מדינת ישראל-משרד-הביטחון נ. דוד יתח

פסק-דין בתיק ע"א 9326/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9326/03 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט ס' ג'ובראן המערערת: מדינת ישראל-משרד-הביטחון נ ג ד המשיב: דוד יתח ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בע"א 3103/00 שניתן על-ידי כבוד השופטים י' גרוס, א' קובו ומ' רובינשטיין תאריך הישיבה: א' באלול התשס"ה (5.9.05) בשם המערערת: עו"ד לימור פלד בשם המשיב: עו"ד מאיר דהאן פסק-דין המשנה לנשיאה א' ריבלין: 1. זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת א' קובו אליה הצטרפו בהסכמה כבוד השופטים י' גרוס ומ' רובינשטיין), במסגרתו התקבל ערעור של המשיב על פסק דינו של בית משפט השלום (כבוד השופטת ר' רונן), שדחה את תביעתו כנגד המבקשת. הרקע העובדתי 2. המבקשת, מדינת ישראל (משרד הביטחון), פרסמה בחודש פברואר 1994 מכרז לבניית גשר על נהר הירדן, שכונה "גשר הדודות". המשיב, דוד יתח, זכה במכרז, והצדדים התקשרו בחוזה לפיו אמור היה המשיב להשלים את עבודות בניית הגשר בתוך ארבעה חודשים. השלבים הראשונים של עבודות הבניה הוגדרו במכרז ובנספחים לו כעבודות חפירה, במסגרתן צריך היה המשיב להטות את זרימת מי הירדן באתר מהאפיק המזרחי לאפיק המערבי ולבצע חפירה לקירות ביסוס. כחודשיים לאחר שהחל המשיב בביצוע העבודות, הודיעה לו המבקשת כי עליו להפסיק את העבודות ולהחזיר את מצב השטח לקדמותו, עקב ביצוע שלא כנדרש בחוזה. המשיב סבר כי ביצע את העבודות כנדרש, כי סילוקו נעשה שלא כדין וכי הוא זכאי, לפיכך, לשכר בגין העבודות שביצע. בשל סברתו זו הגיש את תביעתו לבית משפט השלום. טענתו היתה כי המבקשת היא זו שנטלה על עצמה את מלוא הסיכון במסגרת ההתקשרות, שכן היא ידעה מראש כי אין המדובר בחפירות שגרתיות והיא אף צפתה קשיים בביצוע החפירות. לטענתו, המבקשת העלימה ממנו את אותם קשיים ואת הספק שאחז בה באשר לסיכויי הצלחתו של הפתרון שהוצע במכרז לביצוע החפירות. לבסוף, טען המשיב כי החפירות נכשלו בשל חוסר התאמה בין התכנון שנעשה לבין התנאים בשטח, חוסר התאמה שנבע - כך גרס - מרצונה של המבקשת לחסוך בעלויות הבניה. בשל כך, הוא הוסיף, לא הופנה המכרז למבצעים הראויים לעבודות שנדרשו על פיו – קבלני ביסוס. המבקשת, מצידה, טענה שהסיבה לכישלון החפירות טמונה בחוסר מקצועיותו וחוסר ניסיונו של המשיב בבניית גשרים. לטענתה, הוא נמנע מלעמוד בהתחייבויות שנטל על עצמו לפי החוזה, ונקט בדרכי ביצוע חלקיות ולקויות אשר גרמו לכישלון פעולות החפירה. לפיכך, טענה המבקשת, אין הוא זכאי לשכר עבודה. פסק דינו של בית משפט השלום 3. בית משפט השלום מינה, בהסכמת הצדדים, "מומחה יועץ", שליווה אותו במהלך הדיונים. המומחה נתן הסברים מקום בו אלה נדרשו, והתייחס בחוות דעתו, בין השאר, לעדויות ששמע. חוות דעתו של המומחה הניטראלי עמדה כנר לרגליו של בית משפט השלום, והוא העדיף אותה על פני חוות הדעת של המומחה מטעמו של