פלוני נ. שר הביטחון

פסק-דין בתיק בג"ץ 9329/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 9329/10 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן העותרים: 1. פלוני 2. גישה - מרכז לשמירה על הזכות לנוע (ע"ר) נ ג ד המשיבים: 1. שר הביטחון 2. אלוף פיקוד העורף 3. אלוף פיקוד הדרום 4. שירות הביטחון הכללי 5. שר הפנים 6. מדינת ישראל עתירה למתן צו על תנאי תאריכי הישיבות: כ"ב בטבת תשע"א (29.12.2010) י"ט בשבט תשע"א (24.1.2011) כ"ג באדר א' תשע"א (27.2.2011) בשם העותרים: עו"ד ד"ר נעמי הגר; עו"ד תמר פלדמן; עו"ד שרי בשי בשם המשיבים: עו"ד שי ניצן פסק-דין (נוסח מותר לפרסום) השופט א' רובינשטיין: א. עניינה של העתירה בצוים שהוציאו אלוף פיקוד העורף (המשיב 2) ושר הפנים (המשיב 5) המונעים מהעותר 1 (להלן העותר), תושב רצועת עזה הנמצא בשטחי ישראל, לשוב לביתו ברצועת עזה. רקע ב. העותר הוא תושב רצועת עזה אשר נכנס לישראל מעת לעת, ומשנכנס לאחרונה נמסר לו על ידי גורמי הביטחון כי נאסר עליו לשוב לרצועת עזה מטעמים הנוגעים לבטחונו האישי ולבטחון המדינה. לעותר, אשר שוהה בישראל מאז, ולמשפחתו הוצעה על-ידי המדינה תכנית שיקום בישראל או מדינה זרה. ג. העותר דחה הצעות אלה, והוא עומד על דעתו לשוב לרצועה. אין חולק, כי מצבו הבריאותי של העותר מאז הגיעו לישראל אינו פשוט, ולשיטתו יש לאפשר לו לשוב לרצועה. נטען, כי כל עוד לא ישוב העותר לרצועה, ימשיך מצבה של משפחתו להיות קשה. ד. נוכח עמדת העותר נקטו המשיבים (נכון להיום) שני מנגנונים משפטיים כדי למנוע את חזרתו לרצועה: (1) בראשונה הוצא "צו צמצום והשגחה" לפי תקנות 110-108 לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945 (להלן תקנות ההגנה וכן צו הצמצום), עליו חתם אלוף פיקוד העורף, האוסר (לפי הוראות הצו העדכני) על העותר להימצא דרומית לקו היישובים בני דרום - יד בנימין, והמורה לו להתייצב פעמיים בשבוע בתחנת משטרה באזור תל אביב; (2) לימים הוצא גם "צו איסור יציאה מן הארץ מטעמי ביטחון" לפי תקנה 6 לתקנות שעת חרום (יציאה לחוץ לארץ), תש"ט - 1948 (להלן תקנות היציאה לחו"ל וכן צו איסור היציאה) עליו חתם שר הפנים. צו זה אמנם נחתם (ביום 12.1.2011) לאחר שהעתירה הוגשה (ביום 19.12.10) ואף לאחר שהתקיים דיון ראשון אשר בסופו הוצא צו על תנאי (ביום 29.12.10); ואולם, דיון שני בעתירה התקיים (ביום 24.1.2011) לאחר הוצאת הצו, ובעקבותיו הוגשו עתירה וכתב תשובה מתוקנים (ביום 30.1.2011 וביום 7.2.2011 בהתאמה) - ולעת הזאת סברנו כי יש להכריע בטענות כלפי שני הצוים כמכלול אחד. עוד נציין, כי מאחר שמטרת שני הצווים, כנאמר בהם, היא שמירה על בטחון המדינה (במובחן מהגנה על חיי העותר מהסכנה הצפויה לו אם ישוב לרצועה), ניתן גם לומר באופן גלוי, שלשיטת המשיבים חזרת העותר לתחומי הרצועה תסכן סכנה של ממש לא רק אותו - אלא גם את בטחון המדינה. ה. אין חולק, כי לעותר ניתנה הזדמנות ראויה להעלות את השגותיו לגבי צו הצמצום (כאמור, צו איסור היציאה מהארץ הוצא לאחר הגשת העתירה ודיון ראשון בפנינו, והעותר העדיף להעלות את טענותיו לגביו בפנינו). בין הצדדים התנהל שיג ושיח ממושך לגבי צו הצמצום, אשר הוארך מעת לעת תוך צמצום ההגבלות הכלולות בו. עניינו של העותר אף נבחן על ידי הגורמים המשפטיים הבכירים ביותר, ובראשם היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה. גורמי הביטחון היו מוכנים, והם עדיין מוכנים, לנסות להתאים לעותר ולמשפחתו תכנית שיקום בישראל או בחו"ל. אף אנחנו (בדיון ביום 27.2.2011) הצענו לצדדים מנגנון "גישור" בפני אישיות בעלת רקע