עמאד עלי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 9334/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 9334/08 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט י' דנציגר המערער: עמאד עלי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דינו מיום 1.7.2008 וגזר דינו מיום 24.9.2008 של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע ב-ת"פ 8237/06 שניתנו על ידי כבוד השופט י' צלקובניק תאריך הישיבה: י"ז באדר א התשע"א (21.02.11) בשם המערער: עו"ד זכי כמאל בשם המשיבה: עו"ד דפנה פינקלשטיין פסק-דין השופטת מ' נאור: המערער הורשע בבית המשפט המחוזי (השופט י' צלקובניק) בעבירות נשק (סחר בנשק) ובקשירת קשר לפשע, שבוצעו ברצועת עזה. השאלה המרכזית בערעור שלפנינו היא האם העבירות המיוחסות למערער, אשר בוצעו מחוץ לשטחה הטריטוריאלי של מדינת ישראל, הן בגדר עבירות נגד ביטחונה של מדינת ישראל, לצורך תחולה אקסטריטוריאלית. רקע כתב האישום נגד המערער 1. נגד המערער, תושב רצועת עזה, הוגש כתב אישום המייחס לו עבירת סחר בנשק לפי סעיף 144(ב2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) ועבירת קשירת קשר לפשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין. 2. על פי המתואר בכתב האישום, ממשלת ישראל הכריזה ביום 30.1.1986 על ארגון החזית העממית לשחרור פלסטין (להלן: החזית העממית) כארגון טרוריסטי. המערער, בתקופה הרלוונטית לכתב האישום, היה תושב בית חנון שברצועת עזה, שימש כקצין משטרה ברשות הפלסטינית ועסק במסחר. בשנת 2001, קשר המערער קשר עם פנה נאצר כפארנה (להלן: כפארנה), עם עבדלרחמאן ג'ומעה (להלן: ג'ומעה) ועם אחרים לספק נשק לחזית העממית, דבר הפוגע בביטחון מדינת ישראל. תפקידו של המערער היה לרכוש את הנשק הדרוש, ולמכור אותו לאנשי החזית העממית, לפי הוראות כפארנה וג'ומעה, תוך ניצול קשריו של המערער ברשות הפלסטינית. בשנים 2001-2002, כדי לקדם את הקשר האמור, רכש המערער 65 רובי קלאצ'ניקוב, 5,000 כדורי תחמושת לקלאצ'ניקוב ו-80 ק"ג חומר נפץ מסוג T.N.T מסוחר נשק, לפי דרישת אנשי החזית העממית, ומכר אותו לאנשי החזית העממית ברווח, דבר שפגע בביטחון ישראל. בהמשך לעסקאות אלה, הסיע המערער את ג'ומעה ואדם נוסף לבית נטוש ברצועת עזה, כדי לערוך ניסוי במטען המורכב מחומר הנפץ שסיפק המערער. בנוסף, המערער סיפק לאנשי החזית העממית לוחות נחושת לצורך ייצור כדוריות המתווספות למטעני חבלה, רימוני יד וקופסאות של "דיאט סוכר" שנועדו לייצור חומר נפץ. כן סיפק המערער 100 זוגות מדים. המערער הפסיק לספק נשק ושירותים לחזית העממית לאחר שנתגלע ויכוח לגבי גובה המחירים שדרש המערער. המעצר והחקירה 3. ביום 18.7.2006 לפנות בוקר, הובא המערער לישראל במסגרת פעילות הצבא ושירות הביטחון הכללי (להלן: השב"כ). השב"כ החל בחקירת המערער עוד באותו יום. במהלך אותו חודש ובמהלך חודש אוגוסט התקיימו חקירות נוספות. חקירת המערער הסתיימה ביום 13.8.2006. 4. ביום 18.7.2006, היום הראשון למעצרו, נחקר המערער בראשונה, ועיקרי החקירה תועדו בזיכרון דברים ת/9. בזיכרון הדברים האמור צוין כי המערער מסר בחקירתו פרטים על כך שבשנת 1988 הוא הצטרף לחזית העממית, ועמד בראש חוליה אשר בגין פעילותה נעצר פעמיים על ידי שירותי הביטחון הישראליים. בהמשך, לאחר שהיה מעורב בפעולות נגד משתפי פעולה פלסטיניים ובפעילות צבאית של החזית העממית ברצועת עזה, נהג המערער כ"מבוקש" ושהה במקום מסתור, עד שנמלט למצרים, וממצרים גורש ללוב. בין השנים 1994-1989 למד המערער בקובה במימון החזית העממית. בשנת 1995 חזר המערער לרצועת עזה והחל לעבוד במשטרה הפלסטינית. על פי זכרון הדברים האמור ת/9, המערער מסר בחקירתו גם כי לאחר חזרתו לרצועה, במהלך שנת 2002, לבקשת נאצר כפארנה ואדם בשם ג'ומעה, החברים בחזית העממית, קנה המערער מסוחר נשק בשם נביל צידם רובי קלאצ'ניקוב, תחמושת לרובים וחומר נפץ מסוגT.N.T וכן קנה לוחות נחושת ויחידות מדים, ומכרם לכפארנה וג'ומעה. בנוסף, נרשם כי המערער הסיע את ג'ומעה ואחרים למקום בו הם ערכו ניסוי במטען נפץ, ובהזדמנות נוספת נסע עימם למקום בו ניסו להפעיל רקטה בתוכה היה חומר נפץ אותו סיפק להם מבעוד מועד. בזיכרון הדברים צוין גם כי במהלך החקירה, שהחלה בשעה 8:55 בבוקר והסתיימה בשעה 18:30 בערב, כובד המערער בסיגריות רבות ובמספר כוסות קפה. 5. ביום המעצר, ה-18.7.2006, כשלוש שעות לאחר סיום חקירת השב"כ האמורה, גבתה המשטרה מהמערער אמרה (ת/4) במסגרתה הודה במעשים המיוחסים לו (להלן: האמרה או ת/4). לפי הרשום באמרה, הודה המערער כי סחר באמצעי לחימה אותם קנה מאדם בשם נביל צידם, ובמדים וקופסאות "דיאט סוכר" עם פעילים בחזית העממית, תוך ניצול קשריו במשטרה הפלסטינית. כל זאת, לבקשת כפארנה ולבקשת ג'ומעה. עוד מסר המערער כי הסיע פעם אחת את ג'ומעה ואחרים למקום בו ניסו להפעיל מטען נפץ. בניגוד למה שנאמר בחקירתו בשב"כ, מסר המערער כי הוא הוזמן להצטרף לניסוי בהפעלת רקטה, אך סירב. בנוסף, נרשם מפי המערער כי הוא ידע שאמצעי הלחימה מיועדים לחזית העממית, אך לא ידע לאיזו מטרה הם שימשו את הארגון, וכי הוא סחר בהם למטרות רווח. כן מסר שג'ומעה סיפר לו שהמדים מיועדים לפעילי החזית העממית. האמרה ת/4 נגבתה מפי המערער בשפה הערבית ונרשמה בעברית. בסוף האמרה נרשם בעברית מפי המערער כי "לאחר שתורגמה לי [האמרה לעיל] לשפה הערבית אני מאשרה בחתימתי". 6. בחקירות שב"כ שנערכו למערער בהמשך חודש יולי 2006, חזר בו המערער מהודאתו וטען כי שיקר לגבי מעורבותו בסחר באמצעי לחימה עם פעילי החזית העממית. בחקירת שב"כ שנערכה במהלך חודש אוגוסט 2006, ביום 7.8.2006 (ותועדה ב-זכ"ד ת/14), חזר המערער והודה כי סחר באמצעי לחימה עם פעילי החזית העממית כפארנה וג'ומעה. עוד באותו יום, ה-7.8.2006, נגבתה מהמערער אמרה נוספת במשטרה (להלן: ת/5). באמרה זו מסר המערער כי סיפק לכפארנה, פעיל בחזית העממית, 20 רימוני יד ריקים ושלושה מכשירי מירס. כן ציין המערער באמרתו זו כי מסר לכפארנה רובה קלאצ'ניקוב לצורך הגנה עצמית. עוד מסר המערער כי התאמן בשנת 1990 בסוריה, וזאת במסגרת אימוני חובה של החזית העממית. בחקירות נוספות שנערכו למערער לאחר מכן, חזר והכחיש המערער כי סחר בנשק עם אנשי החזית העממית. 7. ביום 7.12.2006 הוצאה תעודת חיסיון על ידי שר הביטחון, הנוגעת בין היתר, לשיטות החקירה שננקטו בתיק על ידי השב"כ. לאחר הוצאת תעודת החיסיון הוצגו למערער "פראפרזות" מחקירתו, הנוגעות לדברים שהשמיע בפני "אחרים שאינם אנשי מרות". ביום 19.4.2007 דחה בית משפט זה (השופט א' גרוניס) עתירה לגילוי ראיה שהגיש המערער (בש"פ 10537/06). העבירות שיוחסו למערער הן עבירות-חוץ 8. יש להקדים ולציין כי העבירות שיוחסו למערער בוצעו כולן ברצועת עזה, מבלי שחלקן או מקצתן בוצעו בשטחה של מדינת ישראל ומבלי שתוצאותיהן נועדו להתרחש בה. לכן, מדובר ב"עבירות-חוץ" (סעיף 7(ב) לחוק העונשין). מאחר שעסקינן בעבירות-חוץ, צורף לכתב האישום אישור העמדה לדין מטעם היועץ המשפטי לממשלה, כנדרש בסעיף 9(ב) לחוק העונשין. על דרך העיקרון, הדין הפלילי המקומי חל על עבירות שבוצעו בשטחה הריבוני של המדינה. עבירות אלה נקראות בשיטתנו "עבירות פנים" (סעיפים 7 ו-12 לחוק העונשין; כן ראו: רע"פ 1178/97 כהנא נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 266, 269 (1997)). לכלל זה ישנם חריגים, ושיטת משפט רשאית להרחיב את תחולת דיניה גם על עבירות פליליות שהתבצעו מחוץ לשטחה. עבירות מסוג זה נקראות בדיני העונשין של ישראל "עבירות-חוץ". עבירת-חוץ, על פי הגדרתה, הינה כל עבירה שאיננה עבירת פנים (סעיף 7(ב) לחוק העונשין). עבירת פנים כאמור הינה עבירה המתבצעת כולה או מקצתה במדינה, או שתוצאותיה נועדו להתרחש בה (סעיף 7(א) לחוק העונשין). כלומר, עבירת-חוץ הינה כל עבירה פלילית שבוצעה כולה מחוץ לשטחה של ישראל, כבענייננו. ככלל תחום חלותו של דין העונשין הישראלי הוא בשטח המדינה, ובבואנו להחילו על עבירות-חוץ, עלינו להצביע על "חוליית קישור", על "גשר נורמטיבי" בין משפט המדינה לבין עבירות אלה שנעשו מחוץ לתחומה של המדינה, שיתפסו את מקומו של היסוד הטריטוריאלי (ראו: ע"פ 7230/96 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 513, 522-523 (1997)(להלן: עניין פלוני); דנ"פ 2980/04 אויקו נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(4) 34, 38-39 (2005)(להלן: עניין אויקו); ע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(3) 353, 383-385 (2005)(להלן: עניין רוזנשטיין)). ישנן מספר זיקות מרחיבות תחולה המקובלות במרבית שיטות המשפט וכן בשיטת המשפט הישראלית: זיקה פרסונאלית אקטיבית – בין מבצע העבירה לשיטת המשפט; זיקה פרסונאלית פאסיבית – בין קורבן העבירה לשיטת המשפט; זיקה אוניברסאלית – המתייחסת לעבירות חמורות במיוחד שמניעתן הינה אינטרס כלל אנושי; זיקה שילוחית – המתייחסת לעבירות שישראל תידרש אליהן מכוח אמנה בינה לבין מדינה אחרת; והזיקה הפרוטקטיבית – שעניינה מעשים שפגעו או נועדו לפגוע באינטרסים חיוניים של המדינה, כגון ביטחונה, משטרה וכלכלתה. אינטרסים אלה מפורטים בסעיף 13 לחוק העונשין (להרחבה על הזיקות השונות ראו: ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א 240-370 (תשמ"ד)(להלן: פלר)). 9. בערכאה הדיונית עמדה המשיבה על כך שהדין הישראלי חל תחולה אקסטריטוריאלית על העבירות המיוחסות למערער מכוח הזיקה הפרוטקטיבית. עבירות אלה, כך נטען, בוצעו נגד ביטחון המדינה (ראו: סעיף 13(א)(1) לחוק העונשין הקובע כי: "דיני העונשין של ישראל יחולו על עבירות חוץ נגד ביטחונה של המדינה, יחסי החוץ שלה או סודותיה"). המערער, מצידו, טען כי ביצע את המעשים המיוחסים לו מתוך מניע כלכלי גרידא, ובלא שהייתה לו כוונה לפגוע בביטחון המדינה. לכן, כך טען, אין המדובר בעבירות נגד ביטחון המדינה, לצורך התחולה האקסטריטוריאלית. בנוסף, טען המערער כי בית המשפט לא קנה סמכות לדון בעבירת הקשר המיוחסת לו. עבירת קשירת קשר לפשע קבועה בסעיף 499(א)(1) לחוק העונשין הקובע: "499. (א) הקושר קשר עם אדם לעשות פשע או עוון, או לעשות במקום שמחוץ לישראל מעשה שהיה בגדר פשע או עוון אילו נעשה בישראל והוא עבירה גם לפי דיני אותו מקום, דינו – (1) אם העבירה היא פשע - מאסר שבע שנים או העונש שנקבע לאותה עבירה, הכל לפי העונש הקל יותר;" (ההדגשה הוספה – מ.