסכום שלא יפחת מ-50% מרווחי החברה בכל שנה קלנדרית. (-) הבנקים יעמידו למרוידקס ולאקספוז מסגרות אשראי חדשות, שתאפשרנה את המשך פעילותן. (-) לאחר הזרמת חלק מאשראי ההסכם, בסך של כ-43 מיליון ₪, לחשבון קונספט על ידי הבנקים, לא יהיו לקונספט כל חובות לבנקים (למעט ערבות בנקאית בסך של 3,700,000 ₪). (-) ניתנה קדימות למשקיעים על פני הבנקים בהחזר הלוואתם עד תום שני השלבים הראשונים, עד גובה ההלוואה. אם נפשט את הדברים, הרי שהבנקים היו אמורים לבצע פעולה רישומית של מחיקת חוב קונספט כך שתהיה נקיה מחוב לבנקים, תוך "העלאת" החוב לחברת האחזקות. זאת, מתוך הנחה שבעתיד יחולקו על ידי קונספט דיבידנדים לחברת האחזקות (שתחזיק 40% ממניותיה) ואלו יאפשרו פרעון או הקטנה של סכום החוב. 3. אין חולק כי המשקיעים הזרימו לקונספט את הסכום של 20 מיליון ₪, ואין חולק כי סכום זה שימש את החברה לצורך שחרור סחורה מן הנמל, תשלום חובות לספקים ומשכורות לעובדים. לטענת המשקיעים, על אף שהם עמדו בהתחייבויותיהם, בנק דיסקונט הפר את הסכם הבנקים באופן יסודי, והתנער מהתחייבויותיו. בנק לאומי הודיע בתחילת הדרך כי הוא נכון להתמיד בהסכם, אך בשלב מסוים לאחר הגשת כתב התביעה, חזר בו והתייצב לצד דיסקונט. לטענת המשקיעים, המדובר ב"עוקץ בנקאי", במסגרתו הם הזרימו 20 מיליון ₪ לחברה, ותוך מספר חודשים איבדו את מלוא השקעתם. תביעתם של המשקיעים הועמדה על כ-25 מיליון ₪, בבחינת פיצויי קיום. בערעור שלפנינו, התמקדו המשקיעים בסעד החלופי של השבה מלאה של החזר השקעתם בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ופיצוי בגין תשואה אלטרנטיבית. 4. בפסק הדין, דחה בית משפט קמא את התביעה, בשל מספר נימוקים. אקדים ואציין כי לא כל הנימוקים עליהם ביסס בית המשפט את מסקנתו מקובלים עלי, ועל כן לא מצאתי לאמץ את פסק הדין על קרבו ועל כרעיו. כך, לדוגמה, איני סבור כי היה מקום להחיל, אף לא על דרך ההיקש, את כלל שיקול הדעת העסקי שבדיני התאגידים. אף איני סבור כי הבנקים היו זכאים להשתחרר מהסכם הבנקים בהיותם נאמן הציבור, בבחינת "הלכת השתחררות" המיוחדת לבנקים, וזאת על מנת להימנע מ"התאבדות כלכלית והמטת שואה עצמית על הבנקים", כלשון פסק הדין. בפסק הדין נאמר כי אין לראות את הסכם הבנקים כהסכם "אלא לכל היותר בהבנות שהושגו [...] אין מדובר בהסכם חתום אלא בהבנות שהתגבשו, ולאחר מכן שונו וגובשו לטיוטת הסכם חדש, שהיה אמור להיחתם". אכן, הגם שכך נכתב, בית משפט קמא התייחס להסכם הבנקים לאורך כל הדרך כהסכם לכל דבר ועניין. אולם ככל שמשתמע מאמירות אלה בפסק הדין כי אין לראותו כהסכם מחייב, הרי שיש ממש בטענת המערערות כי לא היה מקום לאמירה/קביעה זו. 5. על אף הסתייגותי מחלק מהנימוקים בפסק הדין, הרי שהתוצאה הסופית של דחיית התביעה מקובלת עלי, וזאת משני הטעמים העיקריים עליהם השתית בית משפט קמא את פסק דינו – סיכול תכלית ההסכם והעובדה שהמשקיעים יכולים היו להחזיר את השקעתם ממכירת פעילות החברה. על טעמים אלה אעמוד בהמשך. 