מורד יומטוביאן נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 9352/99 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט י' זמיר המערער: מורד יומטוביאן נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 8.12.99 בת"פ 360/98 שניתן על ידי כבוד השופטים י' צמח, מ' נאור, מ' ארד תאריך הישיבה: ו' אייר תש"ס (11.5.00) בשם המערער: עו"ד כרמלה חנוך בשם המשיבה: עו"ד אורלי מור-אל פסק-דין המשנה לנשיא ש' לוין: 1. המערער היה נשוי למתלוננת. הם נפרדו לאחר פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בכתב האישום הואשם המערער כי במהלך שנות נישואיהם של בני הזוג נהג המערער לקיים עם המתלוננת יחסי מין בניגוד לרצונה ולהכות אותה. בסביבות חודש אוגוסט 1998 עזבה המתלוננת אח חדר השינה המשותף והחלה לישון בחדר אחר. המערער - כך נטען - "המשיך לקחת אותה בכוח לחדר השינה המשותף וקיים עמה יחסי מין בניגוד לרצונה...", לפיכך נטען בכתב האישום - אשם המערער בעבירות של אינוס ותקיפה. נוסף לכך הואשם המערער במעשה תקיפה קונקרטי שביצע המערער במתלוננת שעה שזו שוחחה בטלפון עם אחותה (להלן - "אירוע הטלפון"). ביום 25.9.98 - ערב יום כיפור - הגישה המתלוננת תלונה כנגד המערער לענין אירוע הטלפון ועל מעשי אונס שונים שהמערער ביצע בה וכן ציינה כי אירוע האונס היה כחודש לפני התלונה. המערער נחקר על תלונה זו רק ב15.10.98-, כיוון שהמתלוננת ביקשה לעכב את חקירתו בשל החגים. ב26.10.98- הגישה המתלוננת כנגד המערער בקשה לצו הגנה, והצו ניתן לה. לפיו נמנעה מהמערער הכניסה לדירה. כשפג תוקפו של צו ההגנה, עבר המערער להתגורר ביחידת מגורים נפרדת שבבעלות בני הזוג הנמצאת בקומה התחתונה של בית מגוריהם. עדותה של המתלוננת נמצאה מהימנה על בית המשפט המחוזי ועדותו המכחישה של המערער נמצאה בלתי מהימנה. עם זאת סבר בית המשפט המחוזי שאין מקום להרשיע את המערער ב"מספר עבירות" ללא פירוט מינימלי של זמן ונסיבות קונקרטיות. לפיכך הורשע המערער אך בביצוע מעשה אונס אחד (קונקרטי) הוא האונס האחרון נשוא התלונה (להלן - האונס האחרון) וכן במעשה תקיפה אחד נשוא אירוע הטלפון. עקב הרשעתו הושת על המערער עונש מאסר לתקופה של חמש שנים, מתוך זה שלוש שנים בפועל והיתרה על תנאי. הערעור שלפנינו סב סביב ההרשעה וסביב חומרת העונש. סבור אני שדין הערעור להתקבל על ההרשעה באונס ולהידחות לענין ההרשעה ב"אירוע הטלפון". 2. בראשית פסק דיני מבקש אני לציין שהמערער לא הניח את דעתי שקיימת עילה להתערב בהרשעה בתקיפה ככל שהדבר נוגע ל"אירוע הטלפון" ובענין זה לא ראיתי להרבות דברים. לענין גירסתה הבסיסית של המתלוננת בענין האונס זכתה עדותה לאמונו המלא של בית המשפט; וכה כתב בסעיף 9 להכרעת הדין: "בעדותה לפנינו, עדות שנשמעה בכאב, בקול חרישי, בקושי ובבושה רבה, חשפה המתלוננת מסכת עגומה של שלוש עשרה שנות נישואים. היא תארה מסכת של קללות, השפלות, מכות שהיכה אותה הנאשם, ויחסי מין שנהג הנאשם לכפות עליה בתקופת המחזור החודשי שלה. בעת המחזור החודשי, כך סיפרה המתלוננת, היא ניסתה לישון בנפרד מבעלה, אך הוא נהג לבוא לחדר בו ישנה, למשוך אותה ביד למיטה המשותפת, לפתוח בידיו בכוח את רגליה. היא התנגדה, ניסתה לדחוף את הנאשם מעליה, וגם אמרה "לא", אך הנאשם היה ממשיך במעשיו ואמר כי זה "ייגמר מהר". המתלוננת נמנעה מלצעוק או לצרוח כדי שילדיהם לא ישמעו אותה והנאשם קיים עימה בכוח יחסי מין בניגוד לרצונה. כך אירע, לדבריה, מתחילת הנישואים ועד שהנאשם הוצא מן הבית בצו הגנה. לעתים גם סטר לה הנאשם כשסרבה ליחסי מין. לעתים - נישק אותה בכוח". אין לי כל יסוד להתערב בשיקול דעתה של הערכאה הראשונה באשר להערכת מהימנותה של המתלוננת בדרך-כלל ומוכן אני להניח שאפשר שהמערער ביצע מעשי תקיפה ואינוס במתלוננת במרוצת השנים. הדברים מתחזקים ביתר שאת לאור העובדה, שאינה שנויה במחלוקת, שהמערער הורשע לפני למעלה מתשע שנים בעבירה של תקיפת המתלוננת וגרימה של חבלה של ממש בה וכן בראיות נסיבתיות אחרות. אך המדינה לא ערערה על הגבלתה של ההרשעה לאונס האחרון. השאלה בערעור זה היא אך זאת אם הובאו ראיות המוכיחות מעל לכל ספק סביר שהמערער ביצע במתלוננת את האונס האחרון. נראה לי שעובדה זו לא הוכחה ברמה האמורה. 3. בראש ובראשונה הסתבכה המתלוננת בסתירות לגבי המועד שבו ארע האונס האחרון: בהודעתה-תלונתה במשטרה מיום 29.9.98 כתבה המתלוננת שהאונס האחרון ארע חודש לפני מתן ההודעה, כאשר לא ישנה בחדר השינה המשותף, אך בחודש אוגוסט 1998 שהתה המתלוננת בחו"ל; והנה בחקירה הראשית העידה המתלוננת שהמקרה ארע "אולי חודשיים" לפני הגשת התלונה "כי אחותי (ואמי) התארחו אצלי ואני עברתי לישון בחדר אחר" (עמ' 10 לפרוטוקול); אך האם והאחות הגיעו לישראל ב10.9.98- ועזבו ב2.10.98-. ועוד: בחקירה כנגד (בעמ' 63-64) סיפרה המתלוננת שהאונס האחרון אירע אחרי שהאם והאחות עזבו את הארץ (אך אלה עזבו, כזכור, את הארץ ב2.10.98-); ולשאלות בית המשפט (בעמ' 68) השיבה המתלוננת שהאונס האחרון קרה לפני שהאם והאחות עזבו את הארץ ושהיא התבלבלה בתאריכים. בית המשפט המחוזי קבע שהאונס האחרון אירע לאחר שהמתלוננת