מדינת ישראל נ. בית משפט השלום בירושלים

פסק-דין בתיק בג"ץ 9264/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 9264/04 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד המישנה לנשיא מ' חשין כבוד השופטת ד' ביניש העותרת: מדינת ישראל נ ג ד המשיבים: 1. בית משפט השלום בירושלים (פורמלי) 2. בית המשפט המחוזי בירושלים (פורמלי) 3. גיא שרים 4. פלונית עתירה למתן צו על-תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: ז' באדר א' התשס"ה (16.2.2005) בשם העותרת: עו"ד ענר הלמן; עו"ד אורי כרמל בשם המשיב 3: עו"ד יאיר גולן; עו"ד נחשון שוחט בשם המשיבה 4: עו"ד פאני כהן פסק-דין השופטת ד' ביניש: בעתירה זו מבקשת העותרת, מדינת ישראל, כי נבטל את החלטות בית משפט השלום בירושלים ובית משפט המחוזי בירושלים, אשר הורו לה להעביר לעיונו של בית משפט השלום יומנים אישיים של המשיבה 4 - מתלוננת במסגרת הליך פלילי המתנהל נגד המשיב 3 [להלן: המתלוננת, המשיב בהתאמה]. כפי שיובהר להלן, השאלה העקרונית המתעוררת בעתירה שלפנינו נוגעת להיקף סמכותו ולשיקול דעתו של בית המשפט במסגרת הליך לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 [להלן: החסד"פ] להורות לתביעה להעביר לעיונו חומר אשר מהווה לטענת בא-כוח הנאשם "חומר חקירה"; וזאת כאשר חומר זה אינו מצוי בידי התביעה, וכאשר לטענת התביעה מדובר בחומר שאינו רלוונטי לאישום ושהעברתו תפגע בפרטיותו של עד או מתלונן. רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים 1. ביום 13.2.02 הוגש נגד המשיב כתב אישום בבית משפט השלום בירושלים, בו יוחסה לו עבירה של ביצוע מעשה מגונה תוך שימוש בכוח. בכתב האישום נטען, בתמצית, כי ביום 3.6.01 נפגשו המשיב והמתלוננת, בעקבות מספר פגישות קודמות שהתקיימו ביניהם למטרת יצירת קשר רומנטי. על-פי הנטען, באותה פגישה, לאחר ששוחחו על רצונה של המתלוננת להפסיק להתראות עם המשיב, ביצע בה המשיב מעשים מגונים שלא בהסכמתה החופשית ותוך שימוש בכוח. כפי שעולה מטיעוני באי-כוח המשיב בפנינו, גדר המחלוקת בין הצדדים בתיק זה הינה בשאלה האם המגע המיני שהתקיים באותה פגישה נעשה בהסכמת המתלוננת. יומיים לפני שהמתלוננת הייתה אמורה להעיד במשפטו של המשיב התברר לבאת-כוח התביעה, במהלך ראיון עם המתלוננת, כי המתלוננת ניהלה במשך שנים רבות יומן אישי המורכב ממספר מחברות, כאשר המחברת הרלוונטית לתקופה נשוא כתב האישום הינה המחברת התשיעית במניין המחברות. לפיכך, ביקשה באת-כוח התביעה לדחות את עדותה של המתלוננת ובמקביל ביקשה מן המתלוננת שתעביר לה את כל דפי היומן אשר רלוונטיים לאישום או למשיב, תוך שהיא מבהירה כי אין בכוונת המדינה לדרוש מן המתלוננת למסור את היומן כולו במהלך הדיון המשפטי. בעקבות הנחייתה של באת-כוח התביעה, העבירה לה המתלוננת צילום של כל דפי היומן אשר נרשמו החל מהמועד בו נזכר שמו של המשיב ביומן לראשונה ועד למועד הגשת התלונה במשטרה, וכן של דפים שנרשמו לאחר הגשת התלונה במשטרה, אך הייתה להם נגיעה לנושא התיק. כל הדפים שהעבירה המתלוננת לבאת-כוח התביעה צולמו מן המחברת התשיעית במניין המחברות שהרכיבו את יומנה של המתלוננת וכולם נרשמו בין יום 12.5.01 ליום 12.7.01 (להלן: דפי היומן שצולמו). שני קטעים ביומן שנכתבו בין יום 12.5.01 ליום 12.7.01 לא צולמו ולא נמסרו לידי התביעה, שכן המתלוננת טענה שאין להם כל נגיעה לנושא כתב האישום (להלן: הקטעים שלא צולמו). העתק של כל הצילומים שמסרה המתלוננת לתביעה כאמור הועבר לבא-כוח המשיב. כפי שהבהירה באת-כוח התביעה במכתבה לבא-כוח המשיב (עת/4), צילום היומן נעשה באופן הבא: המתלוננת הגיעה למשרדה של באת-כוח התביעה עם דפים שצילמה מראש מתוך היומן ועם היומן עצמו. לאחר מכן בחנה המתלוננת בנוכחות באת-כוח התביעה את דפי היומן שלא צילמה, משום שנראו לה בלתי רלוונטיים, על מנת לבדוק בפירוט אם יש בדפים אלה דברים שמתייחסים למערכת היחסים עם המשיב, לתלונה שהוגשה נגדו, או לשיחות של המתלוננת עם אחרים בעניין הגשת התלונה. המתלוננת קראה באוזני באת-כוח התביעה מספר קטעים שהתלבטה לגביהם והאחרונה קבעה כי גם בהם יש רלוונטיות לנושא ולפיכך צולמו גם קטעים אלה. בשלב הבא עברה המתלוננת בנוכחות באת-כוח התביעה על הצילומים ועל היומן ובמקום בו היו דפים שלא צילמה (בשל חוסר הרלוונטיות לעניין), הכניסה באת-כוח התביעה דף ריק עליו רשמה "חסרים מספר עמודים לא רלוונטיים". באת-כוח התביעה הדגישה כי לא בוצעו צילומים סלקטיביים של חלק מהדף וכי הנחתה את המתלוננת כי בכל יום בו מופיע עניין רלוונטי לדיון, עליה לצלם את כל הכתוב באותו רצף. כן ציינה באת-כוח התביעה כי שאלה את המתלוננת האם רשומים ביומן דברים הנוגעים לאירועים דומים אחרים שקרו לה בעבר עם גברים אחרים וכי תשובתה של המתלוננת הייתה שלא אירע לה שום דבר דומה בעבר ולפיכך גם לא רשום דבר בעניין כזה ביומן. מאוחר יותר, לבקשת בא-כוח המשיב ובהסכמת המתלוננת, עיינה באת-כוח התביעה עצמה בקטעים שלא צולמו מתוך מחברת היומן התשיעית והגיעה למסקנה כי אין כל דבר רלוונטי לאישום בקטעים אלה (עת/6). 2. ביום 17.11.03 נשמעה עדותה של המתלוננת והעתקים של דפי היומן שצולמו הוגשו כראיה. בבוקרו של אותו יום, בטרם נשמעה עדותה של המתלוננת, הגיש בא-כוח המשיב בקשה לפי סעיף 74(ב) לחסד"פ, בה ביקש לעיין ביומנה של המתלוננת במלואו. בא-כוח המשיב טען כי יומנה של המתלוננת בכללותו, מאז תחילת ניהולו, מהווה "חומר חקירה" כהגדרתו בסעיף 74 לחסד"פ, ולפיכך ביקש להעמיד את כל מחברות היומן לעיונו. כן ביקש הוא לעיין ביומן עצמו ולא בעותק צילומי שלו. מנגד, טענה באת-כוח התביעה, כי המחברות שרשמה המתלוננת בתקופה שקדמה להיכרותה עם המשיב (להלן: המחברות המוקדמות) אינן מהוות "חומר חקירה" שיש למסרו לעיונו של הנאשם, וכי חשיפת תכני היומן, ככל שאלה אינם נוגעים לאישום, מהווה פגיעה קשה בפרטיותה של המתלוננת. כן טענה היא כי גם הקטעים שלא צולמו מתוך המחברת התשיעית של המתלוננת אינם מהווים "חומר חקירה". יחד עם זאת, מסרה באת-כוח התביעה את מחברת היומן התשיעית לעיונו של שופט בית משפט השלום אשר דן בבקשה (השופט א' פרקש), וזאת על מנת שבית המשפט יוכל להתרשם במו עיניו כי ההעתק הצילומי תואם את המקור וכי לא נעשו כל שינויים בדפים המצולמים לעומת המקור. בהחלטתו מיום 14.12.03 קבע השופט פרקש כי כל מה שנרשם ביומנה של המתלוננת החל מהמועד שבו מוזכר לראשונה שמו של הנאשם ועד למועד הגשת כתב האישום, לרבות הקטעים שלא צולמו, הינו "חומר חקירה" שההגנה זכאית לעיין בו. לעניין המחברות המוקדמות, לעומת זאת, קבע השופט פרקש כי אין הן בבחינת "חומר חקירה" וכי זכותה של המתלוננת לפרטיות גוברת על זכותו של הנאשם לעיין בהן. השופט פרקש דחה את בקשתו של בא-כוח המשיב להשמיע טיעוניו בנוגע למחברות אלה במעמד צד אחד והוסיף כי בפני בא-כוח המשיב פתוחה הדרך לזמן את המתלוננת לעדות נוספת ולנהוג לפי סעיף 108 לחסד"פ, אם הוא סבור כי יש במחברות המוקדמות כדי לסייע להגנה. בנוסף קבע השופט פרקש כי ככל שקיימת מחברת נוספת שנכתבה בתקופה שלאחר המחברת התשיעית, מן הראוי שהצדדים יגיעו להסכמה לגבי זכות העיון בה. 3. על החלטה זו הגישו הן המדינה והן המשיב עררים לבית המשפט המחוזי בירושלים (השופט מ' רביד), אשר קיבל את העררים והחליט להחזיר את התיק לבית משפט השלום. בהחלטתו מיום 29.12.03 קבע השופט רביד כי לגבי הקטעים שנכתבו ביומן לאחר ה- 12.7.01 היה על בית משפט השלום לעיין בהם בהתאם לסעיף 74(ד) לחסד"פ ורק אז להחליט אם יש לאפשר למשיב לעיין בהם. כן קבע הוא כי מן הראוי שחומר זה ייתפס על ידי המשטרה על מנת לאפשר לבית המשפט לפעול כאמור. לגבי הקטעים מתוך המחברת התשיעית שלא צולמו, קבע השופט רביד כי בקביעתו הגורפת לפיה מדובר ב"חומר חקירה", לא בחן בית משפט השלום את החומר בהתאם לאמור במבחן שנקבע בבג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' בית הדין לערעורים, פ"ד נז(4) 625 (להלן: פרשת התצ"ר) לעניין מידת הזיקה בין הקטעים לבין השאלות העשויות להיות במחלוקת במשפט אל מול מידת הפגיעה במתלוננת אם החומר ייחשף, וכי על בית המשפט לתת דעתו האם בהתאם למבחנים האמורים אין לגלות את כל החומר