נירימליק בע"מ נ. חברה באחריות מוגבלת סובורובה

החלטה בתיק רע"א 9328/12 בבית המשפט העליון רע"א 9328/12 לפני: כבוד השופט י' עמית המבקשת: נירימליק בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. חברה באחריות מוגבלת סובורובה 2. איגור אנטולייביץ גורדייב בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי באר שבע בת"א 50460-10-12 שניתנה ביום 25.11.2012 על ידי כבוד השופטת נ' נצר בשם המבקשת: עו"ד טל שפרנט פסק-דין בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטת נ' נצר), בגדרה נדחתה בקשתה של המבקשת למתן היתר המצאה למשיבים מחוץ לתחום השיפוט. 1. המבקשת הגישה לבית המשפט המחוזי בבאר שבע תביעה כספית בסך כ-3.5 מיליון ₪ בגין הפרת חוזה. על פי המתואר בכתב התביעה, המבקשת היא חברה הפועלת בתחום שירותי ייעוץ והדרכה בגידול עדרי בקר וניהול רפתות. המשיבה 1 היא ישות משפטית שהתאגדה ברוסיה ובבעלותה רפתות ועדרי בקר, והמשיב 2 הוא בעל השליטה במשיבה 1. בד בבד עם הגשת כתב התביעה הגישה המבקשת בקשה למתן היתר המצאה למשיבים. מהבקשה עולה כי בחודש נובמבר 2009 נחתם בין הצדדים חוזה למתן שירותי ייעוץ בתחומי מומחיותה של המבקשת (להלן: החוזה הראשון). שביעות רצון הצדדים משיתוף הפעולה הולידה הסכם שני אשר נחתם בחודש יולי 2010 לתקופה של 5 שנים (להלן: החוזה השני). על חוזה זה נסבה התביעה. המבקשת טוענת כי מילאה את כל התחייבויותיה, אולם בחודש יוני 2011 הודיעה לה המשיבה כי היא אינה שבעת רצון ומבקשת לסיים את החוזה או לשנותו. כעבור כחודשיים, באוגוסט 2011, לאחר שהמבקשת סירבה לדרישותיה, ביטלה המשיבה את ההתקשרות באופן חד צדדי. 2. לטענת המבקשת, עקב סירובם של המשיבים לסיים את החוזה השני באופן מוסכם, היא פנתה לאפיק של בוררות בינלאומית בהתאם לאמור בסעיף 15 לחוזה השני, הקובע כי כל סכסוך שיתעורר בין הצדדים יובא להכרעה בפני המוסד לבוררות (ה-ICC) בלונדון. אלא שמזכירות ה-ICC לא הצליחה לאתר את המשיבה 1 כדי למסור לה את מסמכי הבוררות. בדיקת המבקשת העלתה כי לאחר פרוץ הסכסוך מכרה המשיבה את החווה לצד שלישי ושינתה את כתובתה. דא עקא, גם בכתובת החדשה לא מצאו שליחי ה-ICC את המשיבה, והמבקשת נאלצה למשוך את פנייתה לבוררות, תוך ספיגת הפסד של 5,000$ בגין חלק מן האגרה שלא הוחזרה. 3. בית המשפט המחוזי קבע כי זולת העובדה כי המבקשת היא חברה ישראלית שמענה הרשום הוא בישראל, לא עלה בידה לבסס את טענתה כי יש מקום לברר את התביעה בישראל. כך, בהתייחסו לחוזה הראשון, בית המשפט ציין כי הוא נחתם ברוסיה, כי מקום מושבה של המשיבה ופעילותה הם ברוסיה, וכי המבקשת התחייבה לספק את שירותיה בתחומי הרפת של המשיבה. אשר לחוזה השני, בית המשפט ציין כי אכן לא נאמר בו היכן נחתם, אולם המבקשת כלל לא טענה כי ההסכם נחתם בישראל, כך שהזיקה היחידה לתחום המדינה היא העובדה שהתשלומים שהמבקשת היתה זכאית להם צריכים היו להיות מועברים לסניף בנק לאומי באשקלון. בית המשפט הוסיף כי המבקשת אף לא הצביעה על נימוק משכנע מדוע הפורום הישראלי הוא הפורום הנאות. בהקשר זה ציין בית המשפט כי בהסכם בין הצדדים נקבע כי סכסוך שיפרוץ יובא להכרעה בפני מוסד בוררות באנגליה ויוכרע על פי הדין האנגלי, ואף בכך יש כדי לתמוך במסקנה כי אין מקום לנהל את ההליך בישראל. 