חזרה מפריס ולפני שאמה ואחותה הגיעו ארצה והוא לא היה מוכן לקבל שהאונס האחרון "לא היה ולא נברא"; לפי ממצאיו בוצע האונס האחרון בשבוע הראשון של ספטמבר 1998. אין בקביעת ממצא זה הסבר לגירסת המתלוננת כי המקרה אירע כאשר האם והאחות התגוררו בבית. אפשר היה להשלים עם גירסה זו לו נתברר שמדובר באשה פרימיטיבית ומבולבלת, חסרת כישורי תיחבול תחבולות, שמטבעה מערבבת אירועים ותאריכים זה בזה. דא-עקא, שחומר הראיות אינו מתיישב עם פרופיל זה של אישיות המתלוננת. מתברר שפעם אחת לפחות, ב1.5.99-, ימים ספורים לאחר שהמערער קבל את כתב האישום ובמסגרת המגעים לשלום בית, קיימו ביניהם בני הזוג יחסי מין בהסכמה. המערער קיים למחרת היום שיחה טלפונית עם המתלוננת, (המוצג נ3/), שבו אמר לה שהוא עומד להתלונן נגדה במשטרה על שגנבה ממנו, לפי טענתו, מסמכים. בתשובה לדברים אלה אמרה לו המתלוננת את הדברים הבאים: "המתלוננת: אתה רוצה ללכת למשטרה תלך, אז גם אני יש לי דוגמית הבנת? המערער: תראי דליה המתלוננת: לך למשטרה אני גם יש לי דוגמית ועוד לא התרחצתי ואפילו שאתרחץ אני יש לי עד 48 שעות דוגמית. המערער: מה זאת אומרת יש לי דוגמית? המתלוננת: אתה יודע מה זה דוגמית לא רוצה להגיד לך מה זה דוגמית. המערער: יש לך דוגמית שמה? המתלוננת: אתה מבין על מה אני מדברת לא רוצה להגיד מה זה דוגמית... אני לא רוצה שתשגע אותי. ..... המערער: מה עשיתי לך דליה? המתלוננת: אל תתקשר אלי ותגיד שאני הולך למשטרה לך תעשה מה שאתה רוצה אבל אם תלך בדרך איומים גם אני חזקה. המערער: איזה איומים, מתי איימתי עליך? אני אומר שמסמכים שלי נעלמו. המתלוננת: לך למשטרה, תעשה מה שאתה רוצה למה אתה מפיל עלי את זה כמו כל הזמן שהיית מאבד דברים אח"כ היית מרביץ לי והיית מוצא אותם בחנות שלך הבנת? .... המערער: מסמכים שלי נעלמו. המתלוננת: גם אני יש לי דוגמית הבנת? ואני עכשיו יש לי דוגמית תלך למשטרה היום. המערער: מה זה אומר שיש לך דוגמית? דוגמית ששכבת איתי? המתלוננת: אתה מבין בעצמך למה אני מתכוונת..." 4. אין כבר ספק בדבר שהדוגמית שבה מדובר היתה דוגמית של זרע והאירוע שבו מדובר היה בקיום יחסי מין בהסכמה. אין עוד חולקים על כך שכנגד האשמותיו של המערער שהמתלוננת גנבה ממנו את מסמכיו הודיעה לו המתלוננת שבכוחה להציג, כמשקל נגד להאשמותיו, "דוגמית" שיש בה כדי להעיד על מעשה אינוס שהמערער ביצע בה יום קודם, מעשה שלכל הדעות לא היה ולא נברא. כשהוצגה הקלטת למתלוננת, לאחר שהכחישה שקיימה עם המערער יחסי מין בהסכמה, חשה ברע והיה הכרח להפסיק את עדותה. רק כשנתחדשה העדות הודתה המתלוננת בכל האמור לעיל. עד כמה חשש המערער שהקלטת עשויה להיות בעוכריו אפשר ללמוד מהעובדה שכאשר המערער התלונן במשטרה כנגד המתלוננת על גניבת מסמכים הוא הזכיר דבר קיומה של הקלטת, אך לבקשתו, לא רשם איש המשטרה ענין זה בהודעתו. הסברו של המערער במשפט, שנראה סביר על פניו, היה שהוא חשש שאפשר יהיה ללמוד מהקלטת שאמנם המערער אנס את המתלוננת ביום הקודם (עמ' 262, 263, 264 לפרוטוקול). אך עיקר הדברים העולה מהקלטת הוא - שקשה להעלות מן הקלטת שמדובר באשה מבולבלת או רפת שכל אלא באשה שכוחה רב לה לאיים על המערער בביום עלילה כמשקל נגדי להאשמותיו. עובדה זו יכולה לצבוע - לפחות מחמת הספק - את הערבוב בתאריכים ובאירועים שבגדרם אירע האונס האחרון באור שונה מכפי שבית המשפט המחוזי סבר. עם זאת מצאתי שענין אחד, שעליו עמד בית המשפט המחוזי, מחייב הבהרה וליבון: כזכור העיד המערער שהקליט את המתלוננת במוצג נ3/. בית המשפט המחוזי קבע שהקלטה זו פועלת במובן מסויים דווקא לחובתו של המערער; הרי - כך נאמר בפסק הדין - יכול היה המערער בקלות לנתב את השיחות מושא ההקלטות אל האונס האחרון ולנסות לחלץ מפי המערערת שהאונס האחרון לא היה ולא נברא; אם לא עשה כן - כך סבר בית המשפט המחוזי - אות הוא שהוא חשש להעלות נושאים אלה בשיחה עם המתלוננת. לאחר שיקול הגעתי לכלל מסקנה שאין לזקוף את הענין האמור לחובת המערער; ראשית - המערער לא נשאל אף שאלה בענין זה בחקירה שכנגד וכבר מהטעם הזה אין לפרש ענין זה לחובתו; ושנית - וזה העיקר: כמו שראינו העלתה המתלוננת בשיחה המוקלטת נ3/ את ענין הדוגמית כראיה שהיא עשויה להשתמש בו לראיה שביום 1.5.99 ביצע בה המערער מעשה אונס, וכזכור חשש המערער מתגובה כזו, העשויה להתפרש כאישור לתלונתה; לו העלה המערער את ענין האונס האחרון באותה שיחה היה עשוי לזכות בתשובה דומה גם לגבי האונס האחרון. 