חברת נ.י.ל.י. נדל"ן בע"מ נ. עיריית גבעת שמואל

פסק-דין בתיק עע"ם 9264/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 9264/10 עע"ם 828/11 לפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן המערערת ב-עע"ם 9264/10: חברת נ.י.ל.י. נדל"ן בע"מ המערערות ב-עע"ם 828/11: 1. המועצה הארצית לתכנון ובניה 2. הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז נ ג ד המשיבים ב-עע"ם 9264/10: 1. עיריית גבעת שמואל 2. המועצה הארצית לתכנון ובניה 3. הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז 4. הועדה המרחבית לתכנון ובניה מצפה אפק 5. עירית פתח תקוה 6. חברת מיתב בע"מ 7. צבי הירשוביץ 8. אדם טבע ודין 9. אברהם בבזאדה 10. מרדכי בבזאדה 11. אורי וחיה דויטש 12. ישראל ושרה שריר המשיבים ב-עע"ם 828/11: 1. עיריית גבעת שמואל 2. הועדה המרחבית לתכנון ובניה מצפה אפק 3. חברת נ.י.ל.י. נדל"ן בע"מ 4. עירית פתח תקוה 5. חברת מיתב בע"מ 6. צבי הירשוביץ 7. אדם טבע ודין 8. אברהם בבזאדה 9. מרדכי בבזאדה 10. אורי וחיה דויטש 11. צביה ודן וולקן 12. ישראל ושרה שריר ערעור על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים מחוז מרכז מיום 17.11.2010 בתיק עת"מ 40122-04-10 שניתן על ידי כב' השופטת נ' אהד תאריך הישיבה: י"ד בטבת התשע"ב (9.1.2012) בשם המערערת ב-עע"ם 9264/10 והמשיבה 3 ב-עע"ם 828/11: עו"ד עופר טויסטר בשם המערערות ב-עע"ם 828/11 והמשיבות 2-3 ב-עע"ם 9264/10: עו"ד אורי קידר בשם המשיבה 1 ב-עע"ם 9264/10 וב-עע"ם 828/11: עו"ד אליעזר וילצ'יק; עו"ד רוית צימנט בשם המשיבה 4 ב-עע"ם 9264/10 והמשיבה 2 ב-עע"ם 828/11: עו"ד סמארה מתקאל בשם המשיבה 5 ב-עע"ם 9264/10 והמשיבה 4 ב-עע"ם 828/11: פטורה מהתייצבות בשם המשיבה 6 ב-עע"ם 9264/10 והמשיבה 5 ב-עע"ם 828/11: עו"ד חגית פדהאל המשיב 7 ב-עע"ם 9264/10 והמשיב 6 בעע"ם 828/11: בעצמו בשם המשיבה 8 ב-עע"ם 9264/10 והמשיבה 7 ב-עע"ם 828/11: אין התייצבות בשם המשיב 9 ב-עע"ם 9264/10 והמשיב 8 ב-עע"ם 828/11: עו"ד נחום הופטמן בשם המשיב 10 ב-עע"ם 9264/10 והמשיב 9 ב-עע"ם 828/11: עו"ד עמוס לוזון בשם המשיבים 11 ב-עע"ם 9264/10 והמשיבים 10 ב-עע"ם 828/11: אין התייצבות בשם המשיבים 11 ב-עע"ם 828/11: אין התייצבות בשם המשיבים 12 ב-עע"ם 9264/10 וב-עע"ם 828/11: אין התייצבות פסק-דין השופטת מ' נאור: מסגרת הדיון בערעורים 1. עיריית גבעת שמואל (להלן: העירייה או גבעת שמואל) הכריזה מלחמת חורמה על תוכנית בנין עיר שיזמה חברת נ.י.ל.י. נדל"ן בע"מ (להלן: נילי) לגבי שטח שבתחומה המוניציפאלי של העירייה הנמצא במרחב התכנון של הוועדה המקומית לתכנון ולבניה "מצפה אפק" (להלן: הוועדה המקומית). התוכנית שבמחלוקת (להלן: התוכנית או התכנית החדשה) עוסקת במתחם של 72 דונם המצוי בצפון מערב שטחה של גבעת שמואל, דרומית ולאורך הגבול המוניציפאלי של העיר פתח-תקווה. התוכנית מתגלגלת במוסדות התכנון תקופה של יותר מעשור. על פי התוכנית שהייתה תקפה עובר להגשת התוכנית החדשה ניתן היה לבנות במתחם 270 יחידות דיור. לעומת זאת, על פי התוכנית החדשה ניתן לבנות במתחם 710 יחידות דיור. אין צריך לעמוד על כל השתלשלות העניינים מאז שהוגשה התכנית לראשונה. די אם אציין כי לבסוף התוכנית אושרה למתן תוקף על ידי הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז (להלן: הוועדה המחוזית). ערר שהגישה העירייה נדחה על ידי ועדת משנה של המועצה הארצית לתכנון ולבניה (להלן: המועצה הארצית). מן המסמכים השונים המונחים לפנינו עולה תרעומת קשה של עיריית גבעת שמואל על כך שרשויות התכנון המרכזיות (הוועדה המחוזית והמועצה הארצית) אישרו תוכנית על אפה ועל חמתה של העירייה הנוגעת בדבר. התרעומת, שנראה שהיא העומדת ביסוד המחלוקת, היא על הוספת יחידות דיור והגדלת הצפיפות בצורה משמעותית. מחלוקת כזו היא כמובן לגיטימית, אולם צפיפות דיור בתוכנית אינה נוגעת לעניינים שבתי המשפט נוהגים להתערב בהם. צפיפות דיור היא עניין תכנוני. העירייה מצידה רתמה למאבקה בתוכנית כל נימוק אפשרי ובלתי אפשרי. בית המשפט לעניינים מינהליים אליו פנתה העירייה בעתירה מינהלית קיבל את העתירה שהגישה העירייה נגד התוכנית. בית המשפט ציין כי אמנם אינו מתערב בהחלטות תכנוניות ואולם התקיימו לגבי התוכנית פגמים שונים בהליך התכנון. בשל אותם פגמים הורה בית המשפט על ביטול התוכנית מכמה טעמים מצטברים וקבע כי יש צורך בדיון מחדש בתוכנית בוועדה המחוזית, על יסוד הממצאים שבפסק הדין. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור מטעם הוועדה המחוזית והמועצה הארצית (להלן יחד גם "המדינה") וכן הוגש ערעור מטעמה של נילי. נילי בינתיים מכרה את המקרקעין ורוכשת המקרקעין ביקשה להיכנס בערעור בנעליה ולהחליף את הערבות שהפקידה נילי להבטחת הוצאות המשיבים בערעורה – בערבות מטעמה. יחד עם זאת הבקשה לא כללה את החלפתה של נילי כמשיבה בערעור של המדינה. מכל מקום, נוכח התוצאה אליה הגעתי, הכל כפי שיפורט, בקשה זו התייתרה. 2. "בשורה תחתונה" מסכימה אני עם מסקנת בית המשפט המחוזי כי אין מנוס אלא להחזיר את התוכנית לוועדה המחוזית. זאת בשל פגם יסודי הנוגע לשטח אותו צרפה נילי לתוכנית על פי דרישת הוועדה המחוזית, שטח הקרוי שטח D. עם זאת אומר כבר מעתה כי אינני תמימת דעים עם בית המשפט אשר קבע בהחלטתו כי רשות התכנון חייבת, במסגרת החלטה אם לאשר את התוכנית, לבחון באופן מדוקדק ובליווי חוות דעת את עלויות ביצוען או שדרוגן של התשתיות, בנייתם של מבני ציבור ויכולת או העדר יכולת נוכחית של הרשות המקומית ליישום כלכלי של התוכנית לרבות יכולת תזרים המזומנים שלה. על כל אלה וכן על עוללות בנושאים נוספים לרבות נושא הביוב ארחיב את הדיבור בהמשך הדברים. בשלב זה ביקשתי לשרטט לנוחות הקורא בפתח הדברים מעין מפת דרכים. 3. בפתח הדברים יש לדעתי מקום גם להבהיר את המסגרת הדיונית הראויה בעתירה מינהלית בענייני תכנון ובערעור עליה. המסמך הבסיסי הוא, לענייננו ההתנגדות שהגישה העירייה לתוכנית. התנגדות המוגשת לוועדה מחוזית צריכה לכלול את כל הנימוקים שבענייני תכנון ובמידת הצורך גם חוות דעת. אין להעלות במסגרת עתירה מינהלית נימוק תכנוני שלא עלה בהתנגדות. בענייננו, היתה לעירייה זכות ערר סטטוטורית למועצה הארצית: עררה הוגש בהתאם לסעיף 110(א)(1)(ב) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה או החוק). ועדת המשנה של המועצה הארצית העירה בהחלטתה ובצדק, כי בערר נעשה "מקצה שיפורים" ביחס להתנגדות. המסמך המכונן הוא כאמור כתב ההתנגדות. אין ככלל מקום להוסיף על ההתנגדות טענות תכנוניות בערר, ועל אחת כמה וכמה שאין מקום להוסיף טענות שכאלה בעתירה מינהלית המוגשת לבית המשפט לעניינים מינהליים. אכן, כפי שקבעתי בהקשר קרוב "על המתנגדים לתוכנית לבסס את טענותיהם בפני מוסדות התכנון ובמידת הצורך, עליהם להגיש חוות דעת מקצועית התומכת בעמדתם. ההכרעה בעניינים מקצועיים הקשורים בתכנון ובניה מסורה למוסדות התכנון. בית המשפט לענינים מינהליים אינו ערכאה ראשונה לבחינת עניינים תכנוניים" (עע"ם 5239/09 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה - מחוז מרכז, פסקה 10 (טרם פורסם, 16.9.2009)). בהקשר זה יפים גם דבריו של השופט ריבלין: "שקיפותו של ההליך התכנוני (באמצעות הפרסום ברבים) ושיתוף הציבור בו (באמצעות מתן זכות ההתנגדות), זה גם זה יסודות חיוניים הם, ובבחינת תנאי מוקדם לשימוש שעושות ועדות התכנון בסמכותן (...). אולם מקום שנעשה בו פרסום תקין וכשר של דבר ההליך התכנוני, והוענקה לציבור האפשרות להגיש התנגדות, לא ימהר בית-המשפט לשעות להשגות בעלות אופי 'תכנוני' המועלות לראשונה בפניו, ושלא נשמעו כלל בפני הוועדות" (ע"א 4002/98 מונייר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(4) 665, 669-670 (2003) (להלן: עניין מונייר)). בעניין מונייר העלו המערערים בהתנגדות שהגישו לגופי התכנון רק חלק מטעמיהם על אף שכל המידע הדרוש היה ברשותם. בית משפט זה קבע שם כי היה על המערערים למצות את טענותיהם בהתנגדות ולגבי אותם טעמים שלא נכללו בהתנגדות יש לראות את המערערים כמי שהשלימו והסכימו עמם (שם, בעמ' 671-670; כן ראו בג"ץ 3581/07 קלו נ' הועדה הארצית לתשתיות לאומיות (טרם פורסם, 18.4.2010) (להלן: עניין קלו)). הנה כי כן, ככלל, בבית המשפט לעניינים מינהליים יש לתחום את הדיונים בעניינים תכנוניים רק למה שעלה בהתנגדות ואין להרחיב מעבר לכך, לא בסיכומים