ביטחוני מתאים מן העבר אשר כבר אינה קשורה למערכת הביטחון, ואולם העותר לא נעתר להצעתנו. משעומד העותר על רצונו לשוב לרצועה, אין לנו אלא להידרש לטענותיו המשפטיות, ולכך נפנה עתה. תמצית טענות העותרים ו. את טענות העותר יש לחלק, בחלוקה סכמטית, לשתי קבוצות: (1) טענות משפטיות כלפי התאמת כל אחד מהמנגנונים המשפטיים שננקטו לעניינו של העותר; (2) טענות לגבי סבירות החלטה למנוע את חזרתו לביתו ברצועת עזה. בכל הנוגע לצו הצמצום נטען, כי מטרת תקנות ההגנה היא "לפקח על תנועתו של אדם בתוך גבולות מדינת ישראל בעתות חרום ומסיבות מסוימות" (סעיף 44 לעתירה המתוקנת; ההדגשה במקור), ולא ניתן לעשות בהן שימוש כדי לאסור על העותר לצאת מישראל. העותרים מסכימים, כי סמכות המפקד הצבאי משתרעת גם על העותר (שאינו אזרח או תושב ישראלי): "העותר טען, ועדיין טוען, כי המשיבים עשו שימוש חורג בתקנות לא מבחינת מיהות האדם, מאחר וברור וידוע כי התיבה 'אדם' מתייחסת לכל אדם באשר הוא מצוי בתוך שטחה הטריטוריאלי של מדינת ישראל" (סעיף 47) - וטענותיהם מכוונות כלפי השימוש בתקנות "שלא לתכלית המנויה [בהן]" (סעיף 48). בהקשר זה דוחים העותרים את טענת המשיבים לפיה "בכלל מאתיים מנה"; קרי, בכלל סמכותו של המפקד הצבאי לעצור אדם במעצר מינהלי כלולה סמכות שפגיעתה קלה יותר, לאסור עליו לצאת מן הארץ. ז. בכל הנוגע לצו איסור היציאה מהארץ נטען, כי תקנה 6 לתקנות היציאה לחו"ל אמנם מסמיכה את שר הפנים: "לאסור את יציאתו של אדם מישראל, אם קיים יסוד לחשש שיציאתו עלולה לפגוע בבטחון המדינה"; ואולם, הוזכר כי לפי תקנה 12: "תקנות אלה, למעט תקנה 1, לא יחולו על מי שנמצא בישראל מכוח רשיון לישיבת מעבר או לישיבת ביקור, כמשמעותן בחוק הכניסה לישראל, תשי"ב - 1952". העותרים מודעים לכך, שהעותר לא נכנס לישראל "מכוח רשיון לישיבת מעבר או לישיבת ביקור"; שכן לפי צו הכניסה לישראל (פטור תושבי רצועת עזה) (הוראת שעה), תשס"ה - 2005: "תושב רצועת עזה הנכנס לישראל משטח רצועת עזה מכוח היתר, לרבות היתר כללי, שנתן מנהל מינהל האוכלוסין או מי ששר הפנים הסמיך לכך, פטור מהוראות סעיף 7 לחוק ומהוראות החוק בדבר אשרה ורישיון לישיבת מעבר או ביקור..." (ההדגשה הוספה - א"ר; הצו הוארך לאחרונה ביום 30.12.10 עד ליום 31.12.12). ואולם הם טוענים, כי במהות, ומבחינה תכליתית, יש להשוות את מעמדו של תושב הרצועה הנכנס לישראל מכוח היתר מת"ק (כדרך שנכנס העותר, ונציין כאן כי היתר זה הוכתר "היתר כניסה לישראל כולל לינה"), למעמדו של תייר רגיל עליו חלה תקנה 12. בין היתר נטען, כי הפטור לפי צו הכניסה נועד להיטיב עם תושבי הרצועה ולא לגרוע מזכויותיהם; כי הפטור הקבוע בצו הכניסה הוא פורמלי בלבד; כי בפרקטיקה הנוהגת "אין כל הבדל בין היתר מת"ק לבין רשיון ביקור" (סעיף 99); ולבסוף, כי במהות ובתכלית באה תקנה 12 לקבוע הבחנה "בין מניעת ישראלי מלצאת לחו"ל לבין מניעת מי שאינו ישראלי לחזור לביתו" (סעיף 86), וממילא יש להחילה גם בעניינו של העותר אשר אף הוא, מכל בחינה מהותית, אינו ישראלי ומבקש לשוב לביתו. ח. במישור הכללי נטען, כי המשיבים עשו שימוש שרירותי בסמכויותיהם. בין היתר מתייחסים העותרים לעילות שונות שהוצגו להגבלות שהוטלו על העותר (בין היתר: מתחילה התייחסו גורמי הביטחון לביטחון העותר; בצו התיחום הראשון נרשם "הגנה על ביטחונו של הציבור, שלומו והסדר הציבורי"; בצו מאוחר יותר נרשם "הגנה על מדינת ישראל"); וכן להגבלות שונות שהוטלו על העותר (בין היתר, עם חלוף הזמן צומצם התחום בו נאסר על העותר לשהות). נטען, כי המשיבים הפרו את חובת ההנמקה, ואת חובת השימוע וזכות