5. חברי הנכבדים ראו מקום בפסק-דינם לומר כמה דברים כלליים, לגבי מידת ההתערבות של ערכאת הערעור בממצאי הערכאה הראשונה. אומר בתמצית גם כמה דברים משלי: א. סמכותו של בית המשפט שלערעור להתערב בממצאים שנקבעו בערכאה הראשונה היא סמכות של שמיעה מחדש. כך קובע סעיף 212 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], כי: "בית המשפט רשאי להסיק מחומר הראיות שהיה לפני הערכאה הקודמת או לפניו מסקנות שונות משהסיקה הערכאה הקודמת או לקבוע כי אין בו יסוד למסקנותיה". לפיכך מטעמים עקרוניים נורמטיביים אין כל מניעה שערכאת הערעור תתערב בכל ממצא שהוא שנקבע בערכאה הראשונה. ב. הסיבה שבגללה נמנע בית המשפט שלערעור להתערב בממצאי הערכאה הראשונה אינה נעוצה אפוא בטעמים עקרוניים אלא בעובדה שלענין ממצאים של מהימנות, אין נתונים, כרגיל, לבית המשפט שלערעור הכלים שהיו בידי הערכאה הראשונה, שראתה את העדים ויכלה להתרשם מאופן מסירת עדותם; מכאן הכלל, שכרגיל אין בית משפט זה נוהג להתערב בממצאי עובדה שנקבעו בערכאה ראשונה. ג. כלל אי התערבות אינו כלל הרמטי. השאלה ששופט בית משפט שלערעור צריך להציג לעצמו היא מהו המשקל שיש ליחס לשיקולי ההתרשמות של הערכאה הראשונה, וכרגיל שיקולים אלה עשויים להיות מכריעים; אך לעתים נדירות שזורים ממצאי העובדה של הערכאה הראשונה לא רק בשיקולי התרשמות אלא גם בשיקולים שבהגיון. במקרה זה שומה על שופט בית המשפט שלערעור להציג לעצמו את השאלה, אם לפי שיקולים של הגיון ולמרות שיקולי ההתרשמות של הערכאה הראשונה יכולה מסקנת בית המשפט של ערכאה ראשונה לעמוד; אם תשובתה של ערכאת הערעור לשאלה זו היא שלילית חובתה - משיקולים של צדק - להתערב במסקנה. כמו במקרים אחרים השאלה היא גם כאן שאלה של איזון בין ממצאים של התרשמות לבין ממצאים של הגיון. ד. מהטעמים האמורים רשאי בית משפט שלערעור להתערב בממצאים שבעובדה שנקבעו בערכאה הראשונה - אף כי המקרים שבהם יעשה כן יהיו נדירים. מקרים אלה קיימים "מקום בו התברר מן הראיות, וזה מקרה נדיר ביותר, שהשופט לא הפיק את התועלת מראיות העדים ומשמיעתם ואי מהימנותו של העד הנדון בולטת לעין..." (ע"א 734/76 פ"ד לב(2) 661); כשהסיבה לאי האימון היא בלתי חוקית או שאינה סבירה או כשהאימון שהשופט בדרגה הראשונה נתן בעד אינו מתישב עם עדויות אחרות ועם ההערכה הכללית של המשפט; ראה: Delvin: Trial by Jury, p. 179. ה. אביא רק דוגמה אחת להחלת הכללים האמורים בפסיקת בית משפט זה, המקרבת את המקרה המדובר לעובדות המקרה שלפנינו. המדובר בע"א 60/75 פ"ד לא(1) 203. הוגשה שם תובענה אזרחית שעילתה מעשה מגונה שיוחס לנתבע כלפי ילדה בת עשר. שופט בית משפט השלום קבל את גרסת הילדה, שהיתה גרסה יחידה, שהוכחשה על ידי עדויות הנתבע. בית המשפט המחוזי קבל את הערעור ברוב דעות ופסק הדין אושר ברוב דעות בבית המשפט העליון. שופט המיעוט סבר שאין מדובר אלא בממצאים שבעובדה, שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהם; ואילו שופטי הרוב אימצו את חוות דעתו של אחד משופטי בית המשפט המחוזי (השופט אשר ז"ל, לימים שופט בית המשפט העליון) שכה אמר: "התסבוכת איננה עובדתית דווקא כפי שנוטה לחשוב השופט דבורין, כי העובדות הפיזיות לכשלעצמן הן פשוטות וכמעט אינן שנויות במחלוקת. התסבוכת היא בהבנת הרקע הפסיכולוגי שהוליד את ספוריהם של התובעת-הקטינה מחד, ושל הנתבע מאידך, ובענין זה שיקוליו של בית המשפט לערעורים אינם נופלים בחשיבותם משיקוליו של השופט שדן בענין בדרגה הראשונה. כלל הוא, ואין ברצוני לערער על כלל זה, שקביעת ממצאים עובדתיים לרבות מהימנות העדים מסורה לשופט ששמע וראה את העדים על דוכן העדים, והתרשם מהופעתם, אך כלל זה, אינו מתפשט על המסקנות שהשופט מסיק מהממצאים שקבע ובמסגרת זו נוהג בית המשפט לערעורים להתערב במקרה המתאים." ו. לדידי המחלוקת בינינו אינה מחלוקת שבעקרון אלא מחלוקת בהערכה של הממצאים שנקבעו ובמסקנות שבית המשפט של הערכאה הראשונה הסיק מהן. מלאכת בית המשפט לערעורים אינה מלאכה מוכנית וטכנית של החלת כללים הרמטית. מדובר במלאכה שיש עימה שיקול דעת שהפעלתו- ביחוד במשפט פלילי- באה להשיב על השאלה אם שופט בית המשפט שלערעור השתכנע מעל לכל ספק סביר - תוך הבאתם בחשבון של הכלים שהיו בידי הערכאה הראשונה ואינם נמצאים בידיו - שהנאשם אכן ביצע את המעשה שיוחס לו. ז. כמו במקרה שאוזכר בפסקה הקודמת גם פסק-דיננו ניתן ברוב דעות; לדידי לא מטעמים עקרוניים אלא משום הערכת הנתונים שהיו לפני הערכאה הראשונה הגענו לתוצאות שונות. כך כבר קרה בעבר. כן קורה במקרה שלפנינו וכנראה לא נוכל להימנע מתוצאות כאלה גם בעתיד. הייתי מקבל את הערעור על ההרשעה באונס ודוחה אותו על ההרשעה באירוע הטלפון. אכן חברי הנכבדים סבורים שיש לדחות כליל את הערעור על ההרשעה. בנסיבות אלה אני מסכים להקלה בעונש כאמור בפסקי דינם. המשנה לנשיא שופט י' זמיר: 1. בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיא יעקב צמח, השופטת מרים נאור והשופטת מוסיה ארד) הרשיע את המערער בשתי עבירות: הראשונה - תקיפה של אשתו (להלן - המתלוננת) שעה ששוחחה בטלפון עם אחותה (להלן - ארוע הטלפון); השניה - אינוס של המתלוננת במועד מסויים (להלן - ארוע האונס). 