המשיב. על סמך חוות הדעת האמורה נקבע, כי המשיב לא ביצע את העבודות כפי שהיה עליו לבצען לפי המפרט של החוזה. המשיב, כך נפסק, לא עמד במספר דרישות מהותיות שפורטו, ובין השאר לא הרים את מפלס הקרקע לגובה של שני מטרים מעל מפלס המים; לא השתמש כלל בתמיסת בנטונייט לייצוב דפנות החפירה, למרות שכלל שימוש בבנטונייט במחירי הצעתו למכרז; ביצע קירות "גייד" באופן שגוי; נמנע מביצוע יציקות משלימות; הפר את הדרישה לשימוש בציוד חפירה מיוחד; וכן השתמש בטכניקה שגויה להוצאת "בולדרים" (אבני בזלת) שנמצאו בקרקע. בית משפט השלום דחה את טענותיו של המשיב בדבר ליקויים בתכנון שפורט בחוזה – ליקויים שנבעו לכאורה מרצון לחסוך בעלויות – ואשר הוסתרו, לטענתו, מעיניו. כן דחה בית המשפט את טענותיו של המשיב כי הסיכון בגין אותם ליקויים מוטל היה על כתפי המבקשת. בית המשפט קבע, בהסתמכו על חוות דעת המומחה שמונה על-ידיו, כי פתרון התכנון שהוצע על ידי יועץ הקרקע, כפי שפורסם במסגרת המכרז, היה ישים ובר ביצוע. בית המשפט שלל את האפשרות לפיה הסתירה המבקשת את התלבטויותיה לגבי הצלחת העבודות מן המשיב כמו גם את הטענה לפיה בקרקע היו קיימים "בולדרים" בקוטר גדול מזה שהוערך על ידי יועץ הקרקע. נקבע כי משהוכח כי המשיב ביצע את עבודות החפירה תוך חריגה מתנאי החוזה, הוא מנוע מלהצביע על קשר סיבתי בין התכנון הלקוי או בין הימצאות ה"בולדרים" בקרקע לבין כשלון העבודות. עוד נדחתה טענתו של המשיב לפיה נמנעה המבקשת מלהעביר לידיו את דו"ח הקרקע. נקבע לעניין זה כי מעדויות אינג' דוד, היועץ המקצועי של המבקשת, וכן המומחה המוסכם, עולה כי לא היה הבדל בין המידע שנמסר למשיב במכרז לבין דו"ח הקרקע. בית משפט השלום דחה גם את טענתו של המשיב לפיה המבקשת בחרה לבצע את החפירה באמצעות מכשיר שעלותו זולה יותר שלא התאים למשימה (Backactor), להבדיל ממכשיר יקר יותר (Trench Cutter). בהקשר זה נפסק כי המפרט הציע מספר חלופות, והחובה לבחור ביניהן ולתמחר את ההצעה בהתאם הוטלה באופן מפורש על הקבלן. אשר לטענה כי המחיר שהוצע על ידי הקבלן לא יכול היה לכסות את ההוצאות הנדרשות, נקבע כי אין כל מניעה בקבלתה של הצעה זולה, אף אם בין בצידה רווח למציע, ומכל מקום אין בבחירה בהצעתו הזולה של המשיב משום חוסר תום לב. לבסוף, דחה בית המשפט את טענת המשיב לפיה אמור היה המכרז, בשל מורכבותו, להיות מופנה לקבלני קידוח וביסוס ולא לקבלני עפר דוגמתו. נקבע כי המשיב אינו יכול להלין על כי נבחר למכרז, לאחר שעמד היטב על פרטיו השונים. בסיכומו של דבר נקבע כי לא עלה בידי המשיב להוכיח כי האחריות לכישלון העבודות מוטלת על המבקשת, בין היתר ובעיקר משום שהמשיב נמנע באופן עקבי מביצוע העבודה כפי שזו הוכתבה לו בתנאי המכרז. לאור האמור נדחתה תביעתו של המשיב לתשלום עבור העבודות שביצע. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 4. המשיב לא השלים עם פסק דינו של בית משפט השלום וערער עליו לבית המשפט המחוזי. בית המשפט שלערעור ציין בפתח פסק דינו את העובדה כי בסופו של יום הגשר נשוא הדיון לא נבנה, והמבקשת לא השלימה את ביצוע עבודות המכרז באמצעות קבלן אחר. בנסיבות אלה, כך סבר בית המשפט, הטלת מלוא האחריות על כתפי המשיב מעוררת תחושה של חוסר נוחות. בית המשפט המחוזי הדגיש כי קביעותיו העובדתיות של בית משפט השלום נטועות היטב בחומר הראיות, וכי אין בכוונתו לסטות מן הכלל לפיו ערכאת הערעור לא תתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. יחד עם זאת מצא בית המשפט כי מן החומר שהובא בפני הערכאה הדיונית ונסקר בפסק-דינה, עולות תמיהות בנוגע להתנהלותה של המבקשת עובר לפרסום המכרז וחתימת החוזה עם המשיב. בית המשפט עמד על כך שמדובר בעבודת חפירה מורכבת לאור טיב הקרקע ותנאי המקום באתר הבניה. הבנתה של המבקשת את הקשיים הצפויים בתהליך הבניה, כך הובהר, באה לידי ביטוי כבר מרגע ההחלטה הראשונית על בניית הגשר ועד למועד הסמוך לפרסומו של המכרז. ההחלטה על אופן הביצוע לוותה בהתלבטויות ובחששות רבים, אשר נגזרו ברובם מן התקציב המוגבל שעמד לרשות המבקשת. עם זאת, כך ציין בית המשפט, הספקות שהיו נחלת הגורמים העוסקים בתכנון הגשר ובפיקוח על בנייתו מצד המבקשת, לא הובאו מעולם לידיעת המשיב, על אף שהוא היה אמון על ביצוע התכנון. לכך, לדעת בית המשפט המחוזי, שתי השלכות: ראשית, נפגעת יכולתה של המבקשת להוכיח כי כשלון הבנייה לא נבע, בין השאר, מחוסר התאמה בין התכנון לבין השטח. זאת, בניגוד לקביעת המומחה מטעם בית המשפט, שאל מול דעתו ניצבים הספקות שהעלו גורמים שונים מטעמה של המבקשת. שנית, במצב הדברים שבו מורכבותה של העבודה, על הקשיים והספקות הכרוכים בה, ידועים למזמין המכרז, ראוי שהוא יעשה את המרב על מנת להבטיח כי מבצע התכנית יהיה כשיר ומיומן בביצוען של עבודות מורכבות מסוג זה. על מזמין העבודה – כך סבר בית המשפט המחוזי – להבהיר לקבלן בצורה ברורה את רמת המורכבות של העבודה נשוא המכרז, ולוודא שהמשימה מופנית לגורמים שיש להם את היכולת לבצעה. בית המשפט קבע כי המבקשת כשלה מלעמוד בחובותיה אלה. יתרה מכך, גם לאחר כריתת החוזה, היא נמנעה מלהציג למשיב את התמונה לאשורה. 5. בית המשפט הוסיף והתייחס למידת התאמתו של המשיב לביצוע העבודות. המבקשת, כך נפסק, מנסה לאחוז את החבל בשני קצותיו: מחד גיסא לטעון כי לא היתה כל מניעה מצידה לבחור במשיב כזוכה במכרז, ומאידך גיסא, להדגיש את חוסר ניסיונו ואת אי התאמתו לביצוע העבודה. את זאת, כך נקבע, אין לקבל. בית המשפט הוסיף וציין, כי מחוות דעתו של המומחה שמינה בית משפט השלום עולים שני "אותות אזהרה" באשר להתנהלותה של המבקשת: הראשון, הוא שהמחיר שהציע המשיב היה נמוך במיוחד. עובדה זו, כך נקבע, צריכה היה לעורר את חשדה של המבקשת, עליה מוטלת החובה לברר את הסיבה למחירים הנמוכים, בפרט על רקע הלבטים והחששות שהיו למתכנני הפרויקט. "אות האזהרה" השני קשור במידת התאמתו של המשיב לביצוע העבודה. המכרז הופץ בקרב קבלני עפר, עליהם נמנה המבקש, ואולם אופי העבודה והקשיים