הטיעון - במיוחד כיון שלא פירטו בפני העותר את הטעמים להגבלות שהוטלו עליו ומנעו ממנו אפשרות טיעון ממשית (תוך הפניה לרע"ב 1621/06 שבלי נ' שרות בתי הסוהר (לא פורסם)). ט. עוד נטען, כי אף שדבר הוצאתו של צו הצמצום נמסר לעותר טלפונית, הפרו המשיבים את חובת הפרסום (לפי תקנה 4(5) לתקנות ההגנה). ובעיקר, נטען לפגיעה בלתי מידתית בזכויות העותר - הן לפי הדין הבינלאומי (בין היתר: אמנת ג'נבה הרביעית, ההכרזה האוניברסלית בדבר זכויות אדם - 1948, והאמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות - 1966) והן לפי הדין הישראלי; שכן למעשה נגזרה על העותר גלות מביתו וממשפחתו, תוך פגיעה בחופש התנועה, בזכות לאוטונומיה וכבוד, בזכות לחיי משפחה, לחופש העיסוק ולקניין. כל זאת, כך נטען, ללא ביסוס וללא הצדקה - שכן לא הוסבר כיצד חזרת העותר לרצועת עזה תממש אותן סכנות שהמשיבים טוענים להן. בשולי הדברים נטען, כי לפי סעיף 3ב לחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג - 2003 אין ניתן להאריך את היתר השהייה של העותר מעבר לחצי שנה (תקופה שכבר חלפה). תשובת המשיבים והשתלשלות העתירה י. המשיבים הציגו את תשובותיהם לטענות במספר שלבים; ואולם יצוין כבר כאן, כי נוכח הסוגיה האנושית המורכבת נקבע (כבר בהחלטת השופט גרוניס מיום הגשת העתירה; 19.12.10) לוח זמנים תכוף לשמיעת העתירה. תגובה מקדמית הוגשה ביום 28.12.10, ובמסגרתה הוצגה עמדת המשיבים בעיקר לגבי המצב המשפטי. פירוט רחב יותר לגבי התשתית העובדתית, ובפרט לגבי הסכנה הנשקפת הן לבטחון המדינה והן לבטחון העותר אם יחזור העותר לתחומי רצועת עזה, הוצג בפני ההרכב הראשון שדן בתיק (השופטים רובינשטיין, חיות ועמית) במעמד צד אחד במהלך הדיון הראשון בעתירה (ביום 29.12.10; השופט פוגלמן, שישב ביתר הדיונים, נחשף אליו בהמשך). אומר כבר כאן, כי התרשמותנו מהחומר שהוצג בפנינו היא, שחזרת העותר לרצועת עזה אכן תסכן סיכון של ממש בודאות גבוהה מאוד הן את בטחונו האישי והן את בטחון המדינה. לאחר שמיעת אנשי הביטחון במעמד צד אחד אף אמרנו מפורשות לעותרים: "אנחנו מאמינים שגם חייו תלויים מנגד וגם בטחון המדינה". דומה עוד, כי השוואת הטענות שהועלו בעתירה לתמונה העובדתית שהצטיירה במעמד צד אחד מלמדת, כי לפנינו אחד מאותם מקרים (שאינם נדירים בנושאי ביטחון) בהם לעותר עצמו ידועה התמונה היטב מאשר היא ידועה לבאי כוחו, ודי לחכימא. י"א. ואף על פי כן, כיון שמדובר בסוגיה אנושית לא פשוטה בעליל; ומאחר שמשמעות קבלת עמדת המשיבים היא המשך הרחקתו של העותר לעת הזאת ממשפחתו וממרכז חייו, וכבני אנוש הדבר נוגע ללבנו - הוצא בתום הדיון צו על תנאי. כתב תשובה לצו הוגש ביום 28.12.10, ודיון שני בעתירה התקיים (בפני ההרכב הנוכחי) ביום 24.1.2011. בדיון שוב נבחנו אפשרויות השיקום השונות מזה, והאפשרות לעצור את העותר במעצר מינהלי ככל משפטו וחוקתו מזה. זאת, באופן פרדוקסלי, נוכח טענת באות כוח העותרים, כי המנגנון היחיד הקיים לצורך הרחקת העותר מרצועת עזה הוא מעצר מינהלי. לעניין אחרון זה נטעים, כי אמרנו בכל הדיונים, ונשוב ונאמר, שאין אנו מעלים על הדעת דחיקת הרשויות לעבר מעצר מינהלי, ואנו נדרשים לאיזונים אחרים בין בטחון המדינה לבין ענייניו של העותר (אף אם הוא "מוחל על בטחונו", דבר שאינו נראה הגיוני כלל, אלא שאיננו פטרונים על העותר). כאמור, ביום 30.1.2011 הוגשה עתירה מתוקנת (המתייחסת גם לצו איסור היציאה מהארץ שהוצא בינתיים), ודיון שלישי בעתירה התקיים ביום 27.2.2011. בדיון זה הועלתה הצעת ה"גישור" הנזכרת, ונכחו בו גם גורמי הביטחון העוסקים בשיקום - אשר הבהירו