אלחאזן אליאס נ. הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה

פסק-דין בתיק בר"ם 9343/10 בבית המשפט העליון בר"ם 9343/10 לפני: כבוד השופט ח' מלצר המבקש: אלחאזן אליאס נ ג ד המשיבים: 1. הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה 2. יפה נוף, תחבורה תשתיות ובניה בע"מ 3. יוסף מוגרבי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בחיפה שניתנה ביום 16.11.10 ע"י כב' סגן-הנשיאה שמואל ברלינר בעת"מ 3365/06 בשם המבקש: עו"ד ג'ובראן ג'ובראן בשם המשיבות 2-1: בשם המשיב 3: עו"ד עמית רון עו"ד יואל גולדברג פסק-דין 1. לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' סגן-הנשיא ש' ברלינר), אשר דחה את בקשת המבקש כי בית המשפט יפעיל את סמכותו מכוח סעיף 6 לפקודת בזיון בית המשפט ויכפה על המשיבות 2-1 לקיים התחייבויות שיסודן בהסכמות הצדדים, אשר לטענת המבקש קיבלו תוקף של פסק-דין במסגרת עת"מ 3356/06. 2. נוכח ההתפתחויות שחלו במכלול ואשר חלקן יתוארו בהמשך הוריתי לצדדים בתאריך 16.10.2012 להגיש הודעה מעדכנת שבגדרה ימסרו אם דרושה עדיין הכרעה בתיק. בהודעת עדכון מטעמו מסר המבקש כי ההכרעה עדיין דרושה מבחינתו. המשיבות 2-1 מסרו בהודעתם הראשונה, שניתנה לאחר שבא-כוחם הוחלף, כי לא חל שינוי בנסיבות, אך בהמשך מסרו הודעה נוספת שבה עדכנו על עיכוב צו ההריסה שהוצא לבניה הבלתי חוקית של המשיב 3 – עד לתאריך 31.1.13. בשים לב לאמור לעיל – אפתח בהצגת הרקע והנתונים הצריכים להכרעתי. התשתית העובדתית 3. המשיבה 1 הינה הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה, אשר יזמה את תכנית המתאר המקומית, שמספרה חפ/2015, ושכונתה "קטע עוקף דרך יפו" (להלן: התכנית). מטרת תכנית זו היתה להסדיר בניית כביש עוקף לדרך יפו בעיר חיפה (להלן: הכביש). המשיבה 2 הינה חברת ביצוע, מטעם המשיבה 1, האמונה על ביצוע עבודות בניית הכביש. התכנית אושרה על-ידי הועדה המחוזית לתכנון ובניה בתאריך 9.2.2001 – כפוף לכך שיערכו דו"חות לבדיקת מטרדי רעש וזיהום אויר, במסגרתם יוצעו פתרונות למניעת מטרדים העלולים לנבוע מהכביש. דו"ח אקוסטי שנערך על-ידי יועץ אקוסטיקה כלל המלצה להתקין חלונות אקוסטיים ומיזוג אוויר בבניין הגובל עם הכביש (להלן: הבניין), וכן להקים בסמוך לבניין קיר מסך אקוסטי (להלן: המלצות הדו"ח). כבר בשנת 2005 המשיבה 2 התחייבה לבצע את הפעולות שהומלצו במסגרת הדו"ח האקוסטי. 