מוחמד בן חליל אל סורחי נ. משרד הפנים

פסק-דין בתיק בג"ץ 9366/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 9366/10 לפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן העותר: מוחמד בן חליל אל סורחי נ ג ד המשיב: משרד הפנים עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ"א בטבת התשע"ב (16.1.2012) בשם העותר: עו"ד עבדאללה זאיד בשם המשיב: עו"ד מוריה פרימן; עו"ד יוכי גנסין פסק-דין השופט ע' פוגלמן: לפנינו עתירה שעניינה דחיית בקשת העותר, תושב האזור, לקבל היתר שהייה זמני בישראל מכוח החלטת הממשלה מס' 2492 ("הסדר 87'"). נוסף על עניינו הפרטני של העותר, הובאה להכרעתנו שאלת סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים לדון בעתירות כאמור. 1. ביום 28.10.2007, התקבלה החלטת הממשלה מס' 2492 בדבר היתרי שהייה זמניים לתושבי האזור השוהים במזרח ירושלים תקופה ממושכת ללא אשרה כדין. ההחלטה נועדה לתת מענה זמני לתושבי האזור המתגוררים במזרח ירושלים ברציפות מאז שנת 1987, שהקמת גדר ההפרדה באזור ירושלים, פגעה באופן ממשי במרקם חייהם, בכך שנפגעה קשות יכולתם לקיים קשר עם שטחי האזור. החלטת הממשלה, המכונה גם "הסדר 87'", קובעת רשימה של תנאים, שבהתקיימם רשאי שר הפנים, באמצעות המפקד הצבאי, להעניק לתושב האזור היתר שהייה זמני. בין היתר, נדרש המבקש להראות כי ביתו מצוי בשטחה המוניציפאלי של ירושלים; עליו להוכיח בראיות כי הוא התגורר במזרח ירושלים ברציפות מאז שנת 1987; וכן עליו להראות כי בניית גדר ההפרדה פגעה באופן ממשי במרקם חייו, בכך שנפגעה יכולתו לקיים קשר עם שטחי האזור. למען השלמת התמונה נזכיר כי קדם להסדר זה, ההסדר ההומניטארי משנת 1998 (המכונה "הסדר 72'"), שבגדרו מוענקים היתר שהייה לתושבי איו"ש שלא התפקדו במפקד האוכלוסין בירושלים בשנת 1967, אך הוכיחו כי עברו להתגורר בירושלים לכל המאוחר בסוף שנת 1972, וכי הם מתגוררים בה ברציפות מאז. 2. העותר, יליד 1977, רשום במרשם האוכלוסין הפלסטיני כתושב האזור ואינו מחזיק בהיתרי שהייה בישראל. הוא מתגורר כיום עם בת-זוגו – תושבת קבע בישראל – ועם חמשת ילדיהם, בשכונת ג'בל מוכבר שבירושלים המזרחית. בחודש אפריל 2008, הגיש העותר בקשה להיתר שהייה זמני מכוח "הסדר 87" למשרד הפנים. בחודש דצמבר 2008, משחלפו מספר חודשים וטרם נתקבלה החלטה בבקשתו, הגיש העותר עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (עת"מ 9059/08). בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' סגנית הנשיא י' צור) מחק את העתירה על יסוד קביעתו בדבר חוסר סמכות עניינית לדון בעתירה. בעקבות זאת, הגיש העותר עתירה לבית משפט זה (בג"ץ 2209/09). במסגרת דיון מקדמי בעתירה, הסכימו הצדדים כי החלטת משרד הפנים בבקשת העותר להיתר שהייה זמני מכוח "הסדר 87" תינתן במהירות הראויה, לאחר שימוע שייקבע. עוד נקבע כי העותר רשאי לפנות לוועדה המקצועית לפי סעיף 3א1 לחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 (להלן: חוק הוראת השעה). על יסוד הסכמה זו, נמחקה העתירה (בג"ץ 2209/09 אל-סורחי נ' משרד הפנים (לא פורסם, 29.12.2009)). 