לנאשם. לבסוף, לעניין המחברות המוקדמות, קבע השופט רביד כי היה על בית משפט השלום לאפשר לבא-כוח המשיב לטעון את טיעוניו בדלתיים סגורות ואז להחליט על-פי טיעון זה אם יש מקום לחשוף את היומנים כולם או מקצתם לאחר שיעיין בהם. לפיכך, החזיר כאמור בית המשפט המחוזי את התיק לבית משפט השלום על מנת שישלים את החלטתו בהתאם לאמור לעיל. 4. בעקבות החלטה זו התקיים ביום 20.1.04 דיון נוסף בפני השופט פרקש בבית משפט השלום, אשר במהלכו נשמעו טענותיו של בא-כוח המשיב בנוגע לעיון במחברות המוקדמות במעמד צד אחד. בתום הדיון החליט השופט פרקש כי המחברות המוקדמות יועמדו לעיונו וכי לאחר שיעיין בהן תינתן החלטה בשאלה אם מהוות הן "חומר חקירה". כן קבע הוא כי בהמשך תינתן החלטה לגבי יתר הנושאים שהועלו על ידי הצדדים. על החלטה זו של בית משפט השלום הגישה המדינה ערר נוסף בו טענה, בין היתר, כי הדיון בבקשת המשיב לקבל לידיו את יומני המתלוננת, התנהל, כבר מראשיתו, בחוסר סמכות. המדינה טענה כי תנאי לקיומו של דיון לפי סעיף 74 לחסד"פ הינו כי מדובר בחומר שמצוי בידי רשויות התביעה ואילו במקרה דנן אין מצויים היומנים ברשות התביעה. לפיכך טענה היא כי היה על המשיב לבסס בקשתו על סעיף 108 לחסד"פ, ולא על סעיף 74 הנ"ל, ומשלא עשה כן, לא קנה בית המשפט סמכות לדון בבקשתו. בית המשפט המחוזי (השופט מ' רביד) דחה, בהחלטתו מיום 8.2.04, את הערר על הסף, שכן בית משפט השלום פעל על-פי הנחיותיו של בית המשפט המחוזי בהחלטתו הקודמת ואין בית המשפט יושב בערעור על החלטותיו שלו. יחד עם זאת, קבע השופט רביד כי נראה שיש מקום שבית משפט השלום יעיין מחדש בהחלטתו, לאחר שישמע את טענות המתלוננת בדלתיים סגורות, וכן לאחר שיתייחס לעובדה שבידי הסניגור מצוי מסמך נפרד, התומך בטענותיו וזאת בלי קשר ליומני המתלוננת. 5. בעקבות החלטה זו התקיים, ביום 10.3.04, דיון נוסף בפני בית משפט השלום (השופט פרקש), שבמהלכו נשמעו טענותיה של באת-כוח המתלוננת וכן נשמעה המתלוננת עצמה במעמד צד אחד. כמו כן, נשמע שוב בא-כוח המשיב במעמד צד אחד, על מנת להציג בפני בית המשפט את מסמך ההגנה האמור בהחלטת השופט רביד מיום 8.2.04. בהחלטתו מיום 25.3.04 דן בית משפט השלום בשיקולים השונים המונחים על הכף ולבסוף קבע כי יש מקום לאפשר לבית המשפט לעיין הן במחברות היומן המתייחסות לתקופה שלאחר האירוע והן בכל המחברות המוקדמות. לפיכך קבע הוא כי על המתלוננת להעביר לעיונו של בית המשפט את המחברות המוקדמות המצויות ברשותה. כן ציין בית המשפט כי הוגשו לו שתי מחברות המתייחסות לתקופה שלאחר האירוע נשוא האישום, אך הוא נמנע מלעיין בהן בשלב זה עד אשר יועמדו לרשותו כל היומנים. על החלטה אחרונה זו שבה והגישה המדינה ערר לבית המשפט המחוזי בירושלים ולערר זה הצטרפה המתלוננת בערעור משלה, אשר הוסב לערר. בית המשפט המחוזי (השופט מ' רביד) דחה, ביום 16.6.04, את שני העררים. בהחלטתו קבע בית המשפט שכאשר מדובר בחומר אשר נוגע לצנעת הפרט, כגון יומנים אישיים של מתלוננת, יש ליתן משקל לערך ההגנה על הפרטיות, אך הגיע למסקנה כי אין בכך כדי לגבור על זכות הנאשם למשפט הוגן במקרה דנן. בית המשפט קבע כי כאשר אין כל אינדיקציה לטענה כי יש בחומר החוסה תחת הגנת הפרטיות חומר שעשוי להיות רלוונטי להגנת הנאשם והטענה היא רק "מסע דיג", ידחה בית המשפט בקשה לעיין ביומנים אישיים של מתלונן או מתלוננת; אולם, אם בידי ההגנה להצביע על זיזים שיש בהם כדי להצביע כי העיון ביומנים אישיים עשוי להועיל לנאשם, אפילו אם יש בחומר זה שייכות לפריפריה של האישום, יטה בית המשפט לאפשר עיון ביומנים. במקרה דנן לא מצא בית המשפט המחוזי להתערב בהחלטת בית משפט השלום, אשר נהג על-פי הנחיות בית המשפט המחוזי בהחלטתו מיום 8.2.04. מכאן עתירתה של המדינה, המבקשת כי נבטל את ההחלטות המורות לה למסור לעיונו של בית משפט השלום את המחברות המוקדמות מיומנה של המתלוננת. בעקבות עתירה זו, ניתן ביום 14.10.04 צו ארעי, אשר עיכב את העברת המחברות המוקדמות לעיונו של בית משפט השלום, וביום 2.5.05 ניתן בעתירה צו-על-תנאי. להשלמת התמונה יצוין כי המחברות המוקדמות אינן נמצאות כיום בידי המתלוננת, אלא בידי באת-כוח התביעה. יחד עם זאת, הדגישה התביעה כי מחברות אלה מצויות בידי התביעה רק על מנת להבטיח כי אם תדחה העתירה ניתן יהיה לבצע את החלטות בתי המשפט וכי המחברות סגורות במעטפה ואיש מטעם התביעה לא עיין בהן. טענות הצדדים 6. טענתה העיקרית של המדינה הינה כי דין החלטותיהם של בתי משפט השלום והמחוזי להתבטל כיוון שההליך כולו התנהל בחוסר סמכות עניינית. לטענת המדינה, סעיף 74 לחסד"פ אינו מעניק לבית המשפט סמכות להורות למדינה לתפוס מסמכים שאינם ברשותה ושהיא סבורה, בתום לב, שהם אינם רלוונטיים לחקירה ולאישום. כן טוענת היא כי החלטותיהם של בתי משפט השלום והמחוזי פוגעות בצורה בלתי מידתית בזכויותיה החוקתיות של המתלוננת לפרטיות ולכבוד, וזאת בעיקר בהתחשב בכך שלרשות בא-כוח המשיב עומד הליך חלופי לפי סעיף 108 לחסד"פ, שפגיעתו במתלוננת פחותה יותר. בנוסף טוענת המדינה כי ההחלטות נשוא העתירה התקבלו בהליך פגום, שכן לטענתה לא ניתן היה לבסס החלטות אלה על טענות שטען בא-כוח המשיב במעמד צד אחד מבלי שניתנה למדינה אפשרות להגיב לטענות אלה. מנגד טוענים באי-כוח המשיב 3, כי דין העתירה להידחות על הסף. באי-כוח המשיב טוענים כי מדובר בניסיון לערער על החלטה שיפוטית חלוטה וכי המקרה דנן אינו נכנס לגדר החריגים הנדירים בהם יתערב בג"ץ בהחלטות שיפוטיות. כן דוחים באי-כוח המשיב מכל וכל את טענת חוסר הסמכות שהעלתה המדינה וטוענים כי סמכותו של בית המשפט לפי סעיף 74 לחסד"פ חלה גם על חומר שאינו מצוי באופן פיזי בידי גורמי החקירה והתביעה. עוד טוענים באי-כוח המשיב כי דין העתירה להידחות אף לגופה. לטענתם, בהחלטות נשוא העתירה הפעילו בתי המשפט את סמכותם כדין ויישמו היטב על נסיבות המקרה דנן את העקרונות שנקבעו בפסיקתו של בית משפט זה, לרבות בשאלת האיזון בין זכותו של הנאשם למשפט הוגן לבין זכותה של המתלוננת לפרטיות. דיון 7. ביום 2.5.05 החלטנו ליתן צו-על-תנאי מבלי להכריע בטענות הסף שהעלה המשיב 3. נעמוד, אפוא, תחילה בקצרה על טענותיהם המקדמיות של באי-כוח המשיב. כידוע, הכלל הוא שבית המשפט הגבוה לצדק לא יתערב בהחלטות ביניים של בתי המשפט הרגילים, אלא במקרים נדירים (ראו למשל: בג"ץ 8808/04 אפק נ' פרקליטות מחוז תל אביב (טרם פורסם); בג"ץ 6876/01 ברלאי נ' שופטת בית משפט השלום בתל-אביב (טרם פורסם) (להלן: פרשת ברלאי); בג"ץ 583/87 הלפרין נ' כבוד סגן נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים, פ"ד מא(4) 683, 702; בג"ץ 398/83 אביטן נ' הרכב של שלושה שופטים, פ"ד לז(3) 467, 471). וכלל זה יפה כמובן גם להחלטותיהם של בתי המשפט בבקשות לעיין בחומר חקירה במסגרת הליך פלילי (ראו למשל: בג"ץ 4591/04 מתוק נ' בית משפט השלום תל-אביב יפו (טרם פורסם)). אולם, נראה כי המקרה דנן נמנה עם אותם מקרים נדירים בהם יש מקום לחרוג מכלל אי ההתערבות שגוזר על עצמו בית משפט זה. זאת משום שהעתירה מעוררת טענה של היעדר סמכות וכן טענה של פגמים בהליך, אשר אליהן מצטרף לכאורה חשש מפני פגיעה קשה ובלתי הפיכה בזכויות חוקתיות של המתלוננת, אשר אינה ניתנת לתיקון במסגרת ערעור על פסק הדין. יתרה מזאת, העתירה שבפנינו מעלה שאלות עקרוניות, בעלות השלכות רחבות טווח, שחוזרות פעמים רבות, ונראה כי קיימת חשיבות לכך שבית משפט זה יבהיר את הדין בסוגיה זו (ראו: פרשת התצ"ר הנ"ל, בע' 631; וכן ראו והשוו: פסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן (בדעת מיעוט) בבג"ץ 188/96 צירינסקי נ' סגן נשיא בית-משפט השלום בחדרה, פ"ד נב(3) 721 (להלן: פרשת צירינסקי)). בהקשר זה ניתן אף להעיר כי באי-כוח המשיב ציינו גם הם בטענותיהם כי "קיימת חשיבות עקרונית לא מבוטלת" לכך שבית המשפט יבחן (ולשיטתם, אף ידחה) את עמדתה של המדינה בעתירה זו ביחס לסעיפים 74 ו- 108 לחסד"פ (ע' 15 לתשובת המשיב 3). סמכותו של בית המשפט לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ 8. סעיף 74 לחסד"פ מורה כהאי לישנא: "עיון בחומר החקירה 74. (א) הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה, וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום, שבידי