4. לאחר שניתנה ההחלטה האמורה, שבה המבקשת והגישה לבית המשפט המחוזי בקשה לעיון נוסף תוך הוספת נדבך עובדתי לעניין מקום חתימת החוזה (להלן: הבקשה המתוקנת). ביום 22.3.2013 המציאה המבקשת, על פי החלטתי, את החלטתו השניה של בית המשפט המחוזי מיום 30.12.2012. בהחלטה זו דחה בית המשפט את בקשתה המתוקנת של המבקשת. בית המשפט ציין בקצרה כי חילופי טיוטות של החוזה השני באמצעות הדואר האלקטרוני אינן סותרות את ההנחה כי ההסכם השתכלל ברוסיה, והוסיף כי ההסכם במהותו כלל התחייבות של המבקשת ליתן שירותי ייעוץ במקום עסקיה של המשיבה. בית המשפט לא מצא אפוא הנמקה מיוחדת המצדיקה עיון חוזר בהחלטתו. 5. על כך נסבה הבקשה דנן, במסגרתה טוענת המבקשת כי היא אוחזת בעילת תביעה ראויה נוכח הפרת החוזה מצד המשיבים; כי מתקיימות מספר חלופות של תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי או התקנות) לצורך היתר המצאה; וכי ישראל ולא רוסיה היא הפורום הנאות לבירור הסכסוך, בין היתר, מאחר שההליך ברוסיה יהיה יקר לאין שיעור בהשוואה להליך בישראל; כי בהיבט השפה (אנגלית) אין כל יתרון לפורום זה או אחר; כי ניהול ההליך בישראל יצריך מהמבקשת להביא עדים רבים מטעמה לרוסיה; וכי הדין האנגלי, על פיו אמור היה הליך הבוררות להתנהל, מקורב יותר לדין הישראלי מאשר לדין הרוסי. המבקשת הצביעה על כך שהיא חברה ישראלית, עובדיה אשר ביצעו את העבודות עבור המשיבים הם ישראלים, חלק נכבד של העבודה בוצע בישראל במרכז הפיקוח והבקרה של המבקשת; בשלבי ניהול המשא ומתן טרם חתימת החוזה ביקרו נציגי המשיבה בישראל מספר פעמים; חתימת החוזה על ידי המבקשת נעשתה בישראל; ומקום ביצוע התשלום הוא בישראל. 6. לאחר שעיינתי בהחלטתו של בית משפט קמא ובבקשה על נספחיה, החלטתי ליתן רשות ערעור, לדון בבקשה כאילו הוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה, ולקבל את הערעור. אקדים ואדגיש כי ההליך בבית המשפט המחוזי, כמו גם ההליך שבפניי, מתנהל במעמד צד אחד, מתוך נקודת הנחה כי המבקשת מציגה את העובדות כהווייתן ומבלי שעמדת המשיבה וטיעוניה מונחים בפנינו. לכן, כל המסקנות שיפורטו להלן הן לכאוריות בלבד, ומבלי לקבוע מסמרות. מובן כי אם וכאשר תומצא התביעה למשיבה, היא תהא רשאית להסמיך מי מטעמה ולצמצם את היקפו של יפוי הכוח (השוו ע"א 23/83 יוחימק נ' קדם, פ"ד לח(4) 309 (1984)) אך ורק לצורך העלאת טענת חוסר סמכות או טענת פורום בלתי נאות, זכות המוקנית לה מכוח תקנה 502(ב) לתקנות. זאת, בדומה לבקשה לביטול סעד זמני אשר ניתן במעמד צד אחד, שאז מתקיים דיון במעמד הצדדים, שאינו אלא דיון בבקשה המקורית בה מונח הנטל על כתפי התובע-מבקש היתר ההמצאה (ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ'Bodstray Company Ltd., פ"ד נח(2) 465, 472 (2004) (להלן: עניין ראדא)). 7. תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, מפרטת שורה של חלופות אשר בהתקיימן רשאי בית המשפט להתיר המצאת כתבי בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה (ראו אצל: יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 247-242 (מהדורה שביעית, 1995) (להלן: זוסמן); וראו בהרחבה אצל טליה קונפינו-שר סמכות שיפוט על נתבע זר 120-53 (2000) (להלן: קונפינו-שר)). שלבי הבחינה להם יידרש בית המשפט בבואו להכריע בבקשה לפי תקנה 500 הם שלושה: בשלב הראשון, על התובע לשכנע את בית המשפט כי יש בידיו "תביעה הראויה לטיעון" (good arguable case) בנוגע לעילת ההמצאה (קונפינו-שר, בעמ' 46). חשוב להדגיש כי מדובר ברמת הוכחה הנמוכה מרף מאזן ההסתברויות הנדרש במשפט אזרחי. בשלב השני, על בית המשפט לבחון את עילת התביעה לגופה ולהשתכנע כי מדובר בתביעה "רצינית" אשר המבקש מעוניין לבררה בתום לב בבית המשפט, כך שאין המדובר בתביעת סרק או בתביעה טורדנית (קונפינו-שר, שם); זוסמן, בעמ' 247)). יצויין כי הנטל להוכיח כי מדובר בעילת תביעה "רצינית" אף נמוך מהנטל להוכחת עילת ההמצאה (עוד לעניין שלבי הבחינה ראו רע"א 7102/10 רואים עולם החברה להגנת הטבע בע"מ נ' פרלמוטר, סעיף 3 להחלטתו של הנשיא גרוניס (12.4.2012) (להלן: עניין רואים עולם). על כך שהמבחנים השונים יוצרים הבחנות דקיקות ראו דברי השופט גרוניס בע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ'CAE Electronics Ltd, סעיף 8 לפסק הדין (4.9.2007) (להלן: עניין אשבורן)). בשלב השלישי, לאחר שבית המשפט מצא כי חלה אחת החלופות של תקנה 500, עדיין יש שיקול דעת לבית המשפט לקבוע האם בנסיבות המקרה יש להיענות לבקשה, כאשר השיקול המרכזי הוא נאותות הפורום הישראלי. בגדר שיקול זה, נבחנים שיקולי-משנה שונים, ביניהם הדין החל על הסכסוך; נגישות הצדדים לראיות; יעילות ההליך; הנושאים המשפטיים והמעשיים המעורבים, שיקולי צדק ועוד (ראו, בין היתר: ע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer Co, פ"ד נב(1) 109, 112 (1998) (להלן: עניין הגבס); עניין ראדא, שם; קונפינו-שר, בעמ' 47-46). עוד יוער, כי ככלל, מצוּוה בית המשפט לנקוט גישה זהירה בבואו לבחון האם ראוי ליתן היתר המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט הישראלי, באשר המצאה כאמור כמוה כהפעלת הריבונות של ישראל במדינה אחרת, מה שעשוי להיחשב לכדי פגיעה בריבונות של מדינה זרה (רע"א 415/13 Hecht נ' שפירא בפסקה 15 (10.4.2013) (להלן: עניין Hecht)). לכך יש להוסיף שיקולים שמא יביא הדיון בתובענה להתנגשות סמכויות ולפגיעה בכללי נימוס בינלאומיים (ע"א 3908/08 תיקו בע"מ נ'FOREM BAGCO INC, סעיף 