4. חרף התחייבותן הנ"ל לא בצעו המשיבות 2-1 את המלצות הדו"ח עד לתאריך 1.11.2006; באותו מועד הגיש המבקש, שהינו בעל זכויות רבות בבניין המדובר, עתירה לבית המשפט המחוזי בחיפה על מנת לחייב את המשיבות 2-1 לבצע את המלצות הדו"ח. במסגרת הדיון בעתירה זו הגיעו הצדדים לפשרה, אשר קיבלה תוקף של פסק-דין בתאריך 4.1.2007 (בפני כב' סגן הנשיאה, השופט ש' ברלינר). הסכם הפשרה קבע, בין השאר, כי: "[המשיבה 2] תדאג תוך תיאום עם העותר להתקנת חלונות ומזגנים [בבניין]" וכן: "תתחיל לבצע בהקדם את בניית הקיר האקוסטי ...אם אף אחד מן האחרים לא יגיש נגדה הליך משפטי". הטעם לסייג, המצוי בסיפא של ההסכמה על בניית הקיר האקוסטי, היה נעוץ בהתנגדותו של המשיב 3, דייר נוסף בבניין, לבניית הקיר. המשיבה 2 אכן קיימה את התחייבותה להתקין חלונות אקוסטיים ומיזוג אוויר בבניין, אך נמנעה מבניית הקיר האקוסטי. המשיב 3 נקט בהליך למניעת הקמת הקיר בבית משפט השלום בחיפה, אך הליך זה נמחק בתאריך 15.9.2009, לבקשת המשיב 3. לאחר מחיקת התובענה שהמשיב 3 יזם, המבקש פנה למשיבות 2-1 על מנת לדרבן אותן לקיים את התחייבותן לבניית הקיר האקוסטי. בתאריך 4.10.2010 המבקש הגיש לבית המשפט המחוזי בחיפה את הבקשה, מושא בקשת רשות הערעור שלפני – בה ביקש, כאמור, כי בית המשפט יפעל מכוח סמכותו לפי פקודת בזיון בית המשפט ויכפה על המשיבות 2-1 לבנות את הקיר האקוסטי (להלן: בקשת בזיון בית המשפט, או בקשת הבזיון). פסק-דינו של בית המשפט קמא 5. בית המשפט הנכבד קמא, מפי כב' סגן הנשיאה, השופט ש' ברלינר, דחה את בקשת המבקש, וקבע כי במסגרת פסק-הדין שבו ניתן תוקף של פסק-דין להסכם הפשרה: "לא ניתן צו מפורש וחד משמעי המורה לבנות את הקיר". בית המשפט הנכבד קמא ביסס קביעה זו על דברי בית המשפט בפרוטוקול הדיון שבו הושגה הסכמת הצדדים (להלן: דיון הפשרה), לפיהם: "היה והמשיבה לא תעמוד בהתחייבויותיה באופן סביר ...יוכל העותר לתבוע את המשיבה בגין הפרת חוזה". בית המשפט הסיק מדברים אלו כי סעד של כפיית הקמת הקיר מכוח פקודת בזיון בית המשפט – לא עומד לרשות המבקש, אך חלף זאת עומדים לרשותו סעדים חוזיים, לרבות אכיפת חוזה, שאותם יוכל המבקש לממש בדרך המשפטית המתאימה. בהתאם לכך, רק אם ולאחר שיזכה המבקש בצו אכיפה (בהליך המתאים) – יוכל הוא לממשו, באם לא יקוים על ידי המשיבות 2-1, על דרך של בזיון בית-המשפט. טענות הצדדים 6. המבקש טוען כי בית המשפט קמא שגה בקביעתו לפיה פסק-דין שאישר את הפשרה – איננו כולל הוראה ברורה וחד משמעית לבנות קיר אקוסטי. לדידו, הסכם הפשרה, שקיבל תוקף של פסק-דין, הינו ברור, והוא כולל התחייבות מפורשת של המשיבה 2-1 לבנות קיר אקוסטי, כפוף לסייג של השהיית הליכי הבנייה, כל זמן שיתנהלו הליכים משפטיים בעניין עם בעלי זכויות אחרים בבניין. לשיטת המבקש, מאחר והסכם הפשרה אינו משתמע לשתי פנים – הרי שכזה הוא גם פסק הדין שאישר אותו, ודי בהוראה האופרטיבית שנקבעה בפסק הדין כדי לבסס הליך לפי פקודת