פסק-דין בתיק ע"א 9318/03
בבית המשפט העליון בשבתו
כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 9318/03
בפני:
כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
כבוד השופט א' גרוניס
כבוד השופט א' רובינשטיין
המערער:
יצחק שובל
נ ג ד
המשיבה:
גרי אלכסנדר בע"מ
משיב פורמלי:
עו"ד אמיתי בר-עם
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בתיק ה"פ 1334/02
שניתן ביום 1.10.03 על ידי כבוד השופטת ה' גרסטל
בשם המערער:
עו"ד גבריאל קראוס
בשם המשיבה:
עו"ד נאוה מורי
פסק-דין
השופט א' רובינשטיין:
1. אימתי רואים הסכמה לבוררות במסגרת פסק דין
של פשרה כאילו בטלה ועברה מן העולם? זו השאלה שמעורר ערעור זה.
2. רקע עובדתי
א. בינואר 1987 התקשר המערער בהסכם
עם המשיבה, לפיו התחייב המערער לבנות בניין על מקרקעין שהיו מוחכרים בידי המשיבה,
וזאת תמורת חלק מהשטח הבנוי (להלן: הסכם הקומבינציה).
בענין הסכם הקומבינציה נתגלעו סכסוכים בין הצדדים, וכפי שציין בית המשפט קמא,
לטענת המערער הופר הסכם הקומבינציה על ידי המשיבה, והפרה זו היוותה יסוד
להתמוטטותו הכלכלית.
ב. בשנת 1992 הגישה המשיבה תובענה
לביטול הסכם הקומבינציה בשל הפרתו, כנטען, על ידי המערער. בעוד התובענה תלויה
ועומדת, מונה ביום 11.6.1992 עו"ד אמיתי בר עם (המשיב הפורמלי בערעור
שלפנינו) כונס נכסים במסגרת הליך הוצאה לפועל שנוהל נגד המערער. כונס הנכסים הצטרף
לתביעת הביטול, וביום 30.6.1993 נחתם הסכם פשרה בין כונס הנכסים לבין המשיבה (להלן: ההסכם). ההסכם, שקיבל ביום 11.11.1993 תוקף של פסק דין, הוא
העומד בבסיס הערעור שבפנינו.
ג. סעיפיו הראשונים של ההסכם עניינם
הנסיון להשיב את הגלגל לאחור. בסעיף 2 להסכם נקבע, כי כל ההסכמים הקודמים בטלים.
בסעיפים הבאים התחייבה המשיבה להשיב למערער את כל השקעותיו בבנייה, וכונס הנכסים
התחייב למחוק את כל "הערות האזהרה והעיקולים וכל רישום אחר לטובת שובל
(המערער - א"ר)". הוסכם, כי שיעור התשלומים ייקבע על ידי שמאי מקרקעין
מטעם הצדדים.
ד. סעיף 11.1 להסכם, שהוא לב הסוגיה המשפטית
שלפנינו, עניינו אופן יישובן של תביעות כספיות הדדיות בגין כשלון ההתקשרות בהסכם
הקומבינציה. נוכח חשיבותו הריהו במלואו:
"מאחר שלשובל ולגרי אלכסנדר (המשיבה - א"ר) ישנן תביעות
כספיות הדדיות בגין כשלון התקשרות בין הצדדים, לנזקים ולהפסדים בגין ההסכמים ובגין
הפרתם - מוסכם בזאת על גרי אלכסנדר כי המחלוקות, תהיינה אשר תהיינה (לרבות, ומבלי לגרוע
מכלליות האמור, תביעת שובל לפיצוי בגין הפסדים שנגרמו לו עקב בטלות ההסכמים על פי
הסכם זה ותביעת גרי אלכסנדר בגין אי השלמת בנית הבנין) תועברנה להכרעה במסגרת
בוררות שתנוהל ושתוכרע ע"י בורר יחיד שזהותו תיקבע על ידי הצדדים בתוך
ארבעה-עשר יום ממועד מתן פס"ד המחוזי, ובהעדר הסכמה בתוך המועד האמור תיקבע
זהות הבורר ע"י כבוד בית המשפט המחוזי על פי פניית אחד מהצדדים או שניהם
בצוותא".