2. חברי, המשנה לנשיא ש' לוין, הגיע למסקנה, בערעור זה, כי יש לדחות את הערעור על ההרשעה בארוע הטלפון. אני מסכים. לא כך לגבי ההרשעה בארוע האונס. מצד אחד, המשנה לנשיא קובע כי "אין לי יסוד להתערב בשיקול דעתה של הערכאה הראשונה באשר להערכת מהימנותה של המתלוננת בדרך-כלל ומוכן אני להניח שאפשר שהמערער ביצע מעשי תקיפה ואינוס במתלוננת במרוצת השנים". מצד שני, לגבי ארוע האונס, הוא מגיע למסקנה כי ארוע זה לא הוכח בפני בית המשפט מעל כל ספק סביר. לדעתו, גירסת המתלונת לגבי ארוע זה מעוררת קושי בשני עניינים קשורים זה לזה. ראשית, קיימות סתירות בגרסאות שהמתלוננת מסרה במשטרה ובבית המשפט לגבי המועד של ארוע האונס. שנית, אין להסביר סתירות אלה בכך שהמתלוננת היא אשה מבולבלת, שכן משיחת טלפון שהתקיימה בין המערער לבין המתלוננת עולה שלא מדובר "באשה מבולבלת או רפת שכל אלא באשה שכוחה רב לה לאיים על המערער בביום עלילה כמשקל נגדי להאשמותיו". יש בכך כדי לפגום באמינות המתלוננת ולפיכך, אומר המשנה לנשיא, נוצר ספק סביר באשמת המערער בארוע האונס. די בכך, הוא קובע, כדי לזכות את המערער מן האישום בארוע זה. 3. המסקנה שמן הראוי לזכות את המערער מן האישום בארוע האונס אינה מקובלת עלי. לדעתי, אין לבית משפט זה יסוד להתערב בפסק הדין של בית המשפט המחוזי שקבע כי המתלוננת אמינה עליו, כי המערער אנס אותה, כדבריה, וכי לפיכך הוא אשם גם בארוע האונס. 4. בפתח הדיון ראוי לציין כי הטעמים שהובאו על ידי המשנה לנשיא, כדי להטיל ספק בגירסת המתלוננת לגבי ארוע האונס, עמדו גם בפני בית המשפט המחוזי. אך הוא הגיע למסקנה כי אין בהם כדי לערער את אמינות המתלוננת. כיוון שכך, שבה ומתעוררת השאלה, מהו היקף ההתערבות של בית המשפט לערעורים בממצאים שבעובדה, ובמיוחד מהימנות של עד, כפי שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. 5. שאלה זאת שבה ועולה לעתים מזומנות בפני כל בית משפט לערעורים. התשובה, שניתנה על ידי בית משפט זה, נתגבשה בהלכה ברורה. מהי, אם כן, הלכה זאת? ההלכה היא, שהביקורת של בית משפט לערעורים על ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית הינה מצומצמת ביותר, והיא מצומצמת עוד יותר לגבי ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית על יסוד התרשמות ישירה מן העדים. הלכה זאת נקבעה בבית משפט זה כבר בימים ראשונים. ראו ע"פ 20-21/49 האדי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ג 13, 52; ע"פ 125/50 יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי, פ"ד ו 514, 520-519, 561-560. היא נשנתה, מאז ועד היום, בפסקי דין רבים מספור. ראו, לדוגמה, ע"פ 406/78 בשירי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 393, 437-436; ע"פ 281/82 אבו חצירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(3) 673, 684; ע"פ 117/00 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נד(2) 408, 421-420. אף אין היא מיוחדת לישראל, אלא מקובלת גם בשיטות משפט אחרות, הדומות לשיטה הנוהגת בישראל. בע"פ 125/50 (לעיל) הוצגה ההלכה, בלשונו של השופט זילברג, כך (בעמ' 561-560): "אין בית-המשפט לערעורים בודק מחדש את צדקתו או את רשעתו של הנאשם. הוא בודק את כשרותו או פסלותו של פסק הדין... בית-המשפט לערעורים לא יסתור מסקנה שהוסקה מעובדות שהוכחו כחוק... אלא אם כן שוכנע, כי הסקת המסקנה ההיא על ידי בית-המשפט דלמטה היתה, מבחינה הגיונית, פסולה בתכלית. 'פסולה בתכלית' מבחינה הגיונית, פירושה: מסקנה חסרת שחר, אבסורד לכל, ולא כאשר היא רק 'אינה נראית' לשופטי בית-המשפט לערעורים". והשופט קדמי אמר בע"פ 804/95 גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 200, 207-206: "מהימנות ומשקל ראייתי נתונים לשיקול-דעתה של הערכאה הדיונית על-פי התרשמותה... ועל רקע מכלול הראיות שנפרסו לפניה; ומירווח התערבותה של ערכאת הערעור בתחום זה מצומצם לחריגים וליוצאים מן הכלל בלבד". הלכה זאת נקבעה בעיקר, לא משיקולי נוחות של בית המשפט הדן בערעור, אלא משיקולי עדיפות של בית המשפט השומע את הראיות בכל הנוגע לקביעת העובדות. עדיפות זאת נובעת, בראש ובראשונה, מהכלים העומדים לרשות בית המשפט לצורך קביעת המהימנות של עדים. כלים אלה כוללים, כאמור בסעיף 53 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א1971-, "התנהגותם של העדים, נסיבות הענין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט". אכן, לא פעם, במיוחד במצבים של עדויות סותרות שאינן נתמכות כדבעי בראיות חיצוניות, האמון הניתן על ידי בית המשפט בעדות מסויימת מבוסס בעיקר על תחושה פנימית של בית המשפט, הנובעת מ"אותות האמת המתגלים במשך המשפט" מתוך "התנהגותם של העדים". אמנם התנהגותם של העדים, ומה שנחזה כאותות אמת, אינם חזות הכל. החזות עלולה להטעות. היא עלולה אף להיות תחבולה ומירמה. לכן בית המשפט צריך להזהיר את עצמו לפני שהוא מבסס עצמו רק, או בעיקר, על התנהגותו של עד. עם זאת, התנהגותו של עד עשוייה להיות אמצעי יעיל לקביעת ממצאים עובדתיים על ידי בית המשפט. סימני אמת שיש בהם כדי להשפיע על בית המשפט, כשהוא קובע את הממצאים העובדתיים, לא תמיד הם באים לידי ביטוי, ומכל מקום הם אינם באים לידי ביטוי מלא, בפרוטוקול של המשפט. לפיכך, ההתרשמות הישירה של בית המשפט הרואה ושומע את העדים היא יתרון על פני ההתרשמות העקיפה של בית המשפט לערעורים, שרק קורא את העדויות. כפי שהסביר השופט זילברג בע"פ 377/62 לוי נ' היועץ המשפטי, פ"ד יז 1065, 1074: "המניע הפסיכולוגי למתן או אי-מתן אמון בדברי העד, מקורו כרגיל בדבר שאינו לא 'שקול' ולא 'מדוד' ולא 'מנוי' אלא כמעט 'סמוי מן העין', כמו עקימת שפתיים, שטף דיבור, היסוס פורתא, אזיל סומקא ואתי חיוורא (או להיפך) - כל אלה, בגדר דק-מן-הדק - עד-אין-נבדק על-ידי בית-משפט יותר גבוה שלא שמע ולא ראה את העד שהעיד". ראו עוד ע"פ 312/67 מרדכי נ' היועץ המשפטי, פ"ד כב(2) 63, 71; ע"פ 4912/91 תלמי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 581, 611. ראו גם, לגבי יתרונות נוספים של הערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור בנוגע לקביעת העובדות, ע"פ 4912/91 (לעיל) בעמ' 611; ע"פ 2439/93 זריאן נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 265, 281; מ' קרמניצר "קריטריונים לקביעת ממצאים עובדתיים והתערבות ערכאת ערעור בממצאים המתייחסים למהימנות של עדים", הפרקליט לה (תשמ"ד) 407, 412-411. 