בזיון בית המשפט. לטענת המבקש דברי בית המשפט בדיון הפשרה, שלפיהם יהיה עליו להגיש תביעה חוזית, התייחסו להסדר של התקנת החלונות האקוסטיים ומיזוג האוויר, ולא לעניין בניית הקיר האקוסטי. המבקש טוען עוד כי בית המשפט קמא שגה בכך שהפנה אותו לנקוט בהליכים נוספים לצורך כפיית המשיבות 2-1 לבנות את הקיר האקוסטי – זאת מאחר שלשיטתו מצוי בידיו פסק דין ברור הניתן לאכיפה באמצעות הליך לפי פקודת בזיון בית המשפט. 7. המשיבות 2-1 סומכות את ידיהן על קביעת בית המשפט קמא, שלפיה הליך של בזיון בית המשפט איננו ההליך המתאים כאן, וטוענות כי הדרך הנכונה העומדת למבקש הינה פניה להליך של תביעה אזרחית בגין הפרת הסכם, בין היתר בגין עקרון המידתיות של ה"דרך החמורה פחות" (לעניין זה מפנות המשיבות 2-1 לרע"פ 7148/98 עזרא נ' זלניאק פ"ד נג(3) 337 (1999) (להלן: עניין עזרא)). המשיבות 2-1 גורסות עוד כי מאחר שבבניין נבנתה תוספת בניה בלתי-חוקית עד קצה גבול החלקה – בניית הקיר האקוסטי איננה אפשרית. לשיטתן המניעה היא משפטית ומעשית כאחד. משפטית – בשל הקושי לקבל היתר בנייה לבניית הקיר כל עוד חריגות הבנייה עומדות על תילן, ומעשית – מאחר שלטענתן הבניה הבלתי-חוקית מגיעה עד גבול החלקה באופן שלא נותר מקום פיזי לבניית הקיר האקוסטי. המשיבות 2-1 מבקשות לקרוא לתוך הסכם הפשרה תנאי מכללא, שלפיו בניית הקיר מותנית בכך שהמבקש והמשיב 3 יאפשרו את בנייתו. לגישתן, הבנייה הבלתי-חוקית הינה מעשה המונע את בניית הקיר ולפיכך הוא משחרר אותן מקיום התחיבותן. המשיבות 2-1 מדגישות בנוסף כי הן מעולם לא התנגדו לבניית הקיר האקוסטי והן נכונות גם כיום לבנותו – ככל שתוסר המניעה לעשות כן בדמות הבניה הבלתי-חוקית. זה המקום להזכיר כי בתאריך 19.1.2011 הודיע המשיב 3 על חזרתו מהתנגדויותיו הקודמות ועל הסכמתו לבניית הקיר האקוסטי – זאת בעקבות הסכם פשרה אליו הגיע עם המבקש. 8. לאחר הגשת תגובת המשיבות 2-1 לבקשה, הותר למבקש להשיב לתגובת המשיבות 2-1. בתשובתו עמד המבקש על כך שנימוקן של המשיבות 2-1 לאי-בניית הקיר האקוסטי, שעניינו היעדר אפשרות (משפטית ומעשית) לעשות כן בשל הפרות הבנייה במקום הרלבנטי, עלה לראשונה בתשובתן הכתובה של המשיבות 2-1 לבקשת בזיון בית המשפט, אך נזנח על ידן ולא נטען כלל במסגרת הדיון בבקשה. לטענתו, רק לאחר שהנימוק הראשון של המשיבות 2-1 – התנגדותו של המשיב 3 לבניית הקיר – התייתר עקב משיכת התנגדות זו, שבו המשיבות 2-1 ונאחזו בנימוק בדבר הפרות הבנייה. דיון והכרעה 9. לאחר עיון בטענות הצדדים ונוכח הסכמת המשיבות 2-1 לכך, החלטתי לדון בבקשה כבערעור בהתאם לאמור בתקנה 21יב(ב) לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000. מכאן