הכרוכים בה – כך עולה מעדות המומחה – מלמדים כי צריך היה להפנותה דווקא לקבלני קידוח וביסוס, שלהם הניסיון בתחום. ככל שהיו בליבה של המבקשת ספקות באשר להצלחת העבודה עם כלי שאינו ה-Trench Cutter היקר, הוסיף בית המשפט, לא יכולה היא לצאת ידי חובתה בהותרת שיקול דעת מלא לקבלן באשר לכלי בו יבצע את עבודתו. מסקנתו הסופית של בית המשפט היתה כי הפרויקט הנדון היה מורכב ובעייתי, וכי המבקשת בחרה לעצום את עיניה באשר ליכולתו של המשיב לבצע את המוטל עליו על פי החוזה. נקבע כי המבקשת העדיפה, בשל שיקולים תקציביים, להסתכן במתן העבודה לבעל מקצוע בלתי מיומן. לאור האמור, קבע בית המשפט כי הנסיבות שבענייננו מצדיקות את חלוקת האחריות להפרת החוזה בין המבקשת לבין המשיב, לפי דוקטרינת האשם התורם. המבקשת חויבה, אפוא, בתשלום של 50% מן ההוצאות שהוצאו על ידי המשיב לביצוע עבודות המכרז. התיק הוחזר לבית משפט השלום, נוכח קיומה של מחלוקת כספית בין הצדדים, שלא זכתה לליבון לאור התוצאה אליה הגיע. מכאן בקשת רשות הערעור שלפנינו. טענות הצדדים בבקשת רשות הערעור 6. המבקשת סומכת את ידיה על קביעותיו של בית משפט השלום כי המשיב לא קיים את ההנחיות המפורשות שקיבל, לא השתמש בחומרים ובציוד שנדרש ולא פעל בהתאם להוראות. נוכח הפרת הוראות המפרט, היא גורסת, נוצרו מפולות בקרקע כחודשיים לאחר תחילת ביצוע העבודות על ידי המשיב. משמיאן המשיב למלא את הקרקע ולהמשיך את העבודות לפי ההוראות, ניתנה לו הוראה להפסיק את ביצוע החפירה ולהשיב את מצב השטח לקדמותו. המבקשת טוענת כי חוזי קבלנות, דוגמת החוזה הנדון, הם חוזים הדדיים, ומשכך, קיום לקוי של חיוב כמו גם קיום רשלני או בלתי מיומן, אינם משכללים את חובת המזמין בתשלום כלשהו לקבלן. המבקשת יוצאת כנגד הקביעה לפיה הצעתו הזולה של המשיב צריכה היתה לעורר חשד בקרבה באשר ליכולתו של המשיב לעמוד בהצעתו. בחירה בהצעה הזולה ביותר, כך היא גורסת, הינה עקרון בסיסי בדיני המכרזים, ולפי ההלכה יש להותיר את שיקולי התמחור השונים למציע, מבלי להטיל על המזמין את הנטל לבחון גם אותם. המזמין מצידו מצמצם את הסיכונים שבבחירת ההצעה הזולה באמצעות דרישה להפקדת בטוחות ובטחונות לביצוע העבודה, כפי שנעשה בענייננו. הטלת סיכונים נוספים על כתפי המזמין, ובמקביל, הפחתת הסיכון שמוטל על הקבלן בביצוע העבודה ובקיום הוראות ההסכם, כך היא טוענת, עלולים להוביל לחוסר ודאות ולהתערערות הביטחון והיציבות בדיני החוזים. עוד טוענת המבקשת כי דוקטרינת האשם התורם מהווה טענת הגנה בלבד, שעומדת לצידו של הנתבע, אך אין היא מהווה עילת תביעה עצמאית, ומשכך, אין היא מאפשרת הטלת אחריות על הנפגע לפצות את המפר. בית המשפט, כך היא סבורה, החיל את הדוקטרינה מבלי לנתח את עובדות המקרה, ומבלי לבחון אותן לפי מבחן הצפיות. המבקשת טוענת כי בנסיבות העניין, אין זה ראוי לייחס לה כל אשם תורם: המסמכים שהעבירה למשיב הכילו את כל הפרטים והמידע שהיו דרושים לביצוע העבודה ולהבנת מורכבותה, וגם אם צריך היה לגלות למשיב את ההתלבטות בנוגע לשיטת הביסוס, הגורם לכישלון הפרויקט היה אי מילוין של הוראות הביצוע המפורטות. משכך, גורסת המבקשת, אין באי-הגילוי משום אשם תורם. המבקשת מוסיפה כי גם אם התרשלה בבחירת המשיב למשימה, הרי שבנסיבות העניין, ומשזה לא ביצע את המוטל עליו, אין קשר סיבתי בין התרשלותה לבין כשלון הפרויקט. 