בבית המשפט לעניינים מינהליים ולא בערעור לבית משפט זה. 4. ועוד לענין רוחב היריעה בהליכים מינהליים אך בהקשר אחר: חברת מיתב בע"מ שהיא משיבה בערעורים שבפנינו היתה משיבה גם בבית המשפט לעניינים מינהליים. יחד עם זאת, בית המשפט קיבל את טענותיה של מיתב וקבע כי יש להחזיר את התכנית לגופי התכנון גם כדי שיתנו החלטה אשר תבטיח את כיסוי עלויות שדרוג מערכות הביוב הנדרשות מכוח התכנית "בין אם על ידי קבלת החלטה כי היטלי הביוב ואגרות הביוב בגין יישום תכנית זו יועברו ישירות מהגורם המשלם למית"ב, ולא באמצעות [גבעת שמואל] (לאור הסכסוך הכספי המתמשך הקיים בין [גבעת שמואל] למית"ב ...), ובין אם בפתרון יצירתי אחר אשר יבטיח להנחת דעתה של [הוועדה המחוזית] כיסוי עלות שדרוג קווי הביוב ביום פקודה" (פסקה 9(ה) לפסק הדין). כשלעצמי וכפי שעוד אפרט, אציע לחבריי לבטל חלק זה בפסק הדין. בצדק טוענים המערערים לפנינו כי לא ניתן היה כלל ליתן סעד לטובת מיתב בפסק הדין בעתירה המינהלית בלי שהוגשה על ידה עתירה. אין די בכך שבסכומיה בבית המשפט המחוזי "צרפה" עצמה מיתב לעתירה המינהלית. העתירה שהגישה גבעת שמואל לא כללה את הסעדים שנפסקו לטובתה של מיתב וממילא כתב התשובה שהגישו המשיבים לעתירה (המערערים לפנינו) לא התייחס לסעדים אלו. לא היה מקום אפוא לעסוק בטענותיה של מיתב, ככל שעניינם בקבלת הסעד האמור, תוך פגיעה בזכותם של המערערים לפנינו ל"יומם בבית המשפט" בהקשר לטענות אלו של מיתב. על כן, אציע לחבריי לבטל את הסעד שניתן לטובת מיתב בבית משפט קמא. 5. עד כאן – למסגרת הדיון, ומכאן לדיון גופו בהרחבה. א. הפגמים בהליך התכנוני 6. כפי שציינתי בפתח הדברים, בחלק מן העניינים שמוצדק לעסוק בהם במסגרת הליך זה אני סבורה, כמו בית המשפט המחוזי, כי אין מנוס אלא להחזיר את הדיון לוועדה המחוזית. בית המשפט המחוזי קבע כי יש להחזיר את התכנית לדיון בוועדה המחוזית נוכח פגמים שנפלו, בין היתר באשר לתכנון מתחם D של התכנית. אבהיר במה דברים אמורים. התכנית כולה משתרעת על כ- 72 דונם. התכנית כוללת 3 מתחמים כאשר מתוכם מתחם D הוא בשטח של כ-10 דונם. על פי תוכנית שקדמה לתכנית נשוא עניייננו מתחם D היה מיועד ל-שצ"פ (שטח ציבורי פתוח). במסגרת התוכנית נשוא ענייננו ייעודו של מתחם D עתיד להשתנות ל-שב"צ (שטח למבני ציבור). מתחם D אינו צמוד מבחינה פיזית ליתר השטחים נשוא התכנית שלפנינו אלא הוא נפרד מהם. שלא כמו יתר השטחים מתחם D גם אינו בבעלותה של נילי, שהיא כזכור יוזמת התכנית, אלא הוא מיועד להיות שטח ציבורי. מתחם D גם לא היה כלול מלכתחילה בתכנית שהגישה נילי. הוא נוסף לה במהלך הליכי התכנון שהתנהלו בוועדה המחוזית. בית המשפט המחוזי התמקד ב-3 פגמים שנפלו לפי קביעותיו בהליכי התכנון באשר למתחם D המצדיקים את החזרת הדיון לוועדה המחוזית. כך, בית משפט קמא מצא פגם בכך שלא נתבקשה וממילא לא התקבלה מחדש עמדת הוועדה המקומית לאחר הוספת מתחם D לתכנית. פגם נוסף לשיטתו של בית המשפט לגבי מתחם D נוגע לכך שליזם אין למעשה כל זיקה לשטח D ולכן לא ניתן היה להכלילו בתכנית ואין לאפשר ייזום פרטי על קרקע ציבורית. פגם שלישי אותו מנה בית המשפט הוא באשר לאופן בו פורסמה התכנית להתנגדויות וליתר דיוק – אי פרסום דבר שינוי הייעוד במתחם D. לדעתי, די בפגם בעניין הפרסום כדי לחייב את החזרת העניין לוועדה המחוזית. על כן, אתייחס ראשית לעניין זה ובהמשך אתייחס בקצרה ליתר הפגמים אותם מנה בית המשפט. לגבי חלק מאותם פגמים, כפי שעוד יובהר, גם המדינה מודה למעשה כי היה מקום לפעול אחרת והחזרת הדיון מאפשרת למדינה לעשות כן. 7. באשר לפרסום, כאמור, התכנית שהגישה נילי לא כללה מלכתחילה את מתחם D, שהוא מתחם ציבורי. מתחם D צורף לתכנית בהוראת הוועדה המחוזית אשר ביקשה לשנות בו את הייעוד מ-שצ"פ ל-שב"צ. יחד עם זאת, אין מחלוקת כי דבר צירוף המתחם הציבורי לתכנית בייזום פרטי כמו גם שינוי הייעוד במתחם מ-שצ"פ ל-שב"צ לא הופיעו בהודעת הפרסום של התכנית שהופקדה להתנגדויות. בית משפט קמא קבע כי נפל פגם בהודעת הפרסום וכי פגם זה פוגע "בכללי הצדק והוראות המשפט המנהלי, שעה שלא מתקיים עקרון השקיפות" (פסקה 13(ב) לפסק הדין). בעניין זה דעתי כדעתו של בית משפט קמא. סעיף 92 לחוק התכנון והבניה קובע כי בהודעת פרסום על הפקדת תכנית להתנגדויות יכללו "עיקרי הוראות התכנית המופקדת". בענייננו נראה כי אין חולקים על כך שהוספת מתחם D שהוא מתחם ציבורי לתכנית פרטית אינה עניין של מה בכך, בלשון המעטה. מתחם D הוא כאמור בגודל של כ- 10 דונם כאשר סך כל שטח התכנית לאחר הוספתו משתרע על כ- 72 דונם. והעיקר, שינוי ייעוד מ-שצ"פ ל-שב"צ הוא בוודאי עניין משמעותי וכך בפרט כאשר הדבר נעשה במסגרת תכנית בייזום פרטי. אין מחלוקת בין הצדדים כי על פי ההודעה שפורסמה לא ניתן היה לדעת כל זאת ובפרט לא ניתן היה לדעת על שינוי הייעוד. זהו חסר מהותי בהודעה. יש להניח כי דבר שינוי הייעוד מ-שצ"פ ל-שב"צ במתחם D רלבנטי, למצער, עבור כל מי שגר בסמוך למתחם. ואולם, מתנגדים פוטנציאליים אלה כלל לא יכלו לדעת על שינוי הייעוד המתוכנן וממילא לא ניתנה להם הזדמנות הוגנת להתנגד לכך. גם המועצה הארצית עמדה על כך שבאשר להפיכת מתחם D מ-שצ"פ ל-שב"צ "רצוי היה לפרסם גם היבט זה בהודעת הפרסום, כמשתנה תכנוני בולט למדי של התכנית המופקדת" אף כי לדעת המועצה לא בהכרח מדובר ב"עיקרי" התכנית כדרישת סעיף 92 לחוק (ראו סעיף 11 להחלטה). המועצה הארצית הוסיפה כי "במקרה של ספק מוטב, למען שקיפות מוגברת והסר ספק, לראות לפרסם כל מטרה בולטת של תכנית פלונית, ברם מטרה בולטת איננה בהכרח 'עיקר'" (שם). לדעתי, בנסיבות העניין שלפנינו באשר למתחם D הרצוי והראוי הוא גם הנדרש – דהיינו היה מקום לכלול בהודעת הפרסום למצער את דבר שינוי הייעוד המתוכנן לגבי מתחם D ומאחר שהדבר לא נעשה אין מנוס מהחזרת העניין לוועדה המחוזית. 8. חובת הפרסום וזכות ההתנגדות הם כמו שני צידי המטבע והם "הוכרו ומוכרים בהלכה כיסודות חיוניים לקיומו של הליך תכנון תקין וחוקי" (בג"ץ 288/00 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' שר הפנים, פ"ד נה(5) 673, 691 ז (2001) (להלן: עניין אדם טבע ודין)). חברי השופט פוגלמן עמד בעניין קרוב על כך ש"כדי להבטיח הליך הגשת התנגדויות אפקטיבי, נחוץ שהמידע על אודות התוכנית ופרטיה יהיה נהיר לאדם הסביר, ושיגיע לציבור מבעוד מועד" (בג"ץ 3459/10 אלעתאימן נ' ממשלת ישראל, פסקה 10 (טרם פורסם, 14.6.2011)). בענייננו, כאמור, דבר שינוי הייעוד לא נכלל בהודעת הפרסום כלל. נילי טוענת כי אף אחד מהצדדים להליך לא טען כי היעדר הפרסום מנע את ידיעתו. ואולם, בכך אין די שהרי השאלה אינה רק לגבי הצדדים להליך אלא גם לגבי מתנגדים פוטנציאליים שבהיעדר פרסום לא ידעו על דבר שינוי הייעוד ולכן ממילא לא היו מלכתחילה צד להליך. המדינה מצידה טוענת כי המתנגד הפוטנציאלי היה יכול לגלות את דבר שינוי הייעוד אם היה מעיין במסמכי התכנית שבמשרדי הוועדה. ואולם, המתנגד הפוטנציאלי כלל לא יכול היה לדעת מההודעה שפורסמה כי עליו לעיין במסמכי התכנית. במילים אחרות, פרסום ההודעה לא העמיד את המתנגד הפוטנציאלי על כך ששטח ציבורי בגודל של לא פחות מ- 10 דונם, למשל בקרבת מקום מגוריו, עומד להפוך מ-שצ"פ ל-שב"צ. נראה שאין מחלוקת כי שינוי שכזה יכול לפגוע באינטרס של אותו מתנגד פוטנציאלי והרי בדיוק לשם כך נועד הפרסום. יש גם לציין, ובעניין זה עוד אפרט, כי אין זה שכיח שבתכנית של יזם פרטי ייכלל שינוי ייעוד בשטח ציבורי. על כן, ללא פרסום דבר שינוי הייעוד ממילא פוחת עד מאוד הסיכוי של מתנגד פוטנציאלי לבקש לעיין במסמכי התכנית ה"פרטית" כדי ללמוד על אותו עניין בלתי צפוי. 9. המועצה הארצית קבעה בהקשר זה כי גבעת שמואל הגישה התנגדות מקיפה ביותר והתנגדותה כמתנגדת ציבורית נתפסת גם כהתנגדות המשקפת את עמדתו של ציבור מתנגדים רחב והיפוטתי. לדעתי, אין לקבל קביעה זו. ראשית, אין לראות בהתנגדות של גבעת שמואל תחליף לזכות ההתנגדות שבידי אחרים (ראו והשוו בג"ץ 128/83 הרפז נ' ראש המינהל האזרחי ליהודה ושומרון, פ"ד לז(4) 159, 164 ה-ו (1983)). יתר על כן, ייתכן שמתנגד פוטנציאלי היה מעלה טעמי התנגדות נוספים שדווקא בהם היה כדי לשכנע את הוועדה המחוזית. כאמור לעיל, עיקר מעייניה של גבעת שמואל הופנו נגד הוספת יחידות דיור והגדלת צפיפות המגורים. גבעת שמואל אומנם העלתה גם טענות לגבי שינוי הייעוד במתחם D אך זאת במסגרת הכוללת של התנגדותה. על כן, לא ניתן לומר כי