התובע ולהעתיקו. (ב) נאשם רשאי לבקש, מבית המשפט שאליו הוגש כתב האישום, להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא, לטענתו, חומר חקירה ולא הועמד לעיונו. (ג) בקשה לפי סעיף קטן (ב) תידון לפני שופט אחד ובמידת האפשר היא תובא בפני שופט שאינו דן באישום. (ד) בעת הדיון בבקשה יעמיד התובע את החומר שבמחלוקת לעיונו של בית המשפט בלבד. (ה) על החלטת בית משפט לפי סעיף זה ניתן לערור לפני בית המשפט שלערעור שידון בערר בשופט אחד. (ו) אין בסעיף זה כדי לפגוע בהוראות פרק ג' לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א–1971". סעיף 74(א) לחסד"פ מעגן, אפוא, את זכותו של הנאשם לעיין ב"חומר החקירה", ואילו סעיפים 74(ב)-74(ה) לחסד"פ קובעים מנגנון של ביקורת שיפוטית על החלטת התביעה שלא למסור חומר, שלטענת הנאשם הינו "חומר חקירה". מנגנון זה נקבע על מנת להגן על זכות היסוד של הנאשם למשפט הוגן, ובהתחשב בכך שגם כאשר התביעה ממלאת את המוטל עליה במיומנות ובהגינות, "אין לאלץ את ההגנה לסמוך באופן מוחלט על יכולתה של התביעה להעריך את הפוטנציאל שטומן בחובו החומר מבחינתה של ההגנה" (בש"פ 1355/98 בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 1, 5-4 (להלן: בש"פ 1355/98 בן ארי)). במסגרת מנגנון זה נקבע בסעיף 74(ד) כי לשם הכרעה בשאלה האם מדובר ב"חומר חקירה" שלנאשם יש זכות לעיין בו, מוסמך בית המשפט להורות לתביעה להעביר את החומר שבמחלוקת לעיונו של בית המשפט. יודגש, כי בניגוד לרושם שעשוי להתקבל מלשונו של סעיף קטן (ד), אין מדובר בהליך אוטומטי לפיו במסגרת כל בקשה לעיון ב"חומר חקירה" יועבר החומר לעיונו של בית המשפט. בית המשפט אינו חייב לעשות שימוש בסמכותו לעיין בחומר שבמחלוקת, אלא מדובר בסמכות שבשיקול דעת. כפי שהובהר בבש"פ 1355/98 בן ארי הנ"ל, בע' 5: "סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי קבע הליך חדש ומסודר לאיתור של חומר חקירה ולחשיפתו, וקבע מנגנון של ביקורת שיפוטית על החלטת התביעה שלא למסור חומר, שלטענת הסניגוריה הינו חומר חקירה. על-פי סעיף זה רשאי בא-כוח הנאשם לבקש מבית-המשפט להורות לתובע לאפשר לו לעיין בחומר שהוא לטענתו חומר חקירה.ו על-פי ההסדר שנקבע בסעיף 74(ד) בחוק, לצורך הדיון בבקשה לעיון בחומר החקירה 'יעמיד התובע את החומר שבמחלוקת לעיונו של בית המשפט בלבד'. המחוקק לא קבע כי בית-המשפט חייב לעיין בחומר המבוקש, אולם בדרך-כלל, כדי להכריע בבקשה, יעיין בית-המשפט בחומר ולו כדי לעמוד על סוג החומר וטיבו.נ רק במקרים יוצאי-דופן יימנע בית-המשפט מלעיין בחומר. כך ינהג, למשל, כאשר על פניו החומר אינו נוגע כלל לנושא כתב-האישום, והסניגור אף לא הצביע על קצה חוט שיש בו כדי להראות מדוע החומר המבוקש הינו חלק מחומר החקירה נושא הדיון. במקרה כזה, בייחוד כאשר כמות החומר שמדובר בו היא רבה ביותר, ומתקבל הרושם שהבקשה לא נועדה אלא לסרבל את ההליכים שלא לצורך, בלי שיש לה תכלית מעשית לצורכי הגנת הנאשם, יוכל בית-המשפט לעשות שימוש בשיקול-דעתו ולהימנע מעיון בחומר". לפיכך נקבע באותה פרשה (שם, בע' 7) כי: "משקיימת אפשרות כלשהי, אף אם רחוקה היא... כי ייתכן שחומר מסוים... רלוונטי לאישום התלוי ועומד כיום בפני בית-המשפט, ויוכל לשמש להגנה, טוב היה עושה בית-המשפט... אם היה מעיין בחומר בטרם הכריע בבקשה". השאלה המרכזית המתעוררת במקרה שלפנינו הינה כיצד משפיעה על סמכותו או על שיקול דעתו של בית המשפט לפי סעיף 74(ד) הנ"ל העובדה שהחומר אינו בידי התביעה וכי העברתו לעיון בית המשפט עלולה לפגוע בזכויות של עד או מתלונן. לצידה של שאלה זו מתעוררות שתי שאלות נוספות: האם קיומה של הסמכות על-פי סעיף 108 לחסד"פ לצוות על עד להמציא מסמכים, יש בה כדי להשפיע על סמכותו של בית המשפט לפי סעיף 74(ד), והאם רשאי בית המשפט לשמוע את טענות בא-כוח הנאשם במעמד צד אחד במסגרת הליך לפי סעיף 74. נעמוד תחילה על נפקות העובדה שהחומר אינו מצוי בידי התביעה ועל היחס בין סעיפים 74 ו-108 לחסד"פ, ולאחר מכן על האיזון הראוי בין זכויות הנאשם לבין זכויותיהם של עדים ומתלוננים במסגרת ההחלטה לפי סעיף 74(ד). לבסוף נעמוד על טענת המדינה לעניין שמיעת טענות בא-כוח המשיב במעמד צד אחד. חומר שאינו מצוי בידי רשויות התביעה 9. טענתה העיקרית של המדינה הינה כי בית המשפט אינו מוסמך, מכוח סעיף 74(ד) לחסד"פ, להורות למדינה להעביר לעיונו חומר שאינו בידיה ושהיא סבורה, בתום לב, שאינו רלוונטי לחקירה ולאישום. טענה זו היא מרחיקת לכת. אמנם, בטרם יצווה על המדינה להעביר לעיונו חומר, בעיקר כאשר מדובר בחומר שאינו בידי התביעה, על בית המשפט לקבוע כי אכן מדובר בחומר שהוא על פניו "חומר חקירה" לפי סעיף 74(א) לחסד"פ. עם זאת, בית משפט זה קבע כבר לא פעם כי "חומר חקירה" לצורך סעיף 74 לחסד"פ אינו כולל רק חומר המצוי פיזית בידי רשויות החקירה והתביעה, אלא עשוי לכלול גם חומר המצוי בשליטתם של גורמים אלה במובן הרחב או חומר שצריך על-פי טיבו להימצא בידיהם (ראו למשל: ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 8, 19 (להלן: פרשת סיקסיק); בש"פ 5400/01 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (להלן: בש"פ 5400/01 פלוני); בש"פ 5425/01 אל חאק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(5) 426, 430 (להלן: פרשת אל חאק); בש"פ 3831/02 מצרי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 337, 339 (להלן: פרשת מצרי); בש"פ 8294/03 מקסימוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 49, 53). המדינה מכירה אף היא בכך שסעיף 74 לחסד"פ אינו מוגבל באופן מוחלט לחומר שמצוי ברשות גורמי החקירה והתביעה. אולם, לטענתה, סמכותו של בית המשפט להורות למדינה לתפוס חומר מכוח סעיף 74 לחסד"פ ולהעבירו לעיונו של בית המשפט על פי סעיף 74(ד), אף על פי שאינו מצוי בידיה, מוגבלת למקרים קיצוניים בהם קיים חשש שהמדינה נמנעה במכוון ובחוסר תום לב מלתפוס את החומר. צודקת אמנם המדינה בטענתה, כי העובדה שהחומר שבמחלוקת אינו מצוי בידי גורמי התביעה והחקירה מהווה אינדיקציה לכך שאין מדובר ב"חומר חקירה". כפי שנקבע למשל בבש"פ 9322/99 מסארווה נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 376, 381- 382 (להלן: פרשת מסארווה): "העובדה, שחומר כלל אינו בידי גורמי החקירה והתביעה, מצביעה בדרך-כלל על כך שאין מדובר בחומר חקירה. בדרך העניינים הרגילה, כאשר נעשות פעולות חקירה באופן ענייני ובתום-לב, החומר אינו בידי גורמי החקירה רק משום שלא נמצא על-ידיהם כרלוונטי לחקירה; לכאורה, משמעות הדבר היא שהחומר אינו חלק מתשתית האישום שמפניו על הנאשם להתגונן. בנסיבות אלה, אף אין לראות בו באופן אובייקטיבי 'חומר חקירה', כמשמעותו בסעיף 74 לחוק" הנחה זו נשענת על הנחת היסוד בשיטתנו, לפיה התביעה ממלאת את המוטל עליה במיומנות ובהגינות, ולפיכך ניתן ככלל לסמוך על כך שחומר אשר לא נאסף ולא נמצא בו עניין לצורך החקירה, אינו בגדר "חומר חקירה" (בש"פ 10160/04 גולד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), בפסקה 3 (להלן: פרשת גולד); פרשת מסארווה הנ"ל, בע' 382; וראו גם: בש"פ 1372/96 דרעי נ' מדינת ישראל פ"ד נ(1) 177, 183; פרשת מצרי הנ"ל, בע' 340-339; בש"פ 5400/01 פלוני הנ"ל, בפסקה 2; בש"פ 2632/00 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), בפסקה 4 (להלן: בש"פ 2632/00 פלוני)).