7. המשיב חוזר על הטענות שהעלה בפני הערכאות הקודמות. בין השאר טוען הוא כי המבקשת טעתה בהערכותיה באשר לאופי הקרקע באתר העבודה; כי המבקשת לא הכינה דו"ח קרקע בניגוד למתחייב ולמצגים שיצרה; כי המבקשת הסתירה ממנו מידע מהותי, לפיו יש להשתמש ב-Trench Cutter לצורך ביצוע החפירה וכי בשל כך עבודות החפירה תומחרו בסכום נמוך באופן לא סביר. המשיב סומך ידיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, וסבור כי בנסיבות המקרה דנן אין מקום ליתן רשות ערעור. הערעור 8. ביום 10.8.2006 החלטנו ליתן רשות ערעור לעניין חיובה של המבקשת לשאת בתשלום מחצית מההוצאות שהוציא המשיב לשם ביצוע החוזה והורינו על הגשת סיכומים. בין היתר, נתבקשו בעלי הדין להתייחס לאפשרות בדבר הטלת אחריות על המבקשת בגין השלב הטרום-חוזי; לסעדים העומדים למשיב במקרה של הטלת אחריות על המבקשת כאמור; לאפשרות בדבר אחריותם של הצדדים בהשבה בעקבות ביטול החוזה; וכן לתחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט בנסיבות המקרה דנן. 9. בסיכומיה המשלימים טוענת המבקשת כי לא קמה למשיב זכות להשבה, ולפיכך יש לבטל את חיובה לשאת ב- 50% מן ההוצאות שהוציא לביצוע עבודות המכרז. המבקשת סוקרת את המקורות האפשריים לחיובה בהשבה ושוללת אותם אחד לאחד. ראשית, טוענת המבקשת כי לא קמה למשיב זכות להשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, שכן היא אינה בבחינת מתעשרת על חשבונו. הגשר נשוא המכרז, כך מודגש, לא נבנה ויסודותיו לא הונחו כראוי. יתרה מזאת: הקרקע ניזוקה כתוצאה מהפרת החוזה (לאמור, מאי ביצוע הפעולות בהתאם לדרישות שהותוו מראש), וכפועל יוצא לא ניתן עוד להקים את הגשר ללא ביצוע עבודות תיקון משמעותיות. לאור האמור, כך טוענת המבקשת, לא מתמלאים התנאים להשבה לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, ומכל מקום, השבה בנסיבות העניין ונוכח הפרת החוזה על ידי הקבלן, אינה צודקת. 10. המבקשת סבורה כי לא קמה למשיב זכות להשבה מכוח סעיף 9 לדיני החוזים. לעניין זה טוענת המבקשת כי מאחר שמטרתה של תרופת ההשבה, כפי שהתבססה בפסיקה ובספרות, היא למנוע התעשרות שלא כדין שלא הצד האחר, ומאחר שהיא לא התעשרה כתוצאה ממעשי המשיב ואף לא הפיקה תועלת מן הביצוע החלקי – הרי שאין לחייבה בהשבה. עוד טוענת המבקשת כי גם לפי הגישה הרואה בהשבה חלק מדיני החוזים עצמם, אין מקום לחייבה להשיב למשיב מחצית מהוצאותיו, שכן בחינת חלוקת הסיכונים בין הצדדים מחייבת את המסקנה לפיה לא יתכן שצד לחוזה ייטול על עצמו את הסיכון לממן את הפרת החוזה על ידי הצד שכנגד. הסיכון שבביצוע העבודה שלא