כי המאמצים למצוא פתרון שיקומי לעותר ולמשפחתו (לרבות בחו"ל) הוקפאו נוכח עמדת העותרים, אך כי נכונות זאת בעינה עומדת במובהק. דיון והכרעה י"ב. לאחר העיון אין בידינו להיעתר לעתירה. נקדים ונשוב ונאמר, כי מבחינה אנושית מדובר בסיטואציה שאינה קלה. אף בעינינו שלנו נוכחו עד כמה המצב כיום קשה לעותר - אשר פרץ בבכי תמרורים בפנינו וחש ברע, דברים אלה נגעו ללבנו (אם כי העותר עצמו בודאי מודע לאופן השתלשלות האירועים שהביאוהו עד הלום; ואף במגבלות הסודיות ניתן לומר, כי הדברים אינם מנותקים מבחירות שבחר העותר לאורך השנים). נקודת מוצא זו באה לידי ביטוי באופן הטיפול ובמשאבים שהושקעו בבירור העתירה, ובעיקר בנסיון גורמי הביטחון עמנו למצוא פתרון ראוי לקושי האנושי. העותרים האריכו לפרט כיצד מדיניות המשיבים נוגעת (ופוגעת) בשורה ארוכה של זכויות אדם משמעותיות ביותר של העותר, ולמצער לגבי חלק מהיריעה אין מחלוקת על כך, והדברים לנגד עינינו. י"ג. ואולם, החומר החסוי שהוצג בפנינו מצביע מעבר לכל ספק, כי המדיניות שנקטו המשיבים כלפי העותר אינה שרירותית, וכי היא מוצדקת וראויה לגופו של עניין. "הזכות לצאת מן הארץ היא נכבדה ויקרה, אולם יכול שתוגבל מכוח החובה - שאף היא נכבדה ויקרה - להגן על בטחון המדינה ושלום הציבור" (בג"ץ 4706/02 סלאח נ' שר הפנים, פ"ד נו(5) 695, 703 - השופט טירקל). כך לגבי הפגיעה בחופש התנועה, וכך לגבי הפגיעה בזכויות יסוד אחרות: "זכויות האדם ויכולת הפגיעה בהן יונקות מאותו מקור. הן משקפות אותם ערכים" (בג"צ 7052/03 עדאלה נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, 317 - הנשיא ברק), זכותה של המדינה, ולמעשה חובתם של המשיבים, להגן על חייהם וזכויותיהם של אזרחיה יונקת מאותו מקור, ומאותו עולם ערכים, מהם נובעות זכויות העותר; מסיבה זו, "זכויותיו החוקתיות של האדם אינן מוחלטות, ולעיתים אין מנוס מפגיעה בהן כדי להגשים אינטרס ציבורי חיוני" (עניין עדאלה, עמוד 494 - השופטת פרוקצ'יה): "זכותו של אדם לכבודו, לחירותו ולקניינו אינן זכויות מוחלטות. אלה הן זכויות יחסיות. ניתן לפגוע בהן כדי לקיים את זכויותיהם של אחרים, או את מטרותיו של הכלל. אכן, זכויות האדם אינן זכויותיו על אי בודד. אלה הן זכויותיו כחלק מחברה. על כן הן ניתנות להגבלה כדי לקיים זכויות דומות בידי בני החברה האחרים. הן ניתנות לפגיעה כדי לקדם מטרות חברתיות ראויות, אשר בסופו של יום יקדמו את זכויות האדם עצמן. אכן, זכות האדם וההגבלה עליה יונקות ממקור משותף, שעניינו זכותו של האדם בחברה הדמוקרטית" (בג"ץ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד נו(6) 352, 365 - הנשיא ברק). הגבלות ופגיעות אלה לא ביד קלה ייעשו. על גורמי המשפט והביטחון במדינה לבדוק בשבע עיניים בטרם יינקטו; ומקום שאין מנוס מהן, יש לרככן ככל הניתן (ראו א' ברק, מידתיות במשפט - הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה (תש"ע) 331-330). כך גם בענייננו. י"ד. לצערנו, משיקולים מובהקים של ביטחון המדינה, מעבר לדברים אלה לא נוכל להרחיב באשר לצרכים ולסיבות בנידון דידן, הידועים היטב לעותר. משדחו העותרים לעת הזאת כל ניסיון למציאת פתרון שיקומי שיבטיח את האינטרסים הבטחוניים של המדינה, וגם את האינטרסים של העותר (אשר חרף טענותיו שוכנענו, כי אם ישוב לרצועת עזה צפויה לו סכנת חיים), לא נותר אלא לדון בטענה, כי המנגנונים המשפטיים שננקטו אינם מתאימים ואינם מקימים את הסמכות לאסור על העותר לשוב לביתו לרצועת עזה. צו איסור היציאה מהארץ ט"ו. נפתח בצו איסור היציאה מן הארץ ביום 12.1.2011 חתם שר הפנים על "צו איסור