17 לפסק הדין (26.8.2010) (להלן: עניין תיקו); עניין ראדא, בעמ' 473; רע"א 7342/11 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' Incomacs Ltd (2.8.2012); עניין Hecht). נוסיף ונזכיר כי הנטל להראות כי הפורום הישראלי הוא הפורום הנאות רובץ על המבקש (עניין רואים עולם, שם; קונפינו-שר, בעמ' 50-48; כן ראו עניין ראדא (אך ראו הערתו של הנשיא ברק שם אשר לא הכריע בשאלת מיפויים המדויק של הנטלים); ראו עוד: עניין תיקו, שם; והשוו: מיכאיל קרייני "שיקולי הפורום הנאות: מסעם אל תום האלף השני ומעבר לו – הרהורים ומחשבות בעקבות פסק דין הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer Co." מחקרי משפט יט 67, 101 (2002) (להלן: קרייני)). 8. המבקשת ביססה בקשתה על שלוש חלופות כלהלן: א. תקנה 500(4)(א) לתקנות אשר חלה מקום בו "החוזה נעשה בישראל". בית משפט קמא דחה את טענות המבקשת, בציינו כי כלל לא נטען שהחוזה השני נחתם בישראל, וכי אף אם הוחלפו טיוטות באמצעות הדואר האלקטרוני, אין פירוש הדבר כי החוזה נכרת בישראל. מבלי לקבוע מסמרות, דומני כי גם לשיטת המבקשת, לפיה החוזה השני נחתם על ידה בישראל ונשלח לאחר מכן בחזרה למשיבים (סעיפים 14, 49 לבקשה המתוקנת), אין תחולה לחלופה זו. סעיף 5 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) קובע כי "הקיבול יהיה בהודעת הניצע שנמסרה למציע". בכך ביכר המחוקק הישראלי את "תורת המסירה" ולפיה החוזה נכרת עם מסירת הודעת קיבול למציע (או למענו), על פני "תורת השיגור" ולפיה החוזה נכרת עם משלוח הודעת הקיבול (ראו: גבריאלה שלו דיני חוזים 92-90 (מהדורה שניה, תשנ"ה) (להלן: שלו); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 210-207 (1991) (להלן: פרידמן וכהן); קונפינו-שר, בעמ' 72-71). משכך, המסקנה הלכאורית היא כי החוזה נכרת דווקא ברוסיה. ב. תקנה 500(5) לתקנות אשר עניינה ב"הפרת חוזה בתחום המדינה". בית משפט קמא דחה את טענת המבקשת כי הפרת החוזה התרחשה בישראל, בציינו כי "נכון יהיה לדייק ולומר, כי החשבון בישראל משמש אך מסלקה לביצוע התשלום". סעיף 9.7 לחוזה השני קובע במפורש כי על המשיבה לשלם את התמורה בהעברה בנקאית לחשבון בנק לאומי בסניף אשקלון. על הפרת התחייבות זו נסבה תביעתה של המשיבה. לכאורה, משנקבע מפורשות בחוזה כי מקום התשלום הוא ישראל, הרי שאי תשלום עולה כדי הפרת חוזה אשר מקום ביצועה הוא מקום התשלום (ראו גם אצל קונפינו-שר, בעמ' 83 ובהערה 268 שם; כן ראו אצל זוסמן בעמ' 245, המאזכר פסק דין של בית המשפט העליון המנדטורי (ע"א 107/42), שם נקבע כי מאחר שהנתבע לא התחייב לשלם בארץ אין לומר כי הפר את החוזה בישראל; והשוו לתקנה 3(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, המקנה סמכות מקומית לבית משפט אשר באזור שיפוטו נמצא "המקום שנועד, או שהיה מכוון, לקיום ההתחייבות", וכן סעיף 44 לחוק החוזים הקובע כי חיוב שלא הוסכם על מקום קיומו