נ). המערער טען כי מאחר שקשר קשר לעשות מעשה מחוץ לישראל, עניינו נופל בסיפא של סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין. לכן, לצורך גיבוש עבירת הקשר נדרש שהעבירה הסובסטנטיבית המיוחסת למערער, דהיינו סחר בנשק, תהא עבירה גם לפי דיני "אותו מקום" – כלומר לפי דיני רצועת עזה. עניין זה, לטענתו, לא הוכח. לגוף העניין טען המערער כי ההודאה שמסר עוד ביום הראשון למעצרו (ת/4) אינה קבילה נוכח אמצעי חקירה פסולים שהופעלו עליו, ולמצער, נסיבות מסירת ההודאה מפחיתות ממשקלה באופן משמעותי. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 10. באשר לשאלת תחולת הדין, קבע בית המשפט המחוזי כי די בנסיבות מעשיו של המערער – מכירת אמצעי לחימה בהיקף נרחב לארגון טרור – על מנת להצדיק את החלת דיני העונשין של ישראל על המעשים, ואין צורך להכריע בשאלה האם נדרשת גם כוונה לפגיעה בביטחון. מכל מקום, נקבע כי נוכח התשתית העובדתית הקיימת, המערער היה מודע לכך שאמצעי הלחימה שמכר ישמשו לפגיעה בביטחון מדינת ישראל – ידיעה השקולה לכוונה לפגוע במדינה. באשר לעבירת הקשר, קבע בית המשפט המחוזי כי המערער הועמד לדין בגין הרישא של עבירת הקשר, כעבירת-חוץ נגד ביטחון המדינה, עליה ניתן להחיל את הדין תחולה אקסטריטוריאלית, באותו אופן שניתן להחיל את הדין המקומי על עבירת הסחר בנשק. לגוף העניין, בית המשפט המחוזי דחה את טענות המערער בעניין קבילות הודאתו במעשים המיוחסים לו בכתב האישום ומשקלה. בית המשפט המחוזי בחן את טענות המערער כי הופעלו בחקירותיו אמצעי חקירה פסולים וכי הודאתו ניתנה שלא באופן חופשי ומרצון, ומצא כי אין בהן ממש. בית המשפט המחוזי עמד על כך שישנה סתירה בטענות המערער, סתירה הפוגמת בטענתו לפיה הודאתו ניתנה בכפייה: מחד, טען המערער כי הוא מסר את הודאתו לאחר שהופעלו עליו אמצעי חקירה פסולים. מאידך, טען המערער כי חרף לחצי החקירה לא מסר כלל הודאה, וכי חתם על האמרה ת/4 בשל לחץ שהופעל עליו, מבלי שידע כי לפי תוכנה מדובר בהודאה. בית המשפט קבע כי לעניין נסיבות גביית ההודאה יש להתייחס רק לאמצעי החקירה שהופעלו על המערער עד מסירת האמרה ת/4, שנמסרה כאמור עוד ביום הראשון למעצרו של המערער. כן נקבע כי מיידיות החקירה ומשכה שוללים, ולמצער פוגמים, בטענות המערער בנוגע לאמצעי חקירה שהופעלו עליו עד למתן האמרה ת/4, כגון טענתו כי הושם בצינוק בקור מקפיא. בנוסף, בית המשפט קבע כי עדויות חוקריו של המערער לפיהן המערער לא הורעב, אוים או נכלא בצינוק מהימנות. עוד נקבע כי מזכרי השב"כ מתארים נכונה את שהתרחש בחדר החקירות. בית המשפט הוסיף וציין כי חקירת המערער הייתה אומנם ממושכת מאוד ואף מתישה, אך הדבר התחייב מצורכי החקירה ולא נעשה כאמצעי "לסחוט" הודאה מפי המערער. על כן, נקבע כי במהלך חקירת השב"כ קודם למתן ת/4 לא הופעלו על המערער אמצעי חקירה פסולים. כך גם נקבע בנוגע לגביית ההודאה במשטרה. בית המשפט קיבל כאמינה את עדותו של אונסי חרלאדין, חוקר המשטרה שגבה את האמרה ת/4, לפיה המערער מסרה מרצון. נקבע גם כי רישום האמרה אינו מהווה העתקה של זיכרון הדברים ת/9, ואף שההודעה ת/4 תואמת בקווים כלליים את הרשום ב-ת/9, קיימים בין שני המסמכים הבדלים המעידים על כך שאין מדובר ב"שכפול". 11. באשר למשקלה של ההודאה ת/4, קבע בית המשפט כי אף שישנה חשיבות עליונה לרישום הודעת החשוד בשפה בה היא נמסרה, בנסיבות העניין תיעוד ת/4 בשפה העברית אינו פוגם במשקלה. השוטר חרלאדין דובר ערבית על בוריה, והוא העיד כי תרגם את דבריו של המערער במלואם. בנוסף, המערער לא התעמת עם תוכן האמרה ולא הצביע על מקומות קונקרטיים בהם ניתנה לטענתו פרשנות מעוותת לדבריו בשל דרך הרישום. בית המשפט הוסיף וקבע כי האמרה ת/5 רק מוסיפה פרטים על סחר באמצעי לחימה נוספים, ואינה שוללת או סותרת את האמור ב-ת/4. על כן, אין ב-ת/5 כדי להפחית ממשקלה של האמרה ת/4. דבר מה נוסף להודאה מצא בית המשפט בעדות המערער בבית המשפט, במסגרתה אישר המערער כי העביר רימונים ומכשירי קשר לכפארנה, פעיל בחזית העממית. עדות זו מאשרת את עצם קיום קשרי העברת אמצעי לחימה בין המערער לבין פעילי החזית העממית. חיזוק נוסף נמצא באמרתו במשטרה של פעיל אחר בחזית העממית – שאפיק אל-ברים (ת/7). באמרתו אישר שאפיק כי ג'ומעה הינו פעיל בכיר בחזית העממית, המעורב בפעילות צבאית של הארגון, לרבות בניסויים רקטיים, וכן מסר מידע לגבי קשריו של כפארנה הממונה על ג'ומעה. בעדותו הכחיש שאפיק כי מסר דברים אלה במשטרה, אך בית המשפט קיבל את עמדת התביעה לפיה יש לקבל את אמרתו חלף עדותו, לפי סעיף 10א לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971. תמיכה ראייתית נוספת מצא בית המשפט באמרתו של עימאד חסין (ת/1), אשר מסר פרטים על סוחר הנשק נביל צידם, הזהים לדברים שמסר המערער. 12. על כן קבע בית המשפט כי יש לייחס לאמרת המערער ת/4 משקל ממשי, וקבע כי המערער אכן סחר באמצעי לחימה עם פעילי החזית העממית. בית המשפט הוסיף וקבע כי אמנם אין לדחות את טענת המערער לפיה הוא פעל מתוך מניע כלכלי, ואולם נוכח הנסיבות המתוארות קבע כי המערער היה מודע לכך שהנשק שסיפק לחזית העממית נועד לפגיעה בביטחונה של ישראל – ונראה כי המניע הכלכלי חבר לאהדה שרכש המערער לחזית העממית נוכח קשרים משפחתיים ואישיים עם הארגון. לפיכך, הרשיע בית המשפט את המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. 13. בית המשפט גזר את דינו של המערער ל-12 שנות מאסר בפועל, בניכוי תקופת מעצרו. כן הטיל עליו שנתיים נוספות על תנאי, למשך שלוש שנים מתום המאסר. בית המשפט ציין בגזר הדין כי למעשיו של המערער נודעת חומרה יתרה נוכח היקף הנשק שנמכר, וטיבו ואופיו הטרוריסטי של הארגון אליו הועבר הנשק. חומרה זו מתעצמת לאור ידיעת המערער כי ייעודו של הנשק הוא פגיעה במדינת ישראל או אזרחיה, ואין נפקא מינה לכך שלא הוכח שנשק זה שימש בפועל למטרות פיגועים בשטחי ישראל או למטרות עוינות אחרות. בית המשפט ציין מקרים דומים של הברחה וסחר בנשק בהם הוטלו עונשים כבדים על הנאשמים. לקולא שקל בית המשפט את העובדה שהמערער סחר בנשק במהלך תקופה קצרה יחסית (במהלך השנים 2001-2002 בלבד), אך לחומרא ציין כי המערער לא הביע חרטה על מעשיו. על כן, הטיל בית המשפט על המערער את העונשים הנזכרים. מכאן הערעור שלפנינו, המופנה הן נגד ההרשעה הן נגד חומרת העונש. טענות המערער 14. המערער שב וטען כי הדין הישראלי אינו חל על עניינו וכי כתב האישום אינו מגלה עבירה. המערער אף שב וטען כי הודאתו, ת/4, לא ניתנה באופן חופשי ומרצון, מאחר שנגבתה לאחר שהופעל עליו לחץ פסול מצד חוקרי השב"כ. המערער ביסס טענתו זו, בין היתר, על פראפרזה לפיה הוא התבטא בפני "אחר" כי זועזע ממעצרו ולכן הודה. המערער אף טען כי לא ידע מהו תוכן האמרה (ת/4) עליה חתם, וכי חתם רק עקב לחץ החוקרים, ועוד טען כי חתם על האמרה מתוך הבנה שהדבר יביא לשחרורו. המערער טען גם כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שנתן אמון בעדויות החוקרים לפיהן לא הופעלו עליו אמצעי חקירה פסולים, וטען כי ממצאיו של בית המשפט המחוזי מעידים על כך שאמצעים פסולים הופעלו גם הופעלו. בנוסף, טען המערער כי רישום הודאתו בשפה העברית פוגם במשקלה, וכי מהימנותה נחלשת נוכח אמרתו שתועדה ב-ת/5, הסותרת אותה, ואשר את תוכנה, לטענתו, לא הכחיש. על כן, יש ברישומה של ת/4 שלא בשפת המקור, ונוכח הסתירה בינה לבין ת/5 שנגבתה כדין, כדי להביא להעדפת ת/5 על פניה. נטען גם כי אין לייחס לאמרה ת/4 משקל מאחר שלא נעשתה הפרדה ראויה בין החקירה המשטרתית בסופה חתם המערער על ת/4, לבין חקירת שירות הביטחון הכללי שקדמה לה. חקירת המשטרה התבצעה שלוש שעות בלבד לאחר סיום חקירת השב"כ, ולא די בכך על מנת ליצור את החיץ הדרוש שיגרום למערער להבין כי מדובר בשתי חקירות שונות. כמו כן, לטענתו, הוא לא הוזהר כראוי מפני הפללה עצמית, ולא הובהר לו כי יש הבדל בין חקירת המשטרה והשלכותיה לבין חקירת השב"כ. לבסוף, טען המערער שלא הוכח כי היה לו יסוד נפשי. בעבירת הקשר, לטענתו, נדרש להוכיח כוונה שהעבירה נשוא הקשר תצא אל הפועל וכוונה כי עקב כך ביטחון המדינה ייפגע – אך נוכח העובדה כי הוא פעל ממניעים כלכליים גרידא – התביעה לא עמדה בנטל זה. בהתחשב באמור, טען המערער כי אין להותיר את הרשעתו על כנה. 15. באשר לעונש, טען המערער כי בית המשפט לא נתן די משקל לשיקולים לקולא, והטיל עליו עונש מאסר חמור מידי. המערער חזר על כך שהעבירות המיוחסות לו בוצעו במהלך זמן קצר, מתוך מצוקה כלכלית ובשל צורך לפרנס את משפחתו, ללא מניע אידיאולוגי כלשהו. כן טען כי בריאותו התדרדרה מאז תחילה מעצרו שהתאפיין בתנאים קשים ובבדידות. המערער אף טען כי עונשו חמור מעונשים שהוטלו במקרים דומים, דבר המהווה סטייה מעקרון אחדות הענישה. על כן, ביקש מבית משפט זה להקל בעונשו. טענות המשיבה 16. בכל הנוגע לתחולת הדין הישראלי על העבירות המיוחסות למערער, סמכה המשיבה את ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לעניין קבילות ההודאה, טענה המשיבה כי טענות המערער מופנות כנגד ממצאי עובדה ומהימנות בהם ערכאת הערעור אינה ממהרת להתערב. כך, אין מקום להתערב, לטענתה, בממצאיו של בית המשפט המחוזי לפיהם הודאת המערער ניתנה ביום הראשון למעצרו, ולאחר שנח בתאו; כי זכרונות הדברים מחקירת המערער משקפים את שהתרחש בחקירות, ומצביעים על תנאי חקירה הולמים; כי עדויות חוקרי השב"כ בדבר תנאי החקירה – מהימנות, וכי הפרפרזות מהחומר החסוי אינן מהוות תמיכה של ממש בטענות המערער לגבי שימוש באמצעי חקירה פסולים. יתרה מזו, בית משפט זה (השופט א' גרוניס) דחה עתירה של המערער לגילוי ראיה, וקבע כי אין בחומר החסוי חומר חיוני להגנת המערער. עוד טענה המשיבה כי קו ההגנה של המערער אינו עקבי, כאשר מחד