6. בנוסף, לא מצאתי עילה להתערב בקביעות העובדתיות של בית משפט קמא, קביעות המעוגנות בחומר הראיות. כך, אין חולק כי לאחר שהמשקיעים הזרימו לחברה את הסכום של 20 מיליון ₪, הם פעלו למכירת כל הפעילות העסקית של קונספט עד כדי ריקונה מתוכן. בשלב הראשון, החליטו המערערות כי מרוידקס תמכור את המותג "בלו בירד" לרשת גולף (אציין כי מרוידקס הייתה משועבדת לבנק דיסקונט). בשלב השני, החליטו המערערות למכור את המותג "לי קופר" לחברת בריל. לאחר מכירת פעילויות אלה, כחצי שנה לאחר חתימת הסכם הבנקים, לא נותרה כל פעילות עסקית בקונספט, והיא נותרה כקליפה ריקה מתוכן. בית משפט קמא מצא כי הבנקים לא היו שותפים להחלטות אלה, ולא היו מודעים לאפשרות מכירתה של "לי קופר", ואילו מכירתה של "בלו בירד" הוצגה בפניהם אך כאפשרות, ולא כהחלטה שהתקבלה (סעיף 41 לפסק הדין). בית המשפט קיבל את גרסת בנק דיסקונט כי ההחלטה על מכירת "לי קופר" הוסתרה מהבנק, וכי הבנק נדהם לגלות בעקבות פרסומים בעיתון, שקונספט התקשרה בהסכם למכירת כל פעילות "לי קופר" והיא מפסיקה את פעילותה וסוגרת את סניפיה. 7. בפסק הדין עמד בית משפט קמא באריכות על ישיבת ה"קלוזינג" של הסכם הבנקים, בהשתתפות נציגי הבנקים ונציגי החברה, ישיבה שנסתיימה ללא הסכמה ובהודעה של בנק דיסקונט כי אין בכוונתו לחתום על סיום העסקה. בפסק הדין נקבע כי המערערות ביקשו במועד ה"קלוזינג" לחתום על הסכם חדש מתוקן וכי לא היה מדובר בתיקון טכני אלא בהסכמה חדשה (סעיף 48 לפסק הדין). לצורך פסק דין זה, איני נדרש להכריע בשאלה אם דרישות המשקיעים בישיבת ה"קלוזינג", אכן היו בבחינת שינוי מהותי מהסכם הבנקים כפי שנקבע בפסק הדין, או תיקונים טכניים כטענת המערערות. אף איני נדרש לטענות הבנקים לגבי עיכובים שחלו בהשלמת הסכם הבנקים, כגון אי העברת מניות גולדפינגר בקונספט לחברת האחזקות ואי הקצאת 60% ממניותיה למשקיעים. אף לא אדרש לסכסוכים שנתגלעו בין המשקיעים ופרופ' אסייג לבין גולדפינגר והמחלוקות שנתגלעו בדירקטוריון החברה לאחר כניסת המשקיעים. 