יציאה מן הארץ מטעמי ביטחון" מתוקף סמכותו לפי תקנה 6 לתקנות שעת חירום (יציאה לחוץ לארץ), תש"ח - 1948: "6. איסור יציאה מטעמי בטחון שר הפנים רשאי לאסור את יציאתו של אדם מישראל, אם קיים יסוד לחשש שיציאתו עלולה לפגוע בבטחון המדינה". חוקיותן, וחוקתיותן, של תקנות אלה אושרה לא אחת בפסיקת בית משפט זה (ראו לדוגמה בג"ץ 2390/10 חליחל נ' שר הפנים (לא פורסם); בג"צ 2691/06 סיף נ' ראש ממשלת ישראל (לא פורסם)). בעניין ואנונו נדרש המשנה לנשיא מצא למעמד התקנות ולהיסטוריה החקיקתית שלהן: "תקנות-שעת-חירום (יציאה לחוץ לארץ), תש"ח-1948, הותקנו על-ידי שר הפנים מכוח סמכותו לפי סעיף 9(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט. נמצא שבמקורן היוו חקיקת משנה. אך משהוארך תוקפן בחקיקה ראשית (בפקודת הארכת תוקף של תקנות-שעת-חירום (יציאה לחוץ לארץ), תש"ט-1948), והן הוכללו בנספח לפקודה האמורה, הפכו התקנות לחלק מן הפקודה. בכך עלו התקנות למעלת חקיקה ראשית" (בג"צ 5211/04 ואנונו נ' אלוף פיקוד העורף, פ"ד נח(6) 644, 650). ט"ז. העותרים אינם חולקים על חוקיות התקנות וחוקתיותן, וכפי שהובא מעלה, טענותיהם מתמקדות בתחולתה בנסיבות של תקנה 12, המורה: "12. פטור תיירים תקנות אלה, למעט תקנה 1 [שעניינה החובה להציג דרכון או תעודת מעבר בשעת יציאה לחו"ל - א"ר], לא יחולו על מי שנמצא בישראל מכוח רשיון לישיבת מעבר או לישיבת ביקור, כמשמעותן בחוק הכניסה לישראל, תשי"ב - 1952". טיעוני העותרים כבר נסקרו, ועיקרם כי תכלית התקנה היא להגביל את סמכויות שר הפנים לאזרחי ישראל המבקשים לצאת מארצם, באופן שהשר לא יוכל לעשות שימוש בסמכותו לפי תקנה 6 כלפי זרים שישראל אינה מדינתם או ביתם. י"ז. טיעון זה אין להלום. נפתח בלשון התקנה, זו מתייחסת למי "שנמצא בישראל מכוח רשיון לישיבת מעבר או לישיבת ביקור". אין חולק כי העותר, אשר בהתאם להוראות צו הכניסה לישראל פטור מהוראות חוק הכניסה לישראל "בדבר אשרה ורישיון לישיבת מעבר או ביקור", והוא בעל היתר מת"ק, אינו בא בגדרה של לשון התקנה. דומני, כי גם ניתוח תכלית התקנה אינו תומך בעמדת העותרים. לשיטת העותרים, בקבעו את הסייג הקבוע בתקנה 12 שיוה המחוקק לנגד עיניו את סמכות שר הפנים לפי תקנה 6, והוא התכון להגביל את סמכות שר הפנים למנוע יציאה מישראל מטעמי ביטחון. ואולם, סבורני כי מספר אינדיקציות פרשניות תומכות בהנחה, שהסייג שבסעיף 12 מכוון בעיקר כלפי האיסור הקבוע בתקנה 5: "5. היתר ליציאה לארצות מסוימות על אף האמור בכל דין לא יצא אדם לאחת הארצות המפורטות בסעיף 2א לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד - 1954, אלא בהיתר משר הפנים או מראש הממשלה, ולא ייכנס אזרח ישראלי או תושב ישראל בכל דרך שהיא לאחת מארצות אלה אלא בהיתר כאמור". עניינה של תקנה זו (תקנה 5), באיסור החל על יציאה מישראל למדינות אויב. סבורני, כי תכליתה של תקנה 12 היא בעיקר לפטור תיירים המבקרים בישראל "מכוח רשיון לישיבת מעבר או לישיבת ביקור" מהאיסור (שיחול למעשה רק על ישראלים) לצאת מישראל למדינות אויב (באותה העת, כל המדינות השכנות); או מן הצורך לקבל היתר "משר הפנים או מראש הממשלה" ליציאה כאמור. לענייננו די בשתי אינדיקציות פרשניות. ראשית, כותרת התקנה קובעת מפורשות "פטור תיירים" (לגבי מעמדן הפרשני של כותרות הסעיפים ראו בג"צ 315/64 הנהלת הסוכנות היהודית לארץ ישראל נ' אברמוב, פ"ד יח(4) 319, 324-323; א' ברק, פרשנות במשפט - פרשנות החקיקה (תשנ"ג) 319-316). ואולי לא למותר לציין, כי במצב המדיני הנוכחי, תושבי רצועת עזה אינם נכנסים לישראל למטרות תיירות (השוו בג"צ 4496/07 