טענותיה של גבעת שמואל ממצות בהכרח גם טענות של מי שרואה עצמו נפגע דווקא משינוי הייעוד מ-שצ"פ ל-שב"צ – ואשר היה מכוון את עיקר מעייניו לסוגיה זו. כך, למשל, אינני משוכנעת כי טענותיה של גבעת שמואל מיצו את טענותיהם של מי שגרים בקרבת מתחם D ושהסתמכו על דבר היותו שצ"פ. בנוסף לכל זאת, גם אם אין טעמי התנגדות נוספים וגם אם אומנם קיימים טעמים נוספים אך אלו לא היו משכנעים את הוועדה המחוזית לסטות מעמדתה לגבי יעוד מתחם D – עדיין לדעתי אין בכך בענייננו כדי לרפא את הפגם שנפל בפרסום. הפרסום מקדים את ההתנגדות. לגבי זכות ההתנגדות נקבע כי "זכות זו להתנגדות שואבת כוחה מחובת ההגינות המוטלת על הרשות ומבטאת היא עקרון-יסוד ולפיו אין פוגעים בזכות או באינטרס לגיטימי של אדם בלא לשמוע אותו תחילה; ממקדת היא את תשומת-הלב בנושאים אלה ואחרים שהמתנגדים מעוניינים בהם, ולמותר לומר ששקיפות ההליך מבטיחה באורח מרבי את תקינות פעולתה של הרשות" (עניין אדם טבע ודין, בעמ' 691 ג-ד). יפים בהקשר זה גם דבריו הבהירים של חברי השופט פוגלמן אשר עמד על חשיבות ההוראות בעניין פרסום בדיני התכנון והבניה: "הוראות אלה, המגשימות ערכים של שקיפות ההליך התכנוני ושל שיתוף הציבור בו, מהוות תנאי מוקדם לשימוש שעושות ועדות התכנון בסמכות המוקנית להן (...). אכן, מתן פתח לכל מי שעלול להיות מושפע מתכנית להביע את עמדתו בעניין ולהביאה בפני הגורמים המחליטים, נושאת עימה חשיבות רבה – הן מנקודת מבטו של הפרט הנפגע, אשר זכאי להגן על האינטרס הקנייני שלו, ואין הצדקה כי יישא בתוצאות הגשמתו של האינטרס הציבורי כשניתן לממשו בדרך פוגענית פחות; הן מבחינתן של רשויות התכנון, המצויות לעיתים בעמדה נחותה להעריך את מכלול ההיבטים הנובעים מן התוכנית. במתן זכות טיעון לנפגע פוטנציאלי מוגשם גם ערך של הגינות, שכן בעצם האפשרות הניתנת לפרט להביא דברו, ואפילו התנגדותו נדחית, עשוי הוא לחוש כי הפגיעה בו לא נעשתה באופן שרירותי ובלא הצדק, וכי הרשויות נתנו דעתן לנזקים שמהם הוא עלול לסבול בטרם הגיעו להחלטה. כן יש בכך כדי לחזק את העיקרון הדמוקרטי, בפרט בנושא תכנון ובנייה המשפיע במישרין על היחיד ועל הכלל, ולתרום להגברת אמון הציבור בשלטון" (עניין קלו, בפסקה 10; כן ראו והשוו פסק דיני ב-בג"ץ 10/00 עיריית רעננה נ' המפקחת על התעבורה, מחוזות ת"א והמרכז, פ"ד נו(1) 739, 753-752 (2001)) 10. אשר על כן, גם אם אין טעמי התנגדות נוספים ואינני קובעת שכך הוא, וגם אם טעמים אלו היו נדחים לגופם הרי שעל פי עקרונות של שקיפות, הגינות ואמון הציבור ובנסיבות המיוחדות שסביב מתחם D והכללתו בתכנית של נילי – לא ניתן לדעתי לרפא את הפגם שבהיעדר פרסום דבר שינוי הייעוד (ראו והשוו דברי השופט ויתקון ב- בג"ץ 527/74 ח'לף נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז הצפון, פ"ד כט(2) 319, 329-328 (1975)). על כן, לא ניתן לדעתי להימנע מהחזרת העניין לוועדה המחוזית כפי שהורה בית משפט קמא וזאת למצער לשם פרסום מחדש להתנגדויות והפעם כמובן פרסום שיכלול את דבר שינוי הייעוד במתחם D, אם אמנם תעמוד הוועדה המחוזית על שינוי היעוד. על אופן שינוי היעוד במתחם D במובחן משאלת הפרסום אעמוד עוד בהמשך הדברים. 11. יחד עם זאת ואף שהגעתי למסקנה כי יש להחזיר את התכנית לוועדה המחוזית למצער לשם פרסום עניין שינוי ייעודו של מתחם D אבקש להבהיר כי אין מקום לאפשר למי שכבר הגיש התנגדות לגבי מתחם זה להגישה מחדש ובעניין זה הוועדה אינה צריכה לשמוע טעמי התנגדויות שכבר הושמעו לגבי מתחם D, גם לא של גבעת שמואל. 12. נוכח המסקנה אליה הגעתי אינני נדרשת לדון בהרחבה ביתר הפגמים אותם מנה בית משפט קמא. יחד עם זאת, אבקש להתייחס בקצרה לפגם שמצא בית המשפט בכך שמתחם D הציבורי צורף לתכנית של נילי כך שנערך למעשה ייזום פרטי בקרקע ציבורית. בית המשפט קבע כי שינוי היעוד פגע באינטרס הציבורי וכי באשר למקרקעי ציבור יש להקפיד "הקפדה יתרה על השימוש הנכון, היעיל והצודק" (פסקה 10(ד) לפסק הדין). ואולם, השאלה מהו אותו שימוש נכון, יעיל וצודק היא שאלה תכנונית הנתונה לסמכותם של גופי התכנון ולא של בית המשפט. ואכן, בענייננו המדינה פירטה בהרחבה מדוע מבחינה תכנונית יש לייעד את מתחם D ל-שב"צ. גם עמדת בית משפט קמא לפיה נפגע האינטרס הציבורי אינה הכרחית (לנקודות מבט שונות סביב אותה מערכת עובדתית ראו דנ"א 5547/11 גור אריה נ' דירות יוקרה בע"מ (טרם פורסם, 4.1.2012) (להלן: דנ"א דירות יוקרה)). אכן, נקודת מבט אחרת בענייננו, רחבה יותר, תוכל לטעון כי שינוי הייעוד דווקא הטיב עם האינטרס הציבורי שהרי הדבר איפשר את הגשמת היעד הארצי והמחוזי להוסיף יחידות דיור בשטחים שממילא מיועדים לבנייה ולייעל את השימוש במשאב הקרקע. בעניין זה בצדק טענה המדינה כי "לרשות המקומית, מטבע הדברים, נקודת מבט שונה מזו של הוועדה המחוזית וייתכן למשל שהרשות המקומית תעדיף בנייה דלילה ונמוכה, בעוד הוועדה המחוזית, השוקלת אינטרסים רחבים יותר, תעדיף בנייה צפופה ורוויה, מתוך שיקול הייעול של משאב הקרקע המצומצם" (פסקה 31 לסיכומי המדינה; עוד על השוני בין נקודות המבט של גופי התכנון השונים ראו ע"א 2902/97 אחים עופר הנדסה ופיתוח בע"מ נ' גליקמן, פ"ד נג(1) 369, 381 (1999)). בהסתכלות רחבה גם אין בהכרח מדובר בפגיעה באינטרס הציבורי במובן זה שבנייה רוויה יותר בלב אזור עירוני במקום שממילא ניתן לבנות בו, תאפשר "לחסוך" בנייה באזורים אחרים – כמו למשל בשטחים פתוחים ובשטחי נוף כאלה ואחרים לטובת האינטרס הציבורי (ראו והשוו דברי השופטת פרוקצ'יה ב-עע"ם 2528/02 ועדת ערר מחוזית - מחוז המרכז נ' פז חברת נפט בע"מ, פסקה 20 (טרם פורסם, 18.6.2008)). בענייננו הבנייה הרוויה והגבוהה תוך ייעול השימוש במשאב הקרקע גם איפשרה, כפי שהבהירה הועדה המחוזית בהחלטתה, לשפר את המערך הפיזי של שטחי הציבור הפתוחים. בהודעת הערעור המדינה הוסיפה והבהירה כי בתכנית הוקצה שטח ציבורי פתוח אפקטיבי בן כ- 9 דונם, דהיינו שגם באופן ספציפי אין בהכרח מדובר בפגיעה קשה בשטחי שצ"פ (מתחם D כזכור הוא בגודל של כ- 10 דונם). המדינה גם עמדה על כך שייעול משאב הקרקע איפשר בענייננו ללא קשר למתחם D להוסיף למעלה מ- 6 דונם של שטח למבני ציבור – דהיינו דווקא נוסף שטח לטובת הציבור. הנה כי כן, מסקנת בית המשפט על כך ששינוי הייעוד במתחם D מנוגד לאינטרס הציבורי אינה הכרחית. 13. ואולם, גם אם שינוי הייעוד במתחם D הוא נכון וראוי ולטובת האינטרס הציבורי, ואיננו קובעים דבר בעניין, עדיין יש לשאול האם ניתן לעשות כן במסגרת תכנית "פרטית". השאלה בהקשר זה היא למעשה שאלת פרשנותו של סעיף 61א(ב) לחוק הקובע כי "משרד ממשלתי, ועדה מקומית או רשות מקומית, כל אחת בתחום מרחבה, וכן בעל קרקע או מי שיש לו ענין בקרקע (להלן - מגיש התכנית), רשאים להכין תכנית מיתאר מקומית או תכנית מפורטת ולהגישה לועדה המקומית". 14. בענייננו אין מחלוקת כי לגבי מתחם D להבדיל משאר שטח התוכנית נילי אינה "בעל קרקע" והשאלה היא האם לגבי מתחם D נילי היא "מי שיש לו ענין בקרקע". שאלה זו מתעוררת מאחר שמתחם D צורף אומנם לתכנית של נילי על ידי הוועדה המחוזית אך הוועדה המחוזית לא הצטרפה כ"מגישה" לתכנית של נילי (השוו סעיף 57 לחוק) וגם לא הורתה לוועדה המקומית להצטרף כ"מגישה" לתכנית או להכין תכנית מטעמה (ראו סעיפים 28 ו- 64 לחוק; כן ראו והשוו מוצג 13 לתיק המוצגים של גבעת שמואל). נותרנו אפוא עם תכנית שמגישתה היחידה היא נילי אך התכנית חלה גם על קרקע במתחם D שנילי אינה מבעליה ולכן השאלה היא כאמור האם לגבי מתחם D נילי היא "מי שיש לו ענין בקרקע". ליתר דיוק השאלה היא האם מאחר שהכללתו של מתחם D מאפשרת לנילי לקדם את ענייניה בשטחים השייכים לה ניתן לומר כי התקיימה לגביה דרישת "מי שיש לו ענין בקרקע"? 15. כפי שציין בצדק בית משפט קמא שאלת פרשנותו של הביטוי "מי שיש לו ענין בקרקע" אינה פשוטה כלל ועיקר. השאלה טרם הוכרעה בפסיקתו של בית משפט זה (אך ראו והשוו עע"ם 2797/01 ועד עין כרם נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה - ירושלים (לא פורסם, 27.1.2002)). ואולם, גם בענייננו איננו צריכים להכריע בשאלה מאחר שנראה כי מוסכם על בעלי הדין שלפנינו כי בנסיבות העניין נילי אינה "מי שיש לו ענין בקרקע". בעניין זה הפנו הצדדים להנחיית המשנה ליועץ המשפטי לממשלה הקובעת כי לא ניתן לבצע ייזום פרטי על קרקעות ציבוריות. המועצה הארצית והוועדה המחוזית אינן חולקות על פרשנות זו מטעם היועץ המשפטי לממשלה לסעיף 61א(ב). גם גבעת שמואל ונילי אינם חולקים על כך (ראו, למשל, סעיף 54 לסיכומי הערעור של נילי וכן סעיפים 37-33 לסיכומי התשובה של נילי). בענייננו אין צריך אפוא להכריע בשאלה הפרשנית, שכאמור אינה במחלוקת וניתן להותירה לעת מצוא (והשוו למקרה בו שאלת פרשנות סעיף בחוק התכנון והבניה נותרה במחלוקת בין היועץ המשפטי לממשלה לבין חלק מגופי התכנון באופן שחייב הכרעה בשאלה הפרשנית: עע"ם 1446/06 הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מרכז נ' השתתפויות בנכסים בישראל בע"מ (טרם פורסם, 21.9.2010) (להלן: עניין השתתפויות בנכסים)). 