הוא טוען שהודאתו נגבתה כתוצאה מאמצעי חקירה פסולים שהופעלו בחקירתו, ומאידך הוא טוען כי האמרה ת/4, במסגרתה הודה במיוחס לו בכתב האישום, לא נרשמה מפיו. 17. לעניין משקל ההודאה, טענה המשיבה כי אין מקום להתערב בממצאי העובדה של בית המשפט המחוזי לפיהם חקירת המשטרה הופרדה מחקירת השב"כ. באשר לרישום הודאת המערער שלא בשפת המקור, הסכימה המשיבה כי ככלל יש לרשום את הודאתו של נאשם בשפה בה היא נמסרה. ואולם, אין בכך כדי להכריע לגבי משקלה של האמרה. לטענתה, בדין התייחס בית המשפט המחוזי למכלול הנסיבות הסובבות את מתן האמרה, לרבות העובדה כי היא תורגמה למערער, ובדין נקבע כי ניתן להסתמך עליה. בכל הנוגע ליסוד הנפשי, נטען כי הוכח שהמערער היה מודע לכך שהנשק מועבר לפעילי החזית העממית, וכי הוא עתיד לשמש את הארגון לצרכיו – כנגד ישראל. אומנם, המערער פעל עבור רווח כלכלי, אך רמת הידיעה שלו על כך שהארגון עוין לישראל ופועל לפגיעה בה, שקולה לכוונה להתרחשות התוצאה. באשר לעונש, טענה המשיבה כי העונש שהוטל על המערער הולם את חומרת המעשים וכן עולה בקנה אחד עם רף הענישה הראוי בעבירות מעין אלה. המשיבה הוסיפה כי מעשיו של המערער לא היו בגדר מעידה חד פעמית, ולא בוצעו על רקע מצוקה כלשהי. כן נטען כי המערער אף לא הביע חרטה על מעשיו ולא לקח אחריות על ביצועם. על כן, ביקשה כי נותיר את העונש על כנו. דיון והכרעה 18. המעשים המיוחסים למערער בכתב האישום בוצעו כאמור מחוץ לשטחה הטריטוריאלי של מדינת ישראל. המשיבה מסכימה כי מדובר בעבירות-חוץ. עמדת המשיבה היא שלעבירות אלה תחולה אקסטריטוריאלית, מכוח הזיקה הפרוטקטיבית, מאחר שבוצעו נגד ביטחון המדינה. תחילה נפנה לשאלת התחולה האקסטריטוריאלית של העבירות בהן הורשע המערער. בהמשך, ידונו שאר טענות המערער בעניין קבילות הודאתו ומשקלה, וטענותיו בעניין העונש. תחולה אקסטריטוריאלית והזיקה הפרוטקטיבית – הדין המצוי לפני ואחרי תיקון 39 19. הוראות החוק הרלוונטיות לגבי התחולה האקסטריטוריאלית עברו שינוי. השינוי התחולל על ידי חוק העונשין (תיקון מס' 39)(חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994 (להלן: תיקון 39; ראו גם: עניין פלוני, בעמ' 519-520). על המקרה שלפנינו חולשות הוראות החוק בנוסחן דהיום, לאחר תיקון 39. 20. כזכור, נקודת המוצא היא שדיני העונשין של המדינה חלים בשטחה הריבוני. לכך ישנם כאמור חריגים. כאשר עבירת-חוץ מופנית נגד אינטרס חיוני של המדינה, ניתן להחיל עליה את הדין המקומי, מכוח הזיקה הפרוטקטיבית. הזיקה הפרוטקטיבית מקובלת במרבית שיטות המשפט והיא מהווה "גשר נורמטיבי" בין משפט המדינה לבין מעשה שנעשה מחוץ לתחומי המדינה, התופס את מקומו של היסוד הטריטוריאלי. ההצדקה לקיומה של זיקה זו מצויה בזכותה של מדינה ריבונית להגן, בכוחות עצמה, על אינטרסים היורדים לשורש קיומה, כגון אינטרס הביטחון. לפני תיקון 39 לחוק העונשין ההוראה הרלוונטית לענייננו הייתה מצויה בסעיף 5 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. סעיף 5(א) קבע: "5. (א) בתי המשפט בישראל מוסמכים לשפוט לפי דיני ישראל את מי שעשה בחוץ-לארץ מעשה שהיה עבירה אילו נעשה בישראל, והמעשה פגע או היה מיועד לפגוע במדינת ישראל, בביטחונה, ברכושה, בכלכלתה, או בקשרי החוץ התחבורה או התקשורת שלה עם ארצות אחרות" (ההדגשה הוספה – מ.נ). בנוסף, סעיף 5(ב) לחוק העונשין בנוסחו לפני תיקון 39 מנה רשימת עבירות ספציפיות שיש להן תחולה אקסטריטוריאלית מכוח הזיקה הפרוטקטיבית. פרשנותו של סעיף 5(א) לחוק העונשין נידונה בעניין פלוני. בעניין זה דובר בנאשם שניסה להבריח סמים מוונצואלה לקנדה באמצעות תיק עליו הדביק תוויות מזויפות כך שנראה היה שמדובר בשק דיפלומטי ישראלי. פסק דינו של בית משפט זה עסק, בין היתר, בשאלה האם ניתן להחיל את דיני העונשין של ישראל על מעשים אלה, שהם בגדר עבירות-חוץ. בית המשפט קבע, בהסתמך על לשון סעיף 5(א) לחוק העונשין (בנוסחו לפני תיקון 39), כי לשם תחולה אקסטריטוריאלית מכוח הזיקה הפרוטקטיבית די במעשה שנסיבות ביצועו מגלות כוונה לפגיעה במדינה או פגיעה ממשית בה. וכן, כי הזיקה הפרוטקטיבית אינה מצומצמת רק לחיקוקים ספציפיים אשר עניינם ותכליתם הוא הגנה על אינטרסים חיוניים למדינה (עניין פלוני, בעמ' 525-526). כיום לאחר תיקון 39 מצויה ההוראה הרלוונטית לזיקה הפרוטקטיבית בסעיף 13(א) לחוק העונשין הקובע: "13. (א) דיני העונשין של ישראל יחולו על עבירות-חוץ נגד- (1) בטחון המדינה, יחסי החוץ שלה או סודותיה; (2) סדרי המשטר שבמדינה; (3) הפעילות התקינה של רשויות המדינה; (4) רכוש המדינה, כלכלתה או קשרי התחבורה והתקשורת שלה עם ארצות אחרות; (5) רכוש, זכויות או פעילות תקינה של איגוד או גוף שפורטו בסעיף קטן (ג). (ג)"איגוד או גוף" לענין סעיף קטן (א)(5) – ...." תיקון 39 הרחיב את היקפה של הזיקה הפרוטקטיבית גם להגנה על יהודים וישראלים, מפני פגיעות המופנות כלפיהם בשל היותם כאלה. הדבר מעוגן בסעיף 13(ב) לחוק העונשין המורה: "13. (ב) דיני העונשין של ישראל יחולו גם על עבירות-חוץ נגד – (1) חיי אזרח ישראלי, תושב ישראל או עובד הציבור, גופו, בריאותו, חירותו או רכושו, באשר הוא כזה; (2) חיי יהודי, גופו, בריאותו, חירותו או רכושו, באשר הוא יהודי, או רכוש מוסד יהודי, באשר הוא כזה." 21. הנה-כי-כן, לשון החוק לאחר תיקון 39 אינה זהה ללשון החוק לפני התיקון. לשון החוק לפני התיקון השמיעה לנו כי ניתן להחיל את הדין באופן אקסטריטוריאלי הן על "מעשה" שפגע במדינה (או כוון לפגוע בה) והן על עבירות ספציפיות מתוך רשימה סגורה. לשון החוק כיום אינה מתייחסת עוד לעבירות ספציפיות והחוק אינו מדבר כיום על "מעשה" שפגע או היה מיועד לפגוע במדינה או באינטרסים שונים. אלא, בעבירות-חוץ "נגד" אינטרסים מסוימים המצוינים שם, ובהם ביטחון המדינה. האם התיבה "נגד" מתייחסת רק לעבירות אשר מטיבן מופנות נגד האינטרסים החיוניים של המדינה, המפורטים כאמור בסעיף 13 לחוק העונשין, או, שהיא כוללת גם מעשים, המהווים עבירות, אשר לפי נסיבותיהם הופנו נגד אותם אינטרסים, למשל אם נעשו מתוך כוונה לפגוע בהם. האם השינוי בהוראות החוק עליו עמדנו לעיל הוביל לצמצום היקפה של הזיקה הפרוטקטיבית לעבירות אשר מופנות מטיבן נגד האינטרסים החיוניים למדינה, כלומר, לעבירות שעניינן ותכליתן הם אחד האינטרסים המנויים בסעיף? לשאלה זו חשיבות בענייננו. המערער הואשם כזכור בעבירת סחר בנשק, לפי סעיף 144(ב2) לחוק העונשין הקובע: "144(ב2). המייצר, מייבא או מייצא נשק או הסוחר בו או עושה בו כל עסקה אחרת שיש עמה מסירת החזקה בנשק לזולתו בין בתמורה ובין שלא בתמורה, בלא רשות על פי דין לעשות פעולה כאמור, דינו - מאסר חמש עשרה שנים." עבירת הסחר בנשק, עניינה אינו בהכרח הגנה על ביטחון המדינה. אלא, שבנסיבות אלה או אחרות המעשה של סחר בנשק עשוי לפעול נגד ביטחון המדינה או להצביע על כוונה לפגוע בה. אך, תכליתה של העבירה, או אם תרצה לומר הערך המוגן על ידיה, אינו הגנה על ביטחון המדינה. בדיון על-פה אפשרנו לצדדים להרחיב טענותיהם בכתב בשאלת התחולה הפרוטקטיבית על המקרה שלפנינו. 22. בהשלמת הטיעון מטעמה, התמקדה המשיבה באינטרס של ביטחון המדינה. המשיבה טענה כי די בכל מעשה – המלווה בכוונה לפגוע בביטחון המדינה – על מנת להצדיק תחולה אקסטריטוריאלית. המשיבה עמדה על כך כי תכלית הזיקה הפרוטקטיבית מחזקת פרשנות זו. המשיבה נסמכה בטענותיה גם על כך שלבתי המשפט בישראל מוגשים תדיר כתבי אישום נגד נאשמים בעבירות-חוץ, אשר לפי נסיבות ביצוען, הופנו נגד ביטחון המדינה. מנגד, טען המערער כי על מנת שדיני העונשין של ישראל יחולו על עבירת-חוץ, על העבירה להיות מופנית מעצם טיבה נגד ביטחון המדינה. בא כוח המערער מסכים שאין המדובר רק בעבירות תחת הפרק הרלוונטי בחוק העונשין שכותרתו עבירות נגד "ביטחון המדינה, יחסי חוץ וסודות רשמיים" (פרק ז' לחוק העונשין). מדובר גם לשיטתו בכל עבירה, אשר על פי יסודותיה, מופנית נגד ביטחון המדינה, כגון עבירות שבפקודה למניעת טרור. ואולם העבירות בהן הואשם המערער, אינן עבירות כאלו, ולכן לטענתו של בא כוח המערער לבתי המשפט בישראל לא הייתה סמכות לשפוט את המערער. היקפה של הזיקה הפרוטקטיבית לאחר תיקון 39 23. בית משפט זה ציין בעבר כי: "הקונספציה הפרוטקטיבית – ובה ענייננו – עשויה לקבל ביטוי סטטוטורי מצומצם או ביטוי סטטוטורי רחב...אך לעולם יקבע דבר החוק" (עניין פלוני, בעמ' 525). יכולת הבחירה של המחוקק בין תחולה פרוטקטיבית רחבה לתחולה צרה עולה בקנה אחד עם גישת המשפט המקומי לפיה המחוקק רשאי להתוות את גבולות הדין כרצונו, מבלי להתחשב במגבלות של דין זר או במגבלות הדין הבין-לאומי (סעיף 9(א) לחוק העונשין; וראו גם: עניין רוזנשטיין, בעמ' 381; גבריאל הלוי תורת דיני העונשין א 446 (2009)). דבר החוק הרלוונטי לענייננו הוא סעיף 13(א), ובפרט סעיף 13(א)(1) לחוק העונשין, אליו נפנה עתה את מבטנו. האם התכוון המחוקק בתיקון 39 ליצור שינוי לעומת המצב ששרר קודם לתיקון? לאחר ששקלתי זאת בכובד ראש אציע לחבריי להשיב על שאלה זו בשלילה. נקודת המוצא לדיון הינה לשון סעיף 13(א)(1) לחוק העונשין בניסוחה לאחר התיקון המשמיעה לנו כי: "דיני העונשין של ישראל יחולו על עבירות-חוץ נגד ביטחון המדינה, יחסי החוץ שלה או סודותיה". "עבירת-חוץ" מוגדרת כזכור על דרך השלילה: כל עבירה שאיננה עבירת פנים. על דרך העיקרון, כל עבירה פלילית יכול שתענה על ההגדרה של "עבירת-חוץ". אין ברישא של סעיף 13(א)(1) כדי לתחום את היקפה של הזיקה הפרוטקטיבית. השאלה היא האם את התיבה "נגד" יש לפרש כמכוונת רק לעבירות אשר מעצם טיבן וטבען מופנות נגד ביטחון המדינה, כגון עבירות בפרק המתאים שבחוק העונשין ובפקודה למניעת טרור? לדעתי יש להעדיף את הפירוש לפיו הזיקה הפרוטקטיבית חלה גם כיום על מעשים שלפי נסיבותיהם הופנו נגד ביטחון המדינה. הבסיס לקביעה זו, כפי שיפורט, הוא פרשנות סעיף 13(א) בהתאם לתכליתו. סעיף 34כא לחוק העונשין קובע: "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין". פרשנות הדין בפלילים, אפוא, גם היא פרשנות תכליתית, במסגרתה יש לבחון, לצד לשון החוק, את היעדים והאינטרסים שהחוק בא להגשים (דנ"פ 1558/03 מדינת ישראל נ' אסד, פ"ד נח(5) 547, 557 (2004)). גם אם מוצע מובן לשוני המקל עם הנאשם, אין לבחור בו אם הוא אינו מגשים באופן מיטבי את תכלית החוק. בית משפט זה עמד על כך לאחרונה בעניין אלשחרה: "בין מספר אפשרויות המגשימות את התכלית החקיקתית יש לבחור את זו אשר מגשימה אותה באופן המלא ביותר, הן את התכלית הסובייקטיבית והן האובייקטיבית (אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 133-135 (2003) (להלן: ברק, פרשנות תכליתית)). רק מקום בו נותרו מספר אפשרויות לפרשנות הנורמה על פי התכלית החקיקתית, יש להעדיף את הפרשנות המקלה עם הנאשם" (ע"פ 8831/08 מדינת ישראל נ' אלשחרה, פסקה 20 לפסק דינו של השופט י' עמית (לא פורסם, 30.6.2010)(להלן: עניין אלשחרה)). אכן, יש לבחור באותה פרשנות המגשימה את התכלית החקיקתית בבסיס סעיף 13 לחוק העונשין באופן המלא ביותר. רק במידה ושתי האפשרויות הפרשניות עונות על כך – מנחה אותנו סעיף 34כא לחוק העונשין לבחור בזו המקלה עם המערער (ראו גם: אהרן ברק "על פרשנותה של הוראה פלילית" מחקרי משפט יז 347 (2002)). 