מדהון נ' אלוף פיקוד הדרום (לא פורסם)). י"ח. שנית, בשנת 2002 החליט המחוקק לצמצם את היקף הפטור שבתקנה 12. עד אז חל הפטור על "מי שנמצא בישראל מכוח רשיון לישיבת מעבר או לישיבת ביקור או לישיבת ארעי, כמשמעותן בחוק הכניסה לישראל" (ההדגשה הוספה - א"ר). האופן בו הסביר חבר הכנסת הרב משה גפני (אז יו"ר ועדת הפנים ואיכות הסביבה) את התיקון מעיד גם על תכליתה של תקנה 12: "בתקנה 12 לתקנות שבתוספת לפקודה קיים פטור לתיירים מההגבלות שבתקנות, כאשר פטור זה כולל גם תושבים ארעיים. לתיירים אין הגבלה, והם יכולים לצאת למדינות אויב. מטרת הפטור היא לפטור תיירים מהאיסור של יציאה לארצות כאמור ללא היתר, שכן אין עניין להגביל תייר מלנסוע לארצות אלה לאחר ביקורו בארץ" (דברי הכנסת מיום 13.3.2002; ההדגשה הוספה - א"ר). התקנה נועדה איפוא (בעיקר) לאפשר לתיירים לצאת מישראל למדינות אויב, ולהסיר מעליהם שורה של מגבלות נוספות שנכללו באותה עת בתקנות, ומאז בוטלו. תיקון התקנה בשנת 2002 נועד לצמצם את היקף הפטור, ולחייב תושבים ארעיים החפצים לצאת מישראל למדינת אויב לקבל היתר לכך; קרי, להרחיב את הפיקוח הביטחוני. התקנה אינה מרמזת, כי היא באה לגרוע מסמכויותיו של שר הפנים בנושאי ביטחון, ונותיר בצריך עיון את היחס בין תקנה 12 לתקנה 6 כשהמדובר ב"תיירים מובהקים". י"ט. סוף דבר, תקנה 12 לפי לשונה אינה חלה על העותר (שאינו שוהה בישראל "מכוח רשיון לישיבת מעבר או לישיבת ביקור" אלא מכוח היתר מת"ק כאמור). העותרים מבקשים מאתנו לקבוע, כי יש לבכר את תכלית התקנה על פני לשונה - ואולם התחקות אחר תכלית התקנה מעלה, כי מסתבר יותר שהיא נועדה לפטור תיירים מהחובה הקבועה בתקנה 5 (איסור היציאה למדינת אויב ללא היתר). אף אילו ניתן היה למצוא בניתוח התקנה בסיס מסוים לתכלית שהעותרים מבקשים לייחס לה, לא היה בכוחו של ניתוח אפשרי זה לגבור על לשונה הברורה של התקנה; קל וחומר כאשר לצדו עומד ניתוח תכליתי "מתחרה", מסתבר הרבה יותר ומעוגן בתולדות התקנה. מעבר לצורך אוסיף, כי בגדרי שיקול הדעת המסור לשר הפנים חובה עליו לתת משקל להבחנה בין הגבלת תנועתו של אזרח ותושב ישראל המבקש לצאת מהארץ, לבין הטלת הגבלות על מי שזיקתו לישראל רופפת יותר ונאסר עליו לשוב לביתו (ראו, בהיקש, ע"א 535/75 שכטור נ' פרזינפור, פ"ד כט(2) 835; ר"ע 199/86 כהן נ' גיורא כהן, פ"ד מ(2) 53; י' זילברשץ, "עיכוב יציאה מהארץ על פי צו של בית משפט" מחקרי משפט י"ב (תשנ"ה) 71, 95-94). כ. משאין תקנה 12 חלה על העותר (נוכח אי-הימצאו כאן מכוח רישיון לישיבת מעבר או לישיבת ביקור), אין מניעה להחיל עליו את תקנה 6. ונשוב ונאמר: אם ישאל השואל, מאי נפקא מינה במובן התכלית בין היתר מת"ק לרשיון מעבר או ביקור, אף אנו נשיב כי לא הרי תושבי יהודה, שומרון ועזה לעניין הביטחוני כהרי תיירים "רגילים". אמנם, תושבי יהודה והשומרון, ובודאי תושבי עזה, עשויים להיחשב זרים מבחינת ישראל (ראו בין היתר ע"פ 6659/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 11 לחוות דעתה של הנשיאה ביניש; בג"צ 9132/07 אלבסיוני נ' ראש הממשלה (לא פורסם); בג"ץ 201/09 רופאים לזכויות אדם נ' ראש הממשלה (לא פורסם)); אך זו "זרות sui generis", זרות ייחודית, ועל כן גם אין היא זהה לזָרותם של תיירים "רגילים". במיוחד כך לגבי העותר, אשר בנסיבות (הגלויות והחסויות) לא ניתן לראות בו כמי שמאופיין בכל תכונות אזרח זר (במידה מובהקת יותר מהאמור לגבי תושבי האזור בכלל); ולדידי הוא אכן מעין קטגוריה בפני עצמה בתוך הקטגוריה המיוחדת. על כן, כעולה מן החומר החסוי, חרף העובדה שמדובר במי שאינו אזרח ישראלי - עומדות המגבלות שהוטלו עליו בדרישות המידתיות והסבירות. צו הצמצום וההשגחה ויתר טענות העותרים כ"א. כאמור, עיקר טענת העותרים בעניין זה היא, כי צו צמצום והשגחה לפי תקנות ההגנה (שעת חירום) - 1945 נועד להגביל תנועה בתוך ישראל ואין לעשות בו שימוש כדי לאסור יציאה מהארץ. ואולם, משקבענו כי צו איסור היציאה מהארץ הוצא כדין לפי תקנות שעת חירום (יציאה לחוץ לארץ), תש"ח - 1948, אין צורך לדון בשאלה אם ניתן לעשות שימוש בצו צמצום והשגחה כמנגנון משפטי למניעת יציאה מהארץ (תמיכה מסוימת לגישה המכירה בסמכות כאמור ניתן למצוא, לדוגמה, בדברי השופט בך בעניין דאהר: "נכלל איסור אחרון זה [לצאת מן הארץ - א"ר] ממילא בתוך צו מגביל [בתוך שטחי המדינה - א"ר] כאמור" (בג"צ 448/85 דאהר נ' הרב יצחק פרץ, פ"ד מ(2) 701, 715); ומנגד, לביקורת מסוימת על טיעון זה, ראו י' זילברשץ, "זכות היציאה ממדינה" משפטים כ"ג (תשנ"ד) 69, 106-98). כ"ב. על כל פנים, משחתם שר הפנים על צו איסור היציאה מהארץ אין, ולא יתכן, חולק על חוקיותה של הטלת ההגבלה על העותר לצאת מישראל. כיון שגם העותרים מסכימים, כי בכל הנוגע להגבלת תנועה בתוך ישראל חלה סמכות המפקד הצבאי (אלוף פיקוד העורף) על כל השוהים בישראל (לרבות העותר) - אין בפיהם למעשה טענות של ממש כלפי ההגבלות שהוטלו על שהיית העותר בתוך ישראל, אלא אם נראה כמתכוון ולא כמתריס את רעיון המעצר המינהלי. כאמור, בכל הנוגע לעובדות המקרה הפרטני של העותר, סברנו כי השימוש שעשה המפקד הצבאי בתקנות אלה, כדי להרחיק את העותר מדרכים שעשויות להקל על חזרתו לרצועה סביר בנסיבות. אכן, עם חלוף הזמן הוסרו חלק מהמגבלות שהוטלו מתחילה (דוגמת הרחקת העותר מאזור הצפון), אך אין בכך כדי להעיד כי מדובר בשינויים או בהגבלות שרירותיים, ואדרבה. עוד אוסיף, כי ככל שיתעורר אצל העותר צורך קונקרטי לשנות בפרט מסוים את פרטי הגבלת המגורים או את הסדרי ההשגחה (התייצבות במשטרה באזור תל אביב פעמיים בשבוע), חזקה כי דלתם של גורמי הביטחון תהא פתוחה בפניו (כפי שכבר קרה בראשית ינואר 2011; ראו סעיף 11 לכתב התשובה מיום 7.2.2011). כ"ג. בכל הנוגע לחובת השימוע, לזכות הטיעון ולחובת ההנמקה, סבורני כי בהינתן סודיותם של מרבית הפרטים העומדים ביסוד ההגבלות שהוטלו על העותר, חובות אלה התקיימו כדבעי. כדי לשבר את האוזן נזכיר, כי בכל הנוגע לצו הצמצום וההשגחה הוגשה השגה (שנערכה על ידי עורכי הדין זכרוני ורוזנטל) כבר ביום 2.9.10 (ע/9); וכן התקיימו מגעים ישירים עם גורמי הביטחון (ראו ע/14). צו איסור היציאה מהארץ הוצא, כאמור, לאחר הגשת העתירה, ואולם דומני כי לעותר ניתנה הזדמנות ראויה להעלות את טענותיו בעניינו במסגרת העתירה המתוקנת, ובדיונים בפנינו - והרי זה שימוע כדבעי כשלעצמו. אכן, כל זאת נעשה בכפוף לאפשרות לחשוף חומר בטחוני רגיש בפני העותר ובפני באות כוחו; ולעניין זה נאמר בפה מלא, לאחר עיוננו בחומר, כי אין לבוא עם המשיבים בטרוניה בעניין. בית משפט זה עמד לא אחת על כך, שעותר המבקש לתקוף צו מעצר מינהלי שהוצא על יסוד חומר חסוי נדרש: "לנהל את מאבקו כנגד צו המעצר כשעיניו מכוסות ואחת מידיו קשורה. במילים אחרות, העצור מוצא עצמו כשהוא מוגבל באמצעים העומדים לרשותו במערכה שהוא מנהל כנגד צו המעצר. הצידוק לקביעתו של הסדר כזה, הפוגע באופן קשה בחופש הפרט, נמצא בסיכון הקיים לביטחון המדינה והציבור" (עמ"ם 8788/03 פדרמן נ' שאול מופז, פ"ד נח(1) 176, 186 - השופט גרוניס). (ראו גם בג"צ 5555/05 פדרמן נ' אלוף פיקוד המרכז, פ"ד נט(2) 865, 869; שם נאמר, כי בכגון דא משמשים בתי המשפט "כמעין פה למי שהחומר הוחסה