ה. בסעיף 11.2 להסכם אושר למערער
לנהל בעצמו את הבוררות, אם ירצה בכך (קרי, לא על ידי כונס הנכסים). בסעיף 11.6
נקבע, כי הבורר "יתן את פסקו בתוך ארבעים וחמישה יום ממועד תחילת הבוררות בין
הצדדים". על מנת להבטיח את תשלום חובה של המשיבה, ככל שפסק הבורר יטיל עליה
תשלום כלשהו, התחייבה המשיבה "לרשום משכנתא שניה, ללא הגבלת סכום, על הקרקע
הנ"ל הרשומה על שם גרי אלכסנדר" (סעיף 12.1 להסכם).
ו. בהתאם לקביעת השמאים העבירה
המשיבה לכונס הנכסים את שווי השקעותיו של המערער בבניין, אך לא נעשתה כל פעולה
לקידום הליך הבוררות. משחלפו שלוש שנים פנתה המשיבה לכונס הנכסים בבקשה לבטל את
המשכנתא, ובעקבות פניה זו הגיש המערער לבית המשפט המחוזי בתל אביב בקשה למינוי בורר.
הבקשה הוגשה על ידי המערער עצמו כיון שכונס הנכסים שוחרר מתפקידו כבר בשנת 1995.
ביום 20.11.1996 נעתר בית המשפט לבקשה ומינה את השופטת בדימוס שרה פריש בוררת (להלן: הבוררת), וזאת למרות התנגדות המשיבה.
ז. ביום 12.12.1996 פנתה המשיבה
לבוררת, אך המערער לא שיתף פעולה עם הליך הבוררות, והוא מנמק זאת במצב כלכלי קשה,
ובהיותו טרוד בשיקומו מהתמוטטות כלכלית. ביום 27.11.2002 פנתה המשיבה לבית המשפט
המחוזי בתל אביב, בבקשה לשחררה מהמשכנתא. רק בעקבות הגשת התובענה פנה המערער
לבוררת.
ח. בבית המשפט המחוזי טענה המשיבה
כי כיון שחלפו למעלה מתשע שנים מחתימת הסכם הפשרה, ולמעלה משש שנים מאז מינוי
הבוררת, התיישנה למעשה זכות המערער לבוררות, ולפיכך יש לאפשר את הסרת המשכנתא,
המהווה משא כבד על כתפיה. המערער התנגד להסרת המשכנתא, וטען כי כל עוד הסכם הפשרה
קיים, נותר על כנו גם הסכם הבוררות. עוד טען כי אין כל בסיס לטענה בדבר זניחת הסכם
הבוררות, הסכם שלא כלל לוח זמנים, ולמצער - שיש להביא סוגיה זו בפני הבוררת.
ט. בית המשפט קמא קבע כי
"סקירת השתלשלות העניינים מביאה למסקנה חד משמעית, לפיה אכן זנח המשיב את
הפניה לבוררות וויתר, למעשה, על הליך הבוררות". ביחס לטענת המערער לגבי העדר
לוח זמנים לפעולת הבורר בהסכם, קבע בית המשפט קמא כי הליך בוררות נועד מטבעו להיות
הליך מהיר ויעיל, ולפיכך חתירה תחת יעוד זה כמוה כזניחת הליך הבוררות. חיזוק בדבר
כוונת הצדדים ביחס לקצב מהיר בהליך הבוררות מצא בית המשפט קמא בסעיף 11.6 להסכם,
לפיו אמורה היתה הכרעת הבורר להינתן בתוך ארבעים וחמישה יום, מחצית מהזמן הקבוע
כברירת מחדל בפסקה ט"ו לתוספת לחוק הבוררות, המוחלת ככלל על הסכמי בוררות לפי
סעיף 2 לחוק זה. בעניין זה הסתמך בית המשפט על רע"א 5896/95 רחל סיליס נ' בן ציון אלקנה, תק-על 96(3) 421 (להלן: סיליס), ועל רע"א 2650/95 מרכז ציון חברה לפיתוח נ' מרדכי כידון, פ"ד נ(5) 466 (להלן: מרכז ציון), אליהם נידרש בהמשך. בית המשפט קמא דחה את טענות
המערער בדבר אי יכולתו לפנות במשך השנים לבוררת בשל קשיים כלכליים, או עקב פעולת
כונס הנכסים.