יש לקיים במקום עסקו של הנושה). נוסיף כי לעניין זה אין נפקא מינה אם החוזה כולו היה אמור להתבצע בישראל, ודי בכך שמקצת ההפרה בוצעה בישראל (החלטתו של השופט ש' לוין ברע"א 5254/93 Serve ltd-cor נ' "ארגל" אריזה גלית בע"מ (10.3.1994); קונפינו-שר, שם). מכאן, ונוכח הסכמת הצדדים בנוגע למקום ביצוע התשלום, הפרת ההתחייבות לשלם עולה לכאורה כדי הפרת חוזה אשר יש לראותה כאילו בוצעה במקום התשלום, קרי בישראל. מכאן, שנתמלאה לכאורה החלופה בתקנה 500(5). ג. תקנה 500(7) לתקנות אשר עניינה ב"תובענה המבוססת על מעשה או על מחדל בתחום המדינה". משהגעתי למסקנה הלכאורית כי חלה החלופה בס"ק (4) איני רואה להכריע בטענה זו. עם זאת, אעיר כי תקנה 500(7) נוגעת למצבים אחרים כגון תביעות נזיקיות ואחרות (לדיון על אודות גבולות התקנה, מקבילתה האנגלית, דרכי פרשנותה והצעה לתיקונה, ראו אצל קונפינו-שר, בעמ' 107-96). 9. משצלחה המבקשת את השלב הראשון, אומר בקצרה כי המבקשת הצליחה להראות כי יש בידה עילת תביעה "רצינית" כנדרש ממנה בשלב הבחינה השני. על פי החוזה, המשיבה התחייבה לשלם למבקשת סכום חודשי של 55,000 ₪ למשך 17 החודשים הראשונים (סעיף 9.1. לחוזה השני). באשר לתקופה למן החודש ה-18 ואילך, המשיבה התחייבה לשלם סכום חודשי של 5,500 ₪ לצד תקבולים על פי הצלחה בהתאם לנוסחה המשקללת את כמות החלב ושוויו (סעיפים 9.1, 9.2. ו-9.4 לחוזה השני). עוד נקבע, כי אם המשיבה תבקש לסיים את ההסכם לפני תום תקופת ההסכם שלא עקב הפרתו על ידי המבקשת, היא תחויב בהודעה מראש ובתשלום של שלושה חודשים, בנוסף לפיצוי השווה לבונוס על פי הצלחה המחושב עד לתום תקופת החוזה, לפי הכמות הממוצעת שהחווה הפיקה ב-3 החודשים שקדמו למתן ההודעה על סיום החוזה (סעיף 12.2 לחוזה השני). על פי טענת המבקשת, הודעת המשיבה בדבר סיום ההתקשרות התקבלה בחודש אוגוסט 2011, כך שההתקשרות הופסקה בטרם הסתיימו 17 החודשים הראשונים. מהנספחים שצירפה המבקשת עולה כי היא הודיעה למשיבה שהיא רואה בהתנהלותה משום הפרת חוזה; כי היא סבורה שהיא מילאה אחר כל התחייבויותיה; וכי היא רואה עצמה כזכאית לפיצוי לפי סעיף 12.2 לחוזה (מכתב המבקשת מיום 21.8.2011). עוד ניתן להסיק כי בין הצדדים התגלעה מחלוקת בשאלת זכותה של המבקשת לקבל פיצוי מכוח סעיף 12.2; כי המשיבה כלל לא שילמה את חובה עבור חודש אוגוסט 2011; וכי ככל הנראה, המשיבה נכונה לכרוך את התשלום בגין חודש אוגוסט ביחד עם הפיצוי שהמבקשת דורשת (מכתב בא כוח המבקשת מיום 6.10.2011). לטעמי, די באמור לעיל כדי לבסס קיומה של עילת תביעה "רצינית", במובן זה שאין המדובר בתביעה קנטרנית. 