פאדי גבאלי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 9277/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 9277/11 לפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופטת א' חיות כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער: פאדי גבאלי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי מרכז מיום 15.9.2011 ומיום 30.10.2011 בת"פ 50607-10-10 שניתנו על ידי כבוד השופטת ק' רג'יניאנו תאריך הישיבה: ד' בטבת התשע"ג (17.12.2012) בשם המערער: עו"ד רן קרויט בשם המשיבה: עו"ד נעימה חנאווי בשם שירות המבחן למבוגרים: גב' ברכה וייס פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. שלושה עדים הצביעו על תמונתו של נאשם במסדרי זיהוי תמונות, ובזירת האירוע מצא אחד השוטרים דגימת דם שהפרופיל הגנטי שלה תואם לזה של המערער. האם די בכך לצורך הרשעתו, או שמא שאלת זיהויו מעוררת ספק סביר? שאלה זו התעוררה בפנינו לרקען של טענות שונות שהועלו כנגד חוזקן של ראיות אלה, בשים לב לכך שאחד משלושת העדים הצביע עובר למסדר הזיהוי שנערך לו על תמונתו של אחר, וכן משום שרק שוטר אחד – זה שנטל את דגימת הדם – הבחין בכתם הדם שממנו נאספה. הרקע העובדתי 2. ברקעו של כתב האישום ניצבת מסכת עבריינית, הכוללת שתי עבירות של שוד מזוין ומרדף מסוכן בכבישי הארץ. אין חולק על כך שזו בוצעה, ואף לא על כך שבוצעה בידי אותו אדם. השאלה המרכזית שהתעוררה במקרה זה נסבה על זיהויו של מבצע העבירות. 3. תחילתן של ההתרחשויות שעליהן נסב כתב האישום היתה ביום 21.6.2010, ליד פיצוציה בנתניה. סמוך לשעה 2:30 לפנות בוקר עצר במקום רכב פרטי (להלן: הרכב הראשון) ובו שני נוסעים – סהר איפרגן (להלן: סהר) והראל כחלון (להלן: הראל). הראל יצא מהרכב והלך לכיוון הפיצוציה, בעת שסהר נותר ישוב במושב הנהג. או-אז, ניגש אדם זר אל הרכב ודרש מסהר לצאת ממנו, כשהוא מאיים עליו בבקבוק זכוכית של וודקה. הראל שב והתקרב לרכב, אולם הזר איים גם עליו בבקבוק, והורה לו להתרחק. בסופו של דבר הזר פתח את חגורת הבטיחות של סהר, השליכו מן הרכב ונסע מהמקום. בצומת קלנסווה הוא התנגש בעמוד ונעצר. בשלב זה, החל חלקה השני של ההתרחשות. שוטר סיור של מוקד 99 בשם עידן יהב (להלן: עידן) הבחין בתאונה, עצר את רכבו (להלן: הרכב השני) וניגש לרכב הפגוע. בשלב זה נהגו של הרכב הפגוע יצא ממנו כשהוא אוחז בשקית ובתוכה בקבוק הוודקה, הכה את עידן באגרוף, נכנס לרכבו, והתרחק מהמקום בנסיעה פראית. במקום נכח אותה שעה גם יוסף אבוטבול (להלן: יוסף), שוטר שנקלע למקום בעת נסיעתו, וראה את ההתרחשויות ממרחק של כ-20 מטרים. עידן חבר אליו והשניים החלו במרדף אחר הרכב הנמלט. בהמשך, התנגש הרכב הנמלט במעקה בטיחות והנוהג בו נמלט. 4. כמתואר לעיל, בזירת האירוע עצמה לא נעצר אף חשוד. עם זאת, בעקבות מידע מודיעיני שהתקבל במשטרה נחקר המערער בעניין. בהמשך לחקירה נערכו מסדרי זיהוי, במתכונת של מסדר תמונות (להלן: מסדרי הזיהוי), לארבעת עדי הראיה לאירועים – סהר, הראל, עידן ויוסף. שלושת הראשונים הצביעו במסדרי זיהוי אלה על תמונתו של