ו אולם, אל מול הנחה זו ניצבת ההנחה לפיה "אל לתביעה להפעיל שיקול-דעת במה ראוי לו לסניגור לעשות שימוש להגנתו ובמה לא, ויש להשאיר לו אפשרות להיזקק לכל חומר רלוונטי אשר עשוי לשמש להגנתו על-פי שיקול-דעתו המקצועי" (פרשת מסארווה הנ"ל, בע' 382); וכאמור, כדי שלא לחייב את הסניגור לסמוך על יכולתה של התביעה להעריך את הפוטנציאל ואת התועלת שיש בחומר להגנת הנאשם, נקבע מנגנון הביקורת השיפוטית בסעיף 74 לחסד"פ (שם, שם; בש"פ 1355/98 בן ארי הנ"ל, בע' 5-4). ברי כי האפקטיביות של מנגנון זה של ביקורת שיפוטית עלולה להיפגע אם תוגבל סמכותו של בית המשפט לעיין בחומר שבמחלוקת. יתרה מזאת, ייתכנו מקרים בהם חומר שצריך להימצא בידי גורמי התביעה והחקירה בשל היותו "חומר חקירה" במובהק, אינו מצוי בידיהם אף כאשר גורמים אלה פעלו בתום לב ובהגינות; ואף מטעם זה אין להגביל את סמכותו של בית המשפט לקבוע כי על פניו מדובר ב"חומר חקירה" ולצוות על הבאתו לעיון בית המשפט על פי סעיף 74(ד) לחסד"פ, רק למקרה הקיצוני בו קיים חשש שהמדינה נמנעה במכוון ובחוסר תום לב מלתפוס את החומר. כך למשל נקבע בבש"פ 5400/01 פלוני הנ"ל, בפסקה 2: "עוד נפסק שחומר חקירה אינו רק החומר המצוי באופן פיזי בידי גורמי החקירה והתביעה, והוא כולל גם חומר המצוי בשליטתם של גורמים אלה במובן הרחב... כדי להבטיח את מסירת כל החומר המצוי במתחם של חומר החקירה, הנהיג המחוקק את המנגנון שנקבע בהוראות סעיף 74 לחוק, המאפשר ביקורת שיפוטית על החלטת התביעה שלא למסור חומר שלטענת הסניגוריה הוא בגדר 'חומר חקירה'. הנחת המוצא היא שככלל כאשר גורמי החקירה והתביעה פועלים במסגרת תפקידם, באופן ענייני ובתום לב, יש באי הימצאותו של החומר בידיהם כדי ללמד לכאורה שאין מדובר בחומר חקירה. עם זאת, לא תמיד כך המצב ולעתים חומר שצריך להימצא בידי גורמי התביעה והחקירה והוא חומר חקירה במובהק, אינו מצוי בידיהם. מטעם זה אין די במבחן הפיזי והמעשי של החזקת החומר בידי התביעה כדי לקבוע מהו 'חומר חקירה'". אכן, ההנחה, שלפיה חומר שאינו מצוי בידי גורמי התביעה והחקירה אינו מהווה "חומר חקירה", אינה יוצרת חזקה חלוטה. ייתכנו מקרים בהם בית המשפט ימצא שחומר מסוים על פניו מהווה "חומר חקירה" כמשמעותו בסעיף 74 לחסד"פ, על אף שאינו מצוי בידי התביעה ואף מבלי שיתעורר ספק בהגינותה ובתום לבה של התביעה, ובלבד שיש בסיס לקבוע כי על פי אופיו של החומר זיקתו לחקירה מצדיקה תפיסתו בידי התביעה, או בידי רשויות החקירה. לכך יש להוסיף כי ייתכן גם שבית המשפט ימצא שחומר מסוים אינו מהווה "חומר חקירה" כמשמעותו בסעיף 74 לחסד"פ חרף העובדה שהוא נאסף במסגרת החקירה ומצוי בתיק החקירה. העובדה שהחומר מצוי או אינו מצוי בידי התביעה מהווה אינדיקציה משמעותית לשם סיווגו כ"חומר חקירה", אך מדובר אך ורק באינדיקציה; בסופו של דבר תוכרע השאלה אם מדובר ב"חומר חקירה" על ידי בית המשפט, על-פי מכלול השיקולים, ובראש ובראשונה על-פי הרלוונטיות של החומר לאישום ולנאשם, ועל-פי הערכת הסיכוי כי תהיה בו תועלת להגנת הנאשם. יפים לעניין זה דברים שנאמרו בהקשר מעט שונה בפרשת התצ"ר הנ"ל, בע' 635-634: "אילו היה ניתן להשתית את ההגדרה על כך שדי בעובדה שהחומר נאסף במהלך החקירה, היה תהליך אפיונו וזיהויו של החומר כ'חומר חקירה' פשוט יותר, והיה נחסך חלק נכבד מהשקלא וטריא בנושא זה. אולם המבחן הוא הרבה יותר מורכב... המסקנה היא כי אין לקבוע מסמרות ביחס להגדרתו של 'חומר חקירה', ואין להסיק מסקנה גורפת באשר לטיבו של החומר רק בשל העובדה שנאסף [או לא נאסף] במהלך החקירה. כאשר מתעוררת מחלוקת בין התביעה לסניגוריה לגבי אופיו של חומר שהתביעה מסרבת להעמידו לרשות הסניגוריה, מתחייבת בדיקה פרטנית המתייחסת לחומר הקונקרטי, למאפייניו ולטיבו. לשם כך הנהיג המחוקק את ההליכים הקבועים בסעיפים 74(ב)-74(ה) לחסד"פ. במסגרת הבדיקה המתקיימת באותם הליכים יובאו בחשבון מכלול השיקולים הקשורים בחומר הנדון. תיבחן זיקתו של החומר לאישום ולנאשם, ותיבחן גם האפשרות הסבירה כי תהיה בו תועלת להגנת הנאשם. כל ראיה שיימצא כי עשויה היא להיות רלוונטית לעניין המתברר במשפט, תיכלל בגדר 'חומר חקירה' שחובה למוסרו לעיון הסניגוריה". (וראו גם: בש"פ 5400/01 פלוני הנ"ל, בפסקה 3). המסקנה היא, אפוא, כי העובדה עצמה שהחומר אינו מצוי פיזית בידי גורמי התביעה והחקירה אינה שוללת את סמכותו של בית המשפט לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ להורות לתביעה לתפוס את החומר ולהעבירו לעיונו (אף כאשר אין מתעורר ספק בדבר תום לבה של התביעה), אלא מהווה שיקול אשר יביא בית המשפט בחשבון במסגרת שיקול דעתו אם להפעיל סמכות זו (וראו למשל: פרשת גולד הנ"ל, בפסקה 5). על משקלו של שיקול זה במסגרת מכלול השיקולים שעל בית המשפט להביא בחשבון נעמוד בהמשך. היחס בין סעיפים 74 ו-108 לחסד"פ 10. סעיף 108 לחסד"פ מורה: "צו להמצאת מסמכים ומוצגים 108. בית המשפט רשאי, לבקשת בעל דין או מיזמת בית המשפט, לצוות על עד שהוזמן או על כל אדם אחר להמציא לבית המשפט במועד שיקבע בהזמנה או בצו, אותם מסמכים הנמצאים ברשותו ושפורטו בהזמנה או בצו". סעיף 108 לחסד"פ פותח, אפוא, בפני ההגנה דרך להשיג מסמכים שאינם מצויים בידי התביעה, אלא ברשותו של עד או כל אדם אחר. לפיכך מתעוררת השאלה כיצד משפיעה אפשרות קיומו של הליך זה על שיקול דעתו של בית המשפט אם לקיים הליך לפי סעיף 74 לחסד"פ, כאשר החומר שבמחלוקת אינו מצוי בידי גורמי התביעה. כפי שציינו לעיל, העובדה שהחומר אינו מצוי בידי התביעה אינה שוללת בהכרח את האפשרות לנקוט בהליך לפי סעיף 74 לחסד"פ, ואף המדינה אינה טוענת כי עובדה זו כשלעצמה מחייבת שימוש בהליך לפי סעיף 108 לחסד"פ בלבד. קיומם של הליכים אפשריים נוספים הפתוחים בפני הסניגור, כגון ההליך לפי סעיף 108 לחסד"פ, כמו גם העובדה שהחומר אינו מצוי בידי התביעה, אינם יורדים לשורש סמכותו של בית המשפט, אלא נוגעים לאופן הפעלת שיקול דעתו. במסגרת שיקול דעת זה על בית המשפט לשקול אלו מהסמכויות שבידיו מתאימות יותר לבחינת בקשת הסניגור להמצאת החומר המבוקש. דומה, כי עיקר ההבחנה בין הסמכויות השונות להורות על המצאת החומר המבוקש נעוצה בשאלה האם יש בסיס להטיל את החובה להמציא את החומר לעיונו של בית המשפט על התביעה. במסגרת סעיף 74 הנ"ל התביעה היא שחייבת להמציא את החומר, וזאת כאשר מדובר על פני הדברים ב"חומר חקירה" שלנאשם קיימת זכות לכאורית לעיין בו, אף אם לא יבקש להגישו כראיה במשפט. לעומת זאת, מסירת החומר על-פי צו לפי סעיף 108 לחסד"פ, היא עניין שבשיקול דעת שמפעיל בית המשפט בשלב הבאת הראיות, בכל הנוגע לאופן ניהול המשפט והרלוונטיות של הראיות אשר הצדדים מבקשים להגיש. לפיכך, כאשר מדובר בחומר שאינו מצוי בידי התביעה, בגדר השיקולים שיפעיל בית המשפט, עליו להבחין בין חומר שעל-פי טיבו מצוי בשליטתה של התביעה במובן הרחב, בהיותו בידי גורמים שיש להם זיקה ישירה לחקירה, או חומר שצריך היה להימצא בידי התביעה בשל זיקתו לחקירה, לבין חומר אשר ביחס אליו אין להטיל על התביעה חובה להשיגו גם אם הנאשם או סניגורו מעוניינים בו לצורך הגנתם (וראו: פרשת מסארווה הנ"ל, בע' 383- 384; בש"פ 5400/01 פלוני הנ"ל, בפסקאות 4-3; פרשת מצרי הנ"ל, בע' 340; בש"פ 2632/00 פלוני הנ"ל, בפסקה 5). במסגרת שיקול זה יביא בית המשפט בחשבון גם את העובדה שבהטלת החובה על התביעה לתפוס את החומר שאינו ברשותה, מטיל הוא עליה לעשות שימוש בסמכויות על-פי דין כדי לתפוס את החומר מידי המחזיק בו, אף בניגוד לרצונו. טענתה של המדינה בפנינו הינה כי כאשר מדובר בחומר הנוגע לצנעת הפרט של אדם אחר, כגון עד או מתלונן, קיימת חובה חוקתית לנקוט בהליך לפי סעיף 108 לחסד"פ, ונשללת הסמכות מבית המשפט להחיל את סעיף 74 לחסד"פ. על-פי הטענה, ההליך לפי סעיף 108 הנ"ל הינו מידתי יותר בפגיעתו בזכות החוקתית של העד או המתלונן לפרטיות לעומת ההליך לפי סעיף 74 לחסד"פ, ולפיכך קיימת חובה, מכוח עקרון המידתיות, להשתמש בהליך זה. דינה של טענה זו להידחות משלושה טעמים. ראשית, טענתה של המדינה מעוררת קושי משום שכאשר מדובר בבקשה לעיין בחומר הנוגע לצנעת הפרט של עד או מתלונן, עומדת מול זכותו של העד או המתלונן לפרטיות זכותו של הנאשם להליך הוגן. מדובר אפוא בהתנגשות בין שתי זכויות אדם ולפיכך אין לטעון כי יש להעדיף את הפתרון המידתי יותר לזכות לפרטיות או את הפתרון המידתי יותר לזכות למשפט הוגן מבלי לדון תחילה באיזון הראוי בין שתי זכויות יסוד אלה (ולכך ניתן להוסיף כי קיימת גישה לפיה עקרון המידתיות כלל אינו הולם לאיזון בין שתי זכויות אדם, להבדיל מאיזון בין זכות אדם לבין אינטרס ציבורי. ראו פסק דינה של השופטת דורנר בבג"ץ 1514/01 גור אריה נ' רשות שניה לטלוויזיה ולרדיו, פ"ד נה(4) 267, 286-285; כן ראו: בג"ץ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(2) 456, 476; א' ברק פרשנות במשפט (כרך שלישי - פרשנות חוקתית, תשנ"ד) 386-377, ובעיקר ע' 384-383; והשוו: ע"א 506/88 שפר נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 87, 104-103). שנית, אף אם נתעלם מהקושי האמור, הרי שגם לגופו של עניין לא שוכנענו שיש ממש בטענת המדינה, לפיה ההליך לפי סעיף 108 לחסד"פ מהווה אפריורית אמצעי שפגיעתו בזכות הפרטיות של העד או המתלונן קטנה יותר. אכן, קיימים הבדלים מסוימים בין שני ההליכים. כך למשל, בניגוד לסעיף 108 לחסד"פ, ההליך לפי סעיף 74 לחסד"פ אינו מתנהל בפני השופט שדן באישום; ובניגוד לסעיף 108 לחסד"פ, קיימת במסגרת סעיף 74 לחסד"פ זכות לערור על ההחלטה (וראו למשל: פרשת ברלאי הנ"ל; בג"ץ 1391/03 קמטק מערכות נ' כב' השופט יהונתן עדיאל (טרם פורסם)). אולם, איננו סבורים כי יש בהבדלים שבין ההליכים הללו כדי להכריע בשאלת האיזון הראוי בין זכות העד לפרטיות לבין זכות הנאשם למשפט הוגן. הן במסגרת ההליך לפי סעיף 108 לחסד"פ והן במסגרת ההליך לפי סעיף 74 לחסד"פ, על בית המשפט לאזן כראוי בין זכות הנאשם למשפט הוגן לבין זכות העד לפרטיות ונראה כי השיקולים להכרעה בעניין זה יהיו דומים במסגרת שני ההליכים, אף כי לא בהכרח זהים (ראו: פרשת מסארווה הנ"ל, בע' 383). יתרה מזאת, כפי שהמקרה דנן מעיד, יש נסיבות בהן במסגרת שני ההליכים הללו ניתן להעניק לעד או למתלונן שהחומר נוגע אליו זכות טיעון, ומקובל עלינו כי כאשר מדובר בפגיעה פוטנציאלית בזכותו של העד או המתלונן לפרטיות, יש לאפשר לו לקיים זכות טיעון (וראו גם: בש"פ 8467/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 454, 457). שלישית, אף לו היינו מקבלים את ההנחה שההליך לפי סעיף 108 לחסד"פ הינו אמצעי מעט מידתי יותר כלפי העד או המתלונן, הרי שעדיין אין בכך כדי להטיל על בית המשפט חובה להעדיף את ההליך לפי סעיף 108 הנ"ל בלבד. זאת מן הטעם שעקרון המידתיות אינו מטיל חובה לבחור באמצעי שבאופן מוחלט הוא הפוגעני פחות, אלא מכיר ב"מתחם של מידתיות" אשר כל בחירה בין האפשרויות השונות המצויות בתוכו מקיימת את דרישת המידתיות (ראו למשל: בג"ץ 5578/02 מנור נ' שר האוצר (טרם פורסם) בפסקאות 15-14). הן ההליך לפי סעיף 108 לחסד"פ והן ההליך לפי סעיף 74 לחסד"פ מצויים ב"מתחם המידתיות", ובלבד שבמסגרת הליכים אלה מתקיים הליך המאפשר לבית המשפט לאזן כראוי בין זכות הנאשם למשפט הוגן לבין זכות העד לפרטיות. האיזון בין זכויות הנאשם לבין זכויותיהם של עדים ומתלוננים במסגרת סעיף 74(ד) 11. תכליתה של זכות העיון של הנאשם לפי סעיף 74 לחסד"פ היא לאפשר לו לממש את הזכות למשפט הוגן וליתן לו הזדמנות מלאה להתגונן מפני האישומים המיוחסים לו (פרשת התצ"ר הנ"ל, בע' 633; פרשת מסארווה הנ"ל, בע' 381; בש"פ 4157/00 נמרודי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 625, 633-632 (להלן: בש"פ 4157/00 נמרודי)); ויש הסבורים כי זכות העיון באה, כמו כן, לאזן במידת מה את פער הכוחות המובנה בין המדינה כמאשימה לבין הנאשם (השופט גרוניס בבש"פ 11042/04 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), בפסקה 4 (להלן: בש"פ 11042/04 פלוני)). אכן, בית משפט זה עמד לא-אחת על מעמדה הרם של זכות העיון ועל החשיבות היתרה הנודעת לה למימוש הזכות למשפט הוגן; ואף נקבע כי מעמדה הנעלה מביא אותה להימנות "עם זכויות המסד של הנאשם במקומנו" (השופט חשין פרשת סיקסיק הנ"ל, בע' 22 ובבש"פ 1781/00 שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4) 293, 303; וראו גם: רע"פ 11364/03 פלוני/ת נ' משטרת ישראל (טרם פורסם), בפסקה 5 והאסמכתאות המופיעות שם). נוכח תכלית זו, ולאור החשיבות הרבה הנודעת לזכות היסוד של הנאשם למשפט הוגן, אימץ בית משפט זה גישה מרחיבה להגדרת "חומר החקירה" שעל התביעה להעמיד לעיון הנאשם. כך בין היתר נקבע שזכות העיון עשויה לחול אף במקרים שבהם החומר שבמחלוקת אינו קשור במישרין לאישום או לנאשם, והרלוונטיות שלו לאישום היא גבולית (פרשת התצ"ר הנ"ל, בע' 633; וראו גם: בש"פ 4157/00 נמרודי הנ"ל, בע' 633-632; בג"ץ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל, פ"ד לט(4) 124, 129; בג"ץ 1689/02 נמרודי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(6) 49, 63-62). כך גם נקבע שככלל, בהיעדר מניעה עקב פגיעה בזכויותיו של אדם אחר או פגיעה באינטרס מוגן אחר, יפעל הספק בשאלת סיווגו של חומר כ"חומר חקירה" לטובת הנאשם (פרשת התצ"ר הנ"ל, בע' 633). בגדר גישה מרחיבה זו מצויה גם סמכותו של בית המשפט לעיין בחומר שבמחלוקת לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ, שכן סמכות זו מהווה, כאמור, חלק ממנגנון של ביקורת שיפוטית שתכליתו להגן על זכות היסוד של הנאשם למשפט הוגן ולמנוע מצב בו זכות העיון שלו בחומר החקירה תהא נתונה לשיקול דעתה המוחלט של התביעה. לפיכך, בדרך כלל - קרי, בהיעדר שיקולים מיוחדים, כגון חשש מפני פגיעה בזכויותיו של אדם אחר או באינטרס מוגן אחר, וכאשר החומר בשליטתה של התביעה - די שהסניגור יצביע על קצה חוט שיש בו כדי להראות שמדובר ב"חומר חקירה", או על אפשרות כלשהי, אף אם רחוקה, כי ייתכן שהחומר רלוונטי לאישום ויוכל לשמש להגנת הנאשם, על מנת שבית המשפט יורה לתביעה להעמיד את החומר לעיונו לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ (בש"פ 1355/98 בן ארי הנ"ל, בע' 5, 7). אולם, לצד הגישה המרחיבה, הובהר בפסיקתנו כי "הגישה המרחיבה אינה חסרת גבולות. הרחבה יתרה עשויה בנסיבות מסוימות להרחיב את היריעה שלא לצורך, ובכך לא זו בלבד שלא תתרום להגנת הנאשם, אלא שעלולה היא גם לפגוע בזכויותיהם המוגנות של אחרים באופן בלתי מידתי וללא הצדקה" (פרשת התצ"ר הנ"ל, בע' 633 והאסמכתאות המופיעות שם). דברים אלה, שנאמרו ביחס להיקף החומר שיועמד לעיון הנאשם, יפים אף לעניין היקף השימוש של בית המשפט בסמכותו לעיין בחומר שבמחלוקת לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ, שכן שימוש נרחב מדי בסמכות זו עלול לגרום לפגיעה בזכויותיהם המוגנות של אחרים באופן בלתי מידתי וללא הצדקה. 12. אכן, המבחן להגדרת "חומר חקירה" הוא רחב וכך גם יש לפרש בהרחבה את סמכותו של בית המשפט לעיין בחומר שבמחלוקת לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ. אולם, מקום שמדובר בחומר אשר העיון בו (בין אם על ידי הנאשם וסניגורו ובין אם על ידי בית המשפט בלבד) טומן בחובו פגיעה בזכויות יסוד של עדים או מתלוננים - ובעיקר הזכויות החוקתיות לפרטיות ולכבוד - יש למצוא את האיזון הראוי בינן לבין זכויות הנאשם למשפט הוגן (ראו והשוו: בש"פ 3642/04 סרפו נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), בפסקה 6 (להלן: פרשת סרפו); פרשת התצ"ר הנ"ל, בע' 636-635; בש"פ 5400/01 פלוני הנ"ל, בפסקה 3; פרשת מסארווה הנ"ל, בע' 384-383; בש"פ 6022/96 מדינת ישראל נ' מזור (טרם פורסם)). כבר נאמר בפסיקתנו כי "זכותו של הנאשם להליך הוגן שיאפשר לו להתגונן מפני האישום המיוחס לו אינה זכות מוחלטת המאפשרת פגיעה ללא סייג בזכויותיו של עד במשפטו" (פרשת מסארווה הנ"ל, בע' 384); וכפי שהדגיש הנשיא שמגר בדנ"פ 3750/94 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 621, 630: "כבוד האדם הוא לא רק כבודו של הנאשם אלא גם כבודם של המתלונן, העד, הקורבן; ההגינות בהליך, אשר אחריה אנו תרים, היא לא רק הגינות כלפי הנאשם, אלא גם כלפי מי שמבקש את עזרתה של החברה כדי שתסיק מסקנות מביזויו ומהשפלתו כאדם". בית המשפט חייב בשמירת כבודו של כל אדם, לרבות כבודו של המתלונן, העד ונפגע העבירה (פרשת צירינסקי הנ"ל, בע' 745); וכך במיוחד כאשר מדובר בנפגעי עבירות מין ועבירות בעלות אופי מיני, שעצם חשיפתן והצורך להעיד ביחס אליהן מעמידים את נפגעי העבירה בפני חוויה קשה של פגיעה בענייניהם האישיים ובזכותם לפרטיות ולכבוד (פרשת התצ"ר הנ"ל, בע' 640; וראו גם: רע"פ 5877/99 יאנוס נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), בפסקה 25 (להלן: פרשת יאנוס)). לצד השיקול של שמירה על זכויותיהם של עדים ומתלוננים מצטרף אף האינטרס הציבורי בקיום הליכי משפט, באכיפת החוק ובחשיפת עבירות (פרשת התצ"ר הנ"ל, בע' 641-640). היטיב לבטא זאת השופט חשין בפרשת יאנוס הנ"ל, בפסקה 24: "שיטת המשפט מבקשת לגונן על המתלוננת ולמנוע ככל הניתן פגיעה בשמה הטוב, בפרטיותה, בצינעתה ובכבודה. כך ברמת המיקרו. בה-בעת, מבקשת שיטת המשפט - ברמת המאקרו - לעודד נפגעות עבירות מין לפנות לרשויות האכיפה ולהתלונן כדי להגן על הציבור מפני עברייני מין. שיקולי המיקרו והמאקרו כרוכים ושלובים אלה-באלה, שכן להגשמת אינטרס המאקרו - לעודד תלונות על עבירות מין - חייבת היא שיטת המשפט לכונן מנגנון שיגונן על המתלוננת ברמת המיקרו, שאם לא תעשה כן תירתענה נפגעות מהתלונן כנגד הפוגעים בהן". 13. מהו אפוא האיזון הראוי בין זכויות הנאשם למשפט הוגן לבין זכויותיהם של עדים ומתלוננים לכבוד ולפרטיות? בפרשת התצ"ר הנ"ל נקבעה נוסחת האיזון ביחס לחובה למסור "חומר חקירה" לעיון הנאשם כך: "בהתנגשות חזיתית, כאשר על כפות המאזניים מונחים זה מול זה זכותו של הנאשם למשפט הוגן אל מול ההגנה על פרטיותם של העדים, משקלה של זכות הנאשם למשפט הוגן יכריע את הכף, ודינם של השיקולים הנוגדים לסגת. אולם כאשר זכותו של הנאשם להתגונן אינה נפגעת, או כשהאפשרות שהיא תיפגע היא רחוקה ובלתי משמעותית, יש לתת משקל הולם לזכויותיהם של עדים וקורבנות העבירה ולאינטרס הציבורי בקיום הליכי משפט, באכיפת החוק ובחשיפת עבירות. אכן, הפגיעה בפרטיותם של העדים היא לעתים בלתי נמנעת במהלך המשפט, אך היא צריכה להיות מידתית, ויש להקפיד על כך שלא תעלה על הנדרש לשם מתן הזדמנות הוגנת לנאשם להתגונן. מעבר לכך, יש להגן על העדים ועל המתלוננים כדי שלא ייפגעו זכויות היסוד שלהם לפרטיות ולכבוד". (פרשת התצ"ר הנ"ל, בע' 636-635; וראו גם: בש"פ 11042/04 פלוני הנ"ל, בפסקה 4; בש"פ 3927/05 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), בפסקה ד). כך גם נקבע בפרשת סרפו הנ"ל: "המבחן להגדרת 'חומר חקירה' הוא רחב, ומתפרש גם על חומר שיש לו שייכות ל'פריפריה של האישום'. אולם מקום שמדובר בחומר אשר נוגע לצינעת הפרט, ינתן משקל לערך ההגנה על הפרטיות, ובלבד שלא יהיה בו כדי לגבור על זכות הנאשם למשפט הוגן" (שם, בפסקה 6). עוד הובהר בפרשת התצ"ר כי השיקול המרכזי ביישומה של נוסחת האיזון בין זכותו של הנאשם למשפט הוגן לבין זכויותיהם של עדים ומתלוננים לכבוד ולפרטיות הינו חשיבות החומר להגנת הנאשם. דהיינו, בכל מקרה תיבחן זיקתו של החומר לאישום ולנאשם ותיבחן האפשרות הסבירה כי תהיה בו תועלת להגנת הנאשם. בהתנגשות חזיתית בין זכות הנאשם למשפט הוגן לבין זכויותיהם של עדים ומתלוננים - דהיינו, כאשר מדובר ב"חומר חקירה" מובהק או כאשר ברי כי קיימת אפשרות סבירה שתהא בחומר תועלת להגנת הנאשם - יורה בית המשפט על גילויו של החומר לנאשם, אף אם יהיה בכך משום פגיעה בזכויותיו של עד או מתלונן. אולם, ככל שהרלוונטיות בין החומר הנדון לבין השאלות העשויות להיות במחלוקת במשפט רחוקה יותר, וככל שהזיקה בין החומר לפוטנציאל ההגנה של הנאשם נחלשת, כך יש ליתן משקל רב יותר לזכויותיהם של העדים והמתלוננים (פרשת התצ"ר הנ"ל, בע' 636-635, 640; בש"פ 11042/04 פלוני הנ"ל, בפסקה 4). 14. הדברים האמורים בפרשת התצ"ר וביתר ההחלטות שהובאו לעיל נקבעו, כאמור, ביחס לחובה למסור "חומר חקירה" לעיון הנאשם. אולם, העיקרון שנקבע בהם יפה אף ביחס לשאלה האם בית המשפט יעיין בחומר שבמחלוקת בהתאם לסמכותו לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ, מבחינה זו שאף לענייננו השיקול המרכזי הוא הרלוונטיות של החומר וחשיבותו להגנת הנאשם. יחד עם זאת, יש להדגיש כי קיים שוני ממשי בין ההחלטה אם להעמיד את החומר לעיון בית המשפט לבין ההחלטה אם להעמידו לעיון הנאשם. כאשר השאלה היא האם בית המשפט יעיין בחומר שבמחלוקת בהתאם לסמכותו לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ, האיזון נוטה אף יותר לטובת זכות הנאשם למשפט הוגן, והנטל שמוטל על הסניגור להצביע על הרלוונטיות של החומר וחשיבותו להגנת הנאשם נמוך יותר מאשר ביחס לשאלה האם להעביר את החומר לעיון הנאשם. מסקנה זו מתבססת על שלושה טעמים עיקריים. ראשית, ברי כי הפגיעה בפרטיות ובכבוד של העד או המתלונן הינה קטנה יותר כשרק בית המשפט מעיין בחומר. מקובלת עלינו אמנם טענת המדינה כי אף העיון של בית המשפט בחומר הנוגע לצנעת הפרט של עד או מתלונן מהווה פגיעה בפרטיות. אולם, נראה שאין חולק כי פגיעה זו הינה פחותה יותר מאשר הפגיעה הנובעת מהעמדת החומר לעיון הנאשם וסניגורו. שנית, העיון של בית המשפט בחומר שבמחלוקת מהווה, כאמור, חלק ממנגנון של ביקורת שיפוטית שתכליתו להגן על זכותו של הנאשם למשפט הוגן ולמנוע מצב בו זכות העיון של הנאשם תהא נתונה לשיקול דעתה המוחלט של התביעה. הימנעות יתר של בית המשפט מלעיין בחומר שבמחלוקת עלולה להחליש את האפקטיביות של מנגנון זה של ביקורת שיפוטית ובעקיפין אף לפגוע בתכלית אותה נועד מנגנון זה להגשים. שלישית, העיון של בית המשפט בחומר שבמחלוקת מהווה הליך ביניים שנועד לסייע לו להחליט האם מדובר ב"חומר חקירה". ברי, אם כן, כי בשלב ההחלטה אם לעשות שימוש בסמכות הנתונה לבית המשפט לעיין בחומר שבמחלוקת יכולתו של בית המשפט להעריך את הרלוונטיות של החומר לאישום ואת חשיבותו להגנת הנאשם נמוכה יותר. לפיכך, כאשר מראה הסניגור כי על פני הדברים קיימת אפשרות שתהיה בחומר תועלת להגנת הנאשם, וכי אין מדובר רק בתקווה ספקולטיבית ורחוקה, וכאשר מדובר בחומר אשר יש בסיס לחייב דווקא את התביעה להמציאו, יעיין בית המשפט בחומר שבמחלוקת, אף אם תהא בעיון זה פגיעה מסוימת בזכויותיו של עד או מתלונן שהחומר נוגע אליו. לעומת זאת, בית המשפט יימנע מלעיין בחומר כאשר כבר על פני הדברים - עוד לפני העיון בחומר - נראה כי אין זיקה בין החומר הנדון לבין השאלות העשויות להיות במחלוקת במשפט ובין החומר לפוטנציאל ההגנה של הנאשם או שהזיקה היא רחוקה ושולית. במקרים כאלה, כאשר כבר על פני הדברים ועוד לפני העיון בחומר ניתן לקבוע כי אין מדובר ב"חומר חקירה", אין כל הצדקה להעמיד את החומר שבמחלוקת לעיון בית המשפט. העמדת חומר כזה לעיון בית המשפט אינה תורמת דבר לזכות הנאשם למשפט הוגן, ומהווה פגיעה מיותרת ובלתי מוצדקת בזכותו של העד או המתלונן לפרטיות. בשולי הדברים נדגיש כי העובדה שבית המשפט מוצא לנכון לעיין בחומר עדיין אינה מלמדת על החלטתו בבקשת הנאשם לעיין בחומר. כפי שפירטנו לעיל, קיים הבדל ממשי בין ההחלטה להעמיד את החומר לעיון בית המשפט לבין ההחלטה להעמידו לעיון הנאשם וסניגורו. לפיכך, בהחלט ייתכנו מקרים בהם יגיע בית המשפט למסקנה כי חרף הפגיעה המסוימת בזכויותיו של עד או מתלונן, האיזון הלכאורי הראוי בין זכויות אלה לבין זכויות הנאשם מוביל למסקנה כי על בית המשפט לעיין בחומר שבמחלוקת; אולם, לאחר שיעיין בחומר יגיע למסקנה כי אין להעמידו לעיון הנאשם. כך למשל, בפרשת סרפו הנ"ל, אשר עסקה אף היא בבקשה של סניגור לעיין ביומנה המלא של מתלוננת, הציעה המדינה עצמה "לאור בקשתה של המתלוננת שלא לחשוף את היומן במלואו, ובמטרה להגן על פרטיותה", כי בית המשפט יעיין ביומן ויחליט האם יש למסור אותו, או חלקים ממנו, לעיון הנאשם (שם, בפסקה 3). אולם, לאחר העיון הגיעו הן בית המשפט המחוזי והן בית המשפט העליון למסקנה כי אין בחומר שבמחלוקת חומר שעשוי להיות רלוונטי לאישום ואשר העיון בו על ידי ההגנה מתחייב לצורך ניהול משפט הוגן, ולפיכך נפסק כי זכות הפרטיות של המתלוננת באותה פרשה גוברת (שם, בפסקאות 4 ו- 7). האיזון הראוי ביחס ליומנים אישיים של עדים ומתלוננים 15. החומר שבמחלוקת במקרה דנן - יומניה האישיים של המתלוננת - נוגע במובהק לצנעת הפרט. מקובלת עלינו טענת באי-כוח המדינה כי רשימות שעורך אדם ביומנו האישי הן מבין נכסיו האינטימיים והשמורים ביותר, וכי העיון בהן, אף על ידי בית המשפט בלבד, טומן בחובו פגיעה בפרטיותו ובצנעת חייו של בעל היומן. יחד עם זאת, מקובלת עלינו טענת באי-כוח המשיב כי אף שיומנים אישיים של עדים ומתלוננים אינם "חומר חקירה" מובהק, הרי שייתכנו מקרים שיהיה בהם (או בחלק מהם) חומר רלוונטי לאישום או לנאשם או חומר אשר תהיה בו תועלת להגנתו. ניתן לקבוע על דרך הכלל כי הפרקטיקה הראויה ביחס ליומנים אישיים של עדים או מתלוננים, אשר על-פי טבעם כרוכה בעצם העיון בהם פגיעה בצנעת הפרט, הינה ליצור הפרדה ראשונית בין חלקי היומן המתייחסים