16. נקודת המוצא לצורך ענייננו היא אפוא כי מוסכם שנילי אינה "מי שיש לו ענין בקרקע". על כן, על אף שהיה מדובר ביוזמה של הוועדה המחוזית ולא של נילי מוסכם על הצדדים כי לא ניתן היה לצרף את מתחם D לתכנית שנילי בלבד היא מגישתה. המועצה הארצית קבעה בהקשר זה כי "דרך המלך להשגת תוצאה תכנונית ציבורית עיקרית הינה - ככלל מושרש - באמצעות ייזום והנעת תוכנית ציבורית, ולא באמצעות תלייתו של תכנון ציבורי על קולב פרטי" (פסקה 26 להחלטה). יחד עם זאת המועצה הארצית קבעה כי בעניינו ניתן "להכשיר" את צירוף מתחם D לתכנית של נילי מאחר שמדובר ב"מעין טפל תכנוני ההולך אחר העיקר, ולא כמהלך תכנון עיקרי הנתלה בייזום פרטי טפל כבקולב מלאכותי" (שם). גם המדינה ביקשה בטענותיה לפנינו "להכשיר" את צירוף מתחם D לתכניתה של נילי. המדינה עמדה על כך ש"אכן, ככלל, לא ניתן לבצע ייזום פרטי על קרקעות ציבורית, והדבר מעוגן בהנחיית המשנה ליועץ המשפטי לממשלה" וכי "במבט לאחור" ייתכן שלא היה מקום להשתמש בתכנית היזם כ"קולב" לשינוי היעוד שביקשה הוועדה המחוזית להגשים במתחם D. יחד עם זאת, המדינה טענה כי בחוק התכנון והבנייה ישנן דרכים לגיטימיות שהיו מאפשרות ממילא להגיע לאותה תוצאה מעשית ועל כן יחד עם מכלול הנסיבות העניין אין בצירוף מתחם D לתכניתה של נילי כדי לחייב את פסילת התכנית. אכן, כאשר קיימים כלים משפטיים לגיטימיים שאם היה נעשה בהם שימוש התוצאה המעשית הייתה דומה – ניתן להחיל "בטלות יחסית" כפי שלמעשה מבקשת המדינה בענייננו (ראו והשוו בג"ץ 5598/00 עיריית הרצליה נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נז(3) 883, 908-907 (2003)). ואולם, כפי שהובהר לעיל בענייננו ממילא הגענו לכלל מסקנה כי יש להחזיר את התכנית לוועדה המחוזית נוכח הפגם שנפל בפרסום דבר שינוי הייעוד. בנסיבות אלה אין לדעתי עוד צורך בהחלת "בטלות יחסית" באשר לשימוש בתכנית היזם כ"קולב" ולכן על הוועדה המחוזית להסדיר גם עניין זה ולפעול בדרך שלשיטת המדינה היא דרך המלך, דהיינו ייזום ציבורי כדין לגבי מתחם D. 17. המדינה הוסיפה וטענה כי גם אם יש פגם בהכללת מתחם D בתכניתה של נילי אין מקום להורות על פסילת התכנית כמכלול אלא שדי בהוצאת מתחם D מהתכנית ומתן הוראה לבחינה חוזרת שלה. אכן, במסגרת הליך זה איננו מבקשים להכתיב את גורלה הסופי של התכנית וגם לא את גורלו הסופי של מתחם D. עניין זה נתון בידי רשויות התכנון. מסקנתנו היא כאמור כי נוכח הפגם שנפל בפרסום אין מנוס אלא להחזיר את העניין אל הוועדה המחוזית, כפי שהורה גם בית משפט קמא. יחד עם זאת, במסגרת ההליך החדש רשאית הוועדה המחוזית לפעול כחוכמתה בין אם בפרסום מחדש במסגרת ייזום ציבורי ובין אם בבחינת תכניתה של נילי ללא מתחם D, אפשרות עליה עמדה כאמור המדינה עצמה. אם כך תחליט הוועדה המחוזית עליה לשקול כמובן מה המשמעות של גריעת שטח D מהתכנית, אם בכלל. הוועדה המחוזית רשאית כמובן גם לפעול בכל דרך אחרת שתמצא לנכון. למען הסר ספק נבהיר כי איננו מביעים כל עמדה לגופן של הדרכים העומדות בפני הוועדה המחוזית ולגבי האסור והמותר בגדריהם ובעניין זה טענות הצדדים כמובן שמורות להם. 18. בטרם סיום פרק זה נותר עוד להתייחס בקצרה לפגם שמצא בית משפט קמא בכך שלא נתבקשה, וממילא לא התקבלה, עמדת הוועדה המקומית לאחר הוספת מתחם D לתכנית. בית המשפט קבע כי מאחר שצירוף מתחם D מהווה שינוי מהותי ומשמעותי של התכנית המקורית קמה חובה לקבל מחדש את המלצת הוועדה המקומית כאמור בסעיף 62 לחוק. כשלעצמי, אף אם בנסיבות העניין שלפנינו אי החזרת התכנית להתייעצות מחדש עם הוועדה המקומית מהווה פגם – ואינני קובעת כי כך הוא – לא הייתי מורה בגין עניין זה על ביטול התכנית והחזרתה לדיון בוועדה המחוזית. זאת מאחר שגם ללא החזרת התכנית אל הוועדה המקומית לאחר צירוף מתחם D לתכנית – עמדת הוועדה המקומית בעניין זה הובאה בפני הוועדה המחוזית בצורה מפורטת וברורה. כך, לאחר שהתכנית כולל מתחם D הופקדה להתנגדויות הוגשה התנגדות מטעם הוועדה המקומית. האמור בהתנגדות זו איפשר לוועדה המחוזית לדעת מפורשות מהי עמדת הוועדה המקומית. כזכור, גם לשיטת בית משפט קמא אין מחלוקת כי בעלת הסמכות היא אכן הוועדה המחוזית והוועדה המקומית היא רק בגדר ממליצה. ודוק: משנדחו ההתנגדויות השונות הגישה גבעת שמואל ערר למועצה הארצית. הוועדה המקומית החליטה להצטרף לערר זה. על החלטת המועצה הארצית בערר הגישה עיריית גבעת שמואל עתירה לבית המשפט אך לא הוגשה עתירה דומה מטעם הוועדה המקומית. הנה כי כן, עמדת הוועדה המקומית נשמעה ונבחנה לגופה וממילא הוועדה המקומית לא עמדה בבית המשפט על הצורך לשוב ולהתייעץ עמה. בנסיבות אלה ונוכח כל ההליכים שכבר התנהלו לגבי התכנית לא הייתי מבטלת את התכנית בשל כך שהיא לא הוחזרה להמלצת הוועדה המקומית לאחר צירוף מתחם D – גם אם הדבר היה נדרש מלכתחילה. על כן, אף שהגעתי למסקנה כי יש להחזיר את הדיון לוועדה המחוזית לא הייתי רואה, ככלל, צורך בקבלת המלצה מחדש מן הוועדה המקומית. יחד עם זאת, הערה זאת כפופה לדרך בה תחליט לפעול הוועדה המחוזית שייתכן ודווקא תחייב מעורבות של הוועדה המקומית, כפי שאף הסכימה המדינה (ראו סעיף 42 לסיכומי המדינה). כאמור הוועדה המחוזית תפעל כחוכמתה ואיננו מביעים כל עמדה לגופן של הדרכים העומדות בפני הוועדה המחוזית ולגבי האסור והמותר בגדריהן. ב. חוות דעת כלכליות 19. עד כאן באשר להחזרת העניין לוועדה המחוזית. ואולם, המסקנה כי יש להחזיר את העניין לוועדה המחוזית אינה מסיימת את הדיון. עדיין נשאלת השאלה, שהיא להבנתי מרכז הכובד בערעור שהגישה המדינה והיא האם כשיוחזר התיק לוועדה המחוזית חייבת הוועדה לערוך, כתנאי לאישור התכנית, בדיקות מדוקדקות באשר לאפשרויות המימון של התכנית על ידי העירייה בליווי חוות דעת ובאשר ליכולת או העדר יכולת נוכחית של העירייה ליישום כלכלי של התוכנית. על שאלה זו משיבה אני בשלילה. וכך קבע בית המשפט: "במסגרת דיון על תכנית, על רשות התכנון, קרי הוועדה המחוזית, לפעול בסבירות, בשיקולים תכנוניים ומתוך היגיון תכנוני. במסגרת היגיון זה יש לשקול עלויות ביצוען/שדרוגן של התשתיות, ובנייתם של מבני הציבור. יכולת הרשות המקומית, או העדר יכולת, ליישום כלכלי של התשתיות המתבקשות מהתכנית, עשויה להשליך על שיקולי רשות התכנון (במקרה זה, הוועדה המחוזית) בדבר היקף התוכנית המשביחה ומספר יחידות הדיור שתכיל, כך שהתכנית המשביחה תוכל לצאת לפועל ולהגשים מטרת הבניה הרוויה, על כל המשתמע מכך. מכאן, שכל תכנית צריכה להיבחן לאור 'הסבירות התכנונית'. דהיינו, שיש לבחון הלכה למעשה, כחלק בלתי נפרד מהתכנון, את כל סוגיית המימון והשלכותיו על יכולת [גבעת שמואל] להתמודד עם התכנית המאושרת ולהוציאה אל הפועל." (פסקה 8(ב) לפסק הדין). ובהמשך הדברים: "במסגרת דיון בתכנית מופקדת, על רשות התכנון לפעול בסבירות ומתוך הגיון, כך שהתכנון צריך לכלול בשיקוליו את עלות ההוצאה אל הפועל של התכנית המופקדת, ומתוך התחשבות במכלול השיקולים והדעות של כל המעורבים בעניין. אני סבורה כי קמה חובה על מוסדות התכנון להוסיף שיקול נוסף לכלל השיקולים, והוא העלות הכלכלית גופא של הוצאת התכנית המופקדת אל הפועל. גם אם [גבעת שמואל] לא הציגה חשבונות ומדדים מדויקים, היה מקום לבחון את ההיבט הכלכלי ברמה מפורטת דיה על מנת שתונח תמונה מלאה ושלמה בפני המשיבות 1 ו-2 טרם קבלת ההחלטה. שכן, אם אינה ביסוד השיקולים היום – ההחלטה אינה שלמה, ופועל יוצא מכך, אינה סבירה בנסיבות הענין" (פסקה 8(ג) לפסק הדין). בית המשפט הוסיף וקבע כי "צריך שתהא פרוגרמה כלכלית לתכנון תקציב הוצאות, שיהיה ברור ומובן מהיכן הכסף למימון תשתיות, שדרוגן או בניית תשתיות חדשות, כגון כבישים, מים, חיבור למערכת הביוב, מבני ציבור וכיוצ"ב. שעה שלא ניתן להראות כי קיים תקציב כאמור – המשמעות היא, ככל הנראה, שיש להורות על הפחתת כמות יחידות הדיור" וכי "יש להוסיף על חוות הדעת המקצועיות, אותן רשאי מתכנן מחוז לקבל ... גם חוות דעת כלכלית-חשבונאית מגורם מקצועי בדבר עלות ביצוע תשתיות ביישום התוכנית המשביחה ואפשרויות מימון/מקורות הכנסה לתשלום ההוצאות". 