בבית המשפט העליון
רע"א
9347/96
בפני: כבוד
השופט ת' אור
כבוד
השופט מ' חשין
כבוד
השופט י' אנגלרד
המערער: קצין
התגמולים
נגד
המשיב: גדי
בנימין
ערעור
על פסק דין בית המשפט המחוזי
בתל-אביב-יפו
מיום 28.11.96 בת.א. 613/96
שניתן
על ידי כבוד השופט פורת
תאריך
הישיבה: כ"ד באלול תשס"א
(05.9.99)
בשם
המערער: עו"ד ירון בשן
בשם המשיב: עו"ד נפתלי גרינברג
פסק-דין
השופט י' אנגלרד:
לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית
המשפט המחוזי תל-אביב-יפו (השופט ח' פורת), אשר קיבל ערעור על החלטת הועדה הרפואית
העליונה בעניין דרגת נכות של נכה צה"ל. אפרט תחילה את העובדות הצריכות
לעניין.
1. המשיב (להלן: "בנימין")
התגייס בשנת 1985 וחלה במהלך שירותו הצבאי במחלת הפסוריאזיס, שהיא מחלת עור.
כתוצאה ממחלה זו לקה במחלת מפרקים פסוריאטית, שתקפה פרקים שונים בגופו. אין מחלוקת
כיום כי המחלות נגרמו לו בזמן ועקב שירותו הצבאי, ובנימין הוכר כנכה צה"ל
בהתאם לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט1959- (להלן: "חוק
הנכים").
2. בנימין נבדק על ידי ועדה רפואית לשם קביעה של
דרגת נכותו. ביום 22.3.92 קבעה הוועדה הרפואית את אחוזי נכותו בהתאם לתקנות הנכים
(מבחנים לקביעת דרגת נכות), התש"ל1969- (להלן: "תקנות הנכים").
בגין מחלת הפסוריאזיס קבעה הוועדה 20% נכות זמנית, לפי סעיף 80(ד) לתוספת לתקנות
הנכים; בגין מחלת המפרקים קבעה הוועדה 30% נכות, לפי סעיף 35(1)(ד) לתוספת לתקנות
הנכים. ביום 19.7.94 החליטה הוועדה כי חל שיפור במצב המפרקים, וקבעה את הנכות בגין
מחלת המפרקים ל20%-, לפי סעיף 35(1)(ג) לתוספת לתקנות הנכים.
3. בנימין הגיש, בהתאם לסעיף 12(א) לחוק הנכים, ערר לוועדה
הרפואית העליונה, לגבי אופן קביעת אחוזי הנכות בגין מחלת המפרקים. לטענתו, טעתה
הוועדה הרפואית משקבעה את אחוזי הנכות לפי סעיף 35(1) לתוספת לתקנות הנכים, ולא
קבעה דרגת נכות בנפרד לכל מפרק שנפגע מן המחלה. בנימין הסתמך על חוות דעתו של
פרופ' ויינברגר, שקבע על סמך בדיקה רפואית מיום 8.12.94, כי דרגת הנכות בגין מחלת
המפרקים עולה כדי 56% כאשר בוחנים כל מפרק בנפרד. ביום 27.2.96 דחתה הוועדה
הרפואית העליונה את הערר והותירה את דרגת הנכות בגין מחלת המפרקים על 20% לצמיתות.
4. על החלטתה של הוועדה הרפואית העליונה הגיש
בנימין, בהתאם לסעיף 12א(א) לחוק הנכים, ערעור לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו,
שבו חזר על טענותיו. בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור וקבע כי יש לקבוע בנפרד את
דרגת הנכות בגין כל מפרק, שנגרם לו נזק בלתי הפיך. בהנמקתו הסתמך בית המשפט המחוזי
על פסקי דין של בית משפט זה בבג"צ 191/65 שורץ נ' הוועדה הרפואית לערעורים
לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז1957-, פ"ד יט(3) 544 (להלן: "בג"צ
שורץ"); ד"נ 18/65 שורץ נ' הוועדה הרפואית לערעורים והרשות
המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז1957-, פ"ד כ(1) 424
(להלן: "ד"נ שורץ"); ע"א 650/72 אדלר נ' הרשות
המוסמכת לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים, התשי"ז1957- (לא פורסם). כן
הסתמך בית המשפט המחוזי על החלטותיו בע"א (תל-אביב-יפו) 132/94 קראוס נ'
קצין התגמולים וע"א (תל-אביב-יפו) 354/96 קראוס נ' קצין התגמולים (להלן:
"פרשות קראוס"). ואלה דבריו של בית המשפט המחוזי, מפי
השופט ח' פורת:
המבחן
שננקט באותה פסיקה [פרשות שורץ, אדלר וקראוס] הוא שאם מחלה סיסטמית גורמת
לנזקים קבועים ובלתי משתנים שלא ישתנו גם אם המחלה תדעך, הרי יש לקבוע את דרגת
הנכות לגבי אותם אברים או רקמות שנפגעו נזק בלתי הפיך כנכות מוסבת בפני עצמה.