י. בית המשפט לא קיבל את טענת
המערער כי לא ניתן לבטל את סעיפי הבוררות בהסכם מבלי לבטל את ההסכם כולו, בקבעו כי
מדובר בהסכם הניתן להפרדה לחלקים, ובתניה שאינה יסודית, ולפיכך ניתן - על פי סעיף
19 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 - לבטל רק את סעיפי ההסכם העוסקים
בבוררות. על פסק דין זה מוסב הערעור שלפנינו.
3. טענות הצדדים בערעור
א. המערער טוען, כי שגה בית המשפט
קמא בקבעו כי השתהות המערער בפניה לבוררת יכולה להביא לביטול סעיפי ההסכם העוסקים
בבוררות. לדעתו לא דק בית המשפט ביישום פסקי הדין שעליהם הסתמך.
ב. יתר על כן, לטענת המערער אין
ההסכם כולו בר ביטול כל עיקר, הן מכיון שניתן לו תוקף של פסק דין, והן מכיון
שמדובר בחוזה שערכו כונס הנכסים והמשיבה לטובת צד שלישי, שאין לצדדים יכולת לבטלו.
למצער טוען המערער כי לא הוכחה, ולא נמסרה בפועל הודעה על התקיימותה של עילת ביטול
המוכרת לפי דיני החוזים, תנאי הכרחי כדי לדרוש ביטול תניה, קל וחומר תניה בהסכם שקיבל
תוקף של פסק דין. לטענת המערער, התנהגות המשיבה מעידה כי אף היא לא התכוונה לבטל
את סעיפי הבוררות, והעובדה שהיא נמנעה מהעדת מר גרי אלכסנדר, מנהלה, מחזקת טענה
זו.
ג. עוד טוען המערער, כי סעיפי
הבוררות היוו "התועלת היחידה שצמחה למערער מההסכם", ולפיכך לא ניתן
לראותם, וכל שכן לבטלם, במנותק מההסכם כולו. לבסוף, המערער חוזר וטוען כי מצבו
הכלכלי לא איפשר לו לפנות לבוררת לאורך השנים, ושאימרת בית המשפט קמא לפיה יכול
היה להיעזר בבוררת עצמה, או בכונס הנכסים, אינה מציאותית.
ד. לטענת המשיבה צדק בית המשפט
בהחילו, במקרה שלפנינו, את הלכות סיליס ומרכז ציון, שמתוכן נשאב העיקרון לפיו
זניחת הליך הבוררות מביאה לפקיעתו. לדבריה, נוכח פסק דין סיליס אין ממש בטענות
המערער בדבר אי היכולת לפרק את הסכם הפשרה לרכיביו ולבטל את סעיפי הבוררות בלבד.
לעובדה שלהסכם ניתן תוקף של פסק דין אין השפעה על שאלת ביטולו, ויש לדמות את המצב
המשפטי שנוצר למקרה שבו הפניה לבוררות הוגבלה בזמן, ומועדה חלף. יתר על כן, המשיבה
טוענת כי כל עילות התביעה שאמורות היו להתברר בפני הבורר התיישנו, ולפיכך בכל מקרה
דיון בפני הבורר יהיה עקר. ביחס לטענת המערער בדבר אי יכולתו לנהל את הליכי
הבוררות בשל מצוקתו הכלכלית, טוענת המשיבה כי המערער קיבל מליון דולר במסגרת הסכם
הפשרה, ולכן היו בידו האמצעים להפעלת הליכי הבוררות, בעצמו או באמצעות כונס
הנכסים.
ה. בתשובתו לסיכומי המשיבה, חזר
וטען המערער כי לא היו בידיו האמצעים לנהל את הליך הבוררות, הן כיון שהסכומים
שצוינו לעיל הועברו ישירות לכונס הנכסים וממנו לנושים, והן כיון שכונס הנכסים
שוחרר בשנת 1995. כן נטען כי לא חלפה תקופת ההתיישנות, כיון שניתן לראות בפניית
המשיבה לבוררת בשנת 1996 הודאה בקיום זכות, ולפיכך נעצר מרוץ ההתיישנות. לחלופין
טען המערער כי מדובר בתביעה על סמך פסק דין, שתקופת ההתיישנות לגביה הינא עשרים
וחמש שנה. לבסוף טען המערער כי התנהגות המשיבה לאורך השנים העידה כי היא לא
התכוונה לבטל את הסכם הבוררות, ולפיכך טעה בית המשפט קמא שקבע שההסכם בטל.
4. דיון
א. כוחה של "הזנחה מסכלת" להביא
לפקיעת הסכם בוררות
1. מכך שחרף הכוונה למנות בורר
"בתוך ארבעה עשר יום ממועד מתן פס"ד המחוזי", לא נעשתה כל פעולה
למימוש הדבר עד לשנת 1996, למד בית המשפט קמא על כוונת המערער לזנוח את הליך
הבוררות. את יתדותיו תמך בית המשפט קמא- כאמור - בשני פסקי דין שיצאו מלפני בית
משפט זה, סיליס ומרכז ציון.
2. בעניין סיליס קבע בית המשפט
(השופט טירקל): "עינינו הרואות כי בעלי הדין לא עמדו במועדים שנקבעו בהסכם
הבוררות הראשון וגם לא הפעילו את המנגנון שנקבע בו לצורך מינוי הבורר. לפיכך בטל
הסכם הבוררות ועבר מן העולם מאליו" (בעמ' 424). בעניין מרכז ציון קבע בית
המשפט (השופט אור) כי "כאשר מדובר בהליך בוררות אשר הופסק בעודו באבו, או
שננטש על ידי הצדדים בטרם הסתיימו ישיבות הבוררות, ניתן יהיה, במקרים המתאימים,
להגיע למסקנה כי על יסוד התנהגות הצדדים הסכם הבוררות פקע, אף בהעדר הצהרה
פורמאלית על כך" (בעמ' 473).
3. אכן, למערער טענות באשר להשוואה
עם פסקי הדין הללו, ובאשר לישימותם לענייננו. עיקרן, כי בפרשת סיליס אמנם התעלמו הצדדים
מהסכם הבוררות, אך בנוסף כרתו הסכם בוררות חדש, ובעיקר בשל כך הסיק בית המשפט כי
"יצרו הסכם מכללא לפיו בוטל הסכם הבוררות הראשון". בעניין מרכז ציון,
שפסק הדין בו ניתן כחצי שנה לאחר פסק הדין בעניין סיליס, אמנם הביע בית המשפט
נכונות עקרונית לבטל, בתנאים מסוימים, הסכם בוררות בשל התנהגות הצדדים, אך לא פסק
כך למעשה במקרה שלפניו. מן המפורסמות, כי אנלוגיה לעיתים קרובות אינה שלמה, ואין
מקום להרבות דברים על כך.
4. (א) לדעתי, מסקנתו של בית
המשפט קמא ראויה, ותואמת את תכליתו של מוסד הבוררות. חוק הבוררות,
התשכ"ח-1968, החליף את הפקודה המנדטורית משנת 1926, שהועתקה כמעט ללא שינוי
מחוק הבוררות האנגלי משנת 1889. בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר כי "מחמת
המגרעות שבחוק הקיים אין הבוררות בארץ ממלאת את ייעודה העיקרי שהוא - לשמש אמצעי נוח, מהיר וחסכוני ליישוב סכסוכים מחוץ לכתלי בית המשפט, ולהקל על ידי
כך את המעמסה שעל בתי המשפט" (ה"ח 717, תשכ"ז, 64, 70 - ההדגשות
הוספו), מטרת הצעת החוק היתה לתקן מגרעות אלה. המשכה של מגמה זו בתיקון מס' 15
לחוק בתי המשפט (תשנ"ב) (ס"חתשנ"ב, בעמ' 68), בו הוסף לחוק סעיף
79ב המאפשר לבית המשפט, בהסכמת בעלי הדין, להעביר עניין שלפניו לבוררות, תיקון
המנומק ברצון "לאפשר לבעלי הדין לברור להם דרכים נוספות ליישוב הסכסוך
שביניהם ובכך ייכונו אפשרויות להחיש את פתרון הסכסוך מחד,
ולהקל מעומס ההתדיינות שבבתי המשפט מאידך" (ה"ח 2070, תשנ"א, 319,
בעמ' 322 - ההדגשות הוספו).
(ב) בבר"ע 125/68 שחב נ' שחב, פ"ד כג(1) 16, מנה השופט ברנזון "כמה וכמה
מעלות טובות לבוררות מוסכמת", ומהן "כשהיא (הבוררות - א"ר) מנוהלת
כהלכה, היא עשויה להיות יעילה, מהירה וזולה"
(ההדגשות הוספו). יעילות הליך הבוררות ומהירותו מהוות עמודי יסוד של מוסד הבוררות,
ולפיכך "הלכה פסוקה היא שסחבת בניהול הבוררות היא אחד מן השיקולים החשובים
שבית המשפט משווה לנגד עיניו בדונו בבקשה לעכב הליכים בשל הסכם בוררות או בבקשה
לבטל צו עיכוב שנתן. לעניין זה די בכך שהדיונים נמשכים מעל המידה הסבירה - ואפילו
באשמת הבוררים - כדי שלא לעכבם" (רע"א 1212/97 שלב הקואופרטיב המאוחד נ' רוטנברג ישראל, תק-על 97(2)
807). הלכה זו מוסברת על ידי פרופ' ס' אוטולנגי:
"השיקול הוא, שהצדדים בחרו בבוררות כדרך מהירה לחיסול הסכסוך
ביניהם; והארכת הדיונים, לפרקים אף מעבר לזמן שהיה נדרש לסיום הסכסוך
בביהמ"ש, מסכלת את עצם מטרת הבוררות" (ס' אוטולנגי, בוררות דין ונוהל,
מהד' שלישית מורחבת, תשנ"א, ע' 132).
5. הלכה דומה, ביחס להשתהות מתן פסק
הבוררות, אנו מוצאים במשפט העברי. ביחס לפסק בורר שניתן לאחר המועד שנקבע על ידי
הצדדים פסק הרשב"א (רבי שלמה בן אדרת, מגדולי חכמי ספרד במאה השלוש עשרה):
"דבר זה נראה פשוט, שכיון שקבעו זמן לפסקו או לפשרתו של אותו שלישי (הבורר - א"ר),
ולא אמר כלום תוך הזמן, כבר נתבטל עניין השלישי" (תשובות, חלק ג', סימן רט).
בהתאם לעקרון זה הורה הרשב"א לשחרר את הביטחונות שהועמדו לצורך קיום פסק
הבורר, בדומה למחיקת המשכנתא במקרה שלפנינו (בעניין זה ראו גם שו"ת
הריב"ש (רבי יצחק בר ששת, ספרד-אלג'יר, המאות הי"ד-הט"ו) סימן ש',
ושו"ת הרדב"ז (רבי דוד אבן זמרא, ספרד-צפת, המאות הט"ו-ט"ז)
חלק שלישי, סימן תקי"ח).
6. העיקרון לפיו לחוסר מעש יש
תוצאות משפטיות, ניתן ללמדו בהיקש - אף כי לא מלא - מהסדרים דיוניים אחרים. לחוסר
מעש, גם בבתי המשפט, השלכות דיוניות (ס' 88 לחוק בתי המשפט: "רשם רשאי, על פי
בקשה או ביוזמתו להורות, בהתאם לתקנות סדר הדין, שתובענה או ערעור יימחקו מחמת
חוסר מעש". כך גם בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (תקנה 156),
ובתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב-1991 (תקנה 48), וכן בתקנות
הירושה, התשנ"ח-1998 (תקנה 54ב)). אמנם תוצאתה של מחיקה אינה זהה לביטול
בהקשר דנן, אך הצד השווה הוא בקיומן של ההשלכות המשפטיות למחדל.
7. (א) ולענייני בוררות: השתהות
של צד בהליכים עשויה להביא את בית המשפט להחלטה כי הליכי הבוררות נזנחו (ראו
רע"א 443/03 מוהנא מעדי נ' אברהם פרידמן,
דינים עליון ס"ד 902, השופטת פרוקצ'יה). כך הם פני הדברים גם בשני פסקי הדין
שנדונו לעיל.
(ב) נוכח החשיבות שהעניקו
המחוקק ובית המשפט להתנהלות המהירה והיעילה של הליכי הבוררות, סבורני כי צדק בית
המשפט קמא בהכרעתו כי שיהוי ארוך כל כך בניהול הליך הבוררות מ-1993 עד 1996 ואחר
כך שוב עד 2002, ובסך הכל מבחינה מהותית תשע שנים, יש בו בכדי לסכל את מטרת ההליך,
ולפיכך יש לראות בו חתירה תחת הסכם הבוררות, המביאה לביטולו.
(ג) למותר לציין, שיש לבחון כל
הסכם בוררות לגופו, לפי תניותיו ונסיבות כריתתו וביצועו. אינו דומה הסכם צופה פני
עתיד, להסכם המתייחס למחלוקת נתונה, כשם שאינו דומה הסכם הכולל לוחות זמנים להסכם
השותק בשאלת הזמן. מניתוח לשון ההסכם שבפנינו ונסיבות כריתתו, סבורני כי ההשתהות
אכן חותרת תחת יסודותיו, ולפיכך יש בה בכדי לקעקע את ההסכמה בעניין הבוררות. בצדק
- בכל הכבוד - הזכיר בית המשפט קמא את קביעת הוראת סעיף 41 לחוק החוזים (חלק
כללי), כי "חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו, יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת
החוזה". חוק הבוררות הורנו, בפיסקה ט"ו שבתוספת, את לוח הזמנים הקצר שאל
כדוגמתו כיוון המחוקק – מתן הפסק תוך שלושה חודשים מיום תחילת הדיון בבוררות,
ואפשרות להארכה בת שלושה חודשים נוספים. ולבסוף אזכיר, בידוע, קיומם של הסכמי
בוררות אינו שולל את סמכות בית המשפט לדון בעניין, ולפיכך, פקיעתם אינה מותירה את
הצדדים ללא סעד משפטי.
8. אוסיף ואומר, לא נעלמו מעיני -
ואף לא מעיני בית המשפט קמא - קשייו הכלכליים של המערער, שלטענתו מנעו ממנו את
האפשרות לנהל את הליך הבוררות. קשיים אלה יכלו להוות שיקול בבוא בית המשפט לדון
בגדרי ההשתהות של הצדדים להסכם. אילו היה מתעכב הליך הבוררות חודשים, ואולי אף
חודשים ארוכים, היתה יכולה להישמע הטענה כי קשיים כלכליים הם שהביאו להתנהלות זו,
ולפיכך אין לראות בה משום זניחת ההסכם. ברם, לא כך הוא מקום בו נזנח ההליך משך
שנים ארוכות, עד שבית המשפט קמא קבע כי "ספק בעיני אם תביעת המשיבה נגד
המבקשת לא התיישנה מאז היווצר העילה, ועד שהוגשה הדרישה בינואר 2003, גם אם לוקחים
בחשבון הליכים קודמים שננקטו וכל מיני "מעכבי מרוץ" נוספים". אין
צורך להכריע כאן בנושא ההתיישנות, ולפיכך לא אדרש אליו; אך בכל מקרה היה בידי
המערער, גם בהינתן קשייו, ליתן בדרכים שונות ביטוי להמשך עניינו בבוררות, ואין כאן
המקום להאריך.
ב. ביטול תניה בהסכם שקיבל תוקף של פסק דין
1. המערער טוען, כי משניתן תוקף של
פסק דין להסכמה בין הצדדים, מנועים הם לבטל בעצמם תניה מתניותיו, ולפיכך אין בכוחם
לבטל את תניית הבוררות.
2. אין בידי לקבל טענה זו. כבר
נפסק, כי הסכם שקיבל תוקף של פסק דין ממזג בתוכו שתי תכונות, זו של הסכם וזו של
פסק דין (ראו: בג"ץ 6103/93 לוי נ' בית הדין הגדול,
פ"ד מח(4) 591, וכדברי השופט חשין: "פסק דין המעניק תוקף להסכם שעשו
בעלי דין הינו בחינת יצור כלאיים; ראשו של היצור הוא פסק הדין וגופו הוא
ההסכם" (ע' 605); כן ראו ע"א 4272/91 ברבי נ' ברבי, פ"ד מח(4) 689, ע"א 3203/91 אזולאי נ' אזולאי, תק-על 95(3), 829, ע"א 2495/95 בן לולו נ' אליאס, פ"ד נא(1) 577). כפילות זו משליכה, בין היתר,
על אופן ביטולו של הסכם כזה, שחלות עליו הן דרישות דיני החוזים, והן דרישות
דיוניות הנוגעות למעמדו כפסק דין.
3. ברם, במקרה שלפנינו אין מדובר
בביטול תניית הבוררות מעיקרא, אלא בטענה שערוץ זה נזנח על ידי הצדדים. יש לקרוא
מכללא - בראיה אובייקטיבית - לתוך ההסכם, ובודאי כאשר נכלל בו לוח זמנים מלכתחילה,
את התניה כי הבוררות תתרחש בתוך פרק זמן סביר. העובדה שהצדדים ביקשו להעניק להסכם
תוקף של פסק דין אינה מבטלת תניה מכללא זו, כשם שהעובדה שיסודו של פסק הדין בהסכם
בין הצדדים, אינה מונעת מבית המשפט לעיין בו מחדש. כך הם דברי הנשיא שמגר
בע"א 442/83 קם נ' קם, פ"ד
לח(1) 767, 771:
"פסק דין שניתן בהסכמה אין לפתחו אלא במקרים נדירים, וזאת בשל
אופיו ההסכמי. ודאי שניתן לפתחו אם הצדדים השאירו פתח לכך, במפורש או במשתמע ...
אך גם אם לא הייתה זו כוונת הצדדים, מכוחו של בית המשפט לקרוא תניה כזו לתוך
ההסכם, וזאת מאחר שיש לראות את ההסכם כמכוון למערכת עובדות ונסיבות מסוימת, כפי
שהייתה בעת כריתת החוזה".
ולהלן:
"מגמת היסוד היא האיזון בין שני אינטרסים, הינו בין אינטרס
הסופיות של פסק הדין לבין האינטרס שלא ישאר על כנו פסק דין, שאכיפתו הפכה, עקב שינוי
נסיבות, לבלתי צודקת לחלוטין" (שם).
אכן, חלוף השנים הרבות היטה בנסיבות את
כף המאזניים לעברה של המשיבה. בעניין זה ראו גם בג"ץ 6163/93 לוי נ' ביה"ד הרבני הגדול בירושלים הנזכר.
ולבסוף, לשיטת המערער יש לומר, כי בסופו
של יום בית המשפט המחוזי בתל אביב הוא שביטל את ההסכם, ואם כן "הפה שאסר הוא
הפה שהתיר" (משנה כתובות, ב', ב').
ג. טענות המערער בהסתמך על הוראות חוק החוזים
(חלק כללי)
1. לטענת המערער, ההסכם שנחתם בין
כונס הנכסים והמשיבה, אינו אלא "חוזה לטובת אדם שלישי" (על פי סעיף
36(א) לחוק החוזים (חלק כללי)), ולפיכך "מרגע ההודעה הופכת זכות המוטב לזכות
משוריינת, חסינה בפני שינוי או ביטול על-ידי הצדדים" (ג' שלו, דיני חוזים,
תשנ"ה, ע' 445). כן טען המערער, כי סעיפי הבוררות היו מבחינתו עיקר ההסכם,
ולכן טעה בית המשפט קמא בקבעו כי ניתן לפרק את ההסכם, ולבטל תניות אלה בנפרד. ולבסוף,
דרך הביטול הנטען אינה עומדת לשיטת המערער בדרישות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת
חוזה). נדון בטענות אלה.
2. ספק אם המערער הוא "מוטב"
כהגדרתו בסעיף 34 לחוק החוזים (חלק כללי), קרי גורם שלישי שלטובתו נכרת ההסכם,
וזאת הן כיוון שכונס הנכסים שכרת את ההסכם נכנס בנעליו, והן משום שניתנה לו בהסכם
גופו כאמור האפשרות לנהל בעצמו את הבוררות. אך גם אילו ראינוהו כמוטב, הוקנתה לו
הזכות שהיא היא נשוא ענייננו, קרי לנהל את הבוררות, או בלשון הסעיף "הזכות
לדרוש את קיום החיוב", ואף מעבר ל"דרישה" בעלמא. חוסר המעש ביחס
לאפשרות זו, ובפועל ביטולה, בין אם נראהו כצד להסכם ובין אם נראהו כמוטב, אי אפשר
לייחסו לצד אחר כלשהו, אלא למערער עצמו, על ידי הזנחתה של הבוררות. כן נציין כי
כונס הנכסים שוחרר מתפקידו כבר בשנת 1995, עת חזר המערער מכל מקום ונכנס בנעליו
שלו, ולפיכך בכל הנוגע לחלק הארי של התקופה, אין למערער להלין אלא על עצמו, ועל כך
כבר נאמר במקורותינו "יד הלוקח (המוטב, שזכה לו המוכר שלא מדעתו- א"ר)
על העליונה, אם רצה ליקח אין המוכר יכול לחזור בו, ואם לא רצה, תחזור לבעליה"
(שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רל"ה, סעיף כג). במקרה דנן, יד המערער היתה על
העליונה, אך הוא לא מימש עליונות זו, והתנהגותו היא שהביאה בסופו של יום לביטול
הסכם הבוררות.
3. תמיכה לטענתו של המערער כי סעיפי
הבוררות בהסכם היו, מבחינתו, עיקר ההסכם, ולפיכך מדובר בסעיפים יסודיים, שלא ניתן
להפרידם ולבטלם בפני עצמם, תוך הותרת שאר ההסכם על כנו, מצא המערער בסעיף 19 לחוק
החוזים (חלק כללי), שזה לשונו:
"ניתן החוזה להפרדה לחלקים ועילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקיו,
ניתן לביטול אותו חלק בלבד; אולם אם יש להניח שהצד הרשאי לבטל לא היה מתקשר בחוזה
לולא העילה, רשאי הוא לבטל את החלק האמור או את החוזה כולו".
בית המשפט קמא סבר בעניין זה, כי "אין
גם לקבל טענה נוספת לפיה הסכם הבוררות אינו עומד בפני עצמו והוא חלק מהסכם הפשרה
כולו ... במקרה דנן, פעלו הצדדים על פי הוראות הסכם הפשרה, מונו שמאים ושולמו
תשלומים. הנושא היחיד שלא מוצה הוא נושא הבוררות, וזאת כאמור בשל מחדלי המשיב שלא
נקט כל צעד לשם כך". ואולם, יתירה מזו, סעיף 19 מעניק את הברירה לבטל את
החוזה כולו או את התניה לגביה התגבשה עילת הביטול בלבד לצד שהיה זכאי לבטל את החוזה, ובמקרה דנן הרי זו המשיבה ולא המערער,
וחוששני כי אין איפוא קיום לטענה.
4. לבסוף אציין, כי אמנם סעיף 8
לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) קובע כי "ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע
למפר תוך זמן סביר", אך כבר נפסק כי יתכנו מקרים בהם התנהגות הצדדים,
כשלעצמה, תעלה כדי הודעת ביטול (ראה פס"ד קם לעיל, בע' 777), וכאמור חוסר המעש במקרה דנן הוא
ההתנהגות העולה כדי הודעת ביטול.
5. גם אם ניתן להבין לרעו של המערער
המתאר עצמו כעומד בפני שוקת שבורה, אין הדברים - כואבים ככל שיהיו, כלשון בית
המשפט קמא - תקפים לענייננו.
5. אציע לחברי, נוכח האמור, שלא להעתר
לערעור, ולחייב את המערער בהוצאות המשיבה ובשכר טרחת עורך דינה בסך 10,000
ש"ח.
ש
ו פ ט
השופטת א' פרוקצ'יה:
אני מסכימה לפסק דינו של חברי, השופט
רובינשטין.
ש
ו פ ט ת
השופט א' גרוניס:
אין המערער יכול לאחוז בחבל משני קצותיו.
טענתו, כי ההסכם שנעשה בין כונס הנכסים (שנתמנה בהליכי הוצאה לפועל) לבין המשיבה 1
אינו מחייבו, שכן לא היה צד לו, שומטת את הקרקע מתחת לטענתו הנסמכת על סעיף
הבוררות. שכן, סעיף הבוררות, היה אחד מסעיפיו של ההסכם הנזכר. במלים אחרות, כל
טענה של המערער המבוססת על סעיף הבוררות מחייבת, מיניה וביה, הכרה מצידו בכך שהסכם
הפשרה מחייבו. זאת ועוד, המערער הוא שפנה בשנת 1996 לבית המשפט המחוזי על מנת
שיימנה בורר, ובית המשפט אכן נעתר לו. בכך יש, למצער, אשרור ואימוץ של הסכם הפשרה,
אף אם ההסכם לא קשר אותו מלכתחילה. ברי, כי המערער זנח את הבוררות, שהרי במשך כשש
שנים לא עשה דבר לקידומה. המערער נזכר בהליכי הבוררות רק משהגישה המשיבה 1 את
תובענתה לבית המשפט המחוזי. בנסיבות אלה צדק בית המשפט המחוזי משקבע כי הליכי
הבוררות נזנחו על ידי המערער ומשציווה על מחיקתה של המשכנתה.
על כן מסכים אני לפסק דינו של חברי השופט
א' רובינשטיין.
ש
ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א'
רובינשטיין.
ניתן היום, כ"ו
באלול תשס"ד (12.9.2004).
ש ו פ ט
ת ש ו פ ט ש ו פ ט
_________________________
/עכב
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03093180_T05.doc
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il