6. עם זאת, הרתיעה של בית המשפט הדן בערעור לבחון ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בית המשפט ששמע את העדויות מוצדקת רק כאשר לערכאה הדיונית נודעת עדיפות בקביעת העובדות על פני ערכאת הערעור. לכן, הרתיעה נחלשת, ולעתים אף נעלמת, כאשר ערכאת הערעור מתבקשת להפוך ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, לא בדרך של התרשמות מן העדים, אלא בדרך של התרשמות מחפץ או מסמך או בדרך של בדיקת העדויות במבחן ההגיון. ראו, לדוגמה, ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221, 330; ע"פ 2653/98 בן דוד נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(4) 529, 541; ע"פ 406/78 (לעיל פיסקה 5) בעמ' 485; ע"פ 2439/93 (לעיל פיסקה 5) בעמ' 268. אלה הם חריגים. להוציא חריגים אלה, צריך טעם מיוחד להתערבות של ערכאת הערעור בעובדות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית: צריך שהטעות של הערכאה הדיונית תהיה מהותית ובולטת עד כדי כך שתבטל את העדיפות המוקנית לערכאה זאת כתוצאה מהתרשמות ישירה מן העדים. כך, לדוגמה, במקרה בו הערכאה הדיונית לא נתנה את דעתה לפרטים מהותיים בחומר הראיות, שיש בהם כדי לשנות את קביעתה, או במקרה בו הגירסה שנתקבלה על ידי הערכאה הדיונית מופרכת על פניה וחסרת כל היגיון. ראו ע"פ 4/51 פיפרלינג נ' היועץ המשפטי, פ"ד ה 1209, 1215; ע"פ 3870/91 ארוש נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(1) 77, 84-83; ע"פ 7288/97 מדינת ישראל נ' כהן, פ"ד נב(3) 604, 613. במקרים אחרים, כלל הוא שבית המשפט הדן בערעור אינו אמור להתערב בקביעות עובדתיות, ובפועל גם אינו נוהג להתערב בקביעות כאלה. וכך סוכם הכלל על ידי השופט בך: "הכלל, לפיו אין בית משפט לערעורים נוהג להתערב במימצאים העובדתיים הנקבעים על ידי הערכאה הראשונה ובמסקנותיה בדבר מהימנות העדים שהופיעו בפניה, אינו עומד במבחן, כאשר בלאו הכי עולה ברורות, מעיון בפרוטוקול הדיון, שקביעותיו של בית משפט קמא נכונות הן, וכי כל אדם בר דעת היה מגיע לאותן מסקנות. במקרה כזה אין למעשה צורך באותו כלל. לעומת זאת עומד הכלל במבחן, כאשר קריאת פרוטוקול הדיון בלבד אכן משאירה מקום לתמיהות, לנקודות סתומות ול'אורות אדומים'. כאן נאלץ בית המשפט לערעורים לסמוך על נסיון החיים והערכתו הפסיכולוגית המעמיקה והנכונה של השופט השומע את העדים ומתרשם מהם ישירות, ובלבד שלא יעלה מחומר הראיות ומפסק הדין שבית המשפט שגה בעליל בהערכת העדויות, התעלם מחלקן של אלה, או הסיק מסקנות אשר אינן עומדות במבחן השכל הישר" (ע"פ 605/87 מרציאנו נ' מדינת ישראל, לא פורסם). ראו עוד י' קדמי, על הראיות (מהדורה משולבת ומעודכנת, תשנ"ט) 1380-1377. 7. ומדוע ראיתי לנכון להציג עכשיו הלכה זאת, אף שהיא קיימת עמנו מימים קדמונים, ודומה שהיא מוסכמה שאינה צריכה ראיה? משום שבפועל הלכה זאת עדיין עומדת למבחן, ואף נתונה בסכנה, דבר יום ביומו. דבר רגיל הוא שבעל דין מגיש ערעור כאילו הלכה זאת אינה קיימת כלל, או שהוא מנסה להשחיל את הערעור דרך פתח צר של חריג להלכה, כשהוא נאחז לעתים, כטובע בקש, בפסק דין בו לכאורה בית המשפט סטה מן ההלכה. אכן, אפשר להבין בעל דין שהורשע על ידי בית משפט, ואין לו סיכוי בערעור אלא אם ימוטט קביעות עובדתיות שנעשו על ידי בית המשפט, שהוא מנסה לתקוף גם אמינות של עדים. אך צריך שגם הוא יבין את המגבלות של ערכאת ערעור. ומוטב מוקדם מאשר מאוחר. לכן יש טעם להוציא את ההלכה מן הגנזך מפעם לפעם, לנער ממנה את האבק ולהציג אותה לעין כל נקיה ורעננה. 8. מכל מקום, ההלכה היא שצריכה להדריך אותנו כאשר אנו בודקים את שני הקשיים שהובילו את המשנה לנשיא לוין לזכות את המערער מן האישום בארוע האונס. על קשיים אלה ראו לעיל פיסקה 2. שני הקשיים מצטרפים, לדעת המשנה לנשיא, כדי לערער את אמינות המתלוננת, עד כדי כך שנוצר ספק סביר לגבי גירסת המתלוננת בארוע האונס. בפתח הבדיקה ראוי לציין כי בית המשפט המחוזי האמין למתלוננת, לא על סמך ראיות ועדויות חיצוניות, אלא בעיקר על סמך האמון בעדותה של המתלוננת מול עדותו של המערער. בנסיבות המקרה, ובשל אופי הארוע, לא היתה דרך אחרת בפני בית המשפט. כפי שבית המשפט המחוזי הסביר בפסק הדין, "מטבע הדברים, ליחסים האינטימיים של בעל ואשה אין עדים, ובסופו של דבר גורל האישום להיות מוכרע על יסוד מהימנות העדויות". העדפת עדותה של המתלוננת על פני עדותו של