בפניו). דברים אלה יפים, באותה מידה גם ביחס למאבק נגד הצוים נשוא עתירה זו. ואולם, לא אמנע מלחזור על דברים שכבר נאמרו מעלה: בענייננו הרושם הוא, כי העותר יודע היטב (ובודאי טוב מבאות כוחו) על מה ולמה נקלע לסיטואציה אליה נקלע, ויודע הוא גם את ההשלכות של שיבתו לעזה, וגם את האפשרויות הלא פשוטות הפתוחות לעתיד. כ"ד. בכל הנוגע לחובת פרסומו של צו הצמצום וההשגחה נתלים העותרים בתקנה 4(5) לתקנות ההגנה. ואולם תקנה זו אינה כוללת חובת פרסום גורפת, אלא דרישה (שאף היא, כאמור בתקנה עצמה, אינה תנאי לתוקפם של צווים) כי הרשות "תגרום לכך" שאותם בני אדם הנדרשים לדעת על הצוים יהיו מודעים להם. אין ספק, כי דרישה זו התקיימה בענייננו. אשר לטענה בדבר אי-היכולת להאריך את היתרי השהיה של העותר מעבר לשישה חודשים (בהתאם להוראת סעיף 3ב(3) לחוק הכניסה לישראל), חזקה על המשיבים כי יפעלו להסדרת מעמדו של העותר לפי כל דין. סוף דבר כ"ה. בסופו של יום אין בידינו להיעתר לעתירה. ואולם, מצבו של העותר אינו פשוט לשון המעטה שבהמעטה, ודלתם של גורמי שירות הביטחון הכללי צריכה להיות פתוחה כדי לנסות לתת מענה לצרכיו ככל שיהיו. כאמור, בעבר נדונו תכניות לשיקום העותר יחד עם בני משפחתו - אלא שדבר זה הופסק עקב עמדת העותרים בעתירה זו. משהוברר המצב המשפטי, ועמדת המשיבים השוללת את חזרת העותר לרצועת עזה אושרה משפטית לגופה, אנו מקוים שהצדדים ישכילו להידבר ולמצוא פתרון שיקומי הולם. כ"ו. למען הסר ספק, פסק דין זה חוסה תחת צו איסור הפרסום שהוציא השופט גרוניס ביום 19.12.2010. הצדדים יודיעו בתוך 30 יום הערותיהם לפרסום נוסח מעובד גלוי של חלקים מפסק הדין (תוך התייחסות לאותם חלקים שיש להחסות לדעתם). ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים לחוות דעתו של חברי, השופט א' רובינשטיין. גם להשקפתי מוסמך שר הפנים למנוע את יציאתו של העותר מהארץ על יסוד תקנה 6 לתקנות שעת חירום (יציאה לחוץ לארץ), תש"ח – 1948. בנוסף, סבור גם אני כי תקנה 12 – הן לפי לשונה, הן לפי תכליתה – אינה חלה על העותר, נוכח הנתונים המיוחדים באשר לזיקתו לישראל (שאותם לא ניתן להעלות על הכתב מטעמי חיסיון). בנסיבות אלה, לא נדרשת להשקפתי הכרעה במלוא היקפה של טענת המדינה, שלפיה לתקנה 12 אין תחולה בעניינם של תושבי רצועת עזה השוהים בישראל מכוח "היתרי מת"ק". כחברי, השופט רובינשטיין, סבור גם אני, כי הפעלת הסמכות בנתוניו יוצאי הדופן של המקרה הינה מידתית. במקרה שלפנינו, לא קיים ספק כי יציאתו של העותר מישראל לעזה תוביל בוודאות קרובה לפגיעה ממשית בביטחון המדינה. אינני רואה להידרש, בנסיבות אלה, לטענה בדבר הפרת חובותיה של המדינה לפי המשפט הבינלאומי, שכן "אין חולק כי כאשר הוראת חוק מפורשת בחוק הישראלי הפנימי עומדת אל מול כללי המשפט הבינלאומי, גם כאשר מדובר במשפט מינהגי, הדין הישראלי מכריע" (השוו: בג"צ 2690/09 יש דין נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 6 לחוות דעתה של הנשיאה ד' ביניש (לא פורסם, 28.3.10)). על יסוד האמור, מסכים אני, אפוא, כי דין העתירה להידחות. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה לחוות דעתו של חברי השופט א' רובינשטיין ומצטרפת להערותיו של חברי השופט ע' פוגלמן. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ב' באדר ב' תשע"א (8.3.2011). גירסה זו לפרסום, לאחר קבלת עמדות הצדדים בהתאם לפסקה כ"ו לפסק הדין, ניתנה היום, י' בניסן התשע"א (14.4.11). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10093290_T10.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il