10. אשר לנאותות הפורום, הבחינה נעשית באמצעות שלושה תתי-מבחנים: האחד – מהו הפורום המשפטי בעל "מרב הזיקות" בנוגע לסכסוך; השני – מהן הציפיות הסבירות של הצדדים; והשלישי – שיקולים ציבוריים, העיקרי שבהם הוא מהו הפורום שיש לו עניין אמיתי לדון בתובענה (רע"א 2737/08 ארבל נ' TUI AG(29.1.2009)). גם מקומם של שיקולי צדק לא נפקד ממכלול השיקולים הצריכים לעניין (ראו אצל קונפינו-שר בעמ' 52). בדונו בשאלת נאותות הפורום, קבע בית משפט קמא כי לאור התנאי בחוזה – ולפיו ככל שיפרוץ סכסוך הוא יובא להכרעה בפני מוסד בוררות בינלאומי באנגליה ויוכרע על פי הדין האנגלי – אזי אין לומר כי הצדדים הסכימו להתדיין דווקא בישראל ועל פי הדין הישראלי, ומשכך אין לומר כי הפורום הישראלי הוא הפורום הנאות. כשלעצמי, דומני כי דווקא התנהלותה הלכאורית של המשיבים בקשר לקיום הבוררות, מטה את הכף לטובת קבלת הבקשה. שאם לא כן, נוצר מצב בו המשיבים יוצאים נשכרים מהתחמקותם מהליכי הבוררות בלונדון. תוצאה זו אין הדעת נוחה הימנה ועל פניה היא אינה צודקת (לשיקולי הצדק לעניין קביעת נאותות הפורום ראו דבריו של הלורד Goff בפסק הדין בעניין Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460, 481 (H.L.), המובאים אצל קונפינו-שר בעמ' 52, ולפיהם העקרון הבסיסי אשר אמור להנחות את בית המשפט בבואו להכריע בבקשה למתן היתר המצאה הוא: "… to identify the forum in which the case can be suitably tried for the interests of all the parties and for the ends of justice" (ההדגשה הוספה – י.ע.). ובקיצור, קיומה של תניית הבוררות והתנהלות הצדדים לאורה, דווקא מחזקות בעיניי את המסקנה כי יש להיעתר לבקשה וליתן למבקשת את היתר ההמצאה המבוקש. לכך יש להוסיף כי החוזה אינו נטול זיקות לישראל, בין היתר, מאחר שעובדי המבקשת הם ישראלים, מקום מושבה הוא בישראל, עיקר התחייבויותיה על פי החוזה (ניתוח, בקרה, הכנת תכניות והדרכה) התבצעו בישראל, ואף התמורה שולמה כאמור בישראל. 11. סיכומו של דבר, כי בשלב זה, הנערך במעמד צד אחד, עלה בידי המבקשת להיכנס בגדרה של החלופה בתקנה 500(5) שעניינה "הפרת חוזה בתחום המדינה", ועלה בידה להצביע על עילת תביעה "רצינית" ולהראות כי הפורום בישראל הוא הפורום הנאות. בטרם סיום, אשוב ואדגיש כי המסקנה דלעיל היא לכאורית, ואין בה כדי לחסום את דרכם של המשיבים מלכפור בסמכות הפורום או מלהעלות טענת פורום לא נאות. עוד אזכיר, כי מהבקשה נשקפת נכונותה של המבקשת לקיים הליכי בוררות בלונדון כאמור בחוזה, כך שאם גם המשיבים יהיו נכונים לכך, שמא יוכלו הצדדים להפנות יחדיו את המחלוקות אשר התגלעו ביניהם להכרעת מוסד הבוררות הבינלאומי, כפי שצריכים היו לעשות מלכתחילה. אשר על כן, אני נעתר לבקשתה של המבקשת למתן היתר המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט. המבקשת תבצע המצאה עם אישור מסירה לכתובתם הרשומה או הידועה של המשיבים, בצירוף מכתב הסבר בשפה האנגלית ובשפה הרוסית לגבי מהות הבקשה לאישור המצאה, וכן תרגום לאנגלית או לרוסית של כתב התביעה. ניתן היום, י"א באייר התשע"ג (21.4.2013). ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12093280_E04.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il