8. במהלך המו"מ שהתנהל בין הצדדים לאחר ישיבת ה"קלוזינג", הציע בנק דיסקונט מחיקה של מלוא חובה של קונספט, ביטול השעבודים, ויתור על מניות בחברת האחזקות וניתוק מגע, כנגד תשלום נוסף של שני מיליון ₪. הצעה זו לא נסתייעה, מאחר שקונספט הייתה נכונה לשלם מיליון ₪ בלבד. בהקשר לכך קבע בית משפט קמא בפסק דינו: "במיוחד אני מתקשה לקבל את סירובם לשלם 2 מיליון ₪ בתמורה לסילוק מלוא החוב לבנק דיסקונט, וזאת למרות שלדבריהם הבנק היה נכון להסתפק בסכום זה ולהמשיך בפעילות העסקית מולם באמצעות החברה החדשה (חברת האחזקות). אני סבורה, כי סירובם של המשקיעים להגיע להסדר עם דיסקונט (ובהמשך עם לאומי) לגבי סכום החוב, במחיר שאינו יותר מ'נזיד עדשים', הוא מחולל הנזקים המפורטים בתביעתם, ככל שיש בהם ממש, ולא התנהגות הבנקים. [...] התובעות היו יכולות להקטין את נזקן ולסיים את הפרשה תמורת תשלום בסך 2 מיליון ₪, אך הן העדיפו לדחות את הצעת הבנקים והסכימו לשלם לדיסקונט 1 מיליון ₪ בלבד ולא להתייחס לדרישותיו של לאומי ולתנאים שהציב להמשך הפעילות מולן. בכך בא הקץ למגעים בין הצדדים ואין לתובעות להלין כלפי הבנקים או לדרוש מהם פיצוי על נזקים, שלא אירעו כתוצאה מהתנהגותם". לטעמי, יש ממש בקביעות אלה של בית משפט קמא. עם זאת, לא על הטעם של דחיית הצעת של בנק דיסקונט על ידי המשקיעים, אשתית את מסקנתי לפיה דין הערעור להידחות. 9. המשקיעים ויתרו מרצונם על בדיקת נאותות של קונספט, והדבר בא לידי ביטוי בהסכם בינה לבין המשקיעים, בו הצהירו כי הם "בעלי ניסיון עסקי...כי אין בכוונתם לבצע בדיקת נאותות לחברה...". בפסק הדין נקבע כי חלף בדיקת נאותות, המשקיעים הסתמכו על המצגים שהציג בפניהם גידי גולדפינגר. בהליך אחר שהתנהל בין המשקיעים לבין גידי גולדפינגר בבית הדין לעבודה, בעקבות תביעה שהגיש האחרון, נטען על ידם כי הלה הציג להם מצגים שקריים ומופרכים שלא שיקפו את מצבה האמיתי של קונפסט. [במאמר מוסגר: בית משפט קמא תמה מדוע המשקיעים לא הגישו תביעה נגד קונספט וכנגד מנהלה גידי גולדפינגר, שלשיטתם הציג בפניהם מצגים שקריים. הבנקים טענו כי נוכח טענות המשקיעים כנגד גולדפינגר, המשקיעים מנועים, בבחינת השתק שיפוטי, מלהעלות טענות כנגד הבנקים. איני נדרש לטענות אלה]. המשקיעים הציגו בפני הבנקים מצג כי מדובר בעסקה רווחית שתסייע בשיקומה של קונספט, ובפסק הדין נקבע כי לא יידעו את הבנקים בכך שהם ויתרו על בדיקת נאותות ולא בדקו את היתכנות העסקה. על רקע קביעות אלה, מצא בית המשפט כי מדובר ב"ניסיון לעצימת עיניים ולהטעיה מכוונת של הבנקים" בדבר כדאיות העסקה. כשלעצמי, אני נכון להניח כי הבנקים לא הוטעו במכוון על ידי המשקיעים, כי המשקיעים הולכו שולל בעצמם, וכי לא היה מקום להחיל את הוראות הטעות והטעייה שבסעיפים 15-14 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. אני אף נכון להניח כי העובדה שהמשקיעים נמנעו מלערוך בדיקת נאותות לחברה והסתמכו על מצגיו של גולדפינגר – שלו ייחסו מצגי שווא שקריים – היא כשלעצמה, אינה חוסמת את דרכם מלתבוע את הבנקים. בנקודה זו, אנו מגיעים אל אחד משני הטעמים העיקריים שבבסיס פסק הדין, והוא – ריקון החברה מתוכן, מה שהביא להשמטת בסיס ההסכם. 