ואילך יקרא איפוא המבקש – המערער. לגוף הערעור הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור – להתקבל במובן זה שהחלטת בית המשפט הנכבד קמא תתבטל והתיק יוחזר אליו לדיון בשאלות שיפורטו בפיסקה 19 שלהלן. אפרט טעמיי לכך מיד בסמוך, ואולם בפתח הדברים אזכיר כי ערעור על דחיית בקשה להפעלת סמכות מכוח סעיף 6 לפקודת בזיון בית המשפט, כבענייננו, צריך להיות מוגש מכוח הוראות סעיפים 12(א) ו-12(ב)(2) לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000, זאת להבדיל מערעור על החלטה של בית משפט להפעיל את סמכותו מכוח פקודת בזיון בית המשפט, שיש לנהוג בו כבערעור על פסק-דין פלילי, כאמור בסעיף 8(1) לפקודת בזיון בית המשפט (ראו:ע"א 228/63 עזוז נ' עזר פ"ד יז(4) 2541 (1963)). 10. בעוברנו מהפרוזדור לטרקלין – יש לציין כי אין מחלוקת בין הצדדים שהסכם פשרה, אשר קיבל תוקף של פסק-דין – ניתן ככלל לאכיפה באמצעות פקודת בזיון בית המשפט. לפיכך אין אני נדרש לשוב ולהזכיר את ההלכות שביססו מושכלות יסוד אלו. 11. נוכח האמור לעיל – הטעם המרכזי העומד בבסיס קבלת הערעור טמון בקבלת הטענות שהעלה המערער בדבר השגגה שנפלה מלפני בית המשפט הנכבד קמא ביחס לדברים שנאמרו בדיון הפשרה. ויוטעם, בית המשפט הנכבד קמא ביסס את החלטתו באופן ניכר על דברי בית המשפט בדיון הפשרה, כפי שהבין אותם. לי נראה כי יש ליתן משמעות אחרת להתבטאויות שנשמעו בדיון הפשרה – ומכאן שאין לקבל את קביעת בית המשפט הנכבד קמא כי ההליך בו פתח המערער איננו מתאים לבירור לפי פקודת בזיון בית המשפט. אבאר את גישתי להלן. 12. בית המשפט הנכבד קמא קבע בהחלטה, מושא בקשה זו, כדלקמן: "מדברי בית המשפט, כרשום בעמ' 2 לפרוטוקול, עולה שאם הקיר לא יבנה 'יוכל העותר לתבוע את המשיבה בגין הפרת החוזה'." ואולם, מעיון בפרוטוקול דיון הפשרה נראה כי דברי בית המשפט בדבר הצורך של המבקש להגיש תביעה חוזית, אכן מתייחסים, כטענת המערער, רק להתחייבות בעניין החלונות האקוסטיים ומיזוג האוויר, ולא לעניין הקיר האקוסטי. עתה אפרט. פרוטוקול דיון הפשרה מתחלק לדיון בשתי סוגיות נפרדות: ראשית נדונה סוגיית החלונות האקוסטיים ומיזוג האוויר, אשר סוכמה על-ידי בית המשפט בתחתית עמוד 2 לפרוטוקול. רק לאחר מיצוי סוגיה זו נדונה בנפרד סוגיית הקיר האקוסטי – בעמודים 3 עד 4 לפרוטוקול. ההתחייבות היחידה שקודמת לדברי בית המשפט בתחתית עמוד 2 לפרוטוקול (המצויים כאן במחלוקת) הינה התחייבות בא-כוח המשיבות 2-1 להתקין חלונות ומזגנים. מכאן שהדברים של בית המשפט (בדיון הפשרה) מתייחסים לסוגיית החלונות והמזגנים בלבד. גם לשון ההתנסחות של האמור בתחתית עמוד 2 לפרוטוקול, מלמדת כי הדברים כוונו רק להתחייבות להתקנת