24. הוראות החוק הנוגעות לתחולה אקסטריטוריאלית מכוח הזיקה הפרוטקטיבית, כנוסחן לפני תיקון 39, החילו את הדין המקומי על כל מעשה אשר פגע או נועד לפגוע "במדינה" או באינטרסים חשובים כגון כלכלת ישראל וביטחונה. הנוסח דהיום, מגביל את תחולת הדין מכוח הזיקה הפרוטקטיבית לעבירות המכוונות נגד אינטרסים מסוימים ואינו מאפשר עוד את החלת הדין על פגיעה "סתם" ב"מדינה". עם זאת, אציע לחבריי לקבוע כי על אף שינוי הנוסח תיקון 39 לא צמצם את היקפה של הזיקה הפרוטקטיבית. דיני העונשין של ישראל ממשיכים לחול על מי שביצע מעשה, שלפי נסיבותיו פגע או נועד לפגוע בביטחון המדינה, כפי המצב ששרר עובר לתיקון. מדברי ההסבר לתיקון 39 עולה כי היקף ההגנה על אותם אינטרסים חיוניים לא צומצם. דברי ההסבר לתיקון 39 "שותקים" בעניין שינוי הנוסח הנוגע לזיקה הפרוטקטיבית – שינוי עליו עמדנו לעיל. לדעתי יש משמעות ל"שתיקה" זו. השתיקה מצביעה על העדר כוונה ליצור "מהפך", זולת שינוי נוסח. ועוד: ההתייחסות הכללית הקיימת בדברי ההסבר להיקפה של זיקה הפרוטקטיבית, מבטאת רצון להרחיבה מבחינה עניינית בתחומים מסוימים, ואין זכר לכוונה לצמצמה. כך, בנוגע לשינוי החקיקתי המוצע בתחולה האקסטריטוריאלית צוין בדברי ההסבר לתיקון 39 כי: "השינויים העיקריים שבהצעה הם הפרדה מדוייקת בין סוגי התחולה השונים, בעיקר טיהור התחולה האוניברסאלית והתחולה הפרסונלית-הפאסיבית מהיבטים של תחולה פרוטקטיבית; הרחבה מבחינה עניינית של התחולה הפרוטקטיבית ושל התחולה הפרסונאלית-אקטיבית" (ש"ז פלר ומרדכי קרמניצר "הצעת חלק מקדמי וחלק כללי לחוק עונשין חדש ודברי הסבר תמציתיים" משפטים יד 128, 201-202 (1984)(להלן: פלר וקרמניצר)(ההדגשות הוספו – מ.נ). בדברי ההסבר צוין גם כי הרציונל לביטול העבירות הספציפיות המפורטות בסעיף 5(ב), הוא הרצון להימנע מרשימת עבירות סגורה החלה תחולה אקסטריטוריאלית מכוח הזיקה הפרוטקטיבית, שעשויה ללקות בחסר: "על-מנת להימנע מפירוט קזואיסטי שעלול ללקות בחסר, כדוגמת זה המצוי בסעיף 5(ב) לחוק העונשין [החוק טרם תיקון 39], מוצע הניסוח הכללי של עבירה העשוייה לפגוע בסדרי הפעילות התקינה של רשויות המדינה (סעיף 13(א)(3))."(שם, בעמ' 202)(ההדגשה הוספה – מ.נ). שינוי מרכזי נוסף בחוק החדש הוא כאמור הרחבת הזיקה הפרוטקטיבית גם על עבירות-חוץ נגד ישראלים או יהודים, באשר הם כאלה (הרחבה זו זכתה לביקורת: יורם שחר "בגנות התחולה הנציונלית של דיני העונשין" פלילים ה(1) 5 (1996); לעמדה שונה ראו: ש"ז פלר ומרדכי קרמניצר "תגובה לחיבור 'בגנות התחולה הנציונלית של דיני העונשין' מפרי עטו של פרופסור יורם שחר" פלילים ה(1) 65, 73 (1996)(להלן: פלר וקרמניצר-תגובה)). הכוונה הייתה, אפוא, להרחיב את הזיקה הפרוטקטיבית מבחינה עניינית ולא לצמצמה, ביחס למצב שלפני תיקון 39. כך, כאמור, בוטלה רשימת העבירות הספציפיות עליהן חל הדין הפלילי הישראלי מכוח הזיקה הפרוטקטיבית והורחבה הזיקה הפרוטקטיבית גם על עבירות-חוץ נגד יהודים וישראלים. העמדה לפיה הוראות החוק החדשות מרחיבות את הזיקה הפרוטקטיבית באה לידי ביטוי גם בספרות (ראו: יעקב קדמי על הדין בפלילים חוק העונשין הדין בראי הפסיקה חלק ראשון 30 (2004): "ההוראה החדשה [סעיף 13 לחוק העונשין] נוקטת ניסוח כללי ונמנעת מפירוט העשוי להתברר כלוקה בחסר; ואין לראות בהוראות שקדמו לה בחוק העונשין – ובמיוחד הוראות סעיף 5 דאז – כתוחמות את גבולותיה"). 25. ועוד: סעיף קטן 13(א)(3) לחוק העונשין עוסק, כאמור, בעבירות-חוץ נגד "הפעילות התקינה של רשויות המדינה". כזכור, בדברי ההסבר לתיקון 39 צוין כי סעיף כללי זה התווסף לזיקה הפרוטקטיבית על מנת לפרוץ את גבולותיה של רשימת העבירות הספציפיות שהיו מעוגנות בעבר בסעיף 5(ב) לחוק העונשין. זאת ועוד: אופיו הכללי של אינטרס זה, אשר לו לא יוחד פרק ספציפי בחוק העונשין (כגון פרק ז' בעניין עבירות בטחון), מצביע על כך שכוונת המחוקק לא הייתה להגבילו רק לעבירות קונקרטיות. בנוסף, סעיף קטן 13(א)(5) לחוק העונשין מתייחס לעבירות-חוץ נגד זכויות, רכוש או פעילותם התקינה של מוסדות מסוימים של המדינה. גם כאן יש קושי לאתר עבירות אשר מטיבן מופנות נגד פעילותם התקינה של אותם מוסדות ספציפיים. כלומר, אינטרסים אחרים המעוגנים בסעיף 13(א) אינם מוגבלים לעבירות אשר מטיבן מופנות נגדם. באותו אופן, אין לומר כי עבירות-חוץ נגד הביטחון הינן רק הוראות חקיקה אשר תכליתם היא הגנה על אינטרס זה. 26. תכלית הזיקה הפרוטקטיבית, בפרט כאשר עסקינן בביטחון המדינה, מחזקת את המסקנה כי הזיקה הפרוטקטיבית אינה מוגבלת לעבירות אשר מטיבן פוגעות בביטחון המדינה. תכלית זיקה זו כאמור הינה מענה לצורך של המדינה להגן על עצמה מפני מעשים המתבצעים מחוץ לתחומה ואשר מכוונים נגד אינטרסים חיוניים, היורדים לשורש קיומה של המדינה (ראו: עניין פלוני, בעמ' 521; וכן ראו: Ian Brownlie, Principles of Public International law 304-305 (7th ed. 2008) ). בדברי ההסבר לתיקון 39 לחוק העונשין צוין, בנוגע לתכלית הזיקה הפרוטקטיבית: "סעיף 13 דן בתחולה הפרוטקטיבית, המבוססת על זיקה מיוחדת של סוג העבירה למדינה, כשהעבירה עשוייה להעמיד בסכנה את היסודות המדיניים, הבטחוניים והכלכליים של המדינה, יוקרתה וסדרי הפעילות התקינים של רשויותיה" (פלר וקרמניצר, בעמ' 202). 27. שאלת היקפה של הזיקה הפרוטקטיבית, לאחר השינוי החקיקתי שחולל תיקון 39, נידונה בבית משפט זה בעניין אלשחרה. באותו עניין התעוררה פרשנות סעיף 13(א)(4) לחוק העונשין הקובע: "דיני העונשין של ישראל יחולו על עבירות-חוץ נגד רכוש המדינה, כלכלתה או קשרי התחבורה והתקשורת שלה עם ארצות אחרות". בעניין אלשחרה הואשמו שני תושבי שטחים בפירוק רכבים גנובים, זיוף כלי רכב וסחר בכלי רכב גנובים. העבירות שיוחסו להם בוצעו כולן בשטח A שבשליטת הרשות הפלסטינית ולכן היו בגדר עבירות-חוץ. בית משפט זה דן בשאלה האם עבירות אלה באות בגדרי סעיף 13(א)(4) לחוק העונשין הנזכר, וקבע כי הדין הישראלי אינו חל על עבירות החוץ שיוחסו לנאשמים. נקבע שם כי לא די בעבירה הפוגעת ברכושם של פרטים על מנת שתקום הזיקה הפרוטקטיבית. גם העובדה כי גניבות הרכב מהוות "מכת מדינה" לא די בה על מנת להרחיב את תחולת הדין. עוד נקבע כי נדרשת עבירה אשר תופנה נגד ערך מוגן המשתייך לתשתית הכלכלית של המדינה. כדוגמא הציע בית המשפט עבירות זיוף מטבע או פגיעה בסחורה המהווה חלק מענף ייצוא חשוב. המערער בענייננו, טען כי הקביעות האמורות מצביעות על כך שהדין הישראלי חל רק על עבירות-חוץ אשר מופנות מטיבן נגד כלכלת המדינה, וכי יש להקיש מפרשנות זו גם למקרה שבפנינו. ואולם, בעניין אלשחרה צוין גם כי הצטברות של עבירות גניבת רכב וסחר בחלפים גנובים שבוצעו על ידי גורם יחיד, יכולה להביא לטענה כי מדובר בעבירות נגד כלכלת המדינה (פסקה 29). מהאמור עולה כי בית המשפט לא פירש שם את הסעיף כחל רק על עבירות אשר מטיבן פוגעות בכלכלת המדינה. בית המשפט נכון היה להחיל את הזיקה הפרוטקטיבית על עבירות של גניבה וסחר בחלפים גנובים, אשר מטיבן אינן מופנות נגד אינטרס כלכלת המדינה, במידה ונסיבותיהן, דהיינו הצטברות של מקרי גניבת רכב וסחר בחלפי רכב גנובים המבוצעים על ידי גורם יחיד, מצביעות על פגיעה בכלכלת המדינה. 28. נזכיר כי בערכאות הדיוניות נקבע כי הוראות סעיף 13(א) לחוק העונשין אינן מצטמצמות להוראות חוק מסוימות, וכי התחולה הפרוטקטיבית מתפרשת על מכלול עניינים שיש בהם פגיעה בערכים המוגנים למדינה (ראו: החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע – ת"פ (מחוזי באר שבע) 8179/07 מדינת ישראל נ' אל-נג'אר (לא פורסמה, 9.7.2007), בהליך העיקרי הודה הנאשם במיוחס לו, והוגש ערעור לבית משפט זה אך הערעור נסוב רק על חומרת העונש – ע"פ 9428/08 אל נג'אר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.12.2008); כן ראו: ב"ש 3403/08 (השלום באר שבע) מדינת ישראל נ' חרזאללה (לא פורסם, 14.4.2008)). 29. העיקרון הפרוטקטיבי, תפקידו להגן על אינטרסים חשובים מפני איומים שונים. ברי כי ישנם מעשים, אשר לפי נסיבותיהם, מסכנים באופן ממשי את ביטחונה של מדינת ישראל, גם אם הם אינם מגבשים עבירות ביטחוניות "טהורות" כגון סעיף 111 לחוק העונשין האוסר על מסירת ידיעות לאויב. כך לדוגמא, מעשיו של פלוני המהווים חוליה בשרשרת הטרור, בין אם מדובר במימון פעילות ארגון טרור ובין אם מדובר בהברחת נשק לידי אותו ארגון, מהווים איום קונקרטי לביטחון. בעבר הועמדו לדין בישראל נאשמים בגין עבירות-חוץ אשר נסיבות ביצוען הצביעו על איום לביטחון, כדוגמת עבירות נשק (בגין חפירת מנהרות ברצועת עזה אשר נועדו להברחת נשק ממצרים לרצועת עזה), עבירות של אימונים צבאיים אסורים או מימון פעילותם של ארגוני טרור (ראו למשל: ע"פ 3827/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.3.2007); ע"פ 6328/09 אלנג'אר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.6.2010)(להלן: עניין אלנג'אר); בש"פ 1600/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.3.2006); ע"פ 6491/08 ברדוויל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.3.2009)). אומנם, אכן העיקרון הפרוטקטיבי מוגבל לעבירות המציבות בסכנה את אחד האינטרסים המנויים בסעיף 13(א) לחוק העונשין (ראו: פלר, בעמ' 275). ואולם, אין משמעות הדבר כי היקף העיקרון מוגבל רק לחיקוקים ספציפיים. בגדר הזיקה הפרוטקטיבית יכול שיהיו גם מעשים, המהווים כמובן עבירות, אשר לפי נסיבותיהם מהווים איום על אינטרס חיוני מסוים, שהחוק מבקש להגן עליו, יהא אשר יהא מקום ביצועו. 