המערער. בנוסף, נערכה בדיקה שבחנה את התאמת פרופיל הדנ"א של המערער לדגימת דם שנלקחה ממושב הנהג ברכב השני, אשר ננטש בזירת האירוע (להלן: דגימת הדם). על בסיס כל אלה הוחלט על הגשת כתב אישום נגד המערער. כתב האישום ופסק דינו של בית המשפט קמא 5. כתב האישום שהוגש כנגד המערער ייחס לו את ביצוע מסכת המעשים המתוארת, על שני חלקיה. באופן ספציפי יותר, כתב האישום ייחס למערער ביצוע שתי עבירות של שוד מזוין, לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977; עבירה של סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה, לפי סעיף 332(2) לחוק זה ועבירה של נהיגה ללא רישיון, לפי סעיף 10 לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א-1961. כתב האישום הוגש לבית המשפט המחוזי (ת"פ 50607-10-10) והתברר בפני השופטת ק' רג'יניאנו. 6. מסכת הראיות כנגד המערער הושתתה על שני נדבכים מרכזיים: כנדבך ראשון שימשו עדויותיהם של סהר, הראל ועידן, אשר תיארו את השתלשלות מעשי השוד ואף זיהו את המערער במסדרי הזיהוי שנערכו במשטרה; כנדבך שני שימשה דגימת הדם, אשר נמצאה תואמת את פרופיל הדנ"א של המערער. 7. המערער העלה להגנתו טענת אליבי, לפיה במועד שבו בוצעו העבירות המיוחסות לו, הוא שהה במעצר בית בבית אחותו. טענות נוספות הפנה המערער כנגד משקלן של ראיות התביעה המרכזיות. בהתייחס לראיות הזיהוי, הוא הצביע על כך שקודם למסדר הזיהוי שנערך לסהר – אחד מן העדים המזהים – הוצג לו אלבום של תמונות עבריינים, ובו הצביע סהר דווקא על תמונתו של אדם אחר, שאת דמיונו לאדם ששדד אותו העריך "ברמה של 70%". בנוסף לכך, המערער טען שהמשקל שיש לתת לזיהויו נפגם בשל כך שיוסף, להבדיל מיתר עדי הראיה, לא הצביע על תמונתו במסדר הזיהוי שנערך לו. בהתייחס לראיית הדנ"א, המערער טען שלא הוכח כי דגימת הדם אכן נלקחה מהרכב השני, בשים לב לכך שהשוטר אשר העביר את הדגימה למחלקת הזיהוי הפלילי העיד כי נטל אותה מכתם דם במושב הנהג, ואילו עובד המז"פ אשר בחן את הרכב לא הבחין בכתם כזה. 8. בית המשפט קמא קבע כי אשמתו של המערער הוכחה כדבעי. מסקנה זו נתמכה, קודם כול, בכך שהמערער זוהה על ידי שלושה עדים שונים, ונקשר לזירת האירוע באמצעות ראיית הדנ"א. טענותיו כנגד הזיהוי וכנגד ראיית הדנ"א נדחו, משנקבע שהן קלושות. בית המשפט קבע שהמערער זוהה בידי סהר, הראל ועידן באופן ברור וודאי. הוא הוסיף וקבע כי אין בעובדה שהמערער לא זוהה בידי יוסף כדי לפגום במשקלן של עדויות הזיהוי האחרות – בהתחשב בכך שלהבדיל משלושת עדי הראיה האחרים, אשר ראו את פניו של המערער ממרחק קצר, יוסף הבחין בו ממרחק של כ-20 מטר, ולכן אין לתמוה על כך שלא הצליח לזהותו. באשר לשאלת מקורה של דגימת הדם, בית המשפט קמא קבע שעדותו של השוטר שאסף את הדגימה הייתה אמינה, ואין בעובדה ששוטרים אחרים לא הבחינו בכתם הדם כדי לפגום בה. התרחיש שאותו הציע המערער בעדותו – לפיו דגימת הדם נלקחה ממנו ללא ידיעתו במסגרת קנוניה שרקמו נגדו אויבים מבית בסיוע חוקרי המשטרה – נדחה כמשולל יסוד. טענת האליבי של המערער נדחתה גם היא, בשל כך שהמערער לא הציג