חלונות ומזגנים. בית המשפט (בדיון הפשרה) איננו מתנה את ההתחייבויות להתקין חלונות ומזגנים בשיתוף פעולה מצד הדיירים המשותפים בבניין, אלא רק בשיתוף פעולה מצד "אלה הגרים עמו [עם המבקש – ח"מ] בדירות". זאת להבדיל מההסכמה המנוסחת בראש עמוד 4 לפרוטוקול – העוסקת בבניית הקיר – ששם מותנית ההסכמה לבניית הקיר בהסכמה של שאר בעלי הדירות בבנין. סוגיית החלונות והמזגנים איננה דורשת כל שיתוף פעולה מצד שכני המבקש, שכן ניתן לבצע פתרונות אלו עבור כל דייר שמשתף פעולה באופן פרטני, ולפיכך אין כל צורך להתנות את פתרונה בשיתוף פעולה מצד כל הדיירים. זאת ועוד – אחרת. מיד לאחר דבריו של בית המשפט בתחתית עמוד 2 לפרוטוקול דיון הפשרה והסכמת באי-כוח הצדדים לדברים אלו – עובר בא-כוח המבקש לסוגיית הקיר האקוסטי באומרו: "באשר לקיר האקוסטי...". דברי בית המשפט, אשר מסכמים את סוגיית הקיר האקוסטי, מצויים בראש עמוד 4 לפרוטוקול ואין בהם כל סייג לסעדים העומדים לרשות המבקש בגין הפרת ההסכמות, שקיבלו תוקף של פסק-דין כאמור. 13. כנגד המובא בפיסקה 12 שלעיל ניתן לטעון כי לא ייתכן ששופט בית המשפט הנכבד קמא, בהחלטתו בבקשת הבזיון, טעה בהבנת דבריו שלו-עצמו – בדיון הפשרה. לזאת אשיב כי בין מועד מתן פסק הדין במסגרת דיון הפשרה לבין מועד מתן ההחלטה בבקשת בזיון בית המשפט חלפו כמעט 4 שנים. יתר על כן – טקסט משפטי נתון לפרשנות אובייקטיבית ולא סובייקטיבית. יפים לעניין זה הדברים שאמרתי במקום ובהקשר אחר: "... פרשנות של פסק דין נעשית על פי אמות מידה וכללים לפיהם מתפרשים "טקסטים" משפטיים אחרים. עיינו: דברי השופט (כתוארו אז) א' ברק בבג"ץ 3406/91 בבלי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מה(5) 1, 7 (1991); Freeman, A Treatise of The Law of Judgment 132-133 (5th Ed 1925 Revised by Futtle (1993)). מכאן שלשופט שניסח את ההלכה אין עדיפות עקרונית בפרשנות שלה, הרחבתה, או סיוגה – על פני פרשן אחר ..." (רע"פ 9795/07 שביטה נ' מדינת ישראל (1.2.2009)) הנה כי כן, מרגע שנחתם הסכם הפשרה וניתן לו תוקף של פסק-דין הרי שהוא עומד בפני עצמו ויש להבינו מתוכו. גם אם שופט בית המשפט הנכבד קמא התכוון שהסייג המופיע בדברי בית המשפט בדבר הגבלת הסעדים יחול לגבי כל ההסכמות בהסכם הפשרה (לרבות לעניין הקיר האקוסטי) והוא זכר את כוונתו זו חרף חלוף הזמן הארוך בין שתי ההחלטות – אין בכך כדי לאפשר לקרוא לתוך הדברים יותר מאשר משתקף מהפרוטוקול, ויש לפרש את ההסכם ואת דברי בית המשפט (בדיון הפשרה) באופן אובייקטיבי ועל פי תכליתם. 