30. לעקרון הפרוטקטיבי חשיבות יתרה בעידן המודרני, בו פשיעה חוצת גבולות אפשרית וקלה יותר ויש צורך ממשי למנעה. זאת ועוד, כיום האינטרס להביא עבריינים לדין, והאינטרס למנוע מהם להשתמש במדינות כערי מקלט, הינו אינטרס משותף של כלל המדינות. על כן, ניכרת מגמת הרחבה בהיקף תחולת הדין המקומי על מעשים שבוצעו מחוץ לטריטוריה (פלר וקרמניצר-תגובה, בעמ' 73). וודאי נכון הדבר כאשר מדובר בפעילות טרור. מדינת ישראל מאוימת תדיר על ידי גורמי טרור, וניצבת בחזית המאבק בטרור. מאבק זה מצריך התמודדות עם כל חוליה בשרשרת מעשי הטרור, בין בתחומי מדינת ישראל ובין מחוצה לה. בית משפט זה עמד על כך, בקשר להברחת נשק העלול להגיע לידיהם של גורמי טרור, בציינו: "לא נדרשת מומחיות רבה כדי להבין, כי הספקה רציפה של כלי נשק ותחמושת תורמת להתמשכותו של גל האלימות והטרור. נתיבי הברחת הנשק והתחמושת מהווים עורק המזין את הפעילות הטרוריסטית ועל כן הם חלק בלתי נפרד ממנה. מאליו יובן, כי החומרה, הסיכון והתיעוב הנודעים למעשי הטרור עצמם אוצלים גם על ענישתם של אלו המעורבים בשלבים המוקדמים - אך החיוניים - של שרשרת הטרור" (ע"פ 4043/05 מדינת ישראל נ' בניית, פסקה 8 לפסק דינו של השופט א' גרוניס (לא פורסם, 10.8.2006); כן ראו ע"פ 2985/10 חאמד נ' מדינת ישראל, פסקה 10 לפסק דיני (טרם פורסם, 20.1.2011)(להלן: עניין חאמד)). העיקרון הפרוטקטיבי, כאשר אינו מוגבל לרשימה סגורה וספציפית של עבירות, מאפשר התמודדות יעילה וממוקדת עם אותן חוליות בשרשרת הטרור, שבסיס פעולתן מצוי פעמים רבות מחוץ לשטחי מדינת ישראל. תכלית החוק, אם כן, מוגשמת באופן מיטבי כאשר היקפה של התחולה הפרוטקטיבית אינו מצומצם לרשימת עבירות ספציפיות, אשר מטיבן מופנות נגד ביטחון המדינה. 31. מהמקובץ עולה כי הזיקה הפרוטקטיבית מוגבלת להגנה על אינטרסים מסוימים העומדים ביסודה של המדינה, אך אינה מתמצה רק באותן עבירות אשר לפי טיבן פוגעות באותן אינטרסים. תיתכן תחולה אקסטריטוריאלית גם על עשיית מעשים, המהווים עבירה, אשר לפי נסיבותיהם ניתן לזהות בהם סיכון לפגיעה חמורה באינטרסים אלה או בכוונה לפגוע בהם (לעמדה בספרות התומכת בהחלת הדין הישראלי על מעשים אשר בוצעו בכוונה לפגוע בביטחון המדינה ראו: יורם דינשטיין "התיקון לחוק עבירות חוץ" עיוני משפט ב 829, 836 (תשל"ג)). פרשנות זו היא לדעתי הפרשנות המגשימה את תכלית החקיקה גם לאחר תיקון 39 באופן המיטבי. פרשנות שונה, כגון זו המוצעת על ידי המערער, אינה מאפשרת התמודדות יעילה עם שרשרת חוליות הטרור, אשר מפעולתה נשקף סיכון רב לביטחונה של המדינה. לכן פרשנות זו אינה בגדר פרשנות סבירה, ואינה מגשימה את מטרת החקיקה. 32. אין לקבל את החשש להחלה "אימפריאליסטית" של דיני העונשין הישראלים, לו טוען המערער. אין העובדה שהמדינה מוסמכת להחיל את דיניה על עבירות-חוץ משמעה כי אותה מדינה מוסמכת להפעיל את רשויותיה בשטח של ריבונות זרה על מנת לאכוף ולכפות את אותם דינים (ראו: פלר וקרמניצר-תגובה, בעמ' 67; ראו גם: Monika B. Krizek, The Protective Principle of Extraterritorial Jurisdiction: a Brief History and an Application of the Principle to Espionage as an Illustration of Current United States Practice , 6 B.U Int'l L.J 337, 357 (1988)). נוסף על כך, העמדה לדין בגין עבירות-חוץ נתונה לפיקוח מיוחד. לא ניתן להעמיד אדם לדין בגין עבירת חוץ אלא על ידי היועץ המשפטי לממשלה או באישורו בכתב (סעיף 9(ב) לחוק העונשין). פיקוח זה יש בו כדי להסיר את החשש להחלת הדין המקומי על מקרים אשר אינם מצדיקים זאת. משפט משווה 33. תחולה אקסטריטוריאלית מכוח הזיקה הפרוטקטיבית מקובלת, כאמור לעיל, במרבית שיטות המשפט. על דרך העיקרון, המשפט הבין-לאומי אינו מגביל את היקפה של הזיקה הפרוטקטיבית, וכל מדינה יכולה להתוות את גבולותיה (S.S. Lotus (Fr. v. Turk.), 1927 P.C.I.J. (ser. A) No. 10 (Sept. 7) ; ש"ז פלר "סמכות השיפוט הפלילית: גבולות והגבלות אילו והיכן הם?" עיוני משפט ב 582 (תשל"ג)). עם זאת יש להיזהר מפני שימוש לרעה בזיקה זו, החורג מתכליתה, דהיינו מהגנה על אינטרסים בסיסיים וחיוניים (Malcolm N. Shaw, International law 666-667 (6th ed. 2008)). אינטרס הביטחון, מכל מקום, מוכר כאינטרס ראוי להגנה. אופן החלת העיקרון הפרוטקטיבי בשיטות משפט שונות – מגוון. כך, ישנן שיטות משפט בהן הזיקה הפרוטקטיבית מוגבלת לרשימת חיקוקים ספציפיים (§5 stGB (Germany)); ישנן שיטות משפט המחילות את הדין המקומי על עבירות ספציפיות, אך רחבות בניסוחן (הדין הפלילי הצרפתי מחיל את העיקרון הפרוטקטיבי, למשל, על עבירת הרס של מסמך, ציוד, מבנה וכדומה שיש בו כדי לסכן אינטרסים חיוניים למדינה, וביניהם ביטחון המדינה:(Fr.) Code Penal [C.pen.] art. L. 411-9). כן ישנן שיטות משפט הבוחרות להחיל את הדין המקומי על מעשים שנעשו מחוץ לשטחן, בדרגת חומרה מסוימת, כשהמעשים פוגעים באינטרסים חשובים (Estonian Criminal Code §9 ). בארצות הברית, העיקרון הפרוטקטיבי, כמצדיק תחולה אקסטריטוריאלית, הוכר במסגרת Restatement (Third) of Foreign Relations law of the United States § 402(1) (1987), הקובע כי דבר חוק מקומי יכול שיחול תחולה אקסטריטוריאלית על התנהגות מסוימת של זרים, מחוץ לטריטוריה, המכוונת נגד ביטחון המדינה או נגד אינטרסים מסוימים אחרים של המדינה. זאת, בכפוף לכך שהחלת הדין סבירה (403§). וכן, בלבד שניתן להצביע על כוונה מפורשת או משתמעת של המחוקק לכך שאותו חיקוק יחול אקסטריטוריאלית, ובתנאי שהדבר עולה בקנה אחד עם הזכות להליך הוגן. (United States V. Yousef 327 F.3d 56, §45 (2nd Cir. 2003), United States V. Bowman 260 U.S 94 (1922)). רצוי שהרחבת תחולת הדין תעלה בקנה אחד עם המשפט הבין-לאומי, אך אין זה הכרחי (United States V. Pinto-Mejia, 720 F.2d 248, 259 (2nd Cir. 1983); עניין רוזנשטיין, בעמ' 382). במקרים שונים בפסיקה האמריקאית הוצדקה החלת הדין באופן אקסטריטוריאלי מכוח הזיקה הפרוטקטיבית, בעיקר כאשר דובר בעבירות סמים או עבירות נגד נציגי הרשויות למלחמה בסמים, ועבירות שונות שהופנו נגד רשויות המדינה. (United States V. Chua Han Mow, 730 F.2d 1308 (9th Cir. 1984); United States V. Schmucker-Bula, 609 F.2d 399 (7th Cir. 1980); United States V. Felix-Gutierrez, 940 F.2d 1200 (9th Cir. 1991)). לאחרונה הורחבה תחולת הדין על עבירות שמהותן תמיכה בטרור או בארגוני טרור, גם אם בוצעו מחוץ לגבולות המדינה, על ידי זרים. הרחבה זו הוצדקה, בין היתר, על בסיס העיקרון הפרוטקטיבי ועל בסיס זכותה של המדינה להגן על עצמה מפני מעשים המסכנים את ביטחונה (ראו: Yousef 327 F.3d 56, §148 (2nd Cir., 2003) ; Alexander J. Urbelis, Rethinking Extraterritorial Prosecution in the war on Terror: Examining the Unintentional yet Foreseeable Consequences of Extraterritorially Criminalizing the Provision of Material Support to Terrorists and Foreign Terrorist Organizations, 22 Conn. J. Int'l L. 313, 321 (2007) ). היקפה של התחולה הפרוטקטיבית, שונה, אם כן, משיטת משפט אחת לאחרת, ובמהלך השנים אף לעיתים השתנה היקפה בחקיקה, נוכח צרכי המציאות המשתנים, כגון ההרחבה שחלה בארצות הברית. היקפו של העיקרון הפרוטקטיבי, בכל הנוגע לאינטרס ביטחון המדינה, הוא גמיש, בהתאם לצרכי המדינה הקונקרטית. מדינה זכאית לבחור את היקף התחולה הפרוטקטיבית שלה. איני סבורה כי שינוי הנוסח בחוק במסגרת תיקון 39 התכוון להביא למהפך ולצמצום. מן הכלל אל הפרט 34. המערער סחר בנשק וקשר קשר עם פעילים בארגון טרור, ששם לו למטרה לפגוע בביטחון ישראל. הסיכון לביטחון מדינת ישראל הנובע ממעשים אלה הוא רב. המערער סחר בנשק עם פעילי החזית העממית בהיקפים גדולים, טיב הנשק שהועבר מתאים לפעילות חבלנית עוינת ופעולות הסחר בוצעו בימים של ראשית האינתיפאדה השנייה. אחד מחוקרי השב"כ בפרשה אף העיד כי כלי הנשק שסיפק המערער לחזית העממית נועדו לצורכי פעילות חבלנית עוינת נגד ישראל (עמ' 85-86 לפרוטוקול). גם אם אין מדובר בעבירות שלפי טיבן מסכנות את ביטחון המדינה, הרי שלפי נסיבותיהם, העבירות סיכנו באופן ממשי את ביטחונה של מדינת ישראל ותושביה. בית המשפט המחוזי קבע כי המערער ידע באופן קרוב לוודאי כי הנשק שמסר נועד לשימוש נגד מדינת ישראל. איני רואה מקום להתערב במסקנותיו. המערער הכיר את פעילות ארגון החזית העממית היטב. הוא היה בעבר חבר בארגון ואף ראש חוליה. כן נטל בעבר חלק באימונים הצבאיים של החזית העממית ולמד בחוץ לארץ במימון הארגון (זכ"ד ת/9). מממצאים אלה עולה כי המערער היה מודע באופן קרוב לוודאי לכך שכלי הנשק נועדו לפגוע בביטחון המדינה. ידיעה זו של המערער – על השלכות מעשיו על ביטחונה של המדינה – מאפילה על המניע הכלכלי למעשים, ושקולה לכוונה לפגיעה בביטחון (ראו והשוו: ע"פ 172/88 וענונו נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3) 265, 295-297 (1990); רע"פ 9818/01 ביטון נ' סולטן, פ"ד נט(6) 554 (2005)). מכאן, שאין מניעה להחיל את הדין הישראלי על המערער מכוח הזיקה הפרוטקטיבית. 