על פי ההתחייבות בחוזה ובנספחיו, כך טוענת המבקשת (וכך קבע גם בית משפט השלום) צריך שיהא מוטל על הקבלן לבדו. המבקשת מדגישה כי, מכל מקום, דיני עשיית העושר ודיני ההשבה הינם דינים דיספוזיטיביים. במקרה דנן, מפנה המבקשת להוראה מפורשת בחוזה בין הצדדים, הקובעת כי מקום בו נגרמה הפסקת העבודה באשמת הקבלן, הוא לא יהיה זכאי להחזר הוצאות. סעיף 50(4) לחוזה הביצוע – לפיו אם "נגרמה הפסקת העבודה, לדעת המנהל, באשמת הקבלן – תחולנה ההוצאות שנגרמו לקבלן, תוך כדי מילוי הוראות המפקח לפי סעיף זה, על הקבלן" – שולל באופן מפורש את זכאותו של הקבלן לפיצויים בגין הוצאותיו. 11. המבקשת סבורה גם כי אין מקום לחיובה החלקי בהוצאות המשיב בשל הפרת חובות שהיו המוטלות עליה בשלב הטרום החוזי. כזכור, נשענה פסיקת בית המשפט המחוזי על מסקנתו כי בהתנהלותה של המדינה עובר לחתימת החוזה נפלו מספר ליקויים: פרסום המכרז בקרב כלל הקבלנים הרשומים בלא להגבילו לקבלני קידוח וביסוס בלבד; התקשרות בחוזה עם המשיב, על אף שהצעתו הזולה היתה צריכה לעורר חשד בנוגע לכישוריו וליכולתו לבצע את המשימה שנטל על עצמו; וכן הימנעות המבקשת מלהציג למשיב את התלבטויותיה באשר לשיטת הביסוס הרצויה. עמדתה של המבקשת היא כי לא נפל פגם בהתנהגותה וכי מכל מקום, גם אם התנהגותה היתה נגועה בליקויים המפורטים (דבר המוכחש על ידה) – לא מתקיים קשר סיבתי בין מעשיה או מחדליה לבין כישלון המשיב בהקמת הגשר והנזקים שנגרמו לו לכאורה. לעניין אי הגבלת המכרז לקבלני ביסוס בלבד – טוענת המבקשת כי האפשרות להגיש הצעה במכרז היתה זכות של הקבלן, אך היה עליו, כבעל מקצוע, לבחון בקפידה את העבודה המבוקשת. למכרז, כך נטען, צורפו הנחיות מפורטות לביצוע העבודה ומפרט חומרים וציוד דרושים, ולפיכך לא היתה מניעה לפרסמו בקרב כלל הקבלנים. לטענת המבקשת, אין הקבלן יכול להלין על האפשרות שנפתחה בפניו להציע את מועמדותו במסגרת המכרז. אשר לבחירה במשיב דווקא – ראשית, המבקשת סבורה כי המשיב עצמו אינו יכול להלין על כך שהצעתו היא שנבחרה. היא מדגישה כי לפי קביעת המומחה, לא נקבע כי הצעת המשיב היתה נמוכה מהאומדן. המבקשת מוסיפה וטוענת כי מאחר שהבחירה בהצעה הזולה ביותר היא בבסיס דיני המכרזים, המזמין אינו צריך לשקול את סיכון ההפסד שמקבל על עצמו המציע. שיקול התמחור, כך נטען, הוא שיקול של המציע והמזמין כלל אינו אמור להתערב בו. הטלת החובה על המזמין לבחון שמא המציע נתן הצעה נמוכה מדי שלא יוכל לעמוד בה, מהווה נטל ומעמסה בלתי מוצדקים ובלתי סבירים. המזמין מצמצם את הסיכונים הנובעים מן הבחירה בהצעה הזולה, באמצעות דרישה חוזית להפקדת בטוחות ובטחונות לביצוע העבודה. הטלת סיכונים נוספים על כתפי המזמין, ובפרט סיכונים שמטבע הדברים נופלים בגדר אחריותו של הקבלן, אינה מוצדקת ואף עלולה להוביל לחוסר ודאות ולערעור יסודות דיני החוזים והמכרזים. לבסוף טוענת המבקשת כי לא הפרה את חובת תום הלב בכך שלא הציגה במסמכי המכרז את כל לבטיה באשר לשיטת הביסוס