20. כאמור, לעניין קו זה לפיו גופי התכנון חייבים בטרם אישורה של תכנית לבחון באופן מדוקדק באמצעות פרוגרמה כלכלית את עלויות ביצוע התשתיות בתכנית ואת מקורות המימון השונים שבידי הרשות המקומית מבלי שהוצגה תשתית בעניין – שונה דעתי מדעת בית המשפט לעניינים מינהליים. אכן, גופי התכנון שוקלים גם שיקולים של כדאיות כלכלית (ע"א 577/66 וולוכבינסקי נ' עופר, פ"ד כא(2) 36, 42 (1967)). שיקול הדעת הנתון בידם הוא רחב ביותר (ע"א 2413/06 מגדלי כספי רג'ואן ובנין בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה כ"ח (טרם פורסם, 10.11.2009)). אכן, כפי שציינתי בפרשה אחרת תכנון אינו עניין צר וחד מימדי ו"דיני התכנון המודרניים מחייבים לשקול גם שיקולים חברתיים וסביבתיים וכן שיקולים ארוכי טווח 'מתוך אחריות ציבורית, לאומית, וחברתית, במבט להווה ולעתיד גם יחד [...]'" (עניין השתתפויות בנכסים, בפסקה 17; כן ראו: דבריי ב- עע"ם 9057/09 איגנר נ' השמורה בע"מ, פסקה 30 (טרם פורסם, 20.10.2010); בג"ץ 237/88 מועצה מקומית גבעת שמואל נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מב(4) 841, 848-847 (1989)). ואולם, מכאן אין לומר כי גופי התכנון חייבים, כתנאי לאישור תכנית, לדקדק ולוודא כי כבר עתה יש בידי הרשות המקומית מלוא התקציב הדרוש למימון התשתיות שבתכנית. כפי שמציינת המדינה בצדק, תכנון ראוי לא אחת צופה פני צרכים עתידיים ומעצם טיבו הוא צפוי להתממש לאורך שנים קדימה. בענייננו אכן מדובר בתכנית שעל פי תקנונה ביצועה נקבע ל- 15 שנים. אשר על כן, היעדר תקציב פנוי עתה אינו שולל בהכרח קיומם של מקורות בעתיד ולכן אין למנוע את אישורה של התכנית. יש גם לזכור כי בענייננו לפי התכנית הקודמת היה מותר לבנות במתחם 270 דירות. דירות אלה מצריכות ממילא סלילת כבישים והכנת תשתיות ציבוריות כך שאין מדובר בנטל חדש ופתאומי המוטל על הרשות המקומית. אכן, אני מוכנה להניח כי הגדלת מספר יחידות הדיור כורכת עימה גם גידול בצרכי התשתית הציבוריים. ואולם, מדובר כאמור בתכנית המתפרשת על פני שנים רבות כאשר אין מדובר בתכנית המחייבת הקמת תשתיות "מיוחדות" כגון מחלף גדול מידות או מתקן הנדסי מורכב. העירייה טוענת כי הטמנת קו החשמל שנקבעה בתכנית היא דווקא כן תשתית "מיוחדת" ואולם כפי שיפורט מייד עניין הטמנת קו החשמל ממילא התייתר. 21. בנוסף לכך, מימון תשתיות אינו נשען בהכרח רק או בעיקר על כספים שיתקבלו דווקא בעקבות התכנית. כפי שפירטה המדינה מימון ביצוען של תשתיות נשען על מספר מקורות. כך, למשל, טענה המדינה כי משרד החינוך משתתף במימון הקמתם של בתי ספר, משרד התחבורה משתתף בהקמתן ובמימונן של תשתיות תחבורה, מינהלת הביוב הארצי ורשות המים מעבירות גם הן תקציבים ועוד ועוד. מקור מימון מרכזי נוסף נובע מהיטלים הקבועים בחוקי עזר של הרשות המקומית ושתכליתם היא בדיוק לדאוג למימון הקמת אותן תשתיות ציבוריות. מקור זה כלל אינו קשור לגופי התכנון ובצדק עמדה המדינה על כך שאם חוקי העזר אינם משקפים נכונה את עלויות הקמת התשתיות הרלוונטיות נשאלת השאלה האם אין על הרשות המקומית לעדכנם (ראו והשוו: ע"א 1711/02 עיריית חולון נ' ארגון הקבלנים והבונים חולון, פ"ד נח(5) 933 (2004) (להלן: עניין עיריית חולון; בקשה לדיון נוסף נדחתה (דנ"א 5742/04)); ע"א 620/82 מועצת עיריית הרצליה נ' רשף, פ"ד לז(4) 57 (1983)). אם תעמוד גישתו של בית משפט קמא בעינה יתאפשר למעשה לרשויות מקומיות להטיל וטו על תכניות שהן אינן חפצות ביקרן, זאת מבלי שחוק התכנון והבניה העניק להן זכות שכזו. לצורך הדוגמא – רשות מקומית תחליט, למשל, לא לעדכן את חוקי העזר שלה כדי לטעון כי אין בידה מקורות תקציביים לפיתוח תשתיות בתכנית המקדמת בנייה רוויה בניגוד לעמדתה. רשות מקומית גם תוכל שלא לנקוט בהליכי גבייה אפקטיביים וכך ליצור גרעון (ראו והשוו עניין עיריית חולון, בעמ' 943 שם נקבע כי "מצבה המאוזן או הגרעוני של קופת הרשות [מושפע] מן האפקטיביות של הליכי הגבייה שנוקטת הרשות"). באופן שכזה תוכל רשות מקומית למנוע קידום תכנית שהיא נכונה מבחינה תכנונית לדעת גופי התכנון. אכן זכות וטו שכזו היא מתכון לקיפאון ולסטאטיות בעוד מערכת תכנון אמורה להיות גמישה ודינאמית (ראו והשוו בג"ץ 440/80 מ' טייג ושות' בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז חיפה, פ"ד לו(3) 85, 91-90 (1982)) וכפי שנקבע בעניין אחר בתחום התכנון והבניה הענקתה של זכות וטו "עלולה להכביד על פיתוחו של אזור מסויים, ואולי אף למנוע את הפיתוח. תוצאה כזאת אינה רצויה" (עע"ם 8748/03 ועדת ערר מחוז תל אביב נ' פואה, פסקה 12 (טרם פורסם, 20.6.2005)). 22. ודוק: מקובל עלי כי גופי התכנון רשאים שלא לקיים דיון סרק בתכנית. במילים אחרות, אם מגיע גוף התכנון למסקנה כי ממילא לא ניתן יהיה לממש את התכנית רשאי הוא שלא לדון בעניין. ההגיון שבדבר נובע, בין היתר, "מן הרצון למנוע דיוני סרק בהיבטים תכנוניים של הבקשה, שאפשר שכלל לא יהיו נתונים למימוש" (עע"ם 2832/09 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' בני אליעזר בע"מ, פסקה י"ג (טרם פורסם, 9.1.2011) (להלן: עניין בני אליעזר בע"מ)). כך, למשל, ב- עע"ם 8354/04 האגודה לסיוע והגנה על זכויות הבדואים בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה - ועדת המשנה לערעורים (טרם פורסם, 25.1.2006) נבחנה השאלה האם על גופי התכנון לאשר תכנית להקמת ישוב חדש עבור המערערים שם למרות שהממשלה לא הייתה נכונה להקצות את המשאבים הדרושים לכך. בית משפט זה קבע כי אין "פסול בהחלטת המועצה הארצית שהגיעה לכלל מסקנה, שאין טעם באישור תכנית על אדמות מדינה שאין לה גיבוי ממשלתי, אישור שבנסיבות העניין יישאר על הנייר בלבד ולא יוכל להביא להקמת היישוב" (שם, בפסקה 22). ואולם, בענייננו הועדה המחוזית לא סברה כי מדובר בדיון סרק ולא סברה כי התכנית תישאר על הנייר בלבד. הוועדה התייחסה לקושי לו טענה העירייה וקבעה כי "הרשות המקומית והוועדה המקומית מייצגות מדיניות הקשורה למצוקה נקודתית בנושא יכולת [ה]עמידה של הרשות בפתוח תשתיות בהתאם לגודל האוכלוסייה המתחדשת בישוב. התכנית שלפנינו הינה תכנית אשר תבנה בשלבים ואשר ההתניות שבה מכתיבות כי קצב הפיתוח יהיה בהתאם ליכולות של העיר להקים את התשתיות הציבוריות". בהקשר זה יצויין, כי ההתניות הכלולות בתכנית הן, למשל, הקביעה בתכנית כי היתר בניה ראשון מותנה בביצוע שדרוג בפועל של קווי הביוב בהתאם לתכנית אב מאושרת של פתח תקווה וגבעת שמואל. כמו כן קובעת התכנית כי תנאי להמשך מתן היתרי בניה מעבר ל- 270 יחידות דיור הוא אישור הסכם בין הרשויות בעניין הביוב לשביעות רצון המשרדים המוסמכים. תנאי נוסף הקבוע בתכנית הוא כי לא יינתנו היתרי בניה מעבר ל- 270 יחידות דיור אלא לאחר חיבורים תחבורתיים שונים. כמו כן נקבע בתכנית כי תנאי למתן היתר בניה ראשון הוא הכנת נספח ניקוז ואישורו על ידי רשות הניקוז. תנאי נוסף שנקבע בתכנית הוא כי בטרם יוצאו היתרי בניה יוגשו תכנית בינוי, תכנית פיתוח ותכנית תשתית. באשר למגרשי ציבור אף קובעת התכנית באופן ספציפי כי לא יינתן לגביהם היתר בניה טרם הכנת תכנית בינוי שתאושר על ידי הוועדה המקומית. 23. הוועדה המחוזית החליטה אפוא בענייננו לדון בתכנית. קיימות בפסיקה דוגמאות לכך שרשויות תכנון החליטו שלא לדון בתכנית כדי לא לקיים דיון סרק בתכנית שלא ניתן יהיה לממשה – ובית משפט זה לא התערב בהחלטות אלו (ראו והשוו: עניין בני אליעזר בע"מ; בג"ץ 305/82 מור נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז מרכז, פ"ד לח(1) 141 (1984); בג"ץ 1578/90 אייזן נ' הועדה המקומית לתכנון לבניה ת"א (לא פורסם, 24.10.1990)). מנגד, העירייה לא הציגה כל מקרה בו בית המשפט התערב בהחלטה של רשות לדון בתכנית מן הטעם שמדובר בדיון סרק ובתכנית שלא ניתן יהיה לממשה. במילים אחרות, העירייה לא הראתה כל מקרה בו גוף התכנון החליט כמו בענייננו לדון בתכנית ובית המשפט מנע זאת ממנו מן הטעם שמדובר בדיון סרק. 24. יש גם לציין כי בענייננו בדיקת טענה באשר ליכולת הרשות המקומית לממש את התכנית מבחינת הקמת התשתיות הציבוריות מצריכה למעשה כניסה לפני ולפנים של תקציב הרשות, מקורותיו וחלוקתו. ניתן לתהות האם מדובר בבדיקה שכלל ראוי להטיל על גופי התכנון והאם אין בכך סירבול של הליך התכנון (ראו והשוו עע"ם 1137/04 הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה נ' ליבנד, פסקה 13 (טרם פורסם, 24.11.2005)). מכל מקום, בענייננו הוועדה המחוזית החליטה כאמור לדון בתכנית והיא לא סברה כי מדובר בדיון סרק או בתכנית שלא ניתן יהיה לממשה. לדעתי בהחלטה זו אין להתערב. אין צורך שהוועדה תבחן את העניין מחדש על בסיס חוות דעת כלכלית-חשבונאית מה גם שכפי שטענה המדינה בצדק והדבר גם לא נעלם מעיני בית משפט קמא – העירייה לא הציגה כל תשתית מינימאלית לטענה שמדובר במשימה שהיא מעל כוחותיה, אשר תצדיק התערבות בהחלטת הוועדה המחוזית. 