14. המשיבות 2-1 טוענות שלא ניתן, בשל עבירות הבנייה, לקיים את ההתחייבות לבניית הקיר האקוסטי, מבחינה מעשית ומשפטית. המערער משיב לטענה זו כי אף שהיא הועלתה בתשובת המשיבות 2-1 לבקשת הבזיון היא נזנחה בעת הדיון באותה הבקשה והיא שבה ומועלית מחדש רק כעת. עיון בפרוטוקול הדיון בבקשת הבזיון מלמד כי נימוק עבירות הבנייה אכן נזנח בעת הדיון בבקשת הבזיון, ואולם – אין לגזור מכך איסור לטעון את הטענה מכוח הכלל של איסור הרחבת חזית. זאת משום שבהקשר של כפיית ציות לפסק-דין מכוח פקודת בזיון בית המשפט ישנה חשיבות לבדיקת המצב לאשורו בזמן כפיית הציות, במיוחד בשים לב למטרות האכיפתיות של פקודת בזיון בית המשפט וההלכה לפיה "חוסר יכולת לבצע חיוב שבפסק דין משמש הגנה במסגרת [הליכי בזיון בית משפט]" (ראו: בר"ם 5657/12 יאיר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמלה (לא פורסם, 16.10.2012); ע"פ 221/88 פנחסי נ' חזקי, פ"ד מב(2) 722, 724 (1988)). יש לבחון לפיכך, האם ישנה כיום מניעה אובייקטיבית ליכולתן של המשיבות 2-1 לבנות את הקיר האקוסטי המדובר. יתרה מכך, גם בהינתן מניעה כאמור, יש עדיין לבחון גם את השאלה: "האם באפשרות החייב לנקוט מהלכים אשר ישנו את פני הדברים ויאפשרו את ביצוע ההחלטה" (ראו: ע"פ 6807/06 קוגלר נ' קוגלר, פיסקה 9 (לא פורסם, 25.9.2007) (להלן: עניין קוגלר) וההפניות שם) – תשובה חיובית לשאלה זו תשלול את ההגנה מפני הליכי בזיון בית משפט. 15. המשיבות 2-1 טוענות, כאמור, כי אינן יכולות, מבחינה מעשית ומשפטית, לבנות את הקיר האקוסטי, בשל חריגות הבנייה בשטח הבנייה. טענות אלו של המשיבות 2-1 דורשות בירור עובדתי של מצב הדברים המדויק בשטח, במיוחד על רקע ההתפתחויות במצב בשטח. בהקשר זה הובאה לידיעת בית המשפט לאחרונה (במסגרת הודעת עדכון מצד המשיבות 2-1, כאמור בפיסקה 2 שלעיל) החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים בחיפה (מתאריך 18.10.2012) לעכב את הריסת חריגות הבנייה האמורות עד לתאריך 31.1.13. יצויין כי הצורך בבירור עובדתי, כמבואר בפיסקאות 14 ו-15 שלעיל, מתחזק נוכח עמדת המערער בתשובתו בדבר היעדר מניעה מעשית לבניית הקיר. במצב זה, מאחר שטענות אלו הועלו לראשונה בפני בית משפט זה ולא נתבררו בפני בית המשפט הנכבד קמא – יש צורך להשיב את הדיון לבית המשפט הנכבד קמא על מנת שזה יברר אם אמנם קיימת מניעה ממשית לבניית הקיר על-ידי המשיבות 2-1. גם אם ימצא בית המשפט הנכבד קמא כי ישנה מניעה עובדתית כאמור לבנות את הקיר – יהיה עליו עדיין לבחון אם ביכולתן של המשיבות 2-1 לנקוט מהלכים כלשהם להסרת המניעה שיאפשרו את בניית הקיר האקוסטי, שכן במקרה כזה, כפי שנקבע בעניין קוגלר, עלולה להשלל מהמשיבות 2-1 ההגנה העומדת להן בהליכי אכיפה על פי פקודת בזיון בית המשפט. 