לנושא האישום או לנאשם, לבין חלקים המתייחסים לחוויות אישיות-פרטיות של בעל היומן, שאין להן נגיעה לאירועים נשוא כתב האישום (ראו: פרשת סרפו הנ"ל, בפסקה 7; והשוו גם: פרשת התצ"ר הנ"ל, בע' 644). לגבי חלקי היומן המתייחסים לנושא האישום או לנאשם, הרי ניתן לראות בהם "חומר חקירה" שלנאשם עומדת זכות לעיין בהם. לעומת זאת, ברי שחוויות אישיות-פרטיות של בעל היומן, שאין בינן לבין השאלות העשויות להיות במחלוקת במשפט ובינן לבין פוטנציאל ההגנה של הנאשם כל זיקה, אינן "חומר חקירה" אף לפי פרשנותו המרחיבה של מושג זה. לעניין חלקים אחרונים אלה אין כל הצדקה להעמידם לעיון הנאשם וסניגורו או אף לעיונו של בית המשפט בלבד. הקושי מתעורר ביחס לחלקים ביומן שאף שאינם מתייחסים למסכת העובדות הנוגעות לאישום, עשויה להיות בהם, לטענת הסניגור, תועלת להגנת הנאשם. ביחס לחומר מסוג זה נקבע בפרשת סרפו הנ"ל, בפסקה 6 כי: "חומר רקע הנוגע למי מן המעורבים בפרשה אך אינו מתייחס למסכת העובדות הנוגעת לאישום אינו עונה, בהכרח, להגדרה של "חומר חקירה" וממילא אינו חייב בהעברה לעיון הסניגוריה במיוחד כאשר הצגתו לעיון עשויה לפגוע בצינעת הפרט. מן הסתם, יש להניח, כי בחומר שאינו רלבנטי לאישום לא ייעשה שימוש גם על ידי התביעה לצורך ביסוס התשתית הראייתית להרשעת הנאשם". הנה כי כן, חומר רקע הנוגע לעד אינו עונה בהכרח להגדרה של "חומר חקירה" ונראה כי כאשר חומר זה אינו מתייחס למסכת העובדות הנוגעות לאישום ואינו מצוי בידי התביעה, תהיה הנטייה שלא לסווגו ככזה. עם זאת, אין באמור כדי לפטור בהכרח את בית המשפט מלבחון, על-פי נתוניו המיוחדים של כל מקרה, ולאחר שייתן לצדדים לטעון לעניין זה, האם עשויה להיות בחומר האמור תועלת להגנת הנאשם. זאת, בין היתר, בהתחשב בכך שפסיקתו של בית משפט זה הכירה בכך שאף חומר מסוג זה, כגון חומר הנוגע לתקיפת מהימנותו של עד, עשוי בנסיבות מסוימות להיחשב "חומר חקירה" (וראו למשל: פרשת אל חאק הנ"ל, בע' 430). לעניין זה יפים הדברים שנקבעו בבש"פ 5400/01 פלוני הנ"ל, בפסקה 3: "השאלה אם חומר רפואי או פסיכיאטרי או כל חומר אחר הנוגע למצבו הנפשי, לאישיותו או לעברו של עד, הוא חומר רלוונטי להליכים ומטעם זה גם להגנת הנאשם, היא שאלה התלויה במהות החומר, בהקשרו, ביחס שבינו לבין הארוע הנדון ובנתוניו המיוחדים של כל מקרה. אין זה מובן מאליו כי כל חומר רפואי או פסיכיאטרי הנוגע לעד, למתלונן או למתלוננת במשפט אכן רלוונטי לעניין הנדון בבית המשפט. ככלל, אם מדובר בחומר שעל פניו יש לו רלוונטיות לעניין הנדון, או שהוא משמעותי כיוון שעשוי הוא להשפיע על קביעת מהימנותו של עד או על הכרעה בעניין כושרו של העד להעיד, הרי בדרך כלל הוא יהווה 'חומר חקירה' והוא יימצא בשליטת התביעה או שצריך הוא להימצא בידיה". כאשר מדובר, אפוא, בחלקים ביומן שאינם מתייחסים למסכת העובדות הנוגעות לאישום, ובמיוחד כשמתייחסים הם לתקופה המרוחקת מהתקופה הרלוונטית לאישום, ניתן לומר כי חלקים אלה משתייכים לכאורה לסוג החומר שבית המשפט לא יראה בו "חומר חקירה" מלכתחילה. במקרים כאלה יטה בית המשפט להימנע מלעיין בחומר, והנטל הוא על הסניגור, המבקש כי בית המשפט יעיין בחומר, להראות כי על פני הדברים אמנם קיימת אפשרות שתהיה בחומר תועלת להגנת הנאשם, וכי אין מדובר רק בתקווה ספקולטיבית ורחוקה. 16. במקרה שלפנינו ערכה באת-כוח התביעה הפרדה ראשונית בין חלקי היומן המתייחסים לנושא האישום או לנאשם, לבין חלקים המתייחסים לחוויות אישיות-פרטיות של המתלוננת, שאין להן נגיעה לאירועים נשוא כתב האישום. ביחס לחלקי היומן המתייחסים לנושא האישום או לנאשם, אין במקרה דנן מחלוקת כי למשיב יש זכות לעיין בהם, ולטענת באי-כוח המדינה, כל החלקים הללו אכן צולמו והועברו לעיונו. החומר שבמחלוקת במקרה דנן נוגע לחלקי היומן שאינם מתייחסים למסכת העובדות הנוגעות לאישום ואינם מצויים בידי התביעה (או למצער, לא היו מצויים בידיה אלמלא החלטות בתי המשפט נשוא עתירה זו). העובדה שבאת-כוח התביעה מצאה לנכון לתפוס רק את הדפים שצולמו מתוך המחברת התשיעית, מכיוון שרק בהם מצאה רלוונטיות, משמשת אינדיקציה לכך שיתר חלקי היומן אינם "חומר חקירה". החלטה זו אף נראית סבירה וראויה על פניה, בשים לב לכך שיתר המחברות מתייחסות לשנים שקדמו לאירוע נשוא האישום, בהן טרם הכירה המתלוננת את המשיב. מדובר כאמור במחברות יומן רבות, אשר עוסקות באירועים שתחילתם שש שנים לפני שהכירה המתלוננת את המשיב וסופם שנתיים לאחר האירוע. מדובר, אפוא, בטווח זמן ארוך ביותר ועל פני הדברים, ככל שמתרחקים כרונולוגית מהאירוע נשוא האישום, כך קשה יותר לראות כי יש לחומר זה רלוונטיות להליכים המתנהלים ולהגנת הנאשם. בעיקר כך לגבי המחברות המתייחסות לאירועים שקדמו להיכרות שבין המתלוננת למשיב. יתרה מזאת, חומר זה אינו מהווה "חומר חקירה" מובהק על-פי טיבו, וכאמור, ככלל הנטייה היא שלא לסווגו כ"חומר חקירה". בנסיבות אלה הנטל על הסניגור לשכנע מהי מידת הרלוונטיות של מחברות היומן המוקדמות להגנת המשיב, ועל אלו טעמים לכאוריים מתבססת טענתו כי היה על התביעה לתפוס את החומר במסגרת החקירה ולהעמידו לרשותו. במקרה דנן הגיע בית משפט השלום למסקנה כי בא-כוח המשיב הצליח להראות כי על פני הדברים קיימת אפשרות שתהיה בחומר תועלת להגנת הנאשם, וכי אין מדובר רק בתקווה ספקולטיבית ורחוקה. למסקנה זו הגיע בית המשפט לאחר ששמע את טענות בא-כוח המשיב ביחס לתועלת שעשוי הוא להפיק מהיומן להגנת המשיב במעמד צד אחד. במסגרת ביקורתנו השיפוטית בהליך שלפנינו, ובהתחשב באופייה של הביקורת הבג"צית, איננו מבקשים להמיר את שיקול דעתו של בית המשפט בשיקול דעתנו, ומשהגענו למסקנה כי בית המשפט פעל במסגרת סמכותו נמנענו מלבחון את שיקול הדעת שהפעיל בית המשפט בגדר סמכות זו כאשר החליט לעיין ביומנים. יתרה מזאת, בשל טיבו של ההליך הבג"צי, הטענות שנשמעו במעמד צד אחד - אותן הטענות ששכנעו את בית המשפט קמא לעיין ביומנים - לא עמדו בפנינו. לפיכך, אין בידינו לקבוע אם נפל בהחלטת בית המשפט לגופה פגם המצדיק את התערבותנו. יחד עם זאת, כפי שיובהר להלן, השתכנענו כי בהליך שבמסגרתו הגיע בית משפט השלום למסקנתו נפל פגם היורד לשורש ההליך ולפיכך דינה של החלטתו להתבטל. שמיעת טענות בא-כוח הנאשם במעמד צד אחד במסגרת הליך לפי סעיף 74 לחסד"פ 17. המדינה טוענת כי לא ניתן היה לחייבה במסגרת הליך לפי סעיף 74 לחסד"פ לתפוס את מחברות היומן המוקדמות של המתלוננת ולהעבירן לעיון בית המשפט על בסיס טענות שהשמיע בא-כוח המשיב במעמד צד אחד. לטענתה, הליך תקין לפי סעיף 74 לחסד"פ מחייב לאפשר למדינה לשמוע את נימוקי הנאשם לבקשתו ואת הסבריו מדוע החומר רלוונטי לדעתו להגנתו על מנת שתוכל להגיב על טיעוניו באופן ענייני. לטענתה, במיוחד כאשר מדובר בחומר הנוגע לצנעת הפרט ואשר המדינה סבורה בתום לב שאינו רלוונטי, אין מקום להורות למדינה לפגוע בזכויות חוקתיות של אדם מבלי שהיא יודעת את הטעם המועלה להצדקתה של פגיעה זו ומבלי שתוכל להתייחס אליו עניינית. טענה זו מקובלת עלינו. ההליך שהתקיים במקרה דנן במעמד צד אחד אינו מאפשר לתביעה להגיב על טענות הסניגור ולנסות לשכנע את בית המשפט כי התביעה אינה חייבת לתפוס את היומנים מידי המתלוננת המתנגדת לכך ולהעמידם לעיון בית המשפט. בעניין זה יש ממש בטענת המדינה כי אילו נתבקשה העדה במסגרת חקירתה הנגדית בידי הסניגור להעמיד לרשות בית המשפט את יומניה, היה בית המשפט רשאי לדון במעמד הצדדים - גם אם לא במעמד העדה עצמה – ברלוונטיות של היומנים, ולהכריע בשאלת חיוניותם להליך. אם בחר בית המשפט להפעיל את סמכות העיון הקבועה בסעיף 74(ד) לחסד"פ תוך הטלת החובה על התביעה לתפוס את היומנים, היה מקום להציג בפניה לפני כן את הטעם לכך ולאפשר לה להגיב על הטענה. ויודגש כי בית משפט זה לא ימהר להתערב בהליכי ביניים במשפטים פליליים בכלל ובשל פגמים בהליך בפרט; ולא היינו עושים כן גם במקרה דנן. אולם, בעניין זה אין מדובר בפגם של מה בכך בסדרי הדין או בפגם בהליך שהשלכתו היא על המדינה בלבד, אלא בפגם בעל השלכה ממשית על זכותה החוקתית של המתלוננת לפרטיותה. כפי שראינו לעיל, השיקול המרכזי במסגרת האיזון בין זכות המשיב למשפט הוגן לבין זכות המתלוננת לפרטיות נסוב