35. לידיעה שהייתה למערער כי מעשיו יוצרים סיכון רב לביטחונה של ישראל השלכה גם על שאלת הזכות להליך הוגן. בעניין רוזנשטיין נידונה השאלה האם הרחבת תחולת הדין הישראלי על מי שבדרך כלל לא נלכד בו, גורמת לפגיעה בזכותו להליך הוגן. בית המשפט דן בסוגיה בשני רבדים: עקרוני ומעשי (עניין רוזנשטיין, בעמ' 390-392). ברובד העקרוני צוין, תוך הפניה לדיני ארצות-הברית, כי אדם אשר נודעת למעשיו השלכה בתחומיה של מדינה זרה, חושף עצמו לשפיטה לפי דיניה, ולא תעמוד לו הטענה כי נפגעה זכותו להליך הוגן. כך גם בענייננו. המערער ידע, כאמור, ברמה גבוהה של ודאות כי מעשיו יובילו לפגיעה בביטחון ישראל, ואין לו להלין אלא על עצמו שכעת ישראל מבקשת לדון אותו לפי דיניה. המישור המעשי, עניינו בשאלה האם הרחבת התחולה מקשה על המערער לנהל את משפטו, להביא עדים וכדומה. לא ניתן להעלות טענות כאלה בעלמא, אלא יש להצביע על מכשול קונקרטי. המערער לא עשה כן. 36. הנה-כי-כן, המערער ביצע מעשים אשר טומנים בחובם סיכון ממשי לביטחונה של מדינת ישראל. הוא ידע, באופן קרוב לוודאי, שאמצעי הלחימה בהם סחר ישמשו לפגיעה בישראל. ידיעה זו שקולה לכוונה. עבירות הנשק והקשר המיוחסות למערער, שהינן בגדר עבירות-חוץ, אומנם אינן מופנות מטיבן נגד ביטחון המדינה. ואולם, משמצינו כי לפי נסיבות המעשים, המגבשים את אותן עבירות, קם איום לביטחון, די בכך כדי לקבוע כי הוראות העונשין הרלוונטיות חלות תחולה אקסטריטוריאלית על המערער. פליליות כפולה וזיקה ספציפית של העבירה למדינה 37. המערער טען כי סעיף 144(ב2) לחוק העונשין, בו הואשם, מוגבל לטריטוריה בה נעשה המעשה, מאחר שסעיף זה כולל, כחלק מהיסוד העובדתי, דרישה כי סחר בנשק ייעשה "בלא רשות על פי דין". לטענתו, החלת הוראת עונשין זו באופן אקסטריטוריאלי אינה מתקבלת על הדעת. שכן, משמעות הדבר היא הפללת כל פעולה בנשק שנעשתה מחוץ למדינה, אם זו בוצעה ללא היתר מהרשויות בישראל וגם אם אינה אסורה כלל בדיני המקום בו בוצעה. כן טען, כזכור, כי לשם הרשעה בעבירת קשירת קשר לביצוע עבירה מחוץ לישראל, נדרש להוכיח את פליליות העבירה הסובסטנטיבית לפי דיני המקום בו בוצעה. אדון בטענות כסדרן. הוראות העונשין שיוחסו למערער חלות כאמור על מעשיו מכוח הזיקה הפרוטקטיבית. לכן, אין נפקא מינה לשאלה האם מעשיו הינם ברי ענישה בטריטוריה בה בוצעו. הזיקה הפרוטקטיבית היא בעלת אופי עיקרי ואין הדין הזר מגביל את היקפה. משמעות הדבר היא שאין דרישה לפליליות כפולה, לצורך תחולה אקסטריטוריאלית, מכוח הזיקה הפרוטקטיבית (ראו: סעיף 9(א) לחוק העונשין; פלר, בעמ' 278; ע"פ 163/82 דוד נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 622, 647 (1983)(להלן: עניין דוד)). המשמעות של העדר פליליות כפולה היא כי המעשה או המחדל שנעשה מחוץ לתחומי המדינה עשוי לגבש אחריות פלילית בישראל אף שאינו מהווה עבירה במקום ביצועו (עניין דוד, פסקה 35 רישא, בעמ' 647). בית משפט זה חזר על הדברים בעניין אלשחרה. בית המשפט בעניין אלשחרה עמד על המשמעויות מרחיקות הלכת מבחינת הנאשם של הרחבת תחולת דיני העונשין מעבר לגבולות הטריטוריאליים והחלתם על מעשים שמחוץ לשטח המדינה, מכוח הזיקה הפרוטקטיבית. צוין שם, בהסתמך על הקטע האמור בעניין דוד, כי הרחבת התחולה הטריטוריאלית מחייבת זהירות רבה, בין השאר, משום שייתכן מצב שהמעשה או המחדל כלל אינם מהווים עבירה מחוץ לישראל (עניין אלשחרה, פסקה 25). בענייננו, הפגיעה הצפויה בדרגה גבוהה של הסתברות בביטחון המדינה עליה עמדנו, מהווה כאמור חוליית קישור, מעין "גשר נורמטיבי" המקשר בין האירוע שאירע מחוץ לתחומי המדינה לבין החוק הפלילי של מדינת ישראל (ראו: עניין אויקו, בעמ' 38-39, בעקבות עניין פלוני הנזכר; עניין רוזנשטיין). כך, קבענו כאמור כי התקיים היסוד של הפגיעה בביטחון המדינה. עתה עלינו "להעביר" את האירוע כולו על פני אותו גשר נורמטיבי אל תחומי המדינה ולבדוק האם המעשה היה עבירה אילו נעשה בישראל. בעניין אויקו הנזכר, העותר הועמד לדין בישראל בגין יצוא סמים מהולנד למדינות שונות בעולם. העותר טען כי לא ניתן להעמידו לדין בגין עבירת יצוא מאחר שיצוא סמים האסור על פי פקודת הסמים, יצוא הוא מישראל, ואילו בעניינו היצוא היה מהולנד. בית משפט זה דחה את הטענה האמורה וקבע, על בסיס האינטרס האוניברסאלי במניעת הסחר בסמים, כי יש להחיל את עקרון האקסטריטוריאליות על עניינו של העותר בדרך של "המרת נתונים" או "פליליות היפותטית". כפי שבואר בעניין אויקו הנזכר, לא בכל מקרה מוצדק לנקוט בטכניקה זו, אלא במקרים בהם תכלית החקיקה שהרחיבה את תחולת הדין הישראלי גם מחוץ לתחומי המדינה מצדיקה זאת, ובמקרים בהם העבירה בה מבקשים להרשיע מגינה על ערכים חברתיים מוגנים שאינם ערכים לוקאליים באופיים (עניין אויקו, פסקה 14 סיפא, בעמ' 46-47, עמ' 49). עבירות הנשק בהן הואשם המערער אינן בעלות אופי לוקאלי. הן נועדו לשמור על הסדר הציבורי. אומנם, בענייננו, אין אנו יודעים אם לסחר בנשק או להעברתו מיד ליד ללא תמורה היה או לא היה צורך בהיתר ברצועת עזה בעת הרלוונטית. אך, אין לכך נפקות. משמצינו כי ערך ביטחון המדינה עלול היה להיפגע ברמה גבוהה של הסתברות עקב פעולת הסחר שביצע המערער, העובדה שאותה פעולה מותרת ברצועת עזה או מותרת כשיש היתר בצידה אינה רלוונטית. שכן, האינטרס החברתי הישראלי בהגנה על ביטחון המדינה נפגע בין כך ובין כך – בין אם למערער היה היתר לפעולת הסחר מטעם רשות מוסמכת ברצועת עזה ובין אם לא ובין אם כלל לא נדרש היתר כזה. לכן עלינו לומר לדעתי, בפשטות, כי סחר בנשק ברצועת עזה (או במקום אחר) בידיעה ברמה גבוהה של הסתברות כי הדבר יפגע בביטחון מדינת ישראל מהווה בישראל עבירה לפי סעיף 144(ב2) לחוק העונשין. לעומת זאת עבירות של סחר בנשק בארצות חוץ שאין להן השפעה על מדינת ישראל, לא ייחשבו כלל לעבירות חוץ בישראל ואין מקום לחששו של בא כוח המערער כי כל עבירות הנשק בעולם ייתפסו ברשת עבירות החוץ. גם את טענות המערער בנוגע לעבירת הקשר יש לדחות. כזכור, עבירת קשר לפשע, המעוגנת בסעיף 499(א)(1) לחוק העונשין קובעת: "499(א)(1). הקושר קשר עם אדם לעשות פשע או עוון, או לעשות במקום שמחוץ לישראל מעשה שהיה בגדר פשע או עוון אילו נעשה בישראל והוא עבירה גם לפי דיני אותו מקום, דינו – אם העבירה היא פשע – מאסר שבע שנים או העונש שנקבע לאותה עבירה, הכל לפי העונש הקל יותר;" (ההדגשה הוספה – מ.נ) העבירה מושא הקשר שיוחסה למערער בוצעה, כזכור, מחוץ לישראל. המערער טען שלפי סעיף 499(א)(1) סיפא, הפללה בקשר שמטרתו הייתה ביצוע עבירה מחוץ לישראל אפשרית רק אם העבירה מושא הקשר היא עבירה לפי דיני המקום בו בוצעה. כלומר, נדרשת פליליות כפולה. לטענת המערער, מאחר שבענייננו העבירה מושא הקשר בוצעה מחוץ לישראל, ניתן להרשיע בקשירת קשר לאותה עבירה רק אם יסודותיה מגבשים אחריות פלילית גם במקום הביצוע. אין לקבל פרשנות זו. סעיף 499(א)(1) סיפא מרחיב את התחולה הטריטוריאלית וקובע כי קשר שנקשר בתחומי ישראל הוא עניש גם אם העבירה מושא הקשר נועדה להתבצע מחוץ לישראל (ראו גם: פלר, בעמ' 259). במקרה שלפנינו הן הקשר הן העבירה מושא הקשר התגבשו מחוץ לתחומי המדינה. עבירת הקשר והעבירה מושא הקשר הן עבירות-חוץ עליהן חלים הדינים הרגילים בדבר תחולה במקום. כלומר, אין נדרשת פליליות כפולה כתנאי להרשעה בעבירת הקשר. עם זאת, יש להבהיר כי הדין המקומי אינו חל באופן אקסטריטוריאלי על עבירת הקשר רק משום שמצינו שהדין המקומי חל על העבירה מושא הקשר. יש לבחון האם הדין המקומי חל על עבירת קשר באופן עצמאי, לפי הדינים הרגילים הקובעים תחולה אקסטריטוריאלית. לפני תיקון 39, אומנם, חוק העונשין קבע כי אם הדין המקומי חל על העבירה מושא הקשר, באופן אוטומאטי הוא חל גם על קשירת קשר לביצוע העבירה. ואולם, הוראה זו בוטלה במסגרת תיקון 39 (ראו: פלר וקרמניצר, בעמ' 201). מכל מקום, במקרה שלפנינו עבירת הקשר לסחר בנשק, כעבירת הסחר עצמה, בוצעה בנסיבות שיש בהן, בידיעת המערער, לסכן את ביטחון המדינה בדרגה גבוהה של הסתברות. לכן, הדין המקומי חל באופן עצמאי גם על עבירת הקשר מכוח סעיף 13(א)(1) לחוק העונשין. ועוד: אפילו הייתי מגיעה למסקנה כי יש לבטל את ההרשעה בגין עבירת הקשר, הדבר לא היה משפיע על עונשו של המערער, שהרי בית המשפט לא יטיל עונש נוסף, מקום בו הוכחה העבירה הסובסטנטיבית, גם בגין קשירת קשר שקדמה לה (ראו למשל: ע"פ 9995/05 מדינת ישראל נ' רבינוביץ', פיסקה 9 לפסק דינו של השופט א' א' לוי (לא פורסם, 15.2.2007) והאסמכתאות שם). עד כאן לעניין שאלת הסמכות. אעבור עתה לשאלת קבילות הודאת המערער ומשקלה. קבילות הודאת המערער ומשקלה 38. המערער טען בפירוט לעניין קבילות ההודאה ת/4 ולעניין משקלה, ואולם, מרבית טענותיו הן בבחינת בקשה להתערבות בממצאי העובדה והמהימנות של הערכאה הדיונית. על דרך העיקרון ערכאת הערעור תמעט להתערב בממצאי עובדה ומהימנותם של עדים, ולא מצאתי כי במקרה דנן ישנה הצדקה לחרוג מכלל זה. לעניין מתן ההודאה וקבילותה, טען המערער כאמור כי מסר את הודאתו עקב אמצעי חקירה פסולים שהופעלו עליו במהלך החקירה. ואולם, בעדותו טען המערער כי לא מסר דבר ממה שמיוחס לו ב-ת/4. לטענתו גם הרשום בזכרונות הדברים מחקירותיו השונות, לרבות זכרון הדברים ת/9 המתאר את מעורבות המערער בסחר בנשק עם החזית העממית (כמפורט לעיל), אינו אמת. המערער העיד כי "לא חשבתי בשום אופן, גם כשאולצתי לחתום, שאני חותם על איזו הודאה" (עמ' 141 לפרוטוקול). לטענת המערער, חרף לחצי החקירה, הוא סירב למסור מידע מפליל וכלשונו בעדותו "אני לא מוכן גם אם אני ארצח, לומר דברים שהם לא נכונים, ומה שנכון כתבתי" (עמ' 133 לפרוטוקול). אכן, כמצוין בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, מדובר בטענות סותרות במישור העובדתי, המחלישות את טענת המערער לפיה הודאתו נמסרה בכפייה (ראו והשוו: ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529, 544 (2002)(להלן: עניין סמירק)). 