3. לאחר שנערך לעותר שימוע, החליט המשיב ביום 19.1.2010, לדחות את בקשתו להיתר שהייה זמני במסגרת "הסדר 87'". בהחלטה נקבע כי העותר לא הצליח להראות כי התגורר בתחומי ירושלים ברציפות מאז שנת 1987, כנדרש. נמצא, בין היתר, כי מרכז חייו של העותר עד לשנת 1995 היה בירדן, שם התגורר עם הוריו ושם למד; וכן כי בין השנים 1998-1995 התגורר בבית סבו, הנמצא מחוץ לתחומה המוניציפאלי של ירושלים. עוד התעוררו ספקות ביחס למקום מגוריו של העותר משנת 1998 עד לנישואיו בשנת 2000. ערר על החלטה זו נדחה בחודש נובמבר 2010. כחודש לאחר מכן, הוגשה העתירה שלפנינו. 4. בעתירה שלפנינו נטען כי בניגוד לקביעת המשיב, מרכז החיים של העותר היה ונותר, מאז לידתו, בתחומה המוניציפאלי של ירושלים. לדבריו, על אף שלמד בבתי ספר בירדן עד לשנת 1995, שמר על זיקתו לירושלים, והקפיד לחזור בתקופת הקיץ ולהתגורר בבית סבו. עוד נטען כי בית סבו – שבו התגורר ברציפות בין השנים 1998-1995 – מצוי בתוך שטחה המוניציפאלי של ירושלים. העותר מבקש אפוא כי תבוטל החלטת המשיב, ויוענק לו היתר שהייה זמני מכוח "הסדר 87'". המשיב, מצידו, טוען כי ההחלטה בדבר דחיית בקשת העותר היא סבירה ומבוססת על ראיות רבות, שמהן עולה כי העותר אינו עומד בתנאי "הסדר 87'". על-כן, סבור המשיב כי העתירה אינה מקימה עילה להתערבות בית משפט זה, ודינה להידחות. בתגובה שהוגשה עובר לדיון שהתקיים לפנינו, ציין המשיב כי העותר פנה לוועדה המקצועית בבקשה לפי סעיף 3א1 לחוק הוראת השעה, וזו עתידה להיבחן במהלך חודש פברואר 2012. שאלת הסמכות העניינית לדון בהחלטות לפי "הסדר 87'" 5. בראשית דברינו, רואים אנו להתייחס לשאלת סמכותו של בית משפט לעניינים מינהליים לדון בעתירות המכוונות להחלטות בבקשות להיתרי שהייה זמניים במסגרת "הסדר 87'" (שאלה זו הועלתה אך לא הוכרעה בשולי פסק הדין בבג"ץ 8595/09 אלקונבר נ' משרד הפנים (לא פורסם, 17.12.2009)). עמדת המשיב – כפי שעלתה בעתירה שלפנינו, וכן במסגרתם של הליכים נוספים – היא כי עתירות נגד החלטות בבקשות להיתרי שהייה זמניים לפי "הסדר 87'" אינן בגדר סמכותם של בתי המשפט לעניינים מינהליים, וכי הערכאה המוסמכת היא בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק. ראשית, נטען כי החלטת הממשלה מס' 2492 ("הסדר 87'"), היא החלטת ממשלה שנתקבלה מטעמים מדיניים, ולכן יישומה אינו מצוי בגדר סמכות בתי המשפט לעניינם מינהליים. שנית, נטען כי המסגרת הנורמטיבית למתן ההיתרים מצויה בתחיקת הביטחון, ולא באחד מהחוקים המנויים בפרט 12 לתוספת הראשונה. בהקשר זה, נטען כי החלטות בבקשות לפי "הסדר 87'" אינן נופלות בגדרי סעיף 3ב לחוק הוראת השעה, המסדיר את סמכות המפקד הצבאי להנפיק היתרים זמניים לתושבי האזור. מה גם שבמסגרת ההסדר הקבוע בסעיף זה, סמכות המפקד הצבאי להעניק היתרי שהייה זמניים בישראל מוגבלת לפרק זמן שלא יעלה במצטבר על שישה חודשים, בעוד ש"הסדר 87'" אינו מציב מגבלה כאמור. המשיב מפנה לשורה של החלטות בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים, שבמסגרתן התקבלה עמדתו כי עתירות כאמור אינן מצויות בגדר סמכותו של בית המשפט (עת"מ (י-ם) 9065/08 אל-קונבר נ' משרד הפנים (לא פורסם, 21.1.2009); עת"מ (י-ם) 8925/08 שלאלדה נ' שר הפנים (לא פורסם, 5.1.2009)). כפי שצוין, עתירה שהגיש העותר שלפנינו לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים נמחקה אף היא מטעם זה. 6. סעיף 5(1) לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: חוק בתי משפט לעניינים מינהליים), המפנה לתוספת