ראיות לביסוסה, ואף לא זימן לעדות את אחותו, שעשויה הייתה לאמת את גרסתו בעניין זה. 9. על סמך כל אלה, הרשיע בית המשפט קמא את המערער בעבירות שיוחסו לו. בהתחשב בחומרת העבירות ובעברו הפלילי של המערער, השית עליו בית המשפט קמא עונש מאסר של 54 חודשי מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים (בתנאי שלא יעבור עבירה לפי הסעיפים 402, 403, 404 ו-332 לחוק העונשין או כל עבירת אלימות או עבירת רכוש מסוג פשע), 8 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים (בתנאי שלא יעבור עבירה של נהיגה ללא רישיון נהיגה) ופסילה מלקבל או להחזיק רישיון נהיגה לתקופה של 4 שנים מיום שחרורו, במצטבר לכל פסילה אחרת. כן הורה בית המשפט קמא על הפעלת מאסר על תנאי בן ששה חודשים שהוטל על המערער בשנת 2008, בגין הרשעתו בבית המשפט לנוער. הטענות בערעור 10. הערעור שבפנינו כוון כנגד הרשעתו של המערער, כמו גם כנגד העונש שנגזר עליו. 11. בכל הנוגע להרשעה העלה בא-כוחו של המערער שתי טענות מרכזיות. ראשית, הוא טען כנגד ביסוסה של ההרשעה על מסדרי הזיהוי – בראש ובראשונה, בשים לב לכך שהעד סהר הצביע על תמונתו של חשוד אחר בעת שהוצג לו אלבום תמונות של עבריינים, לפני עריכתו של מסדר הזיהוי הפורמאלי. לטענת המערער, עובדה זו גורעת ממשקלו של מסדר הזיהוי. המערער הוסיף וטען גם כנגד המשקל שניתן לזיהויו על ידי הראל ועידן. בעניין זה ייחס המערער משמעות לכך שבעת עריכת מסדרי הזיהוי, שניהם ציינו שהם כמעט בטוחים בזיהוי. על סמך דברים אלו של העדים טען בא-כוח המערער שמדובר ב"זיהויים חלקיים, שלא עומדים בשום פרמטר פלילי". טענתו השנייה של המערער כוונה כנגד ראית הדנ"א. לשיטתו, בית המשפט קמא שגה כאשר ייחס לה משקל חרף הספקות שאפפו לכאורה את שאלת מקורה של דגימת הדם, בשים לב לכך שרק אחד מן השוטרים שבדקו את הרכב – זה שנטל את הדגימה – הבחין בכתם הדם על מושב הנהג. לשיטת המערער, די בכל אלה לשם העלאת ספק סביר המצדיק זיכוי. 12. באשר לגזר הדין, בא-כוחו של המערער העלה טענות שונות בדבר נסיבותיו האישיות של מרשו, אולם עיקר טענותיו התמקדו בכך כי ראוי היה, לשיטתו, למנות את תקופת המאסר מן היום שבו המערער נעצר, חרף העובדה שבאותה עת הוא ריצה עונש מאסר. לטענתו, מאחר שהמשיבה עמדה על כך שהמערער ייעצר עד תום ההליכים, הוא הועבר מבית הסוהר שבו ריצה את מאסרו לבית מעצר, ובכך הורעו תנאיו. לשיטתו היה מקום להביא בחשבון לפחות עובדה זו ולקצר את מאסרו של המערער בהתאם – היינו, לנכות מתקופת המאסר שהושתה עליו את פרק הזמן בו שהה במעצר, למרות שבאותה עת אמור היה לרצות עונש מאסר מאחורי סורג ובריח. 13. המשיבה ביקשה לדחות את הערעור על כל היבטיו, תוך שהוא סומכת ידיה על פסיקתו של בית המשפט קמא. באשר להכרעת הדין, נטען כי היא מבוססת היטב הן בעדויות העדים המזהים והן בראיית הדנ"א. באשר לגזר הדין, נטען כי העונש אינו חמור בהתחשב בכך שכל אחת מן העבירות שעבר המערער היתה יכולה להצדיק, אף בעומדה לבדה, עונש דומה, בשים לב לחומרתן של העבירות ולעברו הפלילי של המערער. המשיבה אף התנגדה לטענה בדבר תחילת מניינה של תקופת המאסר ממועד המעצר, מאחר שהמערער היה אמור להיות כלוא בתקופה זו בין כה וכה. הכרעתנו 14. לאחר ששקלנו את הדברים, הגענו לכלל דעה כי יש לדחות את הערעור בעיקרו, למעט לעניין אחד, והוא קיצור עונש המאסר בפועל שהושת על המערער כך שתובא בחשבון התקופה שבה הוחזק במעצר עד תום ההליכים. 