10. תמיהה היא מדוע היה על הבנקים להמשיך להזרים אשראי לחברה כאשר הנתונים שהיו בבסיס העסקה נתגלו כמופרכים ושקריים לשיטת המשקיעים עצמם, שתוך מספר חודשים הבינו כי אין תקומה לחברה ופעלו למכירת כל פעילותה. בכך רוקנו המשקיעים את החברה מתוכן וסיכלו את התכלית העסקית שבבסיס הסכם הבנקים. בית משפט קמא הגיע למסקנה, המקובלת עלי, כי מכירת הפעילות של קונספט, משמעה חיסול המקור הכספי שממנו התחייבה החברה כלפי הבנקים לפרוע את חובותיה בדרך של חלוקת דיבידנדים. בהקשר זה אפנה לסעיף 3.7 להסכם הבנקים, הקובע כלהלן: "החל מתום שנתיים שנים מתום מועד חתימת כתב זה מתחייבת החברה לחלק דיבידנדים בסכום אשר לא יפחת מ-50% מרווחי החברה בכל שנה קלנדרית (בכפוף להוראות חוק החברות). מובהר כי החברה תוכל להתחייב כלפי צדדים שלישיים שלא לחלק דיבידנדים מעל 50% מרווחי החברה". "העלאת" החוב מקונספט אל חברת האחזקות נועדה לאפשר לבנקים להיפרע בסופו של יום מדיבידנדים שיחולקו בעתיד על ידי קונספט. זו הייתה תכלית ההסכם, לב ליבו של המתווה בהסכם הבנקים, הסיבה להסכמת הבנקים להעמדת אשראי חדש לחברה ולוויתור על השעבודים על נכסיה ופעילותה. עם מכירת הפעילות, קונספט נותרה חסרת כל תוכן כלכלי ועסקי, וממילא כבר לא היה יסוד להנחה כי תשיא רווחים בעתיד. מכירת פעילותה של החברה וריקונה מכל תוכן, גדעה את מקור הפרעון ושמטה אפוא את בסיס ההסכם ואת תכליתו. משכך, מובנת עמדתם של הבנקים שסירבו להמשיך להשליך כספים ללא כל תוחלת פרעון (אין חולק כי לאחר חתימת הסכם הבנקים, וכל עוד לא נמכרה פעילות החברה, הבנקים אפשרו לחשבונות החברה וחברות הבת להתנהל בצורה שוטפת ללא קשיים). ומזווית אחרת: לבנקים היו שעבודים על נכסי החברה. הבנקים יכולים היו לממש שעבודים אלה על ידי מכירת פעילות החברה, כפי שאכן נעשה על ידי המשקיעים תוך מספר חודשים לאחר השקעתם. הבנקים העדיפו לוותר על האפשרות להיפרע על ידי מימוש השעבודים, ולו אך חלק מהחוב, כנגד האפשרות לקבל דיבידנדים בעתיד שיקטינו את החוב. משנסתם הגולל על האפשרות לקבל דיבידנדים, נשמטה תכלית ההסכם. 11. ודוק: לא נעלם מעיני כי הבנקים אישרו בסופו של דבר גם את מכירת "לי קופר". אך כפי שעולה מהקביעות העובדתיות בפסק הדין, הבנקים לא יזמו את מכירת הפעילויות אלא הסכימו לכך בדיעבד, חלף מימוש כפוי של השעבודים. בנקודה זו, אני מגיע לטעם העיקרי השני שנזכר אף הוא בפסק הדין, ואשר בגינו יש לדחות את הערעור, והוא – המשקיעים יכולים היו להחזיר את השקעתם. 