המועדפת. המכרז והנספח המיוחד שצורף לו, ובהמשך החוזה וכן המגעים עם הגורמים הרלבנטיים בשטח, הכילו את כל הפרטים והמידע שהיו דרושים לביצוע העבודה ולהבנת מורכבותה, לרבות שיטת העבודה, החומרים והציוד הנחוצים. זאת ועוד. המבקשת מדגישה כי המומחה מטעם בית המשפט קבע כי השיטה שנבחרה היא שיטה טובה וראויה, וכי אילו היה המשיב מבצע את המוטל עליו בהתאם להוראות החוזה, היה ניצב כיום גשר באתר. התלבטות המבקשת, כך נטען, היתה בין שיטת ביסוס שתבטיח עמידה בעומסים חריגים, לבין שיטת ביסוס זולה יותר, שעולה בקנה אחד עם דרישות התקן אך אין בה ודאות להתרחשויות חריגות ואולי אף נדירות. 12. המשיב מצידו סבור כי על המבקשת לפצותו על ההוצאות שהוציא ועל הנזקים שנגרמו לו, וזאת הן בשל הפרת חובת הגילוי וחובת תום הלב בעת המשא ומתן לכריתת החוזה, והן בשל שמחדליה למסור לו את כל המידע הנחוץ לביצוע עבודות החפירה מהווים, לטענתו, מעשה רשלני במובן סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח החדש]. סיכומיו המשלימים של המשיב נסבים בעיקרם אודות טענות עובדתיות, תוך שהמשיב חוזר ומצטט בהרחבה מקביעותיו של בית המשפט המחוזי. המשיב טוען כי המבקשת לא היתה זכאית, על פי החוזה, להורות על סילוק ידו מן העבודה, ולפיכך מחויבת היא לשלם לו את הוצאותיו וכן לפצותו על נזקיו. עוד טוען המשיב כי המבקשת העריכה באופן שגוי את אופי הקרקע בה בוצעו העבודות; כי היא לא הכינה דו"ח קרקע עבור הפרויקט וממילא לא מסרה לו דו"ח כאמור על אף בקשותיו החוזרות והנישנות; כי המבקשת הסתירה ממנו מידע מהותי, ובכלל זה את הצורך בתקציב חפירה גבוה ביותר הנובע מן הצורך בשימוש בציוד חפירה מיוחד. לעניין זה מציין המשיב כי בעוד שהוא תמחר את עבודות החפירה ב- 10,000 ש"ח בלבד, הסתירה ממנו העותרת את המידע שהיה בידיה, אשר לפיו יש צורך בתקציב של 600,000 ש"ח ובציוד מיוחד לביצוע החפירה. המשיב סבור כי משראתה המבקשת כי התמחור הנכון של עבודות החפירה עולה עשרות מונים על הסכום שהוצע על-ידו, חייבת היתה לגלות לו שהסכום שכלל בהצעתו הוא חסר הגיון; לבסוף טוען המשיב כי חלק מהתכנון המקורי של המבקשת כלל הפסקה יזומה של העבודות במקרה של אי הצלחה. כך למשל, רשם יועץ הקרקע אינג' דוד במכתב מטעמו כי "קיימת אי ודאות מסוימת למידת הצלחת 'קירות התעלה'. עם זאת, מן הראוי לנסות לבצע". לאור האמור טוען המשיב כי אסור היה למבקשת להציג בפניו מצג שווא לפיו המפרט והתכנון צופים הצלחה וודאית של עבודות החפירה. לשיטתו ראוי, אפוא, כי הערעור ידחה. 13. לאחר הגשת סיכומיהם המשלימים, ביקשונו הצדדים לבטל את הדיון שנקבע להשלמת טעונים בעל-פה וליתן פסק דין על פי הסיכומים שהוגשו וכך אנו עושים. המקרה שהובא לפתחנו אינו שגרתי. המשיב (הקבלן) נדרש על ידי המבקשת (מזמינת העבודה) לסלק את ידו מן האתר בו עבד. הערכאות דלמטה קבעו כממצא עובדתי כי המשיב לא ביצע את העבודות כנדרש ממנו על פי המכרז. בכך הפר המשיב את החוזה שנכרת עימו. ואולם, לא תביעתה של המבקשת – כצד הנפגע התובע את נזקיו מן המפר – מונחת לפנינו, אלא תביעתו של הצד המפר דווקא, לתשלום שכר בגין העבודות שביצע. בחינת עובדות המקרה כפי שנקבעו על ידי הערכאות דלמטה, מעלה כי אין בסיס לחיוב המבקשת בהוצאות המשיב. בית משפט השלום קבע, בהסתמכו על המומחה היועץ שמינה מטעמו, כי הפתרון שהציעה המבקשת מבחינת תכנון ביסוס הגשר היה פתרון ישים ובר ביצוע. כן קבע בית משפט השלום, באופן חד משמעי, כי המשיב לא ביצע את העבודות כפי שהיה עליו לבצען על פי החוזה ונספחיו. קביעות עובדתיות אלה סותמות את הגולל על טענות המשיב. אף אם היו למבקשת התלבטויות באשר לשיטת הביסוס הרצויה, ואף אם בחרה המבקשת בקבלן שהצעתו זולה במיוחד, הרי משפרטה היא במסמכים הרלבנטיים מפרט חומרים וציוד דרושים והנחיות מפורטות לביצוע העבודה, ומשהמשיב, מצידו, התחייב לפעול בהתאם למוסכם והצהיר כי ביכולתו לעשות כן – אין הוא יכול לבוא בטרוניה למבקשת, שבחרה בשיטת עבודה ישימה, אשר הוא נמנע מלבצעה כנדרש. אכן, המשיב בחר להציע את הצעתו במכרז, תוך שהוא יודע טוב יותר מן המדינה, מהן יכולותיו ומגבלותיו. המשיב יצר בפני המבקשת מצג לפיו הוא יכול ומסוגל לבצע את העבודות. הוא אף הצהיר מפורשות על יכולתו זו ובסופו של דבר נטל על עצמו את ההתחייבות לבצע את העבודות בהתאם למוסכם והפקיד בטחונות. המשיב נמנע באופן עקבי מביצוע העבודות כפי שאלה נקבעו בתנאי המכרז, אף עמד היטב על פרטיו השונים. לאור האמור, דומה כי אין מנוס מן הקביעה כי המשיב מנוע מלטעון כנגד המבקשת כי התרשלה בכך שנתנה אמון במצגיו ובהצהרותיו ובחרה בו כזוכה במכרז. העובדות כפי שנקבעו בבית משפט השלום – ואשר בהן לא התערב בית המשפט המחוזי – מייתרות כמעט לחלוטין את הצורך לדון בטענות המשפטיות, שאין להן זיקה לעובדות המקרה הזה. 14. בשולי הדברים נציין כי לא נעלמה מעיננו ביקורתו החמורה של בית המשפט המחוזי על דרך הילוכה של המבקשת ומורת הרוח שהביע נוכח התנהלותה. בחנו היטב גם את התכתובת הענפה שצירף המשיב לתיק מוצגיו, שממנה עולה מערכת יחסים עכורה בין המשיב לבין המבקשת, רצופה טענות של המשיב בדבר חוסר שיתוף פעולה מצד המבקשת, ואשר ראשיתה עוד בטרם החלו העבודות בשטח. נוכח אלה, ניתן להבין את קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה שחרורה של המבקשת מכל אחריות לתוצאה מעורר תחושת חוסר נוחות. אלא שבכל אלה אין כדי להקים בסיס משפטי לחיוב המבקשת בהוצאות שהוציא המשיב, שלא בהתאם לחיובים שנטל על עצמו בהתאם לחוזה עם המבקשת. הייתי מציע, אפוא, לחברי לקבל את הערעור ולהחזיר על כנו את פסק דינו של בית משפט השלום. בנסיבות המקרה ולפנים משורת הדין החלטנו שלא לעשות צו להוצאות בערעור שלפנינו. המשנה-לנשיאה השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין. ניתן היום, י"ד בשבט התשס"ח (21.1.2008). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03093260_P17.doc גח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il