המערער נבעה בעיקר מההתרשמות של בית המשפט המחוזי מהדרך בה נמסרו העדויות. וכך אמר בית המשפט המחוזי (בפיסקה 25 לפסק הדין): "העיקר הוא התרשמותנו מהעדויות: שמענו את העדויות. נוכחנו בכנות עדותה של המתלוננת בעניינים נשוא האישום. המתלוננת העידה באופן חרישי ובכאב. היא היתה מפוחדת. בקטע מעדותה בכתה... בתשובה לשאלת בית המשפט מדוע היא בוכה לפתע הסבירה: 'קודם כל על מה שקרה לי שנים'. לא בנקל גוללה המתלוננת לפנינו בעדותה מסכת חיים קשה של שלוש עשרה שנות נישואין. הדברים יצאו מפיה בקושי, בביישנות. דבריה לא היו רהוטים ואף לא סדורים. אין זו תמונה אופיינית למי שבאה למסור עדות כזב כדי לזכות, כטענת הבעל, ביתרון בהליכי גירושין. המתלוננת איננה מתוחכמת. לעומתה, הנאשם הוא סוחר ממולח ומפולפל. עדותו של הבעל היתה חמקמקה, יהירה, פתלתלה ולא אמינה". סימני האמת בעדותה של המתלוננת, וסימנים הפוכים בעדותו של המערער, שמקורם בדברים שבית המשפט המחוזי ראה ושמע, קיבלו חיזוק ממקורות נוספים, מהם סתירות ופירכות לגוף העדות של המערער ומהם מעשים של המערער כלפי המתלוננת לאחר הגשת התלונה. אולם מקורות אלה לא שימשו עיקר להחלטה של בית המשפט המחוזי. העיקר הוא ההתרשמות הישירה של בית המשפט המחוזי מההופעה של המתלוננת ושל המערער על דוכן העדים. 9. בית משפט זה, להבדיל מבית המשפט המחוזי, לא היה נוכח באולם כאשר המתלוננת והמערער עמדו על דוכן העדים. הוא לא יכול היה להתרשם מסימני האמת בעדות שלה ושלו. מבחינה זאת ידו על התחתונה. עם זאת, בית משפט זה עדיין רשאי, ואף חייב, לברר אם אין בעדויות, כפי שנרשמו, טעם שימנע בעד בית המשפט, בהתאם להלכה, להסתמך על גירסת המתלוננת. המשנה לנשיא לוין מוצא טעם כזה בסתירות שנתגלו בגירסת המתלוננת לגבי המועד של ארוע האונס. מה הן סתירות אלה? בתלונה שהמתלוננת הגישה למשטרה נגד המערער, ביום 29.9.98, ציינה המתלוננת כי האונס אירע "כחודש" לפני הגשת התלונה, ולא ציינה כל מועד אחר העומד בסתירה למועד זה. הסתירות נתגלו רק כעבור למעלה מתשעה חודשים, במהלך עדותה של המתלוננת בבית המשפט המחוזי (ביום 7.7.99). בחקירה הראשית נתבקשה המתלוננת לנקוב בפרק הזמן שחלף מאז ארוע האונס ועד להגשת תלונתה במשטרה, והשיבה (בעמ' 10 לפרוטוקול): "אולי חודשיים, כי אחותי ואלה [אמה של המתלוננת] התארחו אצלי ואני עברתי לישון בחדר אחר". לאחר מכן, במהלך החקירה הנגדית, ענתה המתלוננת לשאלת בא-כוח המערער (בעמ' 63-62) כי בעת ארוע האונס היו בבית רק הילדים, וכי אמה ואחותה עדיין לא הגיעו לביקור בישראל. מיד בסמוך לכך שינתה המתלוננת את דבריה, בלי סיבה נראית לעין, ואמרה כי האירוע התרחש לאחר שהאם והאחות סיימו את הביקור. בשלב זה הפסיק בית המשפט את החקירה הנגדית כדי לאפשר למתלוננת לנוח, תוך שבית המשפט מציין לפרוטוקול (בעמ' 64) כי "העדה נראית באמת עייפה". לאחר חידוש החקירה הנגדית ביקש בא-כוח המערער מהמתלוננת ליישב את תשובתה האחרונה (לפיה האונס ארע לאחר שאמה ואחותה עזבו את ישראל) עם העובדה שהאם והאחות עזבו את ישראל רק לאחר שהתלונה הוגשה. בתחילה לא הצליחה המתלוננת ליישב את הקושי, תוך שהיא מסבירה כי אינה מבינה את השאלה וכי "עם התאריכים והזמנים אני עכשיו כל כך מבולבלת" (עמ' 67). בשלב זה התערב בית המשפט בחקירה והצליח לקבל מהמתלוננת גירסה סופית (עמ' 69-68). לפי גירסה זאת, האונס התרחש בתחילת חודש ספטמבר 1998, לאחר שהמתלוננת חזרה מפריס ולפני שאמה ואחותה הגיעו לביקור בישראל. גם בשלב זה טרחה המתלוננת להדגיש כי היא "כל כך מבולבלת", וכי קודם לכן לא הבינה את השאלה. בית המשפט המחוזי ניתח בפסק הדין את הגירסאות השונות של המתלוננת בעניין המועד של ארוע האונס, ולא ראה מניעה, למרות השוני בגירסאות, לקבוע מימצא לגבי מועד זה. המועד, אמר בית המשפט, הוא אותו מועד בו נקבה המתלוננת בתלונתה במשטרה ובחקירתה הנגדית: כחודש לפני הגשת התלונה, כלומר בתחילת חודש ספטמבר 1998. הביטוי "כחודש", הסביר בית המשפט, אינו מציין תאריך מדוייק "ואין משמעות הדברים שהאונס אירע בדיוק ב29.8.98-, מועד בו המתלוננת היתה עדיין בפריז. גם המועד של תחילת ספטמבר מתאים לתיאור של 'כחודש' לפני הגשת התלונה". לדעתי, הסתירות בגרסאות המתלוננת לגבי המועד של ארוע האונס, ועמן הסתירות לגבי השאלה אם אמה ואחותה של המתלוננת התארחו בביתה באותו מועד, שכולן נתגלו רק בעדות שנמסרה על ידה בבית המשפט זמן רב לאחר הארוע, אין בהן כדי לשמוט את הקרקע מתחת לאמון שבית המשפט המחוזי, שהיה מודע היטב לסתירות, רחש לעדות זאת. בית המשפט המחוזי ציין בפסק הדין את ההתרגשות והפחד שפקדו את המתלוננת בעת עדותה, הובילו את בית המשפט להפסקת הדיון, כדי שהמתלוננת תוכל לנוח, ואף חיזקו את האמון שבית המשפט רחש למתלוננת. וזאת יש לזכור, כי הגירסה הסופית שהמתלוננת מסרה בבית המשפט לגבי מועד הארוע, תואמת את הגירסה שמסרה מלכתחילה בתלונה למשטרה, והיא הגירסה שנתקבלה על ידי בית המשפט. זאת ועוד. מועד הארוע אינו מרכיב מרכזי של הארוע עצמו, ולכן גם סתירה בגרסאות המתלוננת לגבי המועד אינה בעלת משקל מכריע, עד כדי כך שתשלול את אמינות הגירסה של המתלוננת לגבי עצם