יש
הגיון רב בפסיקה זו ודי בדברים שפורטו לעיל שהועדה קבעה דרגת נכות של 30% לגבי
מפרקים רבים אשר פרופ' ויינברגר קבע לגבי כל אחד מהמפרקים בנפרד והסה"כ הוא
71% [צ"ל 56% - י.א.].
סבלו
של המערער וירידת תפקודו הוא בגין כל מפרק שנפגע, והמטרה היא לקבוע דרגת נכות על
הירידה בתפקוד.
הפער
שבין שתי דרגות הנכות אומר דרשני, והפרשנות עפ"י הפסיקה שצוטטה לעיל עשויה או
אמורה ליישב את הפער.
לכן
יש לדעתי להחזיר את הענין לועדה העליונה כדי שזו תקבע עמדה לגבי כל מפרק ומפרק
באיזו מידה מדובר בנזק בלתי הפיך אשר לא יתבטל או יופחת עקב דעיכתה של המחלה או
החלשותה.
אותם
נזקים שהם משתנים בהתאם לעליות וירידות שבמחלה ולא הפכו להיות נזק קבוע עצמאי,
יכללו במסגרת דרגת הנכות של המחלה העיקרית. כל השאר זכאים לדרגת נכות נפרדת.
על החלטה זו הגיש קצין התגמולים את בקשת רשות
הערעור שבפנינו.
5. קצין התגמולים טוען כי מקום שמוגדרת המחלה
המקורית במונחים של תוצאות, הרי אותן "תוצאות" נכללות ונבלעות בפגימה
המקורית ואין הן מתוספות לה. טענה נוספת היא, כי השאלה מתי "פגימה" היא
עצמאית ומתי היא חלק מפגימה מוכרת אחרת היא במהותה שאלה שברפואה. שאלה מעין זאת
נתונה להחלטת הוועדה הרפואית עליה אין, בהתאם לסעיף 12א לחוק הנכים, זכות ערעור
לבית המשפט המחוזי. יתרה מזו, לפי לשון סעיף 35(1) לתוספת לתקנות הנכים, אין
אפשרות לפצל בין פגיעה ביכולת התפקוד הכללית לבין פגיעה במפרקים השונים. לכן, יש
לדעת קצין התגמולים לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולהשיב על כנה את החלטת
הוועדה הרפואית העליונה.
6. לעומתו, טוען בנימין כי פסק-הדין של בית המשפט
המחוזי תואם את ההלכה שנפסקה על ידי בית משפט זה בפרשת שורץ. קביעתו של בית
המשפט המחוזי בדבר חישוב אחוזי הנכות היא בבחינת קביעה משפטית ולא רפואית. לטענת
בנימין, קצין התגמולים נהג בחוסר תום לב שעה שסירב ליישם את ההחלטות שניתנו על פי
ההלכה המקובלת, מה עוד שלא ערער על החלטות דומות קודמות שניתנו על ידי בית המשפט
המחוזי (פרשות קראוס).
7. בשעת הדיון בבקשת הערעור, ביום 9.11.97,
הסכימו בעלי הדין כי יופנו שורת שאלות לוועדה הרפואית העליונה, שעיקרן נוגעות ליחס
בין סעיף 35(1) לתוספת לתקנות הנכים לבין חישוב נכות על פי הנכות שנגרמה לכל אחד
מן המפרקים. ביום 28.2.99 נתנה הוועדה העליונה את תשובתה לשאלות.