25. למעלה מן הצורך אעיר כי יש גם ממש בטענת המדינה ולפיה לא בהתנגדות ולא בערר שהגישה העירייה הועלתה טענה בדבר קושי תקציבי והיעדר יכולת לממש את התכנית. באותם שלבים דווקא הדגישה העירייה כי טענותיה אינן במישור התקציבי כי אם במישור התכנון האורבני (ראו, למשל, סעיף 24 לכתב הערר שהגישה העירייה). אכן, עיון בהתנגדות ובערר מלמד כי טענתה המרכזית של העירייה הייתה נגד תוספת יחידות הדיור בתכנית ועל כך שהדבר נעשה בניגוד לדעתה. העירייה טענה כי זה "בלתי הגיוני ובלתי סביר" לאשר תוספת "עצומה" של יחידות דיור בניגוד לדעתה המפורשת של העירייה שבשטחה עסקינן. ואולם, כאמור, שאלה של הוספת יחידות דיור היא בגדר אותה סוגייה תכנונית המצוייה במסגרת שיקול דעתם הרחב של גופי התכנון שבית המשפט לא ימהר להתערב בה. נראה כי גם העירייה מודה למעשה כי הטענה בדבר היעדר יכולת תקציבית למימוש התכנית הועלתה לראשונה רק במסגרת העתירה המינהלית (ראו סעיף 36 לסיכומי העירייה המפנה לטענות בעתירה ולא לטענות בהתנגדות). על כן, כפי שהובהר בראשית הדברים, לא היה מקום לאפשר דיון בעניין זה שלא נטען קודם לכן. סברתי עם זאת שראוי להעמיד דברים על מכונם כיוון שמדובר בהחלטה בעלת אופי עקרוני. 26. אשר על כן, מאחר שהועדה המחוזית החליטה לדון בתכנית והגיעה למסקנה כי אין מדובר בדיון סרק או כי קיים חשש שהתכנית תישאר על הנייר וכאשר העירייה לא העלתה בהתנגדותה טענות בעניין וממילא לא הציגה תשתית מינימאלית בסוגייה הרי שאין מקום לכך שהוועדה המחוזית, בגדר הדיון החוזר, תקבל חוות דעת כלכלית ותדון מחדש בשאלת התכנות התוכנית ויכולותיה התקציביות הנוכחיות של גבעת שמואל. בעניין זה יש אפוא לקבל את הערעור. ג. עוללות (1) ענייני חשמל 27. אחת ממטרות התכנית בענייננו הייתה גם התוויה תכנונית של פרוזדור למעבר תת קרקעי של קו מתח חשמל. מדובר בהעתקה והטמנה של קו חשמל שכיום עובר במרחקים מינימאליים מבתי מגורים קיימים. העירייה טענה בהתנגדותה כי קיים פגם בכך שהתכנית אינה קובעת מי חב בחובת הטמנת הקו ולמעשה מי יישא בעלויות הכרוכות בדבר. הוועדה המחוזית לעומת זאת קבעה כי "נושא העלות הכספית אינו שייך לדיון התכנוני שלפנינו". יחד עם זאת, הוועדה הוסיפה התניה לתכנית ולפיה לא יינתנו היתרי בנייה מעבר ל- 270 היחידות שהיו מותרות עוד קודם לתכנית בטרם יוטמן קו החשמל. התנייה נוספת הייתה כי לא יינתנו היתרי בנייה לשירותי ציבור כלל בטרם יוטמן קו החשמל. העירייה לא הסתפקה בהתניות אלו ובעררה למועצה הארצית עמדה על כך שאין די בהתניות שנקבעו כדי לדאוג להטמנת הקו נוכח העלויות הכרוכות בדבר. העירייה גם עמדה על כך שלא היה מקום לאפשר בנייה של 270 יחידות דיור ללא הטמנת הקו אך לא לאפשר במקביל הקמת מבני ציבור כלשהם בטרם יוטמן הקו. המועצה הארצית דחתה את הערר גם בהקשר זה וקבעה כי ההתנייה שאינה מאפשרת בנייה של מעבר ל- 270 יחידות עד להטמנת הקו יש בה כדי לתמרץ כלכלית את יזם התכנית לפעול לקידום הטמנת הקו ובאשר לאי קביעה מפורשת בשאלה מי יישא בעלות ההטמנה קבעה המועצה הארצית כי "ספק" "אם קביעה בתוכנית של הגורם עליו יוטל לממן את עלויות הטמנת הקו הינה קביעה הנתונה לכתחילה לסמכותו של מוסד תכנון" (פסקה 37 להחלטה). העירייה חזרה על טענותיה בעניין בעתירתה ובית המשפט, נאמן לשיטתו בדבר בחינת עלויות והיתכנות, קיבל את העתירה גם בהקשר זה וקבע כי "מקום שיש ספק – אין ספק. היה על [הוועדה המחוזית] לקבוע אופרטיבית הגורם עליו יוטל לממן עלויות הטמנת הקו" (פסקה 12(א) לפסק הדין). בית המשפט גם קיבל את טענת העירייה כי לא היה מקום לכרוך את כלל פיתוח מבני הציבור בהטמנת הקו. המדינה טענה בערעורה גם נגד קביעות אלה תוך שהיא מבהירה כי "אין זה מתפקידם של מוסדות התכנון למצוא את ההסדרים התקציביים לעניין זה, וכאמור, ספק אם זה כלל בסמכותם". 28. בית משפט קמא קבע כאמור כי אם יש ספק – אין ספק. ואולם, לדעתי, השאלה האם מוסד תכנון רשאי לקבוע מי יישא בעלויות בשטח הנובעות מתכנית – ולמעשה כפי שרומזת גבעת שמואל – יטיל את העלויות על יזם התכנית כמי ש"נהנה" מהדבר, אינה שאלה פשוטה כלל ועיקר. סעיף 69(12) לחוק קובע כי בתכנית מפורטת מותר לקבוע הוראות לגבי "הוצאות התכנית לרבות הוצאות עריכתה וביצועה". סעיף זה משמש לרוב פתח כדי להטיל על מגיש התכנית הוצאות בגין עריכת מפות לצרכי רישום והוצאות רישום המפות בפועל (כפי שגם קבעה הוועדה המחוזית בענייננו בהקשר אחר). ואולם "שימוש" בסעיף האמור מעבר לכך ובכלל, פרשנותו של סעיף זה שככל הנראה מכוחו הורה בית משפט קמא את אשר הורה, היא שאלה סבוכה וקיימת בעניין פסיקה סותרת בבית המשפט המחוזי (ראו: עת"מ (מינהליים ת"א) 807/96 הרטבי נ' שר הפנים (לא פורסם, 8.4.1997); ה"פ (מחוזי ת"א) 2121/95 חברת מסיקה ברוך בע"מ נ' הועדה להשלמת תכניות לתכנית נת/542/א מחוז המרכז (לא פורסם, 29.3.1999)). העניין הובא לפני בית משפט זה בהרכב מורחב אך לבסוף הסתיים התיק שם בפשרה וההרכב המורחב ביטל את פסקי הדין האמורים של בית המשפט המחוזי (ראו ע"א 3066/97 הרטבי נ' שר הפנים (לא פורסם, 25.12.2001); ולעמדה נוספת ראו עת"מ (מינהליים ת"א) 1001/03 מרגליות נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז המרכז (טרם פורסם, 28.3.2007)). בפרשה נוספת כאשר נקבעה בתכנית הוראה המטילה עלויות בשטח על היזם והוגשה עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק – הסכימה לבסוף המדינה למחיקת אותה הוראה וניתן בהסכמה צו מוחלט (בג"ץ 6275/95 אשבל נ' הועדה לבניה, למגורים ולתעשיה מחוז תל אביב (לא פורסם, 1.9.1996)). ואולם, בענייננו בית משפט קמא לא דן בשאלות סבוכות אלה ועל כן לכאורה היה מקום להחזיר את התיק לבית המשפט כדי שידון בהן ויבהיר מכוח מה נקבע על ידו באופן לאקוני כי "היה על [הוועדה המחוזית] לקבוע אופרטיבית הגורם עליו יוטל לממן עלויות הטמנת הקו" (ראו והשוו ע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עיריית יבנה (טרם פורסם, 27.6.2011) (בקשה לדיון נוסף נדחתה (ראו דנ"א דירות יוקרה)); כן ראו והשוו: אביבה צוברי ורחל אלתרמן בין מטרות ציבוריות למטלות פרטיות – הסכמים בין רשויות תכנון ליזמים – הדוגמה של תל-אביב (2008); לירית מרגלית ורחל אלתרמן מהיטלים ועד הסכמים: דרכים לשיתוף יזמים בנטל פיתוח והקמה של מוסדות ושירותי ציבור (1998) (מופיע גם ב- http://alterman.technion.ac.il/files/Hebrew%20downloads‌/miheytelim.pdf); ראו והשוו גם באשר לשימור מבנים סעיף 8 לתוספת הרביעית לחוק התכנון והבניה; כן ראו בהקשר זה ע"א 8366/99 עפרת נ' שר הפנים ו/או המנהל הכלל של משרד הפנים, פ"ד נו(1) 155, 161 (2001)). רשמתי "לכאורה" מאחר שמכתבי הטענות עולה כי סוגיית קו מתח החשמל באה על פתרונה באופן אחר (ראו, למשל, סעיף 27 לסיכומי התשובה של נילי; כן ראו דברי בא כוחה של גבעת שמואל בעמ' 8 לפרוטוקול הדיון בפנינו מיום 9.1.2012 שורות 17-16). על כן אין עוד צורך בהחזרת הדיון לבית המשפט המחוזי בהקשר זה וניתן להותיר את הסוגייה כולה לעת מצוא. 29. מאחר שסוגיית קו מתח החשמל באה על פתרונה אין גם צורך להכריע בטענה כי לא היה מקום לקבוע תנאי ולפיו לא יוקמו מבני ציבור כלל בטרם יוטמן הקו אך תתאפשר בנייה של עד 270 יחידות דיור. אכן, ניתן לתהות בהקשר זה מדוע יש למנוע הקמת מבני ציבור ככל שהדבר נדרש ולו עבור אותם 270 יחידות שהקמתן הותרה גם ללא הטמנת הקו. ייתכן ויש מענה לתהייה זו בהחלטת המועצה הארצית (ראו סעיף 37 להחלטתה). מכל מקום, בין כך ובין כך עניין זה התייתר כאמור ואין עוד צורך להכריע בו. 30. הוראות נוספות בענייני חשמל היו באשר למיקום תחנת ההשנאה עבור פרוזדור החשמל ומיקום תחנות הטרנספורמציה באופן