39. המערער עומד בערעורו על כך שאמצעי חקירה פסולים הם שהובילוהו למתן ההודאה נשוא ת/4. נטען כי מממצאיו של בית המשפט המחוזי – לפיהם חקירותיו של המערער היו ממושכות וקשות, אשר במהלכן התאפשרו לו שעות מנוחה ושינה מועטות, ולעיתים לא ידע מתי החקירות עתידות להסתיים – מעידים על שימוש באמצעי חקירה פסולים. כן מוסיף המערער כי הוא נאזק בידיו עד זוב דם וכי נמנע ממנו מזון. אמצעי חקירה פסולים אלה, מצדיקים לטענתו את פסילת ההודאה ולכל הפחות הפחתה משמעותית ממשקלה. גם טענות אלה יש לדחות. בענייננו, מצא בית המשפט המחוזי, ובמסקנותיו כאמור לא מצאתי מקום להתערב, כי קודם למתן ההודאה ת/4 לא הופעלו על המערער אמצעי חקירה פסולים. אמצעי החקירה המתוארים בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, כגון חוסר הידיעה של המערער על מועד סיום החקירות, נוגעים למהלך כל חקירותיו של המערער, שנמשכו כזכור עד לאמצע חודש אוגוסט 2006. ואילו, המערער תוקף, כזכור, את קבילותה של אמרתו ת/4 שנגבתה עוד ביום הראשון למעצרו. לכן, בדין התייחס בית המשפט המחוזי לאמצעי החקירה שננקטו עד למועד גביית אמרה זו, בבוחנו את קבילותה ומשקלה. בהקשר זה, מצא בית המשפט המחוזי, בהסתמך על עדויות החוקרים מזה ועל התרשמותו מעדות המערער מזה, כי במהלך חקירת השב"כ שקדמה לגבייתה של ת/4 ובמהלך גבייתה של ת/4 במשטרה כלל לא הופעלו אמצעי חקירה פסולים על המערער. במסקנות אלה אין מקום להתערב. כפי שהעידו חוקרי השב"כ, אשר עדויותיהם עקביות ומפורטות, האווירה בחקירה נשוא זכרון דברים ת/9 הייתה טובה, ובמהלכה שתה המערער כוסות קפה ועישן סיגריות. החקירה נמשכה אומנם 9 שעות, אך הדבר נדרש מצורכי החקירה ואין לומר כי הדבר פגע ביכולתו של המערער לעמוד על חפותו. זיכרון הדברים ת/9 משקף את שהתנהל בחקירה. זיכרון דברים זה מפורט וכולל רישום של מועד החקירה ומשך החקירה. כן בנספח לזכרון דברים ת/9, עליו חתום המערער, צוין כי המערער הועמד על זכותו שלא למסור דבר בחקירתו. בנסיבות אלה ניתן להסתמך על רישומי זכרון הדברים כתמיכה לעדויות החוקרים (ראו: עניין סמירק, בעמ' 548). גם עדותו של חוקר המשטרה חראלדין, שגבה את האמרה ת/4 (והיה היחיד שנכח בגבייתה), לפיה המערער היה ערני בזמן החקירה, וכי הוא לא אולץ לחתום על האמרה – שכנעה את בית המשפט המחוזי במהימנותה. בעדותו של המערער, מנגד, סתירות ואי דיוקים. כך, למשל, המערער טען כי בעדותו הוא התלונן בפני שופט המעצרים על היחס לו הוא זוכה מצד חוקריו. אך, כפי שצוין בהכרעת הדין, אין לכך זכר בפרוטוקול הדיון בבקשה להארכת מעצר. עוד טען המערער כי אמרתו ת/5 מייצגת נאמנה את שהתרחש, אך, בעדותו הוסיף עליה פרטים שלא כתב במקור. כן לא מצאתי עילה להתערבות בקביעה כי חקירת המשטרה בה נגבתה האמרה הופרדה מחקירת השב"כ, וכי ת/4 אינה "שכפול" של ת/9. חקירת המשטרה התבצעה שלוש שעות לאחר תום חקירת השב"כ, במהלכן לא נערכו פעולות חקירה נוספות; המערער הוזהר בשפה הערבית; חוקר המשטרה הציג את עצמו כאיש משטרה; בין ת/4 ל-ת/9 ישנם הבדלים, כאשר המהותי מביניהם הוא שהמערער הכחיש ב-ת/4 את השתתפותו בניסוי הפעלת רקטה, בעוד ב-ת/9 נרשם כי הוא אישר כי השתתף בו. נסיבות אלה מלמדות כי התקיים החיץ הדרוש בין חקירת השב"כ לחקירת המשטרה (ראו והשוו: עניין סמירק, בעמ' 550-551). 40. המערער טען גם כי בכתיבת האמרה בשפה העברית, ולא בשפה בה נמסרה – ערבית – יש כדי לאיין את קבילותה ולמצער לפגוע במשקלה. סעיף 8 לחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשס"ב-2002, קובע כי אם תועדה בתחנת המשטרה חקירת החשוד בכתב, יהיה התיעוד בשפה בה התנהלה החקירה, ואם לא ניתן לתעד את החקירה בשפה בה היא התנהלה, יש לתעדה בתיעוד חזותי או תיעוד קולי. בענייננו לא מולאה דרישה זו. במקרה הרגיל, אפשר ופגם זה היה מחליש מאוד את משקלה של ההודאה, ואף ייתכן כי היה יורד לשורש קבילותה. ואולם, בנסיבות מסוימות ניתן לבחון את משקל האמרה לגוף העניין, כדי לבחון האם רישומה חוטא לאמת (ראו: ע"פ 2285/05 מדינת ישראל נ' חמד, פסקה 4 לפסק דינו של השופט א' א' לוי (לא פורסם, 5.12.2005); ע"פ 3687/07 טוכלי נ' מדינת ישראל, פסקה 12 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן (לא פורסם, 20.2.2008); השוו: ע"פ 2180/02 קאסם נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 642 (2002)). במקרה זה אין לומר כי רישום האמרה בשפה העברית פוגע במשקלה באופן ממשי. חוקר המשטרה שגבה את העדות דובר ערבית על בוריה, והוא העיד כי תרגם באופן סימולטני את דבריו של המערער במלואם. וכן, כי לאחר רישומם תרגם אותם למערער, אשר חתם על הדברים. מדובר באמרה מפורטת, הדומה, אם כי לא זהה, לדברים שמסר המערער בחקירת השב"כ, אשר תועדו בזכ"ד ת/9. המערער, מצידו, עמד בעדותו על כך שלא מסר לחוקריו דבר וכי כלל לא ידע מה רשום באמרה. כפועל יוצא מכך, המערער לא טען טענות ספציפיות לעניין עיוותים שנגרמו עקב אופן רישום האמרה. גם בעניין סמירק הנ"ל, שנסיבותיו דומות, נקבע כי לא נפגם משקלה של אמרה (בעמ' 552). כמו כן, נמצא לאמרה דבר מה נוסף – בדמות אמרתם של שאפיק אל-ברים ועימאד חסין. המערער לא העלה בערעורו טענות כנגד קבלת אמרות אלה או כנגד תוכנן. בנסיבות אלה, אף שנפל פגם ברישום האמרה, אין יסוד לפקפק באמינות התרגום. כך, אין בפגם ברישום כדי להפחית באופן ממשי ממשקל האמרה. באשר ל-ת/5, מקובלת עליי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה המתואר ב-ת/5 מוסיף על האמור ב-ת/4 ולא סותר אותה. נוכח האמור, יש לדחות את טענות המערער בכל הנוגע לקבילות הודאתו ומשקלה. העונש 41. המערער העביר אמצעי לחימה בהיקפים גדולים ישירות לידיו של ארגון טרור, אשר שם לו למטרה לפגוע במדינת ישראל. המערער אף נטל חלק בניסוי שערכו פעילי הארגון בחומר נפץ. נוכח טיב הנשק שהועבר והיקפו מזה והסיכון למדינת ישראל ותושביה מזה, חומרת מעשיו של המערער רבה. בית משפט זה כבר עמד על כך שהחומרה הטמונה במעשי הטרור עצמם, מקרינה גם על חומרת מעשיהם של מי שנוטלים חלק בשרשרת הטרור, על שלביה השונים. בית משפט זה התווה מדיניות ענישה מחמירה ומרתיעה ללוקחים חלק בשרשרת הטרור, כאמור ב-ע"פ 3944/08 שעאבן נ' מדינת ישראל, פסקה 7 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (לא פורסם, 18.6.2009): "'...בית משפט זה הדגיש פעמים רבות את הצורך להשית עונשים מרתיעים והולמים על כל חוליה וחוליה בשרשרת הטרור...' [ע"פ 1358/09 דאהר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.4.2009)]. וכן: '...המאבק של מדינת ישראל בטרור הרצחני אינו מאבק רק במפגעים או במשלחיהם, אלא גם בכל מי 'שמשמן' בצורה זו או אחרת את גלגלי הטרור, ובכל מי שמהווה חלק מ'שרשרת המוות'. כל רמה מרמות הפעילות של ארגוני הטרור צריכה למצוא מענה משפטי הולם במסגרת המלחמה בטרור...' [ע"פ 4352/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.3.2009)]". אין נפקא מינה אם המעשים בוצעו מתוך כוונה לפגוע בביטחון המדינה או מתוך רצון להפקת רווח כספי (ראו: עניין חאמד, בפסקה 10). מכל מקום, במקרה דנן המערער ידע באופן קרוב לוודאי כי אמצעי הלחימה אותם העביר לחזית העממית ישמשו בפעילות הארגון נגד ישראל, ידיעה השקולה לכוונה, ולמניע הכלכלי שבמעשיו חברה גם אהדתו לארגון ולמטרותיו. בנוסף, כאמור, המערער היה בעבר חבר בחזית העממית ופעל במסגרתו. נסיבות אלה מחזקות את החומרה שבמעשים. אין גם נפקות לכך שלא הוכח כי אמצעי הלחימה שימשו בפועל בפעולות נגד מדינת ישראל (ראו והשוו: עניין אלנג'אר). גזר דינו של בית משפט המחוזי מפורט ומנומק, וניכר כי ניתן משקל ראוי לשיקולים השונים, לרבות נסיבותיו האישיות של המערער ולכך שפעילותו הפלילית נמשכה זמן קצר יחסית. העונש שהוטל הולם את חומרת המעשים ואין מקום להתערב בו. המערער הגיש מסמכים רפואיים הנוגעים למצבה הבריאותי של אשתו, שהינה חולה במחלה קשה ומטופלת בבית החולים שיבא. המשיבה, מצידה, טענה כי מן המסמכים עולה כי אשת המערער שוחררה מבית החולים עוד ביום 16.11.2009, וכי נכון לאותו מועד, היא קיבלה את הטיפול המתאים ולא נשקפת סכנה לחייה. נוכח האמור, טענה המשיבה כי אין במצבה הרפואי של אשת המערער כדי לשנות מתמונת השיקולים הכוללת לעונש ולהצדיק התערבות בגזר הדין. המערער טען, בתגובה, כי מצבה של אשתו נותר קשה, והיא מקבלת טיפול בבית חולים ברצועת עזה. הוא צירף מסמך רפואי מיום 24.4.2011 בתמיכה לטענה זו. גם אם מצבה של אשת המערער נותר קשה, המסמך שצירף המערער אינו קריא ותוכנו לא פורט בהודעת המערער. מתגובת המערער לא עולה כי אשתו מאושפזת או כי היא זקוקה לעזרה יום-יומית. אין די בכך על מנת להצדיק התערבות בחומרת העונש, אשר ככלל תעשה רק במקרים בהם חרגה הערכאה הדיונית באופן קיצוני ממדיניות הענישה הראויה (ראו למשל: ע"פ 6566/10 ורידאת נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.5.2011)). 42. סוף דבר: אציע לחבריי לדחות את הערעור על שני חלקיו. 43. הדיון בבית המשפט המחוזי התנהל בדלתיים סגורות ופסק הדין לא פורסם. בפסק הדין התעוררו שאלות עקרוניות ועל כן מתבקשת המשיבה להתייחס תוך 15 יום לשאלה האם יש מניעה לפרסם פסק דין זה כולו או בהשמטות, אחר כך נבקש תגובה מבא כוח המערער. ש ו פ ט ת השופטת ע' ארבל: אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינה המקיף והממצה של חברתי השופטת מ' נאור. ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: 1. לאחר שעיינתי בחוות דעתה המקיפה והמלומדת של חברתי השופטת מ' נאור, החלטתי לצרף דעתי לדעתה הן לעניין ההנמקה והן לעניין התוצאה אליה הגיעה. מקובלת עליי מסקנתה של השופטת נאור, מהנימוקים שפורטו בחוות דעתה, כי תיקון 39 לחוק העונשין לא שינה את המצב הנורמטיבי לעניין היקף התפרשותה של הסמכות הפרוטקטיבית ביחס למצב הנורמטיבי ששרר קודם לכן. שותף אני גם לקביעתה של השופטת נאור כי "הזיקה הפרוטקטיבית מוגבלת להגנה על אינטרסים מסוימים העומדים ביסודה של המדינה, אך אינה מתמצה רק באותן עבירות אשר לפי טיבן פוגעות באותם אינטרסים. תיתכן תחולה אקסטריטוריאלית גם על עשיית מעשים, המהווים עבירה, אשר לפי נסיבותיהם ניתן לזהות בהם סיכון לפגיעה חמורה באינטרסים אלה או בכוונה לפגוע בהם" (ההדגשה במקור – י.ד.) (סעיף 31 לחוות דעתה של השופטת נאור). 