הארוע. מכל מקום, סתירה כזאת אינה עושה את גירסת המתלוננת לגבי עצם הארוע לגירסה מופרכת מעיקרה או חסרת הגיון כפי שנדרש על ידי ההלכה כדי להצדיק התערבות של ערכאת ערעור באמון שערכאה דיונית נתנה בעד. 10. גם המשנה לנשיא לוין אינו תולה הכל בסתירה שבגירסאות המתלוננת לגבי מועד הארוע. כדבריו (פיסקה 3 לפסק הדין), "אפשר היה להשלים עם גירסה זו לו נתברר שמדובר באשה פרימיטיבית ומבולבלת, חסרת כישורי תיחבול תחבולות, שמטבעה מערבבת אירועים ותאריכים זה בזה. דא-עקא, שחומר הראיות אינו מתיישב עם פרופיל זה של אישיות המתלוננת". ומדוע? כאן באה שיחת הטלפון בין המערער למתלוננת (מיום 1.5.99) ופועלת נגד המתלוננת. ראו שיחה זאת בפיסקה 3 לפסק הדין של המשנה לנשיא לוין. בשיחה זאת, המערער מאיים על המתלוננת שהוא מתכוון להגיש נגדה תלונה במשטרה על שגנבה ממנו, לטענתו, מסמכים מסויימים. כנגד איום זה משיבה המתלוננת באיום שהיא תגיש תלונה במשטרה נגד המערער על שאנס אותה יום קודם לכן. מה ניתן ללמוד משיחה זאת? לדעתי, אין ללמוד ממנה כי המתלוננת, שאיימה להגיש תלונה (כוזבת) נגד המערער אם המערער יגיש תלונה (כוזבת) נגדה, לא היתה נפחדת ומבולבלת כשעמדה על דוכן העדים ומסרה גירסאות סותרות לגבי המועד של ארוע האונס. אפילו נאמר (ואין לי יסוד לומר) שהמתלוננת היא אשה רעה, שמוכנה להעליל על בעלה, אין בכך כדי ללמד שהיא לא נאנסה על ידו או לקבוע שהסתירה בגירסאות שמסרה לגבי מועד הארוע נבעו, לא מבלבול, אלא משקר. להיפך, לדעתי, דווקא האיום הספונטני מצד המתלוננת באותה שיחת טלפון, שהיא תגיב בתלונה (כוזבת) כנגד תלונה (כוזבת), עשוי לחזק פרופיל, כלשונו של המשנה לנשיא לוין, של "אשה פרמיטיבית ומבולבלת". בית המשפט המחוזי לא התעלם מאותה שיחת טלפון. הוא דן בשיחה זאת בפירוט והגיע למסקנה שאין בה כדי לערער את אמינות המתלוננת. הוא ציין (בפיסקה 33) את דברי המתלוננת כי האיום שהשמיעה "היה בגדר איום סתמי כמו שבעלה איים עליה פעמים רבות... חלק מהקינטורים ההדדיים ביניהם". לא זו בלבד. בית המשפט סבר כי השיחה עשוייה אף לחזק את אמינות הגירסה של המתלוננת. עובדה היא שהמערער קיים שיחות טלפון אחדות עם המתלוננת, לאחר שהתלוננה נגדו במשטרה, והקליט אותן ללא ידיעתה, כדי שישמשו אותו, אם לצורך הגנה נגד התלונה או לצרכים אחרים. אולם מכל הקלטות שבידיו לא הציג המערער אלא קלטת אחת ובה אותה שיחה. הדעת נותנת כי בשאר הקלטות לא נאמר דבר שישרת את הגנת המערער מפני האישום בארוע האונס. בעצם, גם בקלטת שהציג לא נאמר דבר שיסתור את גירסת המתלוננת לגבי האונס עצמו. וכך אמר בית המשפט המחוזי (בפיסקה 35) לעניין זה: "הקלטות שהקליט הנאשם את המתלוננת פועלות במובן מסויים דווקא לחובתו של הבעל. ניתן היה לצפות שהנאשם המקליט את רעייתו בלא ידיעתה ינתב את תוכן השיחות לתלונתה של האשה בעניין האונס והאלימות, ויטיח בפניה כי אין שחר לתלונתה. כך יכול היה - אילו היתה גרסתו אמת - לנסות להוציא מפיה את מה שלדבריו הוא 'האמת' - דהיינו, שהוא לא אנס אותה ולא נקט כלפיה בכל אלימות. הרי תכלית ההקלטה היתה, כאמור, 'להראות שהיא שקרנית, שהיא משקרת', דהיינו, שלא היו אונס ואלימות. לא כך עשה הנאשם ולדבריו שלו, שאר השיחות, פרט [לשיחה האמורה], אינן רלוונטיות... מה שאין בהקלטות מלמד על האמת יותר ממה שיש בהן: הנאשם לא ניסה לנצל את שיחותיו המוקלטות לדיון בשאלת האלימות והאונס בתקופה נשוא האישום. דבר זה מלמד שהוא חשש להעלות נושאים אלה בשיחה מתוך ידיעה שמה שאשתו תאמר בשיחה פרטית ביניהם לא יתאים לצרכיו במשפט". אני מסכים. מכל מקום, לדעתי אין להסתמך על שיחה זאת כדי להחליש, לא כל שכן כדי לערער, את האמון שבית המשפט המחוזי נתן בגירסת המתלוננת. ניתן וראוי להוסיף כי בית המשפט המחוזי לא הסתפק באמון שנתן בגירסת המתלוננת, כנגד חוסר אמון בגירסת המערער, אלא הוא חיזק אמון זה בסתירות ופירכות שמצא בעדות המערער ובהתנהגותו לאחר הגשת התלונה. ולא מצאתי תשובות טובות בפי המערער לסתירות ופירכות אלה. המסקנה העולה מן האמור היא, לדעתי, כי אין לבית משפט זה יסוד להתערב בקביעות העובדתיות של בית המשפט המחוזי לגבי ארוע האונס. התוצאה היא שיש לדחות את הערעור על ההרשעה גם לגבי ארוע זה. 11. לאחר הדברים האלה קראתי את הדברים שהמשנה לנשיא לוין הוסיף בפסק הדין שלו, בפיסקה 5, כתגובה לפסק הדין שלי. אני מסכים עם דבריו, כי אין בינינו מחלוקת בשאלת הלכה, אלא רק מחלוקת בשאלת היישום של ההלכה, לאור הנתונים שהיו בפני בית המשפט המחוזי במקרה הנדון. 