הראשונה לחוק, מסדיר את סמכותם העניינית של בתי המשפט לעניינים מינהליים לדון בעתירות מינהליות נגד החלטות של הרשויות המוסמכות. בהתאם לפרט 12 לתוספת הראשונה, מוסמך בית המשפט לעניינים מינהליים לדון בעתירות העוסקות במינהל אוכלוסין ועובדים זרים, ונגד החלטות הרשות – למעט החלטות ממשלה – הניתנות, בין היתר, לפי חוק הוראת השעה (למעט החלטות לפי סעיפים 3א1 ו-3ג לחוק זה). כפי שנקבע בבג"ץ 3397/08 איסמאעיל נ' המפקד הצבאי לאזור הגדה המערבית (לא פורסם, 30.4.2009), להלן: עניין איסמאעיל), סמכותו של המפקד הצבאי להעניק לתושבי האזור היתרי שהייה בישראל מעוגנת כיום בחוק הוראת השעה, ומוגבלת להסדרים הספציפיים הקבועים בחוק זה (סעיף 2 סיפא לחוק הוראת השעה). וכך נפסק בעניין איסמאעיל: "25. סמכות הביקורת השיפוטית על פעולות המפקד הצבאי באזור על פי תחיקת הבטחון נתונה לסמכותו הייחודית של בית המשפט הגבוה לצדק. עם כניסת חוק הוראת השעה לתוקפו, נאסר על מפקד האזור מכח סעיף 2 לאותו חוק לתת היתרי שהייה בישראל לתושבי האזור מכח תחיקת הבטחון למעט במקרים חריגים המפורטים באותו חוק. סמכותו לפעול בתחום זה כיום נובעת מחוק הוראת השעה, ובמיוחד מכח הוראות סעיף 3ב לחוק בענין "היתרים נוספים". חוק הוראת השעה מהווה כיום מקור סמכותו של המפקד הצבאי בתחום מתן היתרי שהייה בישראל לתושבי האזור ותחיקת הבטחון, ככל שהיא מסדירה ענין זה, כפופה ומבטלת עצמה, מפני הסדרי חוק הוראת השעה בענין זה. 26. לפיכך, משסמכויותיו של מפקד האזור בתחום מתן היתרי שהייה בישראל נובעים כיום מחוק הוראת השעה ולא מתחיקת הבטחון, נתונה סמכות לבית המשפט לעניינים מינהליים לבקר את פעולותיו בתחום זה מכח פרט 12 המתוקן לתוספת הראשונה." (שם, פסקאות 26-25; ראו גם: בג"ץ 4487/08 עמותת רופאים לזכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה, פסקה 8 (לא פורסם, 4.9.2008), להלן: עניין רופאים לזכויות אדם). 7. נוכח המסגרת הנורמטיבית שתוארה, מתן היתר שהייה זמני לתושב האזור – גם במסגרת "הסדר 87'" – אינו יכול להימצא מחוץ לגדרו של חוק הוראת השעה. המשיב מציין בתגובתו, כי "הסדר 87'" שבמסגרתו יכול המפקד הצבאי להעניק היתרי שהייה זמניים בישראל ללא הגבלת זמן, אינו עולה בקנה אחד עם ההגבלות הקבועות בחוק הוראת השעה. אינני סבור כי יש לכך נפקות לשאלת הערכאה המוסמכת לדון בעתירה נגד החלטות כאמור. משנקבע כי החלטת המפקד הצבאי ליתן היתרי שהייה זמניים לתושבי האזור אינה יכולה להיות מחוץ לגדרו של חוק הוראת השעה, הרי שהסמכות לדון בעתירה נגד החלטות כאמור נתונה לבתי המשפט לעניינים מינהליים, לפי פרט 12(3) לתוספת הראשונה. 8. בדיון שהתקיים לפנינו, הוסיף המשיב כי בהתאם להלכה שנפסקה בבג"ץ 2208/02 סלאמה נ' שר הפנים, פ"ד נו(5) 950 (2002) (להלן: עניין סלאמה), יש לבחון את הבסיס המשפטי המונח ביסוד ההסדר כולו, על כל שלביו, לשם קביעת הסמכות העניינית. בענייננו, טוען המשיב כי מדובר ביישום החלטת ממשלה בעלת אופי מדיני, ולא בהסדר למתן היתרים לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל) או חוק הוראת השעה. לפיכך, הסמכות העניינית נתונה אך ורק לבית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק. טענה זו אינה יכולה להתקבל. בעניין סלאמה נידונה החלטה של משרד הפנים לפי חוק הכניסה לישראל, שבמהותה הייתה חלק