כללי. יובהר כי על אף שהשנאה וטרנספורמציה לכאורה חד הם התכנית הבחינה בין מיקום "תחנת ההשנאה" עבור פרוזדור החשמל ובין מיקום "תחנות טרנספורמציה" באופן כללי. על כן, גם אנו ניצמד למושגים אלה ונדבר על "תחנת ההשנאה" כאשר עסקינן בפרוזדור החשמל ועל "תחנות טרנספורמציה" כאשר עסקינן בעניינים אחרים. באשר לתחנת ההשנאה עבור פרוזדור החשמל נקבע בתכנית כי המיקום "יהיה בשיתוף ובאישור מרכז קרינה במשרד לאיכות הסביבה ועפ"י הנחיותיו" (סעיף 15.1.11(ז) להוראות התכנית) ולגבי תחנות הטרנספורמציה נקבע באופן כללי כי "המיקום יקבע בתיאום עם חברת חשמל והמשרד לאיכות הסביבה" (סעיף 17.5(א) להוראות התכנית). העירייה טענה בהתנגדותה כי אין מקום לקבוע בתכנית הוראות שכאלו השוללות למעשה את זכות ההתנגדות של הציבור. לטענת העירייה יש לקבוע באופן פוזיטיבי כבר בתכנית עצמה היכן תמוקם תחנת ההשנאה והיכן ימוקמו תחנות הטרנספורמציה ולפרסם זאת כדי שיישמר עקרון השקיפות וכדי שהציבור יוכל להגיש התנגדויותיו. הוועדה המחוזית דחתה את ההתנגדות ועמדה על כך שראוי להותיר גמישות בעניינים אלה וכי ממילא המיקום ייקבע בהנחיית המשרד להגנת הסביבה. העירייה חזרה על טענותיה בערר. היא טענה כי נוכח ההשלכות של אותם מתקנים אין מדובר בעניין טכני המצריך גמישות אלא בעניין בעל רגישות ציבורית ולכן יש לקבוע בתכנית כבר עתה את מיקומי אותן תחנות ולפרסם את המיקום שיבחר להתנגדויות. המועצה הארצית דחתה את טענותיה של העירייה. באשר לתחנת ההשנאה נקבע כי מיקומה מחייב ממילא הכנת תכנית מפורטת מכוח הוראות תמ"א 10 ולכן תינתן לציבור הזדמנות לומר את דברו אגב התקנתה של תכנית מפורטת כאמור. באשר לתחנות הטרנספורמציה קבעה המועצה הארצית כי אלה תוקמנה בשטחים ציבוריים והליך רישויין יהיה בידיה של הוועדה המקומית ושל העירייה אשר יוכלו לדאוג למניעת חיכוך מול בעלים פרטיים וממילא יהיו רשאים לפרסם באופן וולנטרי להתנגדויות הציבור את פרטי הבקשות שיוגשו להן בהקשר זה. על כן, כך קבעה המועצה הארצית, גם אם בפרסום וולנטרי ולא מנדטורי עסקינן עדיין תבוא קושייתה של העירייה על פתרונה. 31. העירייה שבה והעלתה את טענותיה בעניין בעתירתה. היא טענה כי אין להותיר את מיקום תחנות הטרנספורמציה לשלב הרישוי שעלול כבר להיות מאוחר מידי מבחינת עקרון השקיפות וזכות ההתנגדות וכי גם לא היה מקום לקבוע כי הדבר ייעשה בשטחים ציבוריים ולא בשטחו של היזם. בית המשפט קיבל את העתירה גם בהקשר זה וקבע כי היה על הוועדה המחוזית "לקבוע אופרטיבית מיקום תחנת ההשנאה ותחנ[ו]ת הטרנספורמציה. העדר קביעת מיקומם, היא החלטה הלוקה בחסר ובלתי סבירה". בית המשפט הבהיר כי אין מדובר רק בשלילת זכות ההתנגדות ופגיעה בעקרון השקיפות אלא שהדבר הכרחי כדי "למנוע הפתעות" ולמנוע מצב בו התחנות יוקמו בסוף במיקום שאינו מתאים לכך "כבמעין מחטף". בית המשפט הוסיף כי הותרת העניין לשלב היתרי הבנייה המוצאים לפי התכנית וניהול שימוע וולנטרי מרוקנים מתוכן את ההליך ההתנגדויות הקבוע בחוק. המדינה ערערה גם על קביעה זו. המדינה הבהירה כי באשר לתחנת ההשנאה ממילא עוד נדרשת תכנית מפורטת כך שלא נפגעת זכות ההתנגדות של הציבור. באשר לתחנות הטרנספורמציה ניתן לטענתה להסתפק בשימוע וולנטרי וכי "גם אם יימצא כי נפלה שגגה בעניין זה, היה מקום להורות על תיקון התכנית בהיבט בודד זה (שהינו שולי יחסית לכלל התכנית) ואין בכך עילה לביטול התכנית כולה". גם נילי עמדה בערעורה על כך שלא היה מקום לקבל את טענותיה של העירייה וכי לגבי תחנות הטרנספורמציה, בדומה למתקני תשתית אחרים, מקובל ונהוג לקבוע אותם בשלב הרישוי. למעשה המחוקק אף מאפשר, לטענתה של נילי, התקנת מתקני חשמל ללא צורך בתכנית כלל. נילי מפנה בהקשר זה לסעיף 145(ו) לחוק וכן לתקנות התכנון והבניה (הסדרת הולכה, חלוקה והספקה של חשמל), התשנ"ח-1998. נילי גם עמדה על כך כי קיימות תוכניות רבות שמותירות את שאלת מיקום תחנות הטרנספורמציה לשלב הרישוי וכי כך אף נהגה גבעת שמואל עצמה בשתי תוכניות אחרות שהוגשו מטעמה. העירייה מצידה השיבה כי גם אם מדובר בנוהג מקובל אין לומר כי מדובר בנוהג חוקי ותוכניות שעשו כן הן בלתי חוקיות. העירייה הוסיפה כי אין להסתפק בשימוע וולנטרי בשלב הוצאת ההיתר שהרי כידוע בשלב זה חריגים הם המקרים בהם ניתן למנוע הוצאת היתר התואם תכנית. העירייה טענה גם כי לא ברור כי מבקש ההיתר "יסכים" לקבל סירוב שהינו תוצר של אותו שימוע וולנטרי שכלל לא קבוע בחוק. 32. לדעתי, באשר למיקום תחנת ההשנאה לפרוזדור החשמל כקבוע בסעיף 15.1.11(ז) להוראות התכנית – יש לקבל את הערעור. עקרון השקיפות וזכות ההתנגדות הסטטוטורית של הציבור כולם שמורים להם – שהרי כפי שהובהר, מיקום תחנת ההשנאה בענייננו כפוף להוצאתה של תכנית מפורטת כדין. עיון מדוקדק בעתירה מגלה גם כי לגבעת שמואל לא היו למעשה טענות באשר לתחנת ההשנאה אלא רק באשר לתחנות הטרנספורמציה. ייתכן גם שעניין תחנת ההשנאה התייתר יחד עם כל התייתרות סוגיית הטמנת קו החשמל. מכל מקום, נוכח הצורך המוסכם בתכנית מפורטת לקביעת מיקום תחנת ההשנאה לא נפגע עקרון השקיפות ולא נפגעת זכות ההתנגדות ועל כן, בעניין זה, לדעתי, אין כל צורך בתיקון התכנית ויש לקבל את הערעור. 33. באשר למיקומי תחנות הטרנספורמציה כקבוע בסעיף 17.5(א) להוראות התכנית והותרתם לשלב הרישוי לא הוסכם כי הדבר יחייב ממילא תכנית מפורטת, כפי שהוסכם לגבי תחנת ההשנאה. נילי טענה כאמור כי הותרת מיקום תחנות הטרנספורמציה לשלב הרישוי הוא נוהג מקובל ונפוץ וכי הדבר אף מוכר על ידי המחוקק ומחוקק המשנה. העירייה טענה שאם כך הוא המצב הרי שמדובר בנוהג בלתי חוקי ותכניות שאינן כוללות מיקום תחנות טרנספורמציה הן בלתי חוקיות. העירייה לא התייחסה עם זאת לטענה כי היא עצמה בתכניות שהגישה וקידמה נהגה לעשות כן. דא עקא, בכל העניינים הללו אין דיון בפסק דינו של בית משפט קמא. בית המשפט ממילא גם אינו קובע מה דינן של תוכניות שהגישה גבעת שמואל עצמה בדיוק על פי אותו נוהג – והאם גבעת שמואל יכולה לטעון עתה נגד נוהג שהיא פעלה על פיו. מאידך, המערערים לא התייחסו לחששותיה של גבעת שמואל לגבי השימוע הוולנטרי אותו קבעה המועצה הארצית. בהעדר דיון בסוגיות ומאחר שממילא הגענו למסקנה כי התכנית מוחזרת לוועדה המחוזית איננו מביעים עמדה בעניינים הללו. הוועדה המחוזית תפעל בעניין כחוכמתה והרי גם המדינה הסכימה כי "אם יימצא כי נפלה שגגה בעניין זה [של תחנות הטרנספורמציה – מ"נ], היה מקום להורות על תיקון התכנית בהיבט בודד זה (שהינו שולי יחסית לכלל התכנית) ואין בכך עילה לביטול התכנית כולה". אם תחליט הוועדה המחוזית לתקן כדין את התכנית בהיבט זה ממילא תיפתר לגביו הבעיה ואם אחרת – כל טענות הצדדים שמורות להם וכאמור איננו מביעים לגביהן כל עמדה. (2) ענייני תחבורה וגישה 34. התכנית כוללת גם הוראות תחבורתיות ואחרות. בעניינים אלה קבע בית המשפט כי "בהערת אגב – לאור התוצאה הכללית של העתירה, מצאתי שלא להרחיב על השאלה התחבורתית והבעייתיות העולה ממנה, שלטעמי חייבת לקבל פתרונה בגוף התכנית המשביחה עצמה. כך גם מצאתי שלא להרחיב על מגרשים 101 ו- 105 [לגביהם קבעה הוועדה המחוזית הוראות תכנוניות שונות באשר לגישה למגרשים – מ"נ (ראו סעיף ג(6) להחלטת הוועדה המחוזית)]". המדינה ערערה "למען הזהירות" גם נגד הערת אגב זו. 35. באשר לשאלות תחבורתיות הוועדה המחוזית קבעה, בין היתר, כי "התכנית, על המטלות התחבורתיות וההתניות התחבורתיות אותן היא נוטלת במסגרתה, יש בה כדי לתת פתרונות ומענה הולם לתוספת האוכלוסייה הצפויה בשטחה וכן מענה לכל אוכלוסיית צפון הישוב. [...]. הוועדה סבורה כי ישנם פתרונות תחבורה הולמים לשכונה. התכנית נבדקה מספר פעמים על ידי היועצים התחבורתיים של הוועדה המחוזית ונמצאה עומדת בסטנדרטים תחבורתיים ההולמים שכונה עירונית". המועצה הארצית קבעה מצידה לאחר דיון מקיף בעניין כי "עמדתה של הועדה המחוזית, נוסיף, מוחזקת ככלל כעמדה שבמומחיות מקצועית גם בהיבט התחבורתי, אלא אם תיסתר חזקה זאת בפנינו. אין בטיעוני [העירייה], אף לא בחוות הדעת הבלתי משכנעת עליה היא סומכת יתדותיה, כדי לסתור את מומחיותה של הועדה המחוזית בנסיבות העניין כפי שהוצגו בפנינו" (פסקה 55 להחלטה). 