נוראיר פידיניאן נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 9256/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 9256/11 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג המערער: נוראיר פידיניאן נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בתפ"ח 1179/08 שניתן ביום 30.6.2011 על ידי סגן הנשיא, השופט ב' אזולאי, השופט נ' זלוצ'ובר והשופטת צ' צפת תאריך הישיבה: כ"ו בתמוז התשע"ד (24.07.2014) בשם המערער: עו"ד רות לוין ועו"ד אלקנה לייסט בשם המשיבה: עו"ד אושרה פטל-רוזנברג פסק-דין השופט י' עמית: האם אחראי המערער למותה של המנוחה ציונה סאמין ז"ל (להלן: המנוחה), שהתרחש במהלך שוד שביצעו המערער ושותפו בדירתה? זו השאלה הניצבת בערעור שלפנינו. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (סגן הנשיא, השופט ב' אזולאי, השופט נ' זלוצ'ובר והשופטת צ' צפת) מיום 30.6.2011 לפיו הורשע המערער פה אחד בעבירה של רצח לפי סעיף 300(א)(3) וסעיף 300(א)(4) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק); שוד בנסיבות מחמירות לפי סעיף 402 לחוק והתפרצות למקום מגורים לפי סעיף 406 לחוק. על המערער נגזר ביום 1.11.2011 עונש של מאסר עולם מיום מעצרו וכן תשלום פיצויים בסך של 129,000 ₪ לבעלה של המנוחה ותשלום פיצוי בסכום זהה שיחולק בין כל אחד מחמשת ילדיה הבגירים של המנוחה. כתב האישום 1. על פי עובדות כתב האישום, במועד שאינו ידוע לפני יום 2.7.2008, פנה המערער לנאשם 3 מיכאל רבייב (להלן: מיכאל) וסיפר לו כי בכוונתו לשדוד את ביתם של בני הזוג סאמין, שם מצוי כסף רב. מיכאל סיפר זאת לנאשם 2 איגור קיגלמן (להלן: איגור). סמוך לאחר מכן קשרו השלושה קשר להתפרץ לביתה של המנוחה, בעת שתשהה לבדה בביתה, ולגנוב את רכושם של בני הזוג, תוך כפיתתה של המנוחה. סוכם כי המערער ואיגור יכנסו לבית ומיכאל ימתין להם בחוץ. לפי המתואר, המערער ואיגור תצפתו על בית המנוחה ביום 2.7.2008 ולאחר שסברו שהיא לבדה, סמוך לשעה 12:35 נקשו על אחת מהדלתות ונכנסו מדלת אחרת, כשהם מצוידים בסרט דביק, בחוטי נילון, בחפץ חד, בכפפות ובכובעי גרב. המנוחה הבחינה במערער במטבח והחלה לצעוק, אך המערער תפסה וחסם את פיה בסרט דביק. המנוחה נאבקה בו ושרטה אותו, אך המערער הצליח להתגבר עליה וכפת את ידיה ורגליה באמצעות הסרט הדביק וחוטי ניילון, עד שהפסיקה להיאבק, הפיל אותה וגררה לסלון. איגור והמערער החלו לחפש בדירה דברי ערך אולם מצאו רק מעט תכשיטים של המנוחה וסכום של 20 ₪. המערער חזר אל המנוחה ודרש ממנה לספר היכן נמצא הכסף, ובתכוף למעשה חנק אותה ודקרה באמצעות מכשיר חד מספר דקירות על מנת להניעה לספר היכן הכסף. בשלב כלשהוא, בעוד המערער ואיגור שהו בדירה, איבדה המנוחה את הכרתה. כאשר הבחין בכך המערער הוא הסיר את הסרט הדביק מעל פיה ושפך עליה מים. משראה שהמנוחה אינה נושמת ואין לה דופק נמלטו השניים מהבית כשהתכשיטים וסכום הכסף בידם. כשחזר בעלה של המנוחה לבית סמוך לשעה 14:30 מצא אותה מוטלת בסלון כפותה ומחוסרת הכרה. הוא הזעיק את שכניו שהזמינו צוותי מד"א שניסו להחיותה אך ללא הועיל, ובשעה 15:58 נקבע מותה. תמצית הראיות, הודאות המערער ופסק דינו של בית משפט קמא 2. המערער מסר תשע הודעות במשטרה, שנמסרו בשפה הרוסית ותורגמו לעברית. תחילה הכחיש את המיוחס לו, לרבות את היכרותו עם איגור ומיכאל. לאחר שעומת עם ממצאי ד.נ.א שנלקחו מציפורני המנוחה ומהחלק הפנימי של הסרט הדביק – ממצאים שתאמו את הפרופיל הגנטי שלו כך שניתