לייט טי.אל.וי אן.טי. איי בע"מ נ. נת"ע- נתיבי תחבורה עירוניים

14 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 9289/20 לפני: כבוד השופט ג' קרא כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט ע' גרוסקופף המערערת: לייט טי.אל.וי.אן.טי.איי בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. נת"ע – נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ 2. אורבניקס אל. אר. טי בע"מ 3. טי. אמ. טי – תל אביב מטרופולין טראמווי בע"מ 4. סיטי טראם בע"מ 5. סמארט טי אל וי - קבוצת רכבת קלה בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים בעת"מ 69997-11-20 מיום 20.12.2020 שניתן על ידי כב' השופטת אביגיל כהן תאריך הישיבה: ז' באייר התשפ"א (19.4.2021) בשם המערערת: עו"ד יוסף בנקל; עו"ד שירי שפירא בשם המשיבה 1: עו"ד יחיאל כשר; עו"ד דורון קילשטיין; עו"ד מאיה כ"ץ הילברג בשם המשיבה 2: עו"ד חן כהן; עו"ד ראובן בכר; עו"ד תמר-תורג'מן-קדם בשם המשיבה 3: עו"ד נדב ויסמן; עו"ד גיורא אונגר; עו"ד דניאל פז; עו"ד טל רוזנווסר בשם המשיבה 4: עו"ד רנאטו יאראק; עו"ד מתן ספקטור בשם המשיבה 5: עו"ד תומר ויסמן; עו"ד גיל לבקוביץ' פסק-דין השופט ע' גרוסקופף: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים בעת"מ 69997-11-20 ובעת"מ 73927-11-20 (כב' השופטת אביגיל כהן) מיום 20.12.2020, במסגרתו נדחו שתי עתירות לפסילת הצעה שהגישה המשיבה 2 במכרז שיתואר להלן, מחמת פגמים בערבויות שהגישה. אקדים ואמסור, כפי שמסרנו לצדדים כבר במעמד הדיון, כי דין הערעור להידחות. רקע עובדתי נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ (המשיבה 1. להלן: נת"ע) היא חברה ממשלתית, האחראית על תכנון והקמת מערכת הסעת ההמונים (הרכבת הקלה והמטרו) של מטרופולין תל אביב. במסגרת אחריותה, מנהלת נת"ע משנת 2018 מכרז מורכב בנוגע למימון, תכנון, הקמה, תחזוקה והעברה במתכונת BOT (Build-Operate-Transfer) של שני קווי רכבת קלה במטרופולין תל אביב, המכונים "הקו הירוק" ו-"הקו הסגול" (להלן: המכרז, הקו הירוק ו-הקן הסגול, בהתאמה). המדובר במכרז בהיקף כספי עצום, הנאמד במיליארדי שקלים רבים (לפי הערכות, ההיקף הכספי הכולל של המכרז הוא כ-30 מיליארד ש"ח – כ-19 מיליארד ש"ח לקו הירוק, וכ-11 מיליארד ש"ח לקו הסגול). המכרז, המנוהל על ידי ועדת המכרזים של נת"ע (להלן: ועדת המכרזים או הוועדה), מורכב משני שלבים: שלב המיון המוקדם ושלב הגשת ההצעות. בשלב המיון המוקדם, שפורסם ביום 12.7.2018, השתתפו 6 חברות. לאחר פסילת אחת החברות, נשלחה על ידי ועדת המכרזים ל-5 המשתתפות שצלחו את שלב המיון המוקדם הזמנה להציע הצעות, וזאת בהתאם למסמכי המכרז שפורסמו ביום 5.6.2019 (להלן: מסמכי המכרז). המשתתפות הללו הן המערערת, והמשיבות 5-2. כל החמש הגישו ביום 14.9.2020 את הצעותיהן. המכרז עוסק, כאמור, בשני קווים שונים – הקו הירוק מזה והקו הסגול מזה, כאשר המציעים נדרשו להגיש הצעות נפרדות המתייחסות לכל אחד מהקווים הללו (נאסר על הגשת הצעה המתייחסת לקו אחד בלבד). עם זאת, הובהר כי ביחס לכל קו ייבחר מציע שונה, דהיינו שלא יתאפשר מצב בו מציע אחד יזכה במכרז ביחס לשני הקווים. משמעות הדברים היא שמתוך חמש המציעות יש לבחור שתי זוכות: האחת ביחס לקו הירוק והאחת ביחס לקו הסגול. הערה: על פי הנמסר לנו, בעקבות התפתחויות שחלו ביחס לחברות השולטות במשיבות 4 ו-5, אם אחת מהן תזכה במכרז ביחס לאחד הקווים, הרי שקיימת אפשרות כי הדבר ימנע התקשרות עם האחרת במכרז להקמת הקו האחר. ביחס לסוגיה זו תלויה ועומדת עתירה מנהלית נפרדת בבית המשפט המחוזי (עת"מ 40977-01-21). פשיטא כי היה ועתירה זו תתקבל, יביא הדבר לצמצום נוסף באפשרויות הבחירה של ועדת המכרזים. כחלק מתנאי המכרז, המציעות נדרשו להפקיד יחד עם הצעותיהן ערבויות אוטונומיות בהיקף של 55 מיליון ש"ח (להלן: דרישת הערבות). ויודגש: דרישת הערבות האמורה התייחסה למכרז בכללותו (דהיינו, ביחס לקו הירוק ולקו הסגול גם יחד). במסגרת מסמכי המכרז, נקבעו שני מנגנונים שתפקידם להבטיח כי לא ייפלו פגמים בערבויות המציעים באופן שיחייב את פסילת הצעותיהם: ראשית, סעיף 3.14 למסמכי המכרז קבע מנגנון פרה-רולינג, שאִפשר למשתתפת המעוניינת בכך, להגיש טיוטה של כתבי הערבות, שבכוונתה לצרף להצעתה, לבדיקה מקדימה של ועדת המכרזים (להלן: מנגנון הפרה-רולינג); שנית, סעיף 3.13 למסמכי המכרז מבחין בין תנאים מהותיים (Material Conditions) בדרישת הערבות (להלן: התנאים המהותיים), לבין תנאים אחרים, ומקנה לוועדת המכרזים סמכות להורות למציע לתקן ליקויים שאינם נוגעים לתנאים המהותיים או להתעלם מהם (להלן: סמכות ועדת המכרזים). כל חמש המציעות עשו שימוש במנגנון הפרה-רולינג, ואף אחת מהן לא השיגה קודם לשלב הגשת ההצעות על שני המנגנונים האמורים. המשיבה 2, אורבניקס אל.אר.טי. בע"מ (להלן: אורבניקס) היא אחת המציעות שצלחו את שלב המיון המוקדם, והגישו הצעה במכרז. אורבניקס צירפה להצעתה ארבעה כתבי ערבות אוטונומית בסכום כולל של 55 מיליון ש"ח (להלן: ערבויות אורבניקס), אשר בכולם נפלו שני ליקויים זהים: ראשית, משמה של המזמינה, נת"ע, נשמטה התוספת "בע"מ"; שנית, בתיאור המכרז אומנם ננקב מספרו הנכון (Tender No. 097/2018), ואולם צוין כי הוא מתייחס לקו הירוק בלבד, ולא הוזכר כי הוא מתייחס גם לקו הסגול (להלן: הליקוי בשם ו-הליקוי בתיאור, בהתאמה. ויחדיו: שני הליקויים). נערוך אתנחתא קלה על מנת להבהיר את מהלך הדברים שהביא להימצאות שני הליקויים בערבויות אורבניקס. שני הליקויים בהם מדובר נפלו בנוסח שהועבר למשתתפות על ידי נת"ע ביום 1.6.2020 כטיוטה המתייחסת לדרישת הערבות (להלן: נוסח יוני). אורבניקס הקדימה את יתר המשתתפות, והגישה כבר ביום 21.6.2020 טיוטות של כתבי הערבות מטעמה לאישור ועדת המכרזים בהתאם למנגנון הפרה-רולינג, וזאת לפי נוסח יוני. הוועדה העבירה הערותיה לטיוטות כתבי הערבות של אורבניקס ביום 8.7.2020, מבלי שכללה בהן דרישה לתיקון שני הליקויים. ביום 14.7.2020 פרסמה ועדת המכרזים את הודעת הבהרה מס' 40, שכללה נוסח מתוקן של הטיוטה המתייחסת לדרישת הערבות, ובו תוקנו לראשונה שני הליקויים (להלן: הבהרה 40 ו-נוסח יולי, בהתאמה). בהודעה זו צוין ביחס למציעות שכבר קיבלו הערות במסגרת מנגנון הפרה-רולינג כי הן"shall be deemed to have received comments from the Tender Committee with respect to the foregoing amendment as well (in addition to other comments if applicable)". אורבניקס, כך נראה, פירשה הבהרה זו בטעות כאילו היא פטורה מביצוע תיקונים אלה בערבויות המוגשות מטעמה, וכך נותרו שני הליקויים בערבויות אורבניקס. נחזור לרצף הדברים. ועדת המכרזים החלה בסמוך לאחר הגשת ההצעות בבדיקתן. השלב הראשון בהליך הבדיקה הוא בדיקת ערבויות המכרז. ביום 16.9.2020 התברר לצוות שמונה לעניין זה כי ערבויות אורבניקס נערכו לפי נוסח יוני, ולפיכך לא תוקנו בהן שני הליקויים. לאחר ליבון העניין מול הצוות המשפטי החיצוני המלווה את המכרז, גובשה חוות דעת שהוגשה לוועדת המכרזים. חוות דעת זו העריכה כי מדובר בטעות בתום לב שזועקת מתוך כתב הערבות, וכי שני הליקויים אינם נופלים לגדר התנאים המהותיים כפי שהוגדרו בסעיף 3.13 למסמכי המכרז. לפיכך, הומלץ כי ועדת המכרזים תעשה שימוש בסמכות ועדת המכרזים, ותפנה בבקשת הבהרה לאורבניקס, או לחלופין תנחה אותה לתקן את שני הליקויים בכתבי הערבויות שהגישה או שתתעלם מהם (להלן: חוות הדעת). ועדת המכרזים, בישיבתה מיום 21.9.2020 החליטה לפעול ברוח המלצות חוות הדעת, בעיקר בהינתן שהבהרה 40 ניתנה, מלכתחילה, למען הסדר הטוב. לפיכך נדרשה אורבניקס ביום 22.9.2020 לאשרר בעצמה ועל ידי מוציאי ערבויות אורבניקס, כי הערבויות הוגשו ביחס למכרז כמכלול, והיא הגישה את ההבהרות הנדרשות ביום 29.9.2020. ביום 12.10.2020 אישרה ועדת המכרזים כי ההבהרות האמורות מספיקות, וכי ערבויות אורבניקס כשרות (להלן: החלטת הוועדה). עוד הוחלט באותו מועד להעמיד לעיון יתר המציעות את החלטת הוועדה ואת החומר הרלוונטי אליה. בעקבות האמור, פנו לוועדת המכרזים שתיים מהמציעות האחרות, טי. אמ. טי – תל אביב מטרופוליטן טראמווי בע"מ (להלן: המשיבה 3) ולייט טי. אל. וי אן. טי. איי בע"מ (להלן: המערערת), וביקשו לפסול את אורבניקס מלהשתתף במכרז בגין אי עמידה בדרישת הערבות. ועדת המכרזים התכנסה ביום 11.11.2020, והחליטה שלא לשנות מהחלטת הוועדה. בעקבות זאת הגישו המערערת והמשיבה 3 שתי עתירות מנהליות לבית המשפט המחוזי, אשר נידונו במאוחד על ידי כב' השופטת אביגיל כהן. ביום 20.12.2020 נדחו העתירות, וזאת מבלי לחייב את השתיים בהוצאות (להלן: פסק הדין). בית המשפט קמא סבר, ממגוון טעמים, "כי בנסיבות צדקה הועדה, כאשר סברה כי זהו מקרה חריג שבו ניתן להכשיר את הפגמים". המערערת והמשיבה 3 לא קיבלו עליהן את הדין, וכל אחת מהן הגישה ערעור לבית משפט זה על פסק הדין (עע"ם 9289/20 ו-עע"ם 9260/20, בהתאמה). עיקר טענותיהן התייחס לקביעות בית המשפט קמא ביחס לתחולתה של ההלכה שנקבעה בעע"ם 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (31.1.2010) (להלן: הלכת אדמונית החורש) על נסיבות המקרה שלפנינו. בדיון שהתקיים לפנינו ביום 19.4.2021 הבהרנו למערערת ולמשיבה 3 כי את עיקר הקושי בדרישתן לפסילת הצעת אורבניקס אנו מוצאים בכך שהיא תוקפת את החלטת הוועדה, אשר התקבלה, לכאורה, על פי סמכות ועדת המכרזים כפי שהוגדרה במסמכי המכרז, וזאת מבלי שהוצגו, להתרשמותנו, טעמים מספיקים להתערבות בהחלטה זו. לאחר דיון, בו נשמעו טענותיהן בעניין זה, הבהרנו כי איננו רואים צורך בקבלת תשובת המשיבות לערעורים. לאור זאת, הודיעה המשיבה 3 כי אין היא עומדת על ערעורה, והוא נדחה בפסק דין חלקי מאותו יום. המערערת, לעומת זאת, הודיעה כי היא מבקשת שיינתן פסק דין בערעור שהגישה, ובהתאם אפרט להלן את הטעמים לעמדתי כי דין הערעור להידחות. דיון והכרעה כידוע, פסיקת בית משפט זה נקטה גישה פורמליסטית מחמירה ביחס לעמידה בדרישה להפקדת ערבות למכרז, והבהירה כי, ככלל, כל חריגה מנוסח הערבות שהתבקש על ידי עורך המכרז תביא לפסילת ההצעה בכללותה, וזאת גם אם המדובר בחריגה המטיבה עם עורך המכרז, ואף אם החריגה נעשתה בתום לב (להלן: כלל ההתאמה המלאה). ההסבר שניתן לגישה נוקשה זו בפסיקה הינו הקשר ההדוק שמתקיים בין דרישת הערבות לבין שתי התכליות העקרוניות של דיני המכרזים – שוויון ו-יעילות כלכלית. העמידה הדווקנית על כלל ההתאמה המלאה, כך הייתה ההערכה, תמנע מצבים שבהם יוענק יתרון בלתי הוגן למציע מסוים, ובו בזמן תתמרץ את המציעים לפעול במקצועיות, תוך הסתייעות בייעוץ מתאים, ולהקפיד על קלה כחמורה במילוי אחר דרישות הערבות. במצב דברים זה, כך הובעה התקווה, טעויות כאלו ואחרות בכתב הערבות יהפכו למיעוט זניח, ויצומצמו היקף ההתדיינויות המשפטיות בענייני מכרזים, וזאת הן בוועדת המכרזים והן בבית המשפט (ראו: עע"ם 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב, פסקה 4 לחוות דעתו של השופט ניל הנדל (6.8.2012) (להלן: עניין אסום); עע"ם 4246/14 אריה סער, משרד עורכי דין נ' מלכה אנגלסמן ושות', משרד עורכי דין, פסקה 4 (20.1.2014); עע"ם 5860/13 ע.ר אציל בע"מ נ' מרדכי, פסקה 5 לחוות דעתו של השופט הנדל (2.3.2014); עע"ם 4622/09 שידורי רדיו ירושלים (2007) בע"מ נ' הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, פסקה 6 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) אשר גרוניס (23.8.2009) (להלן: עניין שידורי רדיו)). ספק בעיניי אם העמידה הדווקנית על כלל ההתאמה המלאה השיגה את יעדיה. נהפוך הוא: הניסיון המצטבר מלמד, להתרשמותי, כי דווקא ההקפדה היתרה על כלל ההתאמה המלאה, הרבתה מחלוקות בעניין זה, והביאה לניסיונות (שלעיתים מזומנות צלחו) לפסילת הצעות זוכות בשל חריגות של מה בכך, שאין בינן לבין תכליותיהם של דיני המכרזים דבר וחצי דבר (ראו, מבין רבים, עע"ם 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (20.11.2009) (פסילת הצעה בשל כך שמועד התשלום של הערבות היה 7 ימים מדרישה, ולא 10 ימים מדרישה); עניין אסום (פסילת הצעה בשל כך שמועד התשלום של הערבות היה 10 ימים מדרישה, ולא 7 ימים מדרישה); עע"ם 8748/13 מועצה אזורית הגלבוע נ' המסיע עפולה (2.12.2014) (פסילת הצעה בשל ערבות שתוקפה היה ארוך ב-7 ימים מהנדרש); עע"ם 5375/15 בטחון שירותים אבידר בע"מ נ' נתיבי ישראל – החברה הלאומית לתשתיות (11.8.2016)‏ (להלן: עניין בטחון שירותים) (פסילת ערבות בשל טעות בתאריך שבו הוצאה לכאורה). ואכן, עם הזמן החלו להתגלות בקיעים בכלל ההתאמה המלאה, ולצד הגישה הדווקנית בעמידה על הכלל, הובעה גישה מרוככת יותר, שניתן לכנותה "הגישה התכליתית". השופט יצחק עמית הוביל קו זה בפסיקה, שעד כה נותר בגדר עמדת מיעוט. בהתאם לגישה התכליתית, אין לקבל את כלל ההתאמה המלאה כ"כזה ראה וקדש", אלא יש להכפיפו לניתוח מהותי-קונקרטי של תכליות דיני המכרזים. דהיינו להימנע מפסילת ערבות שאינה מקנה למציע יתרון בלתי הוגן על פני המשתתפים האחרים, ולאזן בין התכלית של יצירת שוויון בין המציעים לבין תכלית היעילות. ובלשונו של השופט עמית: "אל לנו להחיל את עקרון השוויון באופן מיכני, אלא יש לבחון את הפגם לגופו, תוך שאנו מעמידים נגד עינינו גם את התכלית הכלכלית שבבסיס דיני המכרזים" (פסקה 10 לחוות דעתו (דעת מיעוט) בעניין בטחון שירותים; לתמיכה בעמדה עקרונית זו, ראו חוות דעת השופט יוסף אלרון (דעת מיעוט) בעע"ם 7230/19 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' בן ארי תל רם פרוייקטים בע"מ (26.5.2020); חוות דעתי בע"א 2789/20 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' הבאר השלישית תאגיד מים וביוב (23.7.2020); וכן: יגאל מרזל "פגם בערבות להצעה במכרז ושאלת המידתיות" משפטים מה 203, 228-225 (2015)). כשלעצמי, יש בגישה התכליתית מבית מדרשו של השופט עמית טעם רב, במיוחד בשים לב לניסיון הנצבר, המעורר ספק ניכר ביחס לשאלה האם העמידה הדווקנית על דרישת הערבות אכן מגשימה את מטרותיה. כפי שהמקרה שלפנינו מלמד, טעויות בכתבי ערבות מוסיפות להתרחש גם לאחר אימוץ כלל ההתאמה המלאה בפסיקת בית משפט זה, והן עדיין גוררות אחריהן התדיינויות משפטיות מרובות. כך, למרות שעסקינן במכרז שעל מנת ליטול בו חלק נעזרה אורבניקס באנשי מקצוע, והשקיעה סכומי כסף ניכרים, ולמרות שעשתה שימוש במנגנון הפרה-רולינג, עדיין נפלו בערבויות שהגישה שתי טעויות. זאת ועוד, העלות הכלכלית הכרוכה בעמידה הדווקנית על כלל ההתאמה המלאה, בשל פגיעתה הפוטנציאלית בחלופות העומדות לפני עורך המכרז, עצומה. והמקרה שלפנינו ישכנע. פסילת הצעתה של אורבניקס משמעה לא רק שמאמציה והשקעותיה בהכנת ההצעה ירדו לטמיון, אלא גם, ובעיקר מבחינת שיקולי היעילות, שבשל פגם של מה בכך תוסר מהשולחן אחת מני מספר מצומצם מאד של הצעות, באופן העלול לגרום לנזק כבד מאד לאינטרס הציבורי, בעקבות צמצום המתחרים והתחרות. כל זאת, כשלא ברור כלל מה בין שני הליקויים בהם מדובר לבין עיקרון השוויון בין המציעים, שכן ספק גדול אם יש בהם כדי להקנות יתרון כלשהו לאורבניקס על פני יתר המשתתפות במכרז (כך, לפי אנשי המקצוע מטעם עורך המכרז – הן מראש, כעולה מהדיון בהבהרה 40, והן בדיעבד, כעולה מחוות הדעת). בין כך ובין כך, חריג שאינו שנוי במחלוקת לכלל ההתאמה המלאה נקבע בהלכת אדמונית החורש. תחומיו של חריג זה מצומצמים, ומחייבים התקיימות ארבעה תנאים מצטברים: (1) הטעות נלמדת מהערבות עצמה; (2) ניתן לעמוד על כוונת המציע-השוגה מראיות אובייקטיביות המונחות לפני ועדת המכרזים בעת פתיחת ההצעות; (3) המציע טעה בתום לב; (4) הטעות ותיקונה לא מקנים למציע יתרון הפוגע בעקרונות דיני המכרזים, ובראשם עקרון השוויון. בית המשפט קמא התייחס בהרחבה להלכה זו, ומצא כי יישומה במקרה הנדון מוביל למסקנה כי שני הליקויים שנפלו בערבויות אורבניקס עומדים בארבעת התנאים לעיל. כפי שציינו המערערת והמשיבה 3, עמדה זו מחייבת מתן פרשנות מרחיבה להלכת אדמונית החורש, במיוחד ככל שהדברים נוגעים לשאלה האם שני הליקויים גלויים על פני הערבות – פרשנות שיתכן כי היא אף חורגת מגבולותיה המוכרים של ההלכה. ודוק, מעיון בכתב הערבות לבדו, ללא ידע נוסף, בוודאי שלא ניתן לעמוד על שני הליקויים. עם זאת, ועדת המכרזים, וכן כל המעיין במסמכי המכרז, יכול לעמוד על הפגמים בנקל, ללא צורך בבדיקות נוספות (בשונה, למשל, ממקרה של טעות ביחס לשם המציע). יתכן שדי בכך כדי לעמוד בדרישת הערבות, אך ניתן לסבור גם אחרת (השוו: עניין בטחון שירותים, פסקה 11 לחוות דעתה של הנשיאה מרים נאור, ופסקה 14 לחוות דעתו של השופט יצחק עמית (11.8.2016)). אפס, המקרה שלפנינו אינו מצריך עיון בכלל ההתאמה המלאה, ואף אינו מצדיק בחינה של פרשנות הלכת אדמונית החורש. הטעם לכך הוא שנת"ע טרחה וקבעה במסמכי המכרז שני מנגנונים שתכליתם למנוע את התקלה הכרוכה בפסילת מציעים בשל פגמים מסוימים שנפלו בכתבי הערבות שצירפו להצעתם במכרז: המנגנון הראשון, מנגנון הפרה-רולינג, הכזיב, שכן לאחר שאושרה טיוטת ערבויות אורבניקס, הוציאה ועדת המכרזים את הבהרה 40, המשנה את נוסח הערבות הנדרשת, והתעוררה אי בהירות ביחס לתחולתה של הודעת עדכון זו ביחס לנוסח שאושר. פרשנותה של אורבניקס לעניין זה לא תאמה, כך נראה, את כוונת ועדת המכרזים, ומקובלת עליי העמדה כי היא הייתה פרשנות שגויה. לעומת זאת, המנגנון השני, סמכות ועדת המכרזים, לא הכזיב, ומכוחו אישרה הוועדה, לאחר שניתנו ההבהרות שדרשה, כי ערבויות אורבניקס עומדות בדרישות המכרז. מכאן, שאין לנו צורך להכריע אם ניתן להכשיר את ערבויות אורבניקס מכוח סייג או סיוג של כלל ההתאמה המלאה, אלא די לנו שנקבע כי על פי דיני המכרזים, החלטת הוועדה התקבלה כדין. המערערת העלתה טיעונים בשלוש רמות נגד החלטת הוועדה: ראשית, טענה כי ההסדר שנקבע בעניין סמכות הוועדה (סעיף 3.13 למסמכי המכרז) נוגד את דיני המכרזים, ועל כן דינו בטלות. לעניין טענה זו, הסתמכה המערערת על ההלכה שנקבעה בעניין אסום (וכן על בג"ץ 751/89 א. לוי קבלני בנין בע"מ נ' עיריית נצרת עלית, פ"ד מד(2) 441, 443 (1990) (להלן: עניין א. לוי)), לפיה, להבנתה, אין תוקף להוראה בתנאי מכרז הקובעת כי ועדת המכרזים רשאית לאשר קבלת ערבות הפסולה על פי דין (להלן: תוקף סמכות הוועדה). שנית, סמכות הוועדה אינה חלה על תיקון שני הליקויים, מאחר שהם נוגעים לתנאים מהותיים (Material Conditions) בערבות, אשר הוחרגו במפורש מסמכות הוועדה בסעיף 3.13 למסמכי המכרז (להלן: היקף סמכות הוועדה); שלישית, הוועדה לא הפעילה כראוי את סמכותה, שכן היא לא ביקשה את תיקון הערבויות הפגומות, כמצוות סעיף 3.13, אלא הסתפקה במתן הבהרות על ידי המציע ומוציאי הערבות (להלן: הפעלת סמכות הוועדה). אין בידיי לקבל אף אחת מהטענות הללו. ככל שהדברים נוגעים לתוקף סמכות הוועדה, הרי שיתכן כי ניתן היה לדחות טענות במישור זה כבר מהטעם שהמערערת לא תקפה את הוראת סעיף 3.13 למסמכי המכרז קודם למועד הגשת ההצעות במכרז (ראו: עע"ם 2398/12 ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' החברה הכלכלית שהם בע"מ, פסקה 14 (22.4.2012); בר"ם 6571/05 אהוד מאיר שאיבות בע"מ נ' עיריית תל-אביב (25.7.2005) (השופטת (כתוארה אז) דורית בייניש); והשוו: בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל – משרד התחבורה, פ"ד לו(4) 44, 49-48 (1982)). ואולם קיימת גם פסיקה ממנה עולה כי המועד הקובע לעניין זה הוא מועד פרסום תוצאות המכרז, ולא מועד הגשת ההצעות (ראו: עניין שידורי רדיו, פסקה 6; עע"ם 8539/11 מלכה אנגלסמן ושות' – משרד עורכי דין נ' משרד האוצר – אגף החשב הכללי, פסקה 17 לחוות דעתו של השופט עוזי פוגלמן (5.7.2012)). עוד אעיר כי בעניין אסום נדחתה טענה דומה, ואולם זאת בנסיבות בהן סמכות ועדת המכרזים נוסחה בלשון כללית ובלתי ברורה, שהייתה נתונה לפרשנות (ראו פסקה 6 לפסק דינו של השופט ניל הנדל ופסקה 6 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) אסתר חיות). לא כן בענייננו, בו מדובר בסמכות שגבולותיה הוגדרו היטב במסמכי המכרז. ואולם, גם אם נתעלם מהעיתוי בו הועלתה הטענה, הרי שאינני סבור כי יש טעם לפגם בהסדר לעניין סמכות הוועדה. כאמור, המדובר בהסדר, שיחד עם מנגנון הפרה-רולינג, נועד להבטיח כי הערבויות שיופקדו על ידי המציעים יעמדו בדרישות המכרז, ולא יביאו לפסילת הצעה בשל כלל ההתאמה המלאה. הסדרים אלה נקבעו, מן הסתם, בשל היקפו החריג של המכרז, והחשיבות שייחס עורך המכרז לתחרות בין המועמדים הספורים שצלחו את שלב המיון המוקדם, באופן שיקטין את הסיכון לפסילה מיותרת של מי מהם בשל פגם לא מהותי בערבות, והפגיעה בתחרות שתנבע מכך. המערערת לא הֵהִינָה להשמיע כל טענה נגד מנגנון הפרה-רולינג, ולא התרשמתי כי יש בפיה טענה טובה נגד מנגנון סמכות ועדת המכרזים. ודוק, ההסדרים שנקבעו בעניין א. לוי ו-אסום, עליהם הסתמכה המערערת, הקנו לעורך המכרז שיקול דעת שגבולותיו לא תוחמו כראוי, ואשר פורשו לפיכך בצמצום על ידי בית המשפט: בעניין א. לוי נאמר כי המזמינה "שומרת לעצמה את הזכות לא להתחשב בפגמים פורמליים באיזו הצעה שהיא במידה שויתור כזה לא יגרום נזק ל[מזמינה]". בית המשפט קבע כי הפגם שנפל בערבות באותו מקרה (היותה לחודש ולא לשלושה חודשים) הוא "פגם היורד לשורש העניין, שכן הוא פוגע בשוויון שבין המשתתפים", ועל כן אין הסמכות חלה לגביו. בעניין אסום הסמכות הייתה "לפנות למציע/ים בדרישה לתיקון כתב הערבות במקום לפסול את ההצעה", ובית המשפט קבע כי יש לפרשה באופן מצמצם, כמתייחסת אך ורק לתיקון בערבות המותר על פי ההלכה הנוהגת (ראו פסקה 6 לחוות דעתו של השופט הנדל ופסקאות 6-3 לחוות דעתה של השופטת (כתוארה אז) חיות בעניין אסום). לעומת זאת, בענייננו, כאמור, סמכות הוועדה הוגדרה ותוחמה היטב, תוך הבחנה ברורה בין ארבעה תנאים מהותיים, שנמנו בסעיף 3.13 במפורש, אותם אין הוועדה מוסמכת לאפשר לתקן, לבין יתר התנאים שאינם מהותיים, לגביהם משתרעת סמכות הוועדה. ממילא, את סמכות הוועדה יש לפרש בהתאם להסדר המפורט שנקבע (והשוו גם להערתו של השופט נעם סולברג בעניין אסום לפיה יצירת סמכות לוועדת המכרזים לאפשר תיקון שאינו מהותי במקרים שהצדק מחייב זאת, ושאין בהם פגיעה בעקרונות דיני המכרזים, היא לגיטימית). זאת ועוד, בשונה מעניין אסום, הפעלת סמכות הוועדה נעשתה בשלב מקדמי של עבודת ועדת המכרזים, ובטרם נפתחו, נקראו ונבחנו ההצעות לגופן. ממילא, אין בהפעלת סמכות הוועדה כדי לתת למציע יתרון בלתי הוגן על פני המתחרים, מאחר שעליו להיענות לדרישת הוועדה מבלי שחל כל שינוי במצב המציעים, ומבלי שנחשף לפני המציע כל מידע חדש שבאמצעותו הוא יכול לשפר את מצבו בהשוואה למציעים האחרים (וזאת בשונה מהמקרה שנידון בעניין אסום, בו הדרישה לתיקון הערבות נמסרה למציע במהלך בירור ההצעות, וביחד עם דרישת הבהרה, באופן המקנה לו יתרון ממשי על מתחריו, בשל אפשרות הנסיגה שהדבר מצמיח לו). ככל שהדברים נוגעים להיקף סמכות הוועדה, הרי שהוא נגזר מהוראת סעיף 3.13 למסמכי המכרז, ועל כן אביא בשלב זה את חלקיה הרלוונטיים לענייננו: The Bid Bond Amount of the Bid Bond Each Bidder shall include in its Bid an autonomous unconditional bid bond, in the form of Tender Form "1" (The Bid Bond), for the sum of NIS fifty-five million (NIS 55,000,000), (the "Bid Bond"). The Bid Bond shall be issued by an entity as stipulated in Section 3.13.3 below at the request of the Bidder, any Member of the Bidder or any Guarantor thereof. Material conditions Without derogating from the above, the following items are considered to be material conditions of the Bid Bond ("Material Conditions"): The amount of the Bid Bond; The duration and expiry date of the Bid Bond; That the Bid Bond is an independent, irrevocable, and autonomous guarantee; and That the Bid Bond is payable within seven (7) days of receiving a written request therefore from the tender committee. The method by which the written request is to be communicated to the issuer of the Bid Bond is not considered to be material condition of the Bid Bond. In the event a Bidder submits a Bid Bond that deviates from the requirements detailed herein or from Tender Form "1" (The Bid Bond), and such deviation does not relate to any of the Material Conditions of the Bid Bond, then, without derogating from any other prerogative of the Tender Committee pursuant to this ITB or Law, the Tender committee shall instruct the Bidder to correct its submitted Bid Bond, or to ignore all or part of the deviation. Should the Tender Committee request a correction of a submitted Bid Bond, the Bidder will provide such corrected Bid Bond by the requested date and only upon receipt of such corrected Bid Bond by the Tender committee will the Bidder be entitled to receive in return the originally submitted Bid Bond. The Bidder will not be permitted to cancel or derogate in any way from the validity of the Bid Bond for which a correction has been requested until such time as the corrected Bid Bond has been submitted and approved by the Tender Committee. מעיון בנוסח זה עולה כי עורך המכרז הגדיר ארבעה נושאים כתנאים מהותיים, אשר פגם בהם אינו בר תיקון במסגרת סמכות הוועדה: (1) סכום הערבות; (2) תאריך הפקיעה שלה; (3) היותה עצמאית, בלתי הדירה ואוטונומית; (4) התשלום יבוצע על פיה בתוך 7 ימים ממועד קבלת דרישה בכתב מוועדת המכרזים. ערבויות אורבניקס עומדות, על פני הדברים, בדרישות הללו: סכומן הכולל הוא 55 מיליון ש"ח כפי שנדרש בתנאי הערבות; הן ניתנו למשך הזמן שנדרש; הן אוטונומיות, עצמאיות ובלתי הדירות; הן מזכות בתשלום בתוך 7 ימים ממתן דרישה בכתב של ועדת המכרזים. נגד מסקנה זו העלתה המערערת שתי טענות: ראשית, כי קיימים תנאים מהותיים נוספים, שאינם נכללים ברשימה זו, ששני הליקויים מתייחסים אליהם, כגון זהות הזכאי לדרוש את מימוש הערבות (ביחס לליקוי בשם) וטיב ההתחייבות המובטחת באמצעות הערבות (ביחס לליקוי בתיאור); שנית, ששני הליקויים משליכים על האוטונומיות של הערבות, מאחר שהם עשויים להקשות על מימושה, ובכך אין מתקיים התנאי השלישי הקבוע בסעיף. טענות אלו אינן משכנעות. נת"ע טרחה להבהיר במסמכי המכרז מהם התנאים המהותיים, לגביהם סמכות הוועדה אינה חלה, ומכאן אין אנו נדרשים לבחון את "מהותיות" התנאים לפי מבחן חיצוני המתייחס לחשיבותו של העניין, אלא על פי מבחן פנימי, המתייחס לרשימה שנקבעה בסעיף 3.13 למסמכי המכרז (וגם בעניין זה ראוי להשוות ולאבחן מעניין אסום). בחינה שכזו מלמדת כי הליקוי בשם והליקוי בתיאור אינם נכנסים לגדר סטייה הנוגעת לתנאי מהותי במכרז. כך, למשל, אין בהם כדי לשנות את טיבה של הערבות, ולמנוע את הגדרתה כערבות עצמאית, בלתי הדירה ואוטונומית, כנדרש בסעיף 3.13.1.3 למסמכי המכרז. מכאן שהוועדה הייתה מוסמכת להפעיל את הסמכות שנקבעה בסעיף 3.13 ביחס לשני הליקויים. לבסוף, ככל שהדברים נוגעים להפעלת סמכות הוועדה, הרי שאני מתקשה לראות מדוע ועדת המכרזים לא הייתה מוסמכת לפעול כפי שפעלה, דהיינו לא לעמוד על החלפת ערבויות אורבניקס, אלא להסתפק בהבהרות שניתנו. ועדת המכרזים סברה כי שני הליקויים אינם מעוררים קושי של ממש ביחס למימוש הערבות, וכי הבהרה 40 ניתנה מחמת זהירות יתרה, ומבלי שיהיה בה צורך אמיתי. עם זאת, על מנת למנוע כל ספק או חשש בעניין זה, החליטה ועדת המכרזים לעשות שימוש בסמכות הוועדה ולדרוש הבהרות הן מאורבניקס והן ממוציאי הערבויות. אכן, בסעיף 3.13 לא נאמר ב"רחל בתך הקטנה" כי הוועדה מוסמכת לדרוש הבהרות, אלא רק כי היא רשאית לדרוש מהמציע להגיש ערבות מתוקנת ("to correct its submitted Bid Bond"). ואולם באותה נשימה נאמר כי הוועדה מוסמכת גם להתעלם מהליקוי, כולו או חלקוignore all or part of") the deviation"). אם לוועדה סמכות לפעול לפי כל אחת מהאפשרויות הקיצוניות הללו, פשיטא כי באפשרותה גם לנקוט בדרך ביניים, של קבלת הבהרות שיסירו את הספקות, וזאת בבחינת "בכלל מאתיים מנה" (בג"ץ 7228/19 מדינת ישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 49 (23.4.2020); בג"ץ 5185/13 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פסקה 6 לחוות דעתו של השופט יצחק עמית (28.2.2017); רע"ב 4937/14 אלבזיאן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקאות כ'-כ"א (8.9.2014). וראו גם סמכות ועדת המכרזים לבקש הבהרות מהמציעים לפי סעיף 7.3 למסמכי המכרז). כך נהגה ועדת המכרזים במקרה בו עסקינן, ואינני רואה מדוע החלטתה זו יוצרת בסיס להתערבות שיפוטית. בשולי הדברים אעיר כי גם לעובדה ששני הליקויים נפלו לאחר שאורבניקס נקטה בהליך של פרה-רולינג וולונטרי, אשר היה קבוע במסמכי המכרז, ופעלה בהתאם להנחיה שניתנה לה במסגרת אותו הליך, ראוי לטעמי לייחס משמעות (לעידוד השימוש במנגנון פרה-רולינג במטרה למזער את עלויות כלל ההתאמה המלאה ראו: עע"ם 1032/19 דשא עוז בע"מ נ' המשרד לפיתוח הפריפריה, הנגב והגליל, פסקה 7 (14.2.2019)). כך, בוודאי כשאנו באים לדון בתקיפה של החלטת הוועדה, שניתנה מכוח סמכות מפורשת שנקבעה במסמכי המכרז. משנדחו טענות המערערת נגד עצם קיום סמכות הוועדה, היקפה ואופן הפעלתה, נותרה אשפתה ריקה מחיצים נגד החלטת הוועדה. טוב הייתה עושה המערערת אילו הייתה נוהגת כמשיבה 3, וחוזרת בה מהערעור. משלא עשתה כן, מן הראוי לדחות את הערעור, תוך חיובה בהוצאות ריאליות. סוף דבר – בהינתן ההסדר המפורש שנקבע בסעיף 3.13 למסמכי המכרז, אין בסיס להתערב בהחלטת ועדת המכרזים לאפשר את הבהרת ערבויות אורבניקס, ולהכשיר את הצעתה משנמסרו הבהרות מספיקות להנחת דעתה. לפיכך, אם תשמע דעתי, נדחה את הערעור, ונחייב את המערערת בהוצאות נת"ע ואורבניקס בערכאתנו, בסכום של 100 אלף ש"ח לטובת כל אחת מהן (סה"כ 200 אלף ש"ח). ש ו פ ט השופט ד' מינץ: מסכים אני עם התוצאה אליה הגיע חברי השופט ע' גרוסקופף שדין הערעור להידחות. באשר לסוגיית הגישה הראויה בדבר ההקפדה על התאמתן של ערבויות בנקאיות הניתנות במסגרת התמודדות במכרז, ואימוץ המבחן הגמיש-התכליתי המועדף על חברי, אינני סבור כי מקרה זה, נוכח הוראת סעיף 3.13 למסמכי המכרז, הוא המקרה שיש לדון בו בסוגיה האמורה, ודיה לשמחה בשעתה. אומר רק כי בניגוד לתחומי משפט רבים אחרים בהם ניכרים בשיטת המשפט שלנו, וויתור על המילה הכתובה ונקיטת עמדות פרשניות גמישות, אינני משוכנע כי עמידה איתנה ודווקנית, לכל הפחות בתחום מצומצם זה, אינה דבר רצוי. כמו כן, קיימות רגליים מוצקות לסברה, כי דווקא הגמשה בבחינת התאמת ערבויות לתנאי מכרזים תמריץ התדיינויות משפטיות. ייתכן שדווקא השכר יצא בהפסד. התמודדויות במכרזים בהם גלומות אפשרויות כלכליות נכבדות, ולעתים נכבדות ביותר, מובילות כשלעצמן להתדיינויות ומעלות בידי המתחרים במכרז טענות משפטיות רבות, מן הגורן ומן היקב. אם לא במציאת פגמים שנפלו בערבויות, אזי במגוון נושאים אחרים. וויתור על טענות פסלות ואי עמידתו של יריב בתנאי מכרז, אינו מתיישב למרבה הצער עם יצר התחרות הישראלי המקומי המצוי. כפי שנאמר לא פעם, צריך להתאים את המשפט לתנאי הארץ וליושביה (וראו עניין זה בהקשרים שונים: ע"א 1432/03 ינון יצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ' קרעין, פ"ד נט(1) 345, 376 (2005); רע"א 9755/04 ביטון נ' קצין התגמולים, משרד הביטחון, פסקה 17 (31.8.2008); בג"ץ 6301/18 השופטת רונית פוזננסקי כץ נ' שרת המשפטים, פסקה 74 (27.12.2018)).  ש ו פ ט השופט ג' קרא: חברי, השופט ע' גרוסקופף, ביסס את הכרעתו על המנגנון שקבעה וועדת המכרזים בסעיף 3.13 למסמכי המכרז. תוצאה זו מקובלת עליי במקרה שלפנינו, על נסיבותיו המיוחדות. עם זאת, אינני סבור כי זה המקרה המתאים לדון בשאלה אימתי (אם בכלל) או באילו תנאים, רשאית וועדת המכרזים לקבוע לעצמה מנגנון שנועד להתמודד ולהכשיר פגמים בערבות בנקאית, באופן שעלול להתפרש כהתנייה על כללי הפסילה שהותוו בפסיקה ובדיני המכרזים (ראו והשוו: עע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב (6.8.2012)). לטעמי, די בנימוקיו של בית משפט קמא לפיהם יישום ההלכה שנקבעה בעע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (31.1.2010) על המקרה דנן, מוביל לכך שוועדת המכרזים הייתה רשאית להכשיר את הפגמים שנפלו בערבות הבנקאית. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסקה 23 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף. ניתן היום, ‏ט' בסיון התשפ"א (‏20.5.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20092890_Y07.docx תצ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1