36. אכן, באשר להיבטים התחבורתיים מקובלת עלי גישת המועצה הארצית – דהיינו כי מדובר ככלל בעניין תכנוני שלא בנקל יתערב בו בית המשפט. יש גם לזכור כי לרשות מותר לסמוך על מומחיה כפי שעשתה בענייננו הוועדה המחוזית שבחנה את הסוגייה עם יועציה התחבורתיים – והרשות מוסמכת כמובן גם לבכר את עמדת מומחיה (ראו והשוו בג"ץ 7456/09 מידברג נ' בית משפט השלום בראשון לציון (טרם פורסם, 21.1.2010) והאסמכתאות שם). באשר למגרשים 101 ו- 105 נראה שטענות העירייה הן לגבי הותרת קביעת הגישה למגרשים בידי לשכת התכנון המחוזית ללא קביעת הגישה באופן פוזיטיבי כבר בתכנית. העירייה טענה גם בהקשר זה לפגיעה בעקרון השקיפות ובזכות ההתנגדות. המועצה הארצית קבעה בעניין כי הגישה תהיה על בסיס דרכים מאושרות דהיינו שלא תהיה פגיעה באחרים בעקבות כך וכי אם לעומת זאת יתברר ללשכת התכנון שהדבר מצריך שינוי בתכנית – יוחזר העניין לדיון בוועדה המחוזית, שתחליט אם יש צורך בהפקדה מחדש להתנגדויות. בעתירתה לבית המשפט חזרה גבעת שמואל על טענותיה בעניין. גבעת שמואל גם הוסיפה כי אין להסתפק בהחלטה של לשכת התכנון בשאלה האם מדובר בשינוי שמוצדק להחזירו לדיון בוועדה המחוזית וכי עשוי להיווצר מצב לפיו ייערכו שינויים ב"מחשכים" ללא כל אפשרות של הציבור להביע עמדתו לגביהם. ייתכן שהפתרון לסוגיה זו הוא בעדכון גבעת שמואל בהחלטת לשכת התכנון ככל שהגישה לא תהיה על בסיס דרכים קיימות, מה שיאפשר לגבעת שמואל לפעול לגבי ההחלטה שתתקבל כהבנתה, כדי למנוע שינויים "במחשכים". 37. מכל מקום, בית משפט קמא לא הרחיב בכל סוגיות הללו נוכח המסקנה אליה הגיע לפיה יש להחזיר את התכנית לדיון בוועדה המחוזית ולמעשה הוא גם לא הכריע לגביהן. מאחר שהתוצאה של החזרת התכנית לדיון בוועדה המחוזית נותרה בעינה אין טעם להחזיר את הדיון במקביל לבית המשפט להשלמת העניין. על כן, כמו בית משפט קמא גם אנו לא נרחיב בסוגיות הללו וממילא לא נכריע בהן. הוועדה המחוזית רשאית להחליט גם בעניינים הללו כחוכמתה וכל טענות הצדדים שמורות להם. (3) הוראות בעניין הביוב 38. פסק דינו של בית המשפט המחוזי כלל כזכור גם הוראה אופרטיבית בעקבות טענותיה של מיתב ולפיה הדיון מוחזר לוועדה המחוזית גם כדי שתיתן החלטה שתתייחס לעלות הכרוכה בשדרוג קווי הביוב ותבטיח את כיסוי העלויות. כל זאת אף שמיתב היתה כאמור רק משיבה בעתירתה המינהלית של גבעת שמואל ולא הגישה עתירה מטעמה בה נתבקש סעד כפי שניתן. יובהר, כי חברת מיתב היא תאגיד אזורי למים וביוב עבור תושבי פתח תקווה, אלעד וכפר ברא ולטענתה, בעל כורחה, גם עבור תושבי גבעת שמואל. מיתב טענה כי מתן תוקף לתוכנית יהווה פגיעה קשה בצרכניה (תושבי פתח תקווה אלעד וכפר ברא). לטענת מיתב גבעת שמואל עושה שימוש במערכות הביוב של מיתב בשל "אילוץ הנובע מכח הגרוויטציה". שרותי הביוב שמעניקה מיתב שודרגו בעלויות של מיליוני שקלים ולטענת מיתב גבעת שמואל אינה משתתפת לא בהוצאות אלו ולא בהוצאות השוטפות על אף שהיא נהנית משירותי מיתב. מיתב הוסיפה וטענה כי בתוכנית שאושרה אין התייחסות מספקת לשאלה לאן יזרמו שפכי הביוב ואין לקבל את ההנחה המובלעת בתכנית לפיה שפכי הביוב של אותה שכונה חדשה נשוא התכנית הנמצאת בגבעת שמואל, יקלטו על ידי מיתב, מבלי שמוטל על גבעת שמואל לשאת בנטל התשלומים המתחייב בעקבות כך ותוך המשך הפרתו של חוק תאגידי מים וביוב, התשס"א-2001. לטענת מיתב בנסיבות שנוצרו הוועדה המחוזית הייתה חייבת להתייחס בהחלטתה לשאלת מימון עלויות הביוב ולהשלכות הכלכליות שיש לתכנית על מיתב. 39. נציין כאן כי מיתב ביקשה לערור אף היא למועצה הארצית כנגד התכנית, אך נדחתה בשל כך שאין לה מעמד סטטוטורי. בית המשפט קבע כי היה מקום לאפשר למיתב לערור וכי יש לראותה כמשיבה סטאטוטורית. בית המשפט הוסיף וקבע כאמור כי למעשה במסגרת הדיון החוזר על הוועדה המחוזית "לקבל החלטה אופרטיבית המתייחסת לעלות הכרוכה בשדרוג קווי הביוב ... כוונתי היא להחלטה מפורשת אשר תבטיח כיסוי עלות השדרוג, בין אם על ידי קבלת החלטה כי היטלי הביוב ואגרות הביוב בגין יישום תכנית זו יועברו ישירות מהגורם המשלם למית"ב, ולא באמצעות [גבעת שמואל] (לאור הסכסוך הכספי המתמשך הקיים [ביניהן]), ובין אם בפתרון יצירתי אחר". דא עקא, גם כאן בית המשפט לא הבהיר מה מקור סמכותם של גופי התכנון ליתן הוראה בשאלה למי יועברו כספי היטלי ואגרות הביוב ובכלל, באשר להטלת עלויות על גורם כזה או אחר במסגרת תכנית וכבר עמדנו לעיל על כך שאין מדובר בסוגייה פשוטה כלל ועיקר. ואולם, לדעתי איננו נדרשים להכריע בכל העניינים הללו הקשורים במיתב. אם תשמע דעתי נקבל את הערעור ונבטל את הסעד שניתן לטובת מיתב מן הטעם הפשוט שמיתב לא הגישה כאמור עתירה משל עצמה לבית המשפט לעניינים מינהליים. בנסיבות אלה למערערות ממילא לא ניתנה הזדמנות להשיב לטענותיה של מיתב באמצעות כתב תשובה ונפגעה זכות הטיעון שלהם. לכן אין מקום להידרש לטענות לגופן (ראו והשוו עע"ם 9682/06 עיריית ראשון לציון נ' בנק הפועלים בע"מ (טרם פורסם, 13.7.2008)). יפים בהקשר זה דברי השופטת פרוקצ'יה: "כלל יסוד בהליך שיפוטי תקין קובע כי יש ליתן לבעל דין את 'יומו בבית המשפט'. מושג זה נושא עמו תוכן מהותי ולא טכני בלבד ועניינו בקביעה כי תינתן לצד למשפט הזדמנות מלאה להעלות את טענותיו ביחס לשאלות העומדות למחלוקת בהליך נתון. [...] יישומן של זכות הגישה לבית המשפט והזכות להעלות טענות מחייב כי בעל דין ידע אל נכון מה טיבו של ההליך אליו הוא הוזמן ואשר במסגרתו עליו להביא את טענותיו וראיותיו. וכך, עומדת לו הזכות כי אם הוזמן לטעון את טענותיו לצורך מסוים לא תיזקפנה טענות אלה לצורך אחר ותימנע ממנו עקב כך האפשרות להציג את מכלול טיעוניו לצורך ההליך האחר. טעות או תקלה בענין כזה עלולים לפגוע בזכות בעל דין ל'יומו בבית המשפט'" (רע"א 8864/99 אנקווה נ' מעוז חברה לביטוח בע"מ, פסקה 4 (29.10.2000)). 40. מאחר שלא ניתנה למערערות הזדמנות להשיב לטענותיה של מיתב, אשר לא הגישה עתירה ולא ביקשה כל סעד מצידה – נפגעה זכותן של המערערות ליומן בבית המשפט. מדובר בעניין מהותי ולא טכני. אשר על כן, לדעתי, די בכך כדי לקבוע כי לא היה מקום לסעד שניתן בבית המשפט לעניינים מנהליים לטובת מיתב וכי יש לבטלו. יחד עם זאת אבקש להבהיר כי אין בקבלת הערעור בהקשר זה כדי לפגוע בזכויותיה של מיתב. "לא אלמן ישראל": אפילו מיתב ציינה בטענותיה לפנינו כי היא פנתה בעניין הסכסוך שבינה לבין גבעת שמואל אל הממונה על תאגידי מים וביוב לפי חוק תאגידי מים וביוב ואף טענה מפורשות כי הוא הוא "הגורם המוסמך, שהוא אשר צריך להכריע בדבר" (סעיף 22 לסיכומי מיתב). כעת הוועדה המחוזית גם מתכנסת מחדש לדון בתכנית ומיתב יכולה לבקש דיון מחדש גם בטענותיה ככל שיש בדבר צורך. בנוסף, גם שערי בתי המשפט פתוחים. ואולם, לדעתי, לא היה מקום ליתן את הסעד שנקבע לטובת מיתב במסגרת העתירה המינהלית שהגישה גבעת שמואל ועל כן אציע לחבריי לבטלו. ד. סוף דבר 41. אם תישמע דעתי נקבל את הערעורים באופן חלקי כך שהדיון יוחזר לוועדה המחוזית נוכח הפגם שנפל בפרסום שינוי היעוד במתחם D. במסגרת ההליך החדש רשאית הוועדה המחוזית לפעול בעניין זה כחוכמתה בין אם בפרסום מחדש במסגרת ייזום ציבורי ובין אם בבחינת תכניתה של נילי ללא מתחם D. רוכשת המקרקעין רשאית כמובן לבקש מהוועדה המחוזית לראות את התכנית כתכנית מטעמה של רוכשת המקרקעין. הוועדה המחוזית רשאית כמובן גם לפעול בעניין בכל דרך אחרת שתמצא לנכון מבלי שנביע כל עמדה לגבי דרכים אלו. יחד עם זאת, בגדר הדיון החוזר הוועדה המחוזית אינה נדרשת לקבל חוות דעת כלכלית ולדון מחדש בשאלת התכנות התוכנית וביכולות התקציביות הנוכחיות של גבעת שמואל. כמו כן הוועדה המחוזית אינה נדרשת לקבוע מיהו הגורם שיישא בעלויות הטמנת קו החשמל. הוועדה גם אינה נדרשת לקבוע בתכנית הנוכחית את מיקומה של תחנת ההשנאה. באשר לתחנות הטרנספורמציה הוועדה המחוזית תפעל כחוכמתה. אם תחליט הוועדה המחוזית לתקן כדין את התכנית בהיבט זה ממילא תיפתר לגביו הבעיה ואם אחרת – כל טענות הצדדים שמורות להם ואיננו מביעים בעניין זה כל עמדה. כך הוא גם באשר לשאלה התחבורתית ולמגרשים 101 ו- 105: דהיינו, הוועדה המחוזית רשאית להחליט גם בעניינים הללו כחוכמתה וכל טענות הצדדים שמורות להם. לבסוף, הוועדה המחוזית אינה נדרשת לקבוע בתכנית מי יישא בעלויות בעניין קווי הביוב אך היא רשאית לשמוע מחדש, אם תתבקש לכך, את טענות מיתב. נוכח התוצאה אליה הגעתי אציע שלא נעשה צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, ט' בסיון, תשע"ב (30.05.2012). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10092640_C13.doc עע מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il