16. חרף התוצאה הנ"ל של החזרת הדיון לבית המשפט הנכבד קמא – ברצוני לתת דעתי גם לטענות בדבר חלותו של עקרון המידתיות על ענייננו. זאת אעשה על מנת לחסוך התדיינות מיותרת בהמשך. הטענה הנטענת בעניין זה הינה, כאמור, כי יש ביישום עקרון המידתיות של ה"דרך החמורה פחות" כדי להביא בענייננו למסקנה כי הליכי בזיון כנגד המשיבות 2-1 – אינם הסעד הנכון שיש להעמיד לרשות המערער בגין הפרת הסכם הפשרה שקיבלת תוקף של פסק-דין, וכי יש להפנות את המערער להליכים אחרים, חלף הליכי הבזיון, לשם אכיפת הסכם הפשרה. 17. בעניין עזרא סוכם עקרון "הדרך החמורה פחות" במילים הבאות: "אין להיעזר בדרך אכיפה פלונית כאשר ניתן להבטיח קיום ההוראה בהשתמש בדרך חמורה פחות" (שם, בעמ' 349). עקרון זה הוחל בעניין עזרא ביחס לשאלה אימתי ניתן לעשות שימוש בהליכי בזיון בית משפט, כאשר ישנן דרכים חלופיות לאכיפת הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק-דין. באותו עניין ניתנה עדיפות ל: "התדיינות אזרחית רגילה בבית-המשפט המוסמך, שבה תלובן שאלת הפרת ההסכם הנטענת והסעד הראוי בעקבותיה" (שם, בעמ' 350). ואולם, בפסיקה אומצה גם התפיסה כי עקרון "הדרך החמורה פחות" איננו עקרון מחייב שיש להפעילו על דרך של "ייקוב הדין את ההר", אלא עקרון מנחה הקובע סדר עדיפויות במסגרת שיקול הדעת של בית המשפט בשאלה אם לעשות שימוש בהליכי בזיון בית משפט. תפיסה זו משתקפת בדברי חברתי, השופטת ע' ארבל, ברע"א 3888/04 שרבט נ' שרבט פ"ד נט(4) 49, בעמ' 64 (2004), לפיהם: "...השאיפה למנוע פגיעה במפר הצו השיפוטי והאפשרות לנקוט אמצעים קלים יותר אינן חזות הכול לטעמי, ואין באלה לבדם כדי להכריע את הכף שלא לנקוט הליך לפי פקודת הבזיון. ...לשיקולים שפורטו לעיל צריך להתווסף שיקול חשוב נוסף – שיקול הצדק, דהיינו אילו צעדים יהוו דרך אכיפה ראויה, מתאימה וצודקת, אשר תביא בחשבון הן את עניינו של המפר הן את עניינו של הנפגע המבקש לאכוף את פסק-הדין. הדברים אמורים במשנה תוקף כאשר עסקינן בפסק-דין שניתן בהסכמת שני הצדדים על בסיס פשרה שהושגה ביניהם" (שם, בעמ' 62-61). גם הדברים הבאים שנאמרו שם יפים לענייננו: "השופטת שטרסברג-כהן מפנה [בעניין עזרא – ח"מ] למאמרו של פרופ' גולדשטיין ["יחסי-הגומלין בין דרכי אכיפת הוראות לא-כספיות של בתי-משפט – עקרון הדרך החמורה פחות" משפטים טז 176 (תשמ"ז) – תוספת שלי, ח"מ] שבו מדגיש המחבר כי 'עקרון-היסוד של דיני האכיפה של הוראות בתי-המשפט אצלנו קובע חובה לנסות קודם את הדרך החמורה פחות...' (שם, בעמ' 194) עם זאת הוא מוסיף כי 'יש להדגיש שעקרון הדרך החמורה פחות אינו מחייב דחיית הליך חמור יותר בכל מקרה שניתן באופן תיאורטי להיעזר בהליך חמור פחות. תוצאה זו מחויבת רק כאשר השימוש בהליך חמור פחות הינו מעשי וממשי... עקרון הדרך החמורה פחות אינה שוללת שימוש בשום הליך, אלא רק קובעת סדר עדיפויות בשימושם'" (שם, בעמ' 64). 