12. עמדנו על כך שהמשקיעים, אשר נטלו לידיהם גם את ניהול החברה, החליטו למכור את כל פעילותה. מכירת הפעילות של קונספט כ"עסק חי" ובמכירה מרצון, הניבה סכום של כ-39 מיליון ₪, סכום גבוה יותר מזה שהבנקים יכולים היו לקבל במימוש כפוי של השעבוד באמצעות כונס נכסים. מסכום זה, הועבר סך של כ-17 מיליון ₪ לבנק דיסקונט. [במאמר מוסגר: בנק לאומי נפרע חלק נכבד מהחוב של אקספוז, לאחר המחאת פעילותה לצד ג' תמורת כ-15 מיליון ₪ תוך מחילה על חוב של כ-6 מיליון ₪. זאת, בהתאם לסעיף 3.5 להסכם הבנקים שם נקבע כי קונספט "תוכל למכור את אחזקותיה באקספוז בכפוף לפרעון מלוא חובות והתחייבויות אקספוז ללאומי" (הוראה זהה נקבעה לגבי מכירת אחזקות החברה במרוידקס המשועבדת לדיסקונט). משכך, איננו נדרשים לעניין זה]. סעיפים 1.3-1.2 להסכם הבנקים קבעו כלהלן: "1.2 זכאות המשקיעים לקבל מאת החברה את הלוואת ההשקעה תהיה קודמת לזכאות הבנקים לקבלת תמורות מימוש שעבודים אשר נוצרו לטובת הבנקים על ידי החברה ולקבלת קרן האשראים אשר העמידו הבנקים לחברה ('המגבלה הנ"ל'). המגבלה הנ"ל תחול עד להשלמת שלב 2 ו-3 כמפורט להלן. 1.3 הבנקים מתחייבים לא לאכוף את השעבודים אשר נוצרו לטובתם על ידי החברה, אלא אם תחול הרעה במצב החברה (לפי שיקול דעתם הבלעדי של הבנקים). למען הסר ספק יובהר כי הבנקים מסכימים שקדימות המשקיעים כפי סעיף 1.2 לעיל תחול גם בעת מימוש השעבודים על ידי הבנקים כאמור. למען הסר ספק, האמור בסעיפים 1.2 ו-1.3 לעיל כפוף לכך שאי השלמת העסקה אינה בשליטת המשקיעים". ודוק: המשקיעים היו זכאים להשבת הלוואתם בסך 20 מיליון ₪ בקדימות על פני הבנקים מאת החברה, כאמור בסעיף 1.2 להסכם. לאחר מימוש פעילות החברה נותרו 22 מיליון ₪ בקופתה, שהמשקיעים יכולים היו למשוך על פי זכות הקדימה שניתנה להם בהסכם הבנקים. המשקיעים העדיפו, לטענתם, לשלם תחילה את החובות לעובדים ולספקים. על כך ניתן לשבח את המשקיעים, אך ביחסים בינם לבין הבנקים, היו רשאים ויכולים לדרוש תחילה מהחברה את השבת השקעתם, שכן ההשבה הייתה אמורה להתבצע על ידי החברה ולא על ידי הבנקים. בהקשר זה אציין כי המשקיעים חדלו מלהציג ולפרט מה עשו בסכומים שנכנסו לחברה ממימוש "בלו בירד" ו"לי קופר", וממילא לא ניתן היה לקבל טענתם כי סכומים אלו הועברו במלואם לטובת עובדים וספקים כחלק מהליך המכירה. עמד על כך בית משפט קמא בפסק דינו: "כאשר נשאל פרופ' אסיאג מהו הסכום שהתקבל ממכירת הפעילויות של קונספט ומה נעשה בכספים, התחמק ממתן תשובה ולדברי ב"כ דיסקונט 'לקה בהתקף שכחה חמור'. מרבית השאלות שנשאלו בנדון נענו ב'לא זוכר'. במהלך הדיון אישר פרופ' אסיאג, לראשונה, כי התמורה שהתקבלה ממכירת הפעילויות היתה כ-40 מיליון ₪, אך לא פירט מה נעשה בכספים ולמרבית השאלות