2. בעידן בו ישובים אזרחיים הנמצאים בשטחה הריבוני של מדינת ישראל נתונים למתקפת טרור של ארגוני מחבלים וכאשר נוחתים בתחומם טילים ופצצות מרגמה המסבים נזקים לגוף ולרכוש, מערכת המשפט אינה יכולה לשבת בחיבוק ידיים אל מול צורך אובייקטיבי בהעמדה לדין של כל מי שנוטל חלק, ישיר או עקיף, בפעילות טרור כנגד ריכוזי אוכלוסיה ישראלית, וביניהם, גם מי שסיפק תחמושת ונשק לארגוני טרור. הדין הבינלאומי מותיר הלכה למעשה את מלאכת שפיטת הטרוריסטים בידי המדינות השונות על פי משפטן הפנימי [ראו: עמנואל גרוס "מאבקה של דמוקרטיה בטרור המתאבדים – האם העולם החופשי מצויד בכלים מוסריים ומשפטיים במאבק זה?" ספר דליה דורנר 219, 293 (2009)] ועל העוסקים ב"מלאכת הטרור" על גווניה השונים לדעת היטב כי העובדה שפועלים הם מחוץ לגבולותיה הריבוניים של מדינת ישראל אינה מקנה להם חסינות מפני מיצוי הדין עמם לפני ערכאותיה של מדינת ישראל. 3. באשר לשפה בה נרשמה הודאתו של המערער (ת/4); מסכים אני למסקנתה של השופטת נאור כי בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה דנא, על אף הפסול שדבק ברישום האמרה – היות שלא נרשמה בשפה שבה התנהלה חקירת המערער (ערבית), על אף הוראתו של סעיף 8(1) לחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים) (להלן: חוק חקירת חשודים), ואף לא תועדה באמצעים חזותיים וקוליים כנדרש לפי סעיף 8(2) לחוק הנ"ל, תיעוד הנדרש מקום בו "לא ניתן לתעד בכתב חקירתו של חשוד בשפה שבה היא מתנהלת" – עסקינן באמרה קבילה שיש לייחס לה משקל מלא מהטעם "שהמערער לא טען טענות ספציפיות לעניין עיוותים שנגרמו עקב אופן רישום האמרה" (סעיף 40 לחוות דעתה של השופטת נאור). 4. ודוק, ראיתי מקום להוסיף מספר הערות בסוגיה זו. ככלל, ההלכה מורה כי על אף הכלל המעוגן בסעיף 8(1) לחוק חקירת חשודים, מקום בו השתכנע בית המשפט כי על אף רישומה של ההודאה שלא בשפה בה נחקר החשוד היא משקפת נאמנה את שמסר החשוד בחקירתו, תהא ההודאה קבילה וניתן לייחס לה משקל מלא (ראו למשל פסק דינו של השופט א' לוי בעניין חמד אליו הפנתה השופטת נאור בסעיף 40 לחוות דעתה). ודוק, גישה זו שמה פלסתר לטעמי את סעיף 8(1) הנ"ל והיא מוקשית בעייני. הלכה למעשה היא המשכה הישיר של הגישה שנהגה בפסיקתו של בית משפט זה לפני חקיקתו של סעיף 8 לחוק חקירת חשודים [ראו למשל: ע"פ 5225/03 חבאס נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 25, 31 (2003)]. 5. יוצא איפוא כי ההלכה הפסוקה לא שינתה גישתה ביחס לסוגיית השפה בה נרשמה הודאתו של החשוד על אף הוראתו הבהירה והמפורשת של חוק חקירת חשודים. נשאלת השאלה: האם אין בחקיקתו של חוק זה כדי להעיד על שינוי מגמה בכל הנוגע להתייחסות הראויה לשפה בה נרשמה הודאתו של חשוד? סבורני כי חוק חקירת חשודים – המהווה ביטוי נוסף למגמת ביצור זכויותיהם של חשודים ונאשמים כחלק מ"המהפכה החוקתית" – ביקש לשנות באופן מהותי את המצב הנורמטיבי ששרר עובר לחקיקתו. המחוקק לא השחית מילותיו לריק, אך למרות זאת איני סבור כי ההלכה הפסוקה נותנת ביטוי מלא לשינוי שביקש המחוקק לערוך בכל הנוגע לסדרי גביית הודאת חשוד. 6. בשל חשיבותה של הודאת הנאשם בעת חקירתו במשטרה שיש בה כדי לבסס במקרים רבים הרשעתו בדין של נאשם [ראו והשוו: דליה דורנר "מלכת הראיות נ' טארק נוג'ידאת" הפרקליט מט(1) 7, 8 (2006)], שומה על המשטרה להקפיד על כל תג ותו בתיעוד ההודאה כך שתשקף בדיוק מרבי את תוכן אמרותיו של החשוד ואופן מסירתן. הדרך היחידה האפשרית להבטיח זאת היא לקיים את הוראת המחוקק בדבר שפת תיעוד ההודאה, שכן אין אמצעי יעיל ובטוח יותר מתיעוד הודאת החשוד בשפת המקור בה נמסרה כדי לתאר את שמסר לחוקריו. הליך התרגום של הודאת החשוד לעברית עלול חלילה לשבש ואף לגרוע ממשמעות הדברים שמסר החשוד היות שבכל שפה ישנם דקויות ומטבעות לשון שלא תמיד ניתן לתרגמן כהווייתן אך הן חיוניות לעיתים להבנת רוח הודאתו של החשוד ומהלך מסירתה. התרגום עלול במקרים מסויימים אף להוציא דברים מהקשרם. בין היתר בשל החששות הנ"ל מפני השיבוש שיכול לעורר התרגום ביחס להודאת החשוד, הורה המחוקק במסגרת סעיף 8(2) לחוק חקירת חשודים כי מקום בו התיעוד בכתב של מהלך החקירה לא נעשה בשפה שבה נערכה החקירה, תתועד החקירה באמצעים חזותיים וקוליים כפי שהדבר נהוג כיום ברוב מדינות המערב, והדברים עולים גם מדברי ההסבר להצעת חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים) [ה"ח 2928 התשס"א 54]. 7. לא זו אף זו, כאשר תוכן ההודאה אך מתורגם לחשוד וזה חותם על תיעוד הודאתו שנכתבה בשפה שאינו שולט בה, וכאשר החקירה אינה מצולמת ומוקלטת, אין לדעת האם התרגום, שנעשה על ידי מתורגמן מטעם המשטרה, הינו תרגום מהימן. אף המחוקק שם ליבו לאפשרות כי טעויות בתרגום ההודאה במהלך החקירה המשטרתית לא יהיו תמימות לחלוטין: "התיקון המוצע מהווה שיפור בהגנה על זכויותיו של הנאשם, ומונע או מפחית, אפשרות לטעויות, אי הבנות או טעויות מכוונות, ובכך משפר את יכולתו של בית המשפט להגיע לחקר האמת בשאלה כה מרכזית במשפט הפלילי" (ההדגשה אינה במקור – י.ד.) (מתוך דברי ההסבר להצעת החוק). במצב בו החשוד אינו מבין את שכתוב בתיעוד אך חותם עליו מי יתקע לידינו כי התיעוד בכתב מכיל את דבריו המדוייקים והמלאים של החשוד? כל אימת שהחקירה אינה מתועדת באמצעים חזותיים וקוליים, טמונים בהודאתו המתורגמת של החשוד "זרעי פורענות" והם שהניעו את המחוקק לקבוע את הכללים שעוגנו בסעיפים 8(2)-8(1) לחוק חקירת חשודים. אכן, המשטרה נהנית מחזקת התקינות השלטונית ואין מקום להטיל דופי בפעולותיה באופן אפריורי, אך ככלות הכל התרגום נעשה בחדרי החקירות, ובהעדר תיעוד חזותי וקולי של מהלך החקירה קיים קושי של ממש לבצע ביקורת שיפוטית אפקטיבית באשר לאופן התנהלות החקירה ובעניין מהימנות תיעודה. 8. מקום בו לא תועדה החקירה באמצעים חזותיים וקוליים וההודעה לא נרשמה בשפת החשוד, אין די לטעמי כי תוכן ההודאה יתורגם לחשוד אלא יש צורך בכך שהחשוד יקרא בעצמו את הודאתו, בשפתו. לקריאת ההודאה על ידי החשוד כשהיא כתובה בשפתו, מיד בסמוך לסיום מסירתה, ישנה חשיבות רבה שכן הוא יוכל, בזמן אמת, לעמוד על תיקון שגגות שנפלו ברישום הודאתו. 9. זאת ועוד, כאשר מועלית בדיעבד טענת הנאשם כנגד תרגום הודאתו במשטרה, יקשה על בית המשפט להכריע בכגון דא שכן לנאשם אין יכולת להציג ראיות לביסוס טענתו היות שהראיות אודות נסיבות תרגום ההודאה מצויות לרוב בשליטה בלעדית של המשטרה ובידיעת החוקרים ששהו בחדר החקירות במהלך החקירה. לכן, על מנת למנוע מחלוקות עובדתיות מיותרות, יש להקפיד על קיום הכלל מלכתחילה ובכך להימנע מבירור עובדתי מורכב בדיעבד, שבמסגרתו נהנית המשטרה מחזקת התקינות השלטונית באופן שמפר את איזון הכוחות אל מול הנאשם ובסופו של יום עלול לקפח את זכויותיו החוקתיות. 10. מכל הטעמים דלעיל סבורני כי יש ליתן משקל מוגבל ומועט לחתימתו של החשוד על הודאה שתורגמה לו. ברם, סבורני כי להפרת הוראותיהם של סעיפים 8(2)-8(1) לחוק חקירת חשודים צריך שתהא השלכה ממשית לא רק במישור המשקל אלא בראש ובראשונה במישור הקבילות, זאת נוכח ביצורה ההולך ומתמשך של הזכות להליך הוגן על כל שלביו כפי שהדבר עוגן בגדרי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית ונוכח ההכרה בזכות להליך הוגן כזכות חוקתית [ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם, 4.5.2006)]. 11. בע"פ 8974/07 הונצ'יאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.11.2010), הדגשתי כי הפרת החובה הנוגעת לרישום הודאת החשוד בשפה בה נחקר עשויה להוביל לפסילת ההודאה מכוח הזכות להליך הוגן: "בהקשר זה מן הראוי להוסיף ולציין כי בית משפט זה עמד לא אחת על חשיבות העובדה שחשוד יבין את מהות האשמות וטיב הליכי החקירה המתנהלים כנגדו וכנגזרת מכך נקבעה ההלכה כי "החובה לרשום הודעות בשפתו של הנחקר היא בעלת חשיבות רבה, ואנו רואים בחומרה את התעלמות המשטרה מההנחיה של בית-משפט זה, החוזרת ונשנית זה שנים, כי יש להקפיד על רישום הודעות בשפת המקור" (ראו למשל: פסק דינה של השופטת ד' ביניש (כתוארה אז) בע"פ 1746/00 ברילב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(5) 145, 147 (2001) (להלן: עניין ברילב) [ראו והשוו לעניין זה גם פסק דינו של בית משפט זה בע"פ 3477/09 מדינת ישראל נ' חדר (לא פורסם, 4.2.2010), בסעיף 29 לחוות דעתי]. התכליות העומדות ביסוד מדיניות משפטית זו היא כי תקינותו של ההליך צריכה להישמר ויש להקפיד עליה כערובה לגילוי האמת והבטחת זכויות האדם, החשוד-הנחקר והנאשם. לפיכך, נקבע בעניין ברילב כי בנסיבות מסוימות הפרת הוראה זו עשויה להביא לפסילת הודאת החשוד בשל הפגיעה בזכות להליך הוגן: 'מובן שבמקרה המתאים, כאשר הודעה שנגבתה כאמור מעוררת חשש בדבר מהימנותה עקב רישומה שלא בשפת המקור, לא נהסס לפוסלה, ומכל מקום, אפשר שלא ניתן לה כל משקל. יתרה מזו, אם תמשיך המשטרה להתעלם אף מפקודות הקבע ומהנחיותיה שלה בעניין זה, ייתכן שלא יהיה מנוס במקרה המתאים מלתת ביטוי לחומרת הפגם גם על דרך פסילת ההודעות. נוסיף עוד, כי מוכנים אנו להניח כי על חוקרי המשטרה מוטלת התמודדות קשה עם חקירות שמעורבים בהן מתלוננים, עדים ונאשמים דוברי שפות שונות שהעברית אינה שגורה בפיהם. זה חלק ממציאות חיינו. מציאות זו אינה יכולה לפטור מהצורך למצוא פתרונות שיבטיחו הגנה על נאשמים וקיום הליך הוגן' (עניין ברילב, בעמ' 148)" (שם, סעיף 7 לחוות דעתי). 12. עולה איפוא, כי ההשלכות של הפרת החובות המוטלות על המשטרה בנוגע לתיעוד הודאתו של חשוד צריכה להיבחן בראי הזכות להליך הוגן ולאור הכללים שהותוו בעניין זה בהלכת יששכרוב. מובן כי כל מקרה יבחן לגופו ועל פי נסיבותיו ובהתאם לשיקול דעתו של בית המשפט. ואולם, על בית המשפט ליתן דעתו לכך שהפגם בשפת תיעוד החקירה אינו מתמצה במישור הטכני שעשויות להיות לו השלכות על משקל ההודאה בלבד, אלא הפגם יכול שיהיה מהותי באופן שישפיע על עצם קבילות ההודאה. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתנה היום, כ"ו בחשוון, תשע"ב (23.11.2011). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08093340_C04.doc עע מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il