הוועדה הרפואית קבעה בתשובתה כי לפי בדיקה
פרטנית של המפרקים השונים נכותו של בנימין עולה כדי 12.4%. הוועדה השיבה בחיוב על
השאלה, האם בקביעת דרגת הנכות לפי סעיף 35(1) לתוספת לתקנות הנכים התחשבה בנכות
שנגרמה לכל אחד מן המפרקים. וכך היא אומרת:
הועדה
הרפואית התיחסה בנכות כאמור בשאלה א' [הנכות שנגרמה לכל אחד מן המפרקים] ונימקנו
את קביעתנו וציינו כי בחנו את נכותו של המערער לפי מיטב שיפוטינו המקצועי ומיטב
נסיוננו המקצועי הרפואי והאטי [!]. בהתאם למהלך החמרת המחלה והשפעת המחלה על כושר
הפעולה הכללי אנו בדיעה כי הנכות שנקבעה לפי 35(2)(ג) [צ"ל 35(1)(ג) - י.א.]
משקפת נכונה את מצבו של המערער ואנו בדיעה כי בדיוק לגבי מקרים כאלה קיים סעיף 35
ועצם מהותו בעיסוק מחלת פרקים ניוונית ריאומטואידית או מכל סוג אחר והנכות נקבעת
לפי השפעת המחלה על כושר הפעולה הכללי של הגוף. הועדה מציינת כי מחלת פרקים
פסוריאטית היא מחלה סיסטמית הפוגעת בפרקים שונים בגוף במידה זו או אחרת במשך השנים
והסעיף בשמוש 35(1) עונה בדיוק על הדרישות במקרה זה.
(תשובה
לשאלה ג').
8. בדיון ההמשך לפנינו, ביום 5.9.99 הגיעו הצדדים
להסכמה נוספת, שקיבלה תוקף מטעם בית משפט זה, ואשר זו לשונה:
הצדדים
מסכימים כי בירור דרגות נכותו של [בנימין] יוחזר לועדה הרפואית העליונה, על מנת
שתקיים בדיקה מעודכנת של מצבו, לרבות בדיקה גופנית, עיון בתיעוד רפואי מעודכן
ושמיעת טיעון, לרבות באמצעות באי כוח.
הועדה
תקבע בנפרד:
א.
את אחוזי הנכות שלדעתה זכאי להם [בנימין] בגין המחלה הראומטית הבסיסית שלו.
ב.
את אחוזי הנכות שלדעתה זכאי להם [בנימין] בגין כל נכות ונכות בכל אחד מאבריו
שנפגעו ממחלתו הראומטית.
הועדה
תציין ליד כל קביעה האם הנכות באיבר קבועה או זמנית, ותנמק את קביעתה.
9. ביום 29.8.00 הגישה הוועדה את תשובותיה לבית
משפט זה. הוועדה קבעה כי לפי החלופה הראשונה - דהיינו, אחוזי הנכות לפי המחלה
הראומטית הבסיסית, במסגרת סעיף 35(1)(ב) לתוספת לתקנות הנכים - בנימין זכאי ל10%-
נכות וכי "לפנים משורת הדין אפשר לקבוע גם 20%"; לפי החלופה השנייה,
דהיינו, בדיקה פרטנית של כל פרק ופרק בנפרד, בנימין זכאי ל10%- נכות ("ולפי
חישוב משוקלל פחות מ10%-"), וזאת במסגרת סעיף 44(4) לתוספת לתקנות הנכים
(קשיון נוח של אצבע 3 או 4 או 5).
10. ביום 3.9.00 הורה בית משפט זה לבעלי הדין כי
יודיעו לבית המשפט את עמדתם בעניין בקשת הערעור, וזאת לאור תשובות הוועדה.
בהודעתם, מיום 2.10.00 ו23.11.00-, הודיעו שני בעלי הדין כי עמדתם המקורית לא
השתנתה: קצין התגמולים שולל את החישוב הנפרד; בא-כוחו של בנימין עומד על חישוב
אחוזי הנכות לפי כל מפרק ומפרק.