18. מן הפרט אל הכלל. אף על פי שגם בענייננו קיימת לכאורה דרך אלטרנטיבית, הדומה לזו שהועדפה בעניין עזרא – קרי פנייה להתדיינות אזרחית בדבר הפרת הסכם הפשרה – סבורני כי בנסיבות העניין אין להעדיף סעד חלופי זה על פני קיום הליכי בזיון בית משפט. הפניית הצדדים, בעניין שלפני, להתדיינות אזרחית, לשם בירור שאלת ההפרה של הסכם הפשרה, מהווה דחייה בלבד במציאת פתרון למצוקת המבקש ולא פתרון העומד לעצמו, שכן גם לשיטתו של בית המשפט הנכבד קמא, אחריתה של התדיינות שכזו יכולה להיות על דרך של פסיקת פיצויים לטובת המבקש, סעד שאין בו כדי להקל את סבלו של המבקש מהמטרד שקיים לצד ביתו, או מתן צו עשה שיורה למשיבות 2-1 לבנות את הקיר האקוסטי – צו שאותו יצטרך המערער לאכוף, באין פעולה של המשיבות 2-1, על דרך של בזיון בית המשפט. מאחר שקבעתי לעיל כי המשיבות 2-1 אכן הפרו לכאורה את הסכם הפשרה – הרי שאין כל טעם להפנות את המערער להתדיינות נוספת כדי שבסופה הוא יימצא במקום קרוב לזה שבו הוא נמצא כבר כיום. טעם נוסף לקביעתי כי בנסיבות העניין יש לבחון את אכיפת הסכם הפשרה באמצעות הליכי בזיון בית משפט נעוץ בפרק הזמן הארוך שחלף מהמועד שבו קיבל הסכם הפשרה תוקף של פסק-דין ועד היום. לאחר חלוף כמעט עשר שנים מאז נבנה הכביש ובחלוף כמעט שש שנים מאז שהסכם הפשרה נחתם וקיבל תוקף של פסק-דין, מן הראוי לנסות ולהביא למציאת פתרון למצוקתו של המערער במהירות הראויה. 19. נוכח כל האמור לעיל – בקשת רשות הערעור והערעור מתקבלים, במובן זה שהתיק יוחזר לבית המשפט הנכבד קמא, על מנת שיכריע, על דרך של דיון בבקשת הבזיון, בשתי שאלות: (א) האם קיימת הלכה למעשה מניעה, מעשית או משפטית, לקיים את הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין, ולבנות את הקיר האקוסטי. (ב) ככל שמתקיימת מניעה כאמור בס"ק (א) שלעיל, האם בכוחן של המשיבות 2-1 להסיר את המניעה – שאז הן תהיינה מחויבות לפעול להסרתה כתנאי לתקפות ההגנה מפני בזיון בית המשפט. למען הסר ספק מובהר בזאת כי אין אני קובע מסמרות כלשהן בדבר תוצאות ההליך האמור, במסגרתו ניתן יהיה, כמובן, גם להגיע להסדר משום דרכי שלום – לסיום מוסכם של המחלוקות עם לוח זמנים מחייב לביצוע. 20. המשיבות 2-1 ישאו ביחד ולחוד בשכ"ט עורך-דינו של המערער בסך של 7500 ש"ח. ניתן ביום, ‏ה' בשבט התשע"ג (‏16.1.2013). תוקן היום, ‏ו' בשבט התשע"ג (‏17.1.2013). ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10093430_K06.doc מה מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il;