שנשאל בנדון השיב, שוב 'אני לא זוכר'. תקצר היריעה מלפרט את כל המקרים שבהם הסתפק פרופ' אסיאג בתשובה תמוהה 'אני לא זוכר'. נצרף לכך את העובדה, שהתובעות נמנעו מלהציג לבית המשפט ולב"כ הצדדים דפי חשבון, דו"ח מבוקר או מסמכים אחרים, שניתן יהיה ללמוד מהם, מה נעשה בתמורה שהתקבלה ממכירת הפעילויות, ונגיע למסקנה, כי לא בכדי נטען כלפי התובעות, כי הסתירו מידע חיוני מהבנקים לאורך כל הדרך" (פסקה 89 לפסק הדין). "[...] כאשר נשאל פרופ' אסיאג מה עשו המשקיעים ביתרת הכספים השיב תשובה מתחמקת 'אני לא זוכר בדיוק את כל השימושים, אפשר לקחת את דפי הבנק ולהסתכל מה עשה הבנק...'" (פסקה 100 לפסק הדין). 13. לסיכום. הסכם הבנקים צפה שני תרחישים: האחד – קונספט תעלה על דרך המלך ובעתיד יחולקו על ידה דיבידנדים שיאפשרו את פרעון ההלוואה לבנקים. השני – דרכה של קונספט לא תצלח ובמקרה כאמור הבנקים יהיו רשאים לממש את השעבודים שקיימים לזכותם ולגבות את התמורה, בכפוף שתינתן למשקיעים קדימות מול קונספט לגבות מכספי המימוש את מלוא השקעתם בסך של 20 מיליון ₪. על התרחיש הראשון נסתם הגולל תוך זמן קצר עם מכירת כל פעילותה של קונספט, והלכה למעשה, ננקט התרחיש השני. מימוש השעבודים לא נעשה בדרך של מינוי כונס נכסים מטעם הבנק, אלא על ידי קונספט עצמה, מה שתרם למיקסום התמורה שנתקבלה, ואִפשר למשקיעים לממש את זכות הקדימה שלהם ולהחזיר לעצמם את ההלוואה. המשקיעים כשלו מלהציג בבית המשפט קמא מה נעשה עם יתרת התמורה שנתקבלה בעקבות מימוש הפעילות (סכום של כ-22 מיליון ₪), אך גם בהנחה שסילקו בסכום זה חובות לספקים ולעובדים, אין בכך כדי להקים להם עילת תביעה של השבת ההשקעה כלפי הבנקים. המשקיעים נטלו על עצמם סיכון לצד סיכוי (או הימור עסקי כטענת הבנקים). תוחלתם נכזבה, אך אין לגלגל הכישלון העסקי לפתחם של הבנקים. עובר לנעילת שער, וטרם חתימת פסק דיננו, הגישו המערערות "הודעת הבהרה" שבה עתרו למיצער להורות על אכיפת ההסכם "באופן שיממש את העברת מניות קונספט לבעלות המשקיעים לאחר מחיקת החובות...על מנת שלא ימצאו עצמם קירחים מכאן ומכאן". סעד זה לא נתלבן במהלך הדיון ובכתבי הטענות, ומשכך, איני רואה להתייחס אליו. 14. אשר על כן אמליץ לחברי לדחות את הערעור. המערערות ישאו בהוצאות המשיבים בסך 25,000 ₪ לכל אחד מהמשיבים (סה"כ 50,000 ₪). ש ו פ ט השופת י' וילנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ע' גרוסקופף: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ‏ג' בטבת התשע"ט (‏11.12.2018). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 17093660_E03.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, supreme.court.gov.il