11. נמצא, כי השאלה העקרונית העומדת לפנינו היא
כיצד יש לקבוע אחוזי נכות כאשר קיימות שתי דרכי חישוב. האחת, היוצאת ממבחנים
הנוגעים לפגימה שהיא מחלה ואשר מתבססת, במקרה הנדון, על השפעתה של המחלה על כושר
הפעולה של הנכה. דרך החישוב החלופית היא קביעת נכות לפי הליקויים העצמאיים באברים
השונים. במילים אחרות, במקרה הנדון השאלה היא האם יש לקבוע את דרגת הנכות בהתאם
למחלה העיקרית, שהיא מחלת מפרקים פסוריאטית, לפי סעיף 35(1) לתוספת לתקנות הנכים;
או שמא יש לקבוע את דרגת הנכות בהתאם לנזק שנגרם לכל מפרק ומפרק, וזאת לפי ההוראות
הספציפיות בתוספת לתקנות אלו, כגון סעיפים 41, 44, 48.
12. שורש הבעיה מצוי במבנה תקנות הנכים. מתקין
התקנות בחר בשתי דרכים חלופיות לקביעת דרגת הנכות, מבלי שדאג לתיאום בין השתיים.
הדרך האחת נקבעה בסעיף 35(1) לתוספת לתקנות הנכים - אשר, בליווי הערת השוליים
"מחלות העצמות והפרקים" - מורה בזו הלשון:
ארטריטיס
רבמטואידית, ניוונית או מכל סוג אחר
א.
אין השפעה על כושר הפעולה הכללי ואין
הגבלת תנועות 1%
ב.
קיימת השפעה קלה על כושר הפעולה הכללי
או התנועות 10%
ג.
קיימת השפעה בינונית על כושר הפעולה 20%
ד.
ההשפעה על כושר הפעולה הכללי היא יותר
מבינונית או קיימת הגבלה ניכרת בתנועות
30%
ה.
בצורה קשה, קיים קשיון בפרקים הקטנים
בלבד 50%
ו.
בצורה קשה מאוד, קשיון בפרקים הגדולים,
המצב הכללי ירוד 80%
ז.
בצורה חמורה, החולה רתוק לכסא גלגלים
או הופיעו סיבוכים רציניים 100%
מלשון התקנה עולה כי ניתן לקבוע אחוזי נכות לפי ההשפעה של
המחלה על כושר הפעולה או על התנועות. יצוין, כי דירוג הנכות נע בדרגות קבועות לפי
חומרת התוצאה לגבי סוג פרקים או סוגי תוצאות. השווה: ע"א (תל-אביב-יפו)
840/97 חבני נ' קצין התגמולים (טרם פורסם).
13. לעומת זאת, קיימות הוראות לקביעת דרגת נכות
לגבי אברים מסוימים המתבססות על תוצאות פגימה באותם אברים בלבד, ללא התייחסות לטיב
הפגימה. לדוגמה, סעיף 44 לתוספת לתקנות הנכים, שעל-פי הערת השוליים עוסק
ב"קשיון אצבעות היד", קובע בזו הלשון:
ימין שמאל
קשיון
לא נוח של האצבעות- קשיון אחד
או
יותר מפרקי האצבעות אשר אינו מאפשר
תפיסה
או פתיחת היד ומפריע לפעולת
האצבעות
הסמוכות;
קשיון
לא נוח של האגודל- תנוחה המונעת
אחיזה;
קשיון
נוח- קשיון המאפשר תפיסה
ובאגודל
הוא מאפשר אחיזה (pinch).
(1)
קשיון לא נוח של האצבעות- ייקבעו
אחוזי
הנכות כפי שנקבע לגבי קטיעה בלי
ראש
עצם המסרק.
(2) קשיון נוח של האגודל 10% 10%
(3) קשיון נוח של אצבע 2 7%
7%
(4) קשיון נוח של אצבע 3 או 4 או 5 5%
5%
השווה בין היתר, עם קביעת דרגת הנכות בדרך דומה בסעיפים 41,
45, 46, 48 לתוספת לתקנות הנכים. יצוין, כי קיימות גם דרכי ביניים, לפיהן קובעות
התקנות במפורש כי תוצאות מסויימות של מחלות ספציפיות ייקבעו בנפרד לפי הפגימה,
בהתקיים דרגות חומרה מסוימות. ראה, למשל, סעיפים 4(6), 22(2)(ב), 22(5)(ב) לתוספת
לתקנות הנכים.