סביב השאלה האם על פני הדברים אמנם קיימת אפשרות שתהיה בחומר תועלת להגנת הנאשם, וכי אין מדובר רק בתקווה ספקולטיבית ורחוקה. דא עקא, שההליך שהתנהל בבית משפט השלום אינו מאפשר למדינה לדעת מהם נימוקיו של בא-כוח המשיב ביחס לרלוונטיות של מחברות היומן המוקדמות להגנת המשיב, על אלו טעמים לכאוריים מתבססת טענתו, ומהו הבסיס להחלטת בית המשפט כי היה על התביעה לתפוס את החומר במסגרת החקירה ולהעמידו לעיונו. בנסיבות אלה אין בידי המדינה, כמי שאמונה על האינטרס הציבורי ועל שמירת זכויותיה של המתלוננת, למלא את תפקידה. ערים אנו לכך שאין הסניגור חייב לפרוש בפני התביעה את פרטי הגנתו במשפט ושרשאי הוא בנסיבות מסוימות להעלות טענות במעמד צד אחד, אך ההליך הפלילי אינו בגדר משחק ספורטיבי, בו מנסה כל אחד מהצדדים להשיג יתרון טקטי על פני יריבו. יפים לעניין זה דברים שנאמרו מפי השופט (כתוארו דאז) ברק בע"פ 639/79 אפללו נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 561, 575: "ההליך הפלילי מהווה מערכת מתואמת ומאוזנת של נורמות הבאה להגשים את המשפט הפלילי הסובסטנטיבי. מטרתו של ההליך היא להביא לזיכויו של החף מפשע ולהרשעתו של האשם. ההליך הפלילי אינו תחרות, לא ספורטיבית ולא אחרת. המשפט אינו משחק... מטרת הדיון הפלילי היא לחשוף את האמת. הן התובע והן הנאשם צריכים לתרום את חלקם לגילוי האמת. במגנה כרטה של הנאשם לא כתוב כי ההליך הפלילי צריך להעניק לו יתרונות טקטיים על פני התובע. מטרת ההליך אינה להעניק יתרונות טקטיים, לא לתובע ולא לנאשם". (וראו גם: ע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606, 616). וכבר נאמר בפסיקתנו כי "חסיון קו ההגנה של נאשם מהווה, אומנם, זכות דיונית חשובה. אלא שזכות זאת יש לאזן למול אינטרסים אחרים הכרוכים בהליך הפלילי, ובהם אינטרס הציבור (המיוצג על-ידי התביעה) וזכויות העדים" (פרשת ברלאי הנ"ל). אכן, אין לדרוש מהתביעה להפעיל סמכויותיה כדי לתפוס חומר מידי עדים או עדים פוטנציאליים בניגוד לרצונם ותוך פגיעה בזכויותיהם החוקתיות בלי שהונח בפני התביעה בסיס לעשיית השימוש בסמכותה כאמור ומבלי שתינתן לה אפשרות ממשית להגן על זכויותיהם החוקתיות של אותם עדים. במיוחד כך לגבי חומר אשר על פניו אינו מהווה "חומר חקירה". בנסיבות אלה היה על בית המשפט לאפשר לתביעה להגיב על טענת הרלוונטיות של החומר להגנה, כפי שהועלתה על ידי הסניגור במעמד צד אחד, בטרם הכריע כי העניין שלפניו מתאים להפעלת הסמכות לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ. לפיכך, סבורים אנו כי במצב שנוצר ראוי כי בית המשפט קמא יקיים הליך נוסף במעמד הסניגור והתביעה כדי שיוכל לבחון את טענות שני הצדדים כאחד לעניין הרלוונטיות של היומנים והצורך לסווגם כ"חומר חקירה". לאחר שמיעת הטענות כאמור, יכריע בית המשפט מחדש בשאלת העיון מכוח סעיף 74(ד) לחסד"פ על פי האיזון הראוי בין זכותו של המשיב למשפט הוגן לבין זכותה של המתלוננת לפרטיות על פי ההנחיות שניתנו בפסיקתנו. סיכום 18. ככלל, נוכח תכליתה החשובה של ההגנה על הזכות למשפט הוגן, יש ליתן פרשנות מרחיבה לסמכותו של בית המשפט לעיין בחומר שבמחלוקת לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ. כך בין היתר, העובדה שהחומר אינו מצוי בידי גורמי התביעה והחקירה, והעובדה שבפני הסניגור עשויים לעמוד הליכים נוספים, כגון הליך לפי סעיף 108 לחסד"פ, אינן שוללות סמכות זו, גם אם יש בהן כדי לצמצם את השימוש בה. השיקול המרכזי שעל בית המשפט להביא בחשבון במסגרת החלטתו אם לעשות שימוש בסמכותו לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ ולעיין בחומר שבמחלוקת הוא הרלוונטיות הלכאורית של החומר לאישום ולנאשם, הערכת הסיכוי, על פני הדברים, כי תהיה בו תועלת להגנת הנאשם, ומידת ההצדקה שיש בהטלת נטל הבאת החומר על התביעה כחלק מפעולות חקירה על-פי דין. במצב הדברים הרגיל - בו החומר מצוי בידי רשויות התביעה ואין מתעורר חשש מפני פגיעה בזכויותיו של אדם אחר או באינטרס מוגן אחר - די באפשרות כלשהי, אף אם רחוקה, כי ייתכן שהחומר רלוונטי לאישום ויוכל לשמש להגנת הנאשם, על מנת שבית המשפט יפעיל את סמכותו לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ. במקרים אלו, הנטל המוטל על הסניגור הוא קל ודי לו להצביע על "קצה חוט" שיש בו כדי להראות שייתכן שמדובר ב"חומר חקירה". לעומת זאת, כאשר החומר אינו מצוי בידי רשויות התביעה והחקירה, מהווה עובדה זו אינדיקציה לכך שעל פני הדברים אין מדובר ב"חומר חקירה". לפיכך, אף שעובדה זו אינה שוללת את סמכותו של בית המשפט לפעול לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ, מהווה היא שיקול נכבד להימנע מלעשות שימוש בסמכות זו. במקרים אלו, גדל הנטל המוטל על הסניגור, אולם, בהעדר חשש מפני פגיעה בזכויותיו של אדם אחר או באינטרס מוגן אחר, נותר הנטל להצביע על אפשרות לכאורית שהחומר רלוונטי לאישום ויוכל לשמש להגנת הנאשם קל יחסית. מקום שמדובר בחומר אשר העיון בו טומן בחובו פגיעה בזכויות יסוד של עדים או מתלוננים יש למצוא את האיזון הראוי בין זכויות אלה לבין זכויות הנאשם למשפט הוגן, כאשר השיקול הדומיננטי נותר הרלוונטיות הלכאורית של החומר לאישום ולנאשם, והערכת הסיכוי, על פני הדברים, כי תהיה בו תועלת להגנת הנאשם. בית המשפט יעיין בחומר שבמחלוקת, חרף הפגיעה המסוימת בזכויותיו של עד או מתלונן, כאשר מצביע הסניגור על הרלוונטיות של החומר להליך המתנהל נגד מרשו, וכאשר שוכנע בית המשפט, לאחר שניתנה לתביעה הזדמנות להגיב על טענות הסניגור, כי על פני הדברים קיימת אפשרות - החורגת מגדר תקווה ספקולטיבית ורחוקה - שתהיה בחומר תועלת להגנת הנאשם. לעומת זאת, יימנע בית המשפט מלעיין בחומר כאשר כבר על פני הדברים - עוד לפני העיון בחומר - נראה כי אין זיקה בין החומר הנדון לבין השאלות העשויות להיות במחלוקת במשפט ובין החומר לפוטנציאל ההגנה של הנאשם, או שהזיקה היא רחוקה ושולית. ויודגש כי מבחן זה נוגע לשאלה האם בית המשפט יעיין בחומר שבמחלוקת, להבדיל מהשאלה האם להעמיד את החומר לעיון הנאשם וסניגורו, שאז נדרשת אפשרות סבירה שתהא בחומר תועלת להגנת הנאשם. כאשר החומר שבמחלוקת הינו יומנים אישיים של עדים או מתלוננים, אשר על-פי טבעם כרוכה בעצם העיון בהם פגיעה בצנעת הפרט, יש להבחין בין חלקי היומן המתייחסים לנושא האישום או לנאשם, לבין חלקים המתייחסים לחוויות אישיות-פרטיות של בעל היומן, שאין להן נגיעה לאירועים נשוא כתב האישום. לגבי חלקי היומן המתייחסים לנושא האישום או לנאשם, הרי ניתן לראות בהם "חומר חקירה" שלנאשם עומדת זכות לעיין בהם. לעומת זאת, לגבי החלקים ביומן שאינם מתייחסים למסכת העובדות הנוגעות לאישום, ובמיוחד כשמתייחסים הם לתקופה המרוחקת מהתקופה הרלוונטית לאישום, ניתן לומר כי חלקים אלה משתייכים לכאורה לסוג החומר שבית המשפט לא יראה בו "חומר חקירה" מלכתחילה. ביחס לחלקים אלה יטה בית המשפט להימנע מלעיין בחומר, והנטל הוא על הסניגור, המבקש כי בית המשפט יעיין בחומר, להראות כי על פני הדברים אמנם קיימת אפשרות שתהיה בחומר תועלת להגנת הנאשם, וכי אין מדובר רק בתקווה ספקולטיבית ורחוקה. סוף דבר הפרשה שלפנינו, ככל שהיא מתייחסת לבקשת הסניגור לעיין ביומני המתלוננת, עברה גלגולים ותהפוכות ומצרים אנו על התמשכות משפטו של המשיב עקב כך. אף על פי כן, נוכח הפגם שנפל בהליך ובהתחשב במשקלן של הזכויות שמונחות על כפות המאזניים, לא ראינו מנוס מלהחזיר את ההכרעה לבית משפט השלום כדי שידון מחדש בשאלת הצורך לחייב את התביעה לתפוס את היומנים ולהעמידם לעיונו; זאת לאחר שיקיים דיון במעמד שני הצדדים, שבמסגרתו תוכל התביעה להתייחס לטיעוני הסניגור. אשר על כן, העתירה מתקבלת באופן חלקי כאמור לעיל. בהתחשב בנסיבות העניין איננו עושים צו להוצאות. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א המישנה לנשיא מ' חשין: אני מסכים. המישנה לנשיא לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופטת ד' ביניש. ניתן היום, כ"ח באייר התשס"ה (6.6.2005). ה נ ש י א המישנה לנשיא ש ו פ ט ת _____________________ ה וניסוח. 04092640_N08.doc/צש מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il