15. בעיקרו של דבר, מצאנו את הרשעתו של המערער מיוסדת היטב. המערער זוהה על-ידי שלושה עדים באופן עצמאי ונפרד. אכן, אחד מהם הצביע על תמונתו של אדם אחר בעת שדפדף באלבום של תמונות עבריינים. אולם, יש לשים לב שתמונתו של המערער עצמו לא נכללה באלבום זה, והעד הצביע על תמונתו של האחר בהסתייגות, תוך שהוא הבהיר כי מדובר בתמונה הדומה ביותר לדמותו של השודד מבין התמונות המונחות בפניו, והעריך את ודאותו של הזיהוי בכ-70% בלבד. לאחר מכן, העד זיהה את תמונתו של המערער במסדר זיהוי באופן ודאי וללא היסוס. לא מצאנו דופי גם בזיהויו של המערער על ידי הראל ועידן. בא-כוח המערער ביקש להיבנות מכך שעדים אלו ציינו במעמד מסדר הזיהוי כי הם כמעט בטוחים בזיהוי. בכך, לטענתו, יש כדי ללמד שמדובר בזיהויים חלקיים, שאין מקום לבסס עליהם הרשעה. אין בידנו לקבל טענה זו. עיון בפרוטוקולים של מסדרי הזיהוי והעדויות בבית המשפט מעלה שהעדים הצביעו על תמונת המערער ללא היסוס, ונתנו ביטוי לביטחונם בזיהוי. כך, במענה לבקשת בא-כוח המערער להעריך באופן מספרי את מידת ודאותו בזיהוי, ענה עידן: "99%". בדומה לכך גם הראל הבהיר, תחילה במעמד מסדר הזיהוי עצמו ובהמשך בחקירתו הנגדית, שהוא זיהה את תמונתו של המערער בוודאות. זאת ועוד: אין לשכוח שזיהויו של המערער לא נסמך על עדות יחידה, אלא על שלושה מסדרי זיהוי נפרדים ועצמאיים. אפילו לו סברנו – וכאמור, אין זו עמדתנו – שקיימים ספקות כלשהם בדבר משקלן של חלק מעדויות הזיהוי, די היה בהצטרפותן יחדיו, כשכל אחת מהן תומכת ומחזקת את רעותה, כדי לבסס את הזיהוי. 16. לא מצאנו ממש גם בטענותיו של המערער בעניין ראיית הדנ"א. כאשר בדיקה גנטית מלמדת על התאמה בשכיחות מתאימה בין פרופיל גנטי מסוים לבין דגימת דנ"א שנמצאה בזירת העבירה, יש בכך משום ראיה משמעותית (ראו למשל: ע"פ 141/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.3.2006), בפסקה 9). יצוין כי שכיחות הפרטים באוכלוסיה שפרופיל הדנ"א שלהם זהה לזה של המערער נאמדה בענייננו כאחד למיליארד. בנסיבות אלה, ממצאי הבדיקה הגנטית קושרים את המערער לזירת העבירה ומשמשים חיזוק משמעותי לזיהויו על ידי העדים. לאמיתו של דבר, המערער לא חלק בפנינו על ממצאיה של הבדיקה הגנטית או על משמעותם הסטטיסטית. תחת זאת, בא-כוח המערער כיוון טענותיו לכך שכתם הדם שממנו נלקחה הדגימה נלכד במבט עיניו של אחד מן השוטרים בלבד, ואף הדגיש שהיה זה שוטר "צעיר", בעל ותק של כחצי שנה בתפקידו. בכך, לשיטתו, די כדי לעורר ספק באשר למקורה של דגימת הדם, ולאיין את משקלם הראייתי של ממצאי הבדיקה הגנטית. גם בטענה זו לא מצאנו ממש. אפשר בהחלט שכתם דם ייראה לאחד, ויחמוק מעיניו של אחר, ולא ניתן להניח הנחות כלשהן בעניין זה לגבי שוטרים "ותיקים" ו"צעירים". למעלה מן הצורך, נציין כי המערער לא סיפק כל הסבר או בדל אפשרות לתרחיש חלופי במסגרת התשתית הראייתית שהוצגה. אין בידינו לקבל את עמדת בא-כוח המערער, שגרס כי די היה בהעלאת טענות בעניין הימצאותה של דגימת הדם ברכב, מבלי להציע הסבר חלופי למקורה. אכן, המאשימה היא שנושאת בנטל השכנוע בהליך הפלילי. יחד עם זאת, "כאשר אשמתו של נאשם נלמדת ומוכחת לכאורה מכוחן של הראיות שהובאו נגדו, עובר הנטל הטקטי אל כתפי הנאשם להציג תרחיש חלופי סביר המתיישב עם חומר הראיות ועומד במבחן השכל הישר" (ראו למשל: ע"פ 10996/03 נרקיס נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, 27.11.2006), בפסקה 15; ע"פ 3914/05 אלחרר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.11.2008), בפסקה 16)). דגימת הדנ"א שנמצאה ברכב הנטוש וממצאי הבדיקה הגנטית עומדים, כאמור, לחובתו של המערער, והוא לא סיפק להם הסבר חלופי מתקבל על הדעת. בא-כוח המערער לא חזר בפנינו על התרחיש שאותו הציע מרשו בעדותו, בדבר הקנוניה שנרקמה לכאורה נגדו, ונראה שלא בכדי. כפי שקבע בית המשפט קמא – זהו תרחיש מופרך ומשולל יסוד, שאינו מספק הסבר חלופי סביר לממצאי הבדיקה הגנטית. 16. כך גם סברנו שהעונש שהושת על המערער הוא ראוי, וודאי שאין בו החמרת יתר, בשים לב לחומרת העבירות, ששילבו פגיעה ברכוש, אלימות גסה ונהיגה פראית ומסוכנת, שאך בנס לא גבתה קורבנות מקרב הנהגים ועוברי האורח שאיתרע מזלם להיקלע לאזור. מעשי שוד ואלימות ממין זה פוגעים בתחושת הביטחון של הציבור כולו, והם מצריכים תגובה עונשית הולמת (ראו: ע"פ 7672/06 מדינת ישראל נ' אבו עמרה (לא פורסם, 6.3.2007)). על אחת כמה וכמה הדברים אמורים במי שחזר ונכשל בביצוע עבירות, ובעברו הרשעות קודמות במגוון עבירות רכוש וסמים. הנקודה היחידה שבה התלבטנו נגעה לשאלת הבאתה בחשבון של התקופה בה שהה המערער במעצר עד תום ההליכים. לכאורה, המערער אכן היה צריך להתחיל בריצוי עונש המאסר שהשית עליו בית המשפט קמא רק עם תום תקופת המאסר הקודמת שריצה, ולפי גישה זו לא צריך היה לנכות מהמאסר החדש את תקופת מעצרו. אולם, מנגד, אין להתעלם מהעובדה שבמהלך החודשים שבהם חפף מעצרו של המערער את תקופת המאסר האחר (התקופה שמיום 26.10.2010 ועד יום 3.4.2011) היה המערער כלוא בתנאי מעצר ולא בתנאי מאסר, על כל הנובע מכך. בנסיבות אלה סברנו כי יש מקום להביא את הדבר בחשבון ולנכות חלק מאותם חודשים מתקופת המאסר שנגזרה עליו ולהורות בהתאם כי תקופת מאסרו תימנה החל מיום 3.1.2011. 17. אלימות, פגיעה ברכוש ובסדר הציבורי, סיכון חיי אדם – בכל אלה נכשל המערער בסדרת האירועים שעליהם נסב כתב האישום. לזיהויו כמבצע העבירות נמצא בסיס איתן. סוף דבר – הרשעתו נותרת על כנה, וערעורו בכל הנוגע לעונשו מתקבל רק באופן מוגבל, כמפורט בפסקה 16 לעיל. ש ו פ ט ת השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברק-ארז. ניתן היום, י"ד בטבת התשע"ג (27.12.2012). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11092770_A02.doc אמ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il