14. מן האמור עולה כי השאלה
הספציפית המתעוררת במקרה שלנו היא כיצד לקבוע את דרגת הנכות כאשר התוצאה הפתולוגית
נתפסת הן על ידי הוראת סעיף 35(1) לתוספת לתקנות הנכים היוצא ממחלה מסוימת, והן על
ידי סעיף 44 לתוספת ודומיו, היוצאים מן האבר הנפגע. שאלה דומה, אם כי לא זהה,
נדונה על ידי בית משפט זה בפרשת שורץ. המדובר היה בנכת רדיפות הנאצים אשר
סבלה מהפרעות בפעולת בלוטות התריס אשר גרמו מצידן לעצבנות, הפרעות בלב ולחץ דם
בלתי סדיר. גם כאן היתה הוראה שקבעה את דרגת הנכות לפי התוצאות של ההפרעות בפעולת
הבלוטות, דהיינו, "סימנים סובייקטיביים ואובייקטיביים של ההפרעות הגורמות
להפחתת כושר העבודה במידה בינונית ... 20%" (השווה היום את סעיף 3 לתוספת
לתקנות הנכים). טענת העותרת שם היתה כי אין להסתפק ב20%-, אלא יש להוסיף עליהם
אחוזים נוספים על כל פגימה ופגימה, שהן עצבנות, הפרעות בלב ולחץ דם בלתי סדיר.
בדחותו את העתירה אומר בית המשפט, מפי השופט צ' ברנזון, את הדברים הבאים:
המסקנה
העולה מן האמור לעיל היא שאמנם ניתן להכיר בכמה פגימות, לרבות פגימה הנובעת מפגימה
מוכרת, אך השאלה בעינה עומדת מהו טיב "התוצאות" שנמנו בהחלטתה של [הרשות
המוסמכת]: האם הן-הן התופעות החיצוניות של פעולת היתר של הבלוטה וגורמי הנכות של
העותרת, או שהן גורמי נכות נוספת לזו שכבר נגרמה על ידי עצם פעולת היתר של הבלוטה?
בלשון החוק, האם עצבנות, הפרעות בלב ולחץ הדם הבלתי סדיר הן פגימות נפרדות עם
דרגות נכות משלהן, או שהן חלק אינטגרלי מהפגימה של פעולת היתר של הבלוטה ונבלעות
בה?
למקרא
החלטתה של הרשות המוסמכת, על אף ניסוחה הבלתי מוצלח, לאור המבחן אשר לכל הדעות חל
על המקרה בקשר לפעולת היתר של הבלוטות לפי סעיף 2(א)(1)(||) של התוספת לתקנות נכי
המלחמה, אין לדעתנו מנוס מן המסקנה כי הפגימה היא אחת ויחידה ודרגת נכותה היא זו
שנקבעה לה בשיעור של 20%. הפגימה המוגדרת בסעיף זה איננה "הפרעות בפעולת
הבלוטות" ותו לא. חייבים להיות גם סימנים להפרעות, הן סימנים פנימיים הקובעים
את הרגשתו הסובייקטיבית של החולה והן סימנים חיצוניים הניתנים להבחנה אובייקטיבית,
אשר כתוצאה מהן נגרמה הפחתת כושר העבודה, בשיעור זה או אחר. נראה איפוא - וזוהי
דעת הוועדות הרפואיות שדנו בדבר - כי הסימנים הנותנים במקרה שלפנינו ביטוי מוחשי
להפרעות שבפעולת בלוטת התריס, הם העצבנות, ההפרעות בלב ולחץ הדם הבלתי סדיר, והם
גורמי נכותה של העותרת.
ובהמשך אומר בית המשפט:
חושבני
שרק פגימה הגורמת נכות משלה ושיש לה קיום עצמאי בנפרד מהגורם שהסב אותה, יכולה
להיות מוכרת כפגימה נפרדת שיש לה דין תגמולים לפי החוק. בשתי הדוגמאות שהובאו
לעיל, השבר ברגל והארכת מועד התרפאות הפצעים הם פגימות כאלו. לא כן ההפרעות במקרה
שלפנינו, שהם חלק בלתי נפרד של הפגימה אשר בסעיף הנדון.
(בג"צ
שורץ, בעמ' 548).
יצוין, כי בקשה לדיון נוסף נדחתה על ידי השופט ח' כהן,
הקובע בהקשר זה:
אין
ההלכה הזאת חלה, על פי לשונה הברורה, על פגימות אחרות, שהן בעלות תופעות לוואי או
המביאות לידי פגימות נוספות, זולת הפרעות בפעולת הבלוטות בלבד. השאלה אם אמנם
מוצדקת היא הוראה מיוחדת שכזאת לגבי הפרעות בפעולת הבלוטות דוקא, היא אינה שאלה
משפטית אלא שאלה רפואית בלבד.
(ד"נ
שורץ, בעמ' 426).
15. אם נדייק בפסק הדין של בית משפט זה בפרשת
שורץ, הרי מה שנפסק בו הוא כי אין נכה זכאי לקבל כפל אחוזי נכות, דהיינו,
אחוזים על המחלה בתור שכזאת ואחוזים נוספים על התוצאות. לכן, מדגיש בית המשפט
בפרשת שורץ, כי:
הליקויים
שנימנו בתוצאות המחלה אינם פגימות עצמאיות העומדות ברשות עצמן, שיש להן קיום משלהם
בנפרד מפעילות היתר של בלוטת התריס ... הם רק סימנים של פעולת היתר של הבלוטה והם
חלק בלתי נפרד של מחלה זו, הקובעים את חומרתה ועוצמתה.
(בג"צ
שורץ, בעמ' 548 [ד-ה]).
וכפי שאומר השופט ח' כהן בבקשה לדיון נוסף:
ומאחר
ואלו הם הסימנים האובייקטיביים אשר מצדיקים קביעת אחוזי הנכות להפרעות בפעולת
הבלוטות, שוב אין הם יכולים בעת ובעונה אחת לשמש עילות נוספות ונפרדות בקביעת
אחוזי נכות נוספים
(ד"נ
שורץ, בעמ' 425 [ז]).
נמצא, כי כל מה שנקבע בפרשה זו, הוא כי אין
להעניק לנכה כפל אחוזי נכות. לפי עיקרון זה, גרס בית המשפט בפרשה הנזכרת, כי כאשר
הפגימה הנוספת היא עצמאית, דהיינו, שהיא אינה כלולה בסימנים הנזכרים אגב המחלה,
הנכה זכאי לתוספת אחוזים על הפגימה הנוספת. על רקע זה יש להבין את הדוגמאות,
ביניהן זו של חולה במחלת הנפילה השובר את רגלו בעת נפילה. (השווה: ע"א
(תל-אביב-יפו) 1143/94 גזית נ' קצין התגמולים, פ"מ תשנ"ו 82, 84,
השופט ח' פורת). לכן, אין פסק הדין עוסק בשאלה מה הדין כאשר נקבעו בתקנות אחוזי
נכות חלופיים לתוצאות הפתולוגיות. שאלה זו היא נפרדת ולה אנו צריכים להיזקק בערעור
שלפנינו.
16. המסקנה העולה מן האמור היא, כי במידה ותועלה
טענה שהנכה זכאי לכפל אחוזים על אותה התוצאה הפתולוגית שבאה מן הפגימה, הרי טענה
זו יש לדחותה על יסוד ההלכה שנפסקה בפרשת שורץ. דומה, כי טענה מעין זו גם
אינה מועלית במקרה המשמש מושא הערעור שבפניי. עם זאת, נראה כי בית המשפט המחוזי
נתן פירוש שונה במקצת להלכה שנפסקה בפרשת שורץ. לפי תפיסתו, בית משפט זה
בפרשת שורץ נגע גם לשאלת אחוזי הנכות החלופיים. כתוצאה מכך, מאבחן בית
המשפט המחוזי את נסיבות המקרה שנדונו בפרשת שורץ מהנסיבות של המקרה הנדון
כאן. לדעת בית המשפט המחוזי, יש להבחין בין המקרה שבו התוצאות הפתולוגיות מן המחלה
הן מותנות בקיום המחלה, לבין המקרה שבו יש "תוצאות קבועות", הממשיכות
להתקיים גם כאשר המחלה, שהביאה אותן, חלפה. לגבי התוצאות מהסוג הראשון, אין לקבוע
דרגת נכות אלא לפי ההוראה העוסקת במחלה ובתוצאותיה (כאן סעיף 35(1)), ולא לפי
אחוזי הנכות החלופיים (כאן, לדוגמא, סעיף 44). לגבי הסוג השני, דהיינו,
"תוצאות עצמאיות", שלא יעלמו עם חלוף המחלה, מן הראוי לקבוע את דרגת
הנכות לפי המבחנים המיוחדים לתוצאה הספציפית האמורה.
17. לטעמי, הבחנה זו אינה מחוייבת המציאות, משום,
שכאמור, בית משפט זה בפרשת שורץ כלל לא נגע בסוגיה הנדונה. יתירה מזו, יש
צדק רב בטענת קצין התגמולים כי ההבחנה היא קשה להחלה. עם זאת, אין ספק כי הבעיה של
אחוזי נכות חלופיים חייבת למצוא פתרון. מסכים אני עם השקפתו של בית המשפט המחוזי
שגישה, השוללת מראש את ההיזקקות של הנכה לאחוזים החלופיים, יש בה משום הפליה בין
נכים הסובלים מנכות זהה. כי מדוע ייגרע חלקו של נכה, הסובל מפגיעה בכושר פעולתו
באצבעותיו כתוצאה ממחלת הפסוריאזיס, לעומת חלקו של נכה, הסובל מאותו הפגם כתוצאה
מאירוע אחר?
18. לכן, אני בדיעה כי יש לאפשר לנכה לזכות בדרגת
הנכות הגבוהה יותר מבין שני המבחנים החלופיים. יש להניח, כי ברוב רובם של המקרים
שני המבחנים יביאו לתוצאות, אם לא זהות אז לפחות קרובות למדי. כי סוף סוף, כפי
שמעיד המקרה שלפנינו, המבחנים קשורים לכושר הפעולה ולהגבלת תנועות, מושגים הקרובים
לדרגות של קשיון אצבעות היד. ואם יש הבדל ביניהם, הרי אין סיבה לקפח את הנכה על
ידי הפנייתו לאחוזי נכות הנמוכים יותר.
19. אי לכך אני בדיעה כי במקרים בהם קיימים מבחנים
חלופיים, כגון המקרה שלפנינו, שבו מבחן אחד קשור לתוצאה שעניינה פגימה ספציפית
(בענייננו סעיף 44), ומבחן אחר קשור לתוצאה כללית בלבד (סעיף 35(1)), הוועדה
הרפואית תקבע את אחוזי הנכות הגבוהים מבין השניים. איני רואה קושי מיוחד בכך
שהוועדה, שזאת מלאכתה, תבחן את אחוזי הנכות לפי שני המבחנים. והמקרה הנוכחי יוכיח!
20. העולה מן האמור, כי, באופן עקרוני, מן הראוי
היה להיעתר לבקשה למתן רשות ערעור ולדון בה כבקשה שניתנה בה רשות ערעור והוגש
ערעור על פי הרשות שניתנה. לו כך עשינו כי אז היה הערעור מתקבל והדיון היה מוחזר
לוועדה הרפואית העליונה כדי שתקבע את אחוזי הנכות הגבוהים מבין שתי הדרכים
החלופיות כמוסבר לעיל. והנה, דבר זה כבר נעשה בהסכמת בעלי הדין בתקופת הליכי בקשת
הערעור שלפנינו. בתשובתה של הוועדה הרפואית העליונה שהוגשה לנו ביום 29.8.00 היא
ציינה כי לפי החלופה הראשונה - דהיינו, במסגרת הוראת סעיף 35(1) לתוספת לתקנות
הנכים הנוגעת למחלה הראומטית הבסיסית - זכאי בנימין ל10%- נכות ולפנים משורת הדין
ל20%- נכות. לפי החלופה השניה - דהיינו, לפי בדיקה פרטנית של כל מפרק בנפרד - זכאי
בנימין ל10%- נכות. בנסיבות אלה נראה כי יש לקבוע לבנימין את אחוזי הנכות לפי
החלופה הגבוהה יותר, שהיא מעניקה לו 20% לפי סעיף 35(1)(ג) לתוספת לתקנות הנכים.
וכך אנו מורים.
בנסיבות העניין אין צו להוצאות.
ש
ו פ ט
השופט ת' אור:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
השופט מ' חשין:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אנגלרד.
ניתן היום, י"ז באדר תשס"א
(12.3.2001).
ש ו פ ט ש ו פ
ט ש ו פ ט
העתק
מתאים למקור
נוסח
זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ
פסקי
הדין של בית המשפט העליון בישראל.
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
96093470.Q08 /שב