מההסדר המדורג לקבלת אזרחות לבן זוג זר של אזרח ישראלי. נפסק כי גם החלטות שר הפנים בשלבים המוקדמים של ההליך (לפי חוק הכניסה לישראל) – שאילו היו עומדות בפני עצמן היו נתונות לסמכות בתי המשפט לעניינים מינהליים – תהיינה בסמכותו הייחודית של בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק (בשל כך שבמועד שבו ניתן פסק הדין הוחרגו החלטות לפי חוק האזרחות, התשי"ב-1952 מסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים). אין הדבר דומה לענייננו. "הסדר 87'" מתמצה אך ורק בהענקת היתרי שהייה זמניים. אין מדובר בראשיתו של תהליך, שבסופו עתיד הזכאי לפי הסדר זה לקבל מעמד שונה. מדובר אפוא בהיתרי שהייה שאינם "משודרגים" בסופו של הליך למעמד אחר. אינני רואה גם סיבה שבמדיניות שיש בה כדי להצדיק הותרת עתירות נגד החלטות לפי "הסדר 87'" בסמכותו הייחודית של בג"ץ. מדובר בעתירות נגד החלטות הרשות שעניינן יישום ההסדר שנקבע בהחלטת הממשלה על מקרה פרטני, ולא עתירות נגד החלטת הממשלה עצמה (ברי כי בהתאם להוראות חוק בתי משפט לעניינים מינהליים, אלה האחרונות נותרו בסמכותו הייחודית של בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק). 9. המסקנה שאליה הגענו אינה נלמדת רק מלשון החוק, כי אם מתיישבת עם תכליתו של חוק בתי משפט לעניינים מינהליים להקנות לערכאה זו סמכות מקבילה בעניינים הקשורים לביקורת על מעשי המינהל (עניין רופאים לזכויות אדם, בפסקה 9). הדברים אמורים ביתר שאת בעניין שבו נדרש בית המשפט להכריע במחלוקת עובדתית לצורך הפעלת ביקורת שיפוטית אפקטיבית על מעשי המינהל. כפי שציין חברי השופט א' גרוניס, והדברים יפים גם לענייננו, "אף שלבג"ץ יש את הכלים לברר מחלוקת מעין זו, הרי משיקולים מעשיים אין הוא מפעיל כלים אלה [...] לעומת זאת, תוכל מחלוקת עובדתית להתברר בצורה יעילה יותר בבית המשפט לעניינים מינהליים" (שם). 10. סיכומם של דברים: הסמכות לדון בעתירות נגד החלטת הרשות בבקשה של פרט לקבלת היתר שהייה זמני בהתאם להוראות החלטת הממשלה מס' 2492 ("הסדר 87'") – נתונה גם לבית המשפט לעניינים מינהליים. העתירה שלפנינו 11. בצד קביעתנו העקרונית כי הסמכות העניינית לדון בעתירה שלפנינו נתונה לבית המשפט לעניינים מינהליים, לא מצאנו להורות על מחיקתה בשל קיומו של סעד חלופי על רקע ההשתלשלות הדיונית בענייננו. כידוע, הקניית סמכות לבית המשפט לעניינים מינהליים אינה גורעת מסמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק, אלא יצרה מצב שבו קיימת סמכות מקבילה (עניין סלאמה, בעמ' 953; ענין איסמעיל, בפסקה 30); ובנסיבות הפרטיקולאריות ראינו להידרש גם למחלוקת גופה. בדיון שהתקיים לפנינו, ובעקבות הערותינו, הסכימו הצדדים על מחיקת העתירה שלפנינו בכפוף לכך שהעותר לא יורחק עד להחלטת הוועדה המקצועית לפי סעיף 3א1 לחוק הוראת השעה בעניינו. בצד האמור יצוין כי בחודש יולי הקרוב ימלאו לעותר 35 שנים, ותיפתח לפניו הדרך להגיש בקשה חדשה לקבלת מעמד בישראל במסגרת "איחוד משפחות", בגדר סעיף 3(1) לחוק הוראת השעה. בכפוף לאמור, העתירה נמחקת אפוא ללא צו להוצאות. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, ‏ה' בשבט התשע"ב (‏29.1.2012). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10093660_M07.doc יב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il