12. המערער ביקש, לחלופין, שבית משפט זה יקל בעונש המאסר שבית המשפט המחוזי גזר עליו בגין שתי העבירות. הוא טוען כי הוא אב טוב ומסור לילדיו וכי עונש המאסר שהוטל עליו יפגע באופן קשה בפרנסתם. בית המשפט המחוזי לא התעלם משיקולים אלה, והעונש שגזר על המערער הביא אותם בחשבון. כנגד שיקולים אלה הציג בית המשפט המחוזי את השיקולים לחומרה: למערער הרשעות קודמות, ובכלל זה הרשעה בעבירה של תקיפה וגרימת חבלה של ממש למתלוננת; בארוע אחד המערער אנס את המתלוננת תוך השפלתה ושימוש באלימות נגדה, ובארוע אחר הוא תקף את המתלוננת, דחף אותה ומשך בשערה. "יחס סלחני מדי לעבירות מיניות בתוך המשפחה", אמר בית המשפט, "עלול להרתיע נשים, במצב דומה לזה שבו מצאה את עצמה המתלוננת במהלך השנים, מלהתלונן בפני הרשויות". לאחר איזון בין השיקולים מכל צד החליט בית המשפט שלא למצות את הדין עם המערער. הוא התחשב במיוחד בשיקול אחד כדלקמן: "מורכבות היחסים ששררו בין בני הזוג בתקופת הנישואין, וקיום יחסי אישות מרצון בין המתלוננת לנאשם בתקופת הסכסוך ביניהם". בסיכום החליט בית המשפט לגזור על המערער עונש של שלוש שנות מאסר בפועל ושנתיים מאסר על-תנאי. עונש זה הוא, מצד אחד, עונש מתון בגין עבירה של אינוס. אולם, מצד שני, הנסיבות המיוחדות של המקרה, ובמיוחד מורכבות היחסים בין בני הזוג, הצדיקו עונש מתון. כך אמר בית המשפט המחוזי, ואף התחשב בכך כשגזר את העונש. לאחר מחשבה הגענו למסקנה כי ראוי להקל בעונש שנגזר על ידי בית המשפט המחוזי, לא רק בגלל מורכבות היחסים שבין בני הזוג, אלא גם משום שבינתיים, לאחר שבית המשפט המחוזי גזר את הדין, בני הזוג התגרשו. בנסיבות המקרה זהו שיקול חשוב. לפיכך אנו מחליטים, פה אחד, לקבל את הערעור לגבי העונש, ולקבוע שהמערער ירצה עונש של שנתיים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על-תנאי. 13. לסיכום, הערעור על ההרשעה יידחה, אך הערעור על העונש יתקבל, במובן זה שהמערער ירצה עונש של מאסר בפועל לתקופה של שנתיים ומאסר על-תנאי לתקופה של שנתיים. ש ו פ ט השופט מ' חשין: הלבטים חוזרים אלי ונאחזים בי מפעם לפעם. שלושה יושבים אנו לדין, ואחד מחבריי למושב נתפש לספק ומבקש לזכות נאשם בדינו, בין זיכוי מוחלט בין זיכוי מן הספק. ואילו אני, אין ספק סביר בליבי כי בפסק-הדין המונח לפנינו לביקורת - פסק-דין בו החליט בית-משפט קמא להרשיע נאשם בדינו - לא נפלו לא פגם ולא סירכה. והשאלה חוזרת ומנקרת בי: האם הספק המקנן ומכרסם בליבו של חברי, הוא-עצמו, אין די בו - בו ובגרורותיו - כדי להטיל מום, ולו מום-זעיר, בשיכנוע שנשתכנעתי ביני-לבין-עצמי כי בדין פסק בית-משפט קמא את אשר פסק? הוא שאמרתי: הלבטים חוזרים אלי ונאחזים בי כל אימת שנחלקים אנו בדעותינו. כך בכל מקרה וכך בענייננו-שלנו. תשובה לקושיה זו נמצאה לי בזמנו, ועד-כה לא נמצאה לי טובה הימנה. אמרתי על-כך בפרשת בן-ארי (ע"פ 6251/94 בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 45, 107): כל שופט הוא לעצמו, והכרעה כי יכריע במשפט תהיה ההכרעה משוכה מלבו שלו וממצפונו שלו. ובהמשך (שם, 108): []שופט הוא לעצמו. הנה כי כן, העובדה שחברי למותב נתפס לספק שמא לא עבר נאשם אותה עבירה שבגינה עומד הוא לדין לפנינו, אין בה - לעצמה - כדי לעורר אף בי ספק; אסור לו לספק שידבק אף בי אך באשר חברי נתפס לו. ספק שאחז בחברי אינו ספק שניתן להעבירו - כמות שהוא - מלב אל לב, ממצפון אל מצפון, ויהא חברי גדול ממני, חכם ממני, ותיק ממני, מנוסה ממני. זה, אפשר, אי-תלותו של שופט במובנו העמוק של המושג, אי-תלותו של שופט בינו לבינו. ועוד אמרתי במקום אחר (בג"ץ 3679/94 אגודה ארצית של מנהלים מורשי חתימה של הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ ואח' נ' בית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב-יפו ואח' פ"ד מט(1) 573, 593): שופט, כל שופט לעצמו, הוא פרש בודד בערבות החוק והמשפט. אכן, לעולם יהא לבו של שופט פתוח לשמוע את דעת הזולת, להאזין לקולות מקרוב ומרחוק, ואולם העובדה שזולתו סובר כך ולא אחרת, באשר היא, אסור לה שתשפיע על שיקול-דעתו, ויהא אותו זולת מורם ונישא ככל שיהיה (הכל, בכפוף להוראות דין מפורשות כהוראת התקדים המחייב). וכך הורנו הרמב"ם בספר שופטים, הלכות סנהדרין, פרק עשירי, הלכה א': אֶחָד מִן הַדַּיָנִים בְּדִינֵי נְפָשוֹת שׂהָיָה מִן-הַמְזַכִּין אוֹ מִן-הַמְחַיְבִין לֹא מִפְּנֵי שֶׂאָמַר דָּבָר הַנִּרְאֶה לוֹ בְדַעְתּוֹ, אֶלָּא נָטָה אַחַר דִּבְרֵי חֲבֵרוֹ - הֲרֵי זֶה עוֹבֵר בְּלֹא-תַעֲשֶׁה, וְעַל זֶה נֶאֱמַר: וְלֹא-תַעֲנֶה עַל-רִב לִנְטֹת. מִפִּי הַשְׂמוּעָה לָמְדוּ שֶׂלֹא תֹאמַר בִּשְׂעַת מִנְיָן: דַּי שֶׂאֶהְיֶה כְאִיש פְּלוֹנִי - אֶלָּא אֱמֹר מַה-שֶּׂלְּפָנֶיךָ. ומשחשש שמא חולשת-אנוש תגבר ושופט לא יעשה כצו-מצפונו, כך הוסיף והורנו הרמב"ם, שם, הלכה ו': וּמִפִּי הַשְּׂמוּעָה לָמְדוּ: שֶׂאֵין מַתְחִילִין בְּדִינֵי נְפָשׂוֹת מִן-הַגָּדוֹל שֶׂמָּא יִסְמְכוּ הַשְּׂאָר עַל דַּעְתּוֹ וְלֹא יִרְאוּ עַצְמָם כַּדָּאִין לַחֲלוֹק עָלָיו. אֶלָּא יֹאמַר כָּל אֶחָד דָּבָר הַנִּרְאֶה לוֹ בְּדַעְתּוֹ. משהקדמתי כל דברים אלה שהקדמתי, אוסיף ואומר לענייננו-שלנו: מסכים אני לחוות-דעתו של חברי השופט זמיר ואין לי לא להוסיף עליה, לא לגרוע ממנה ולא לשנות דבר בה. ש ו פ ט הוחלט ברוב דעות של השופטים י' זמיר ומ' חשין, כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא ש' לוין, לדחות את הערעור על ההרשעה; הוחלט פה אחד לקבל את הערעור על העונש כך שמערער ירצה עונש של מאסר בפועל לתקופה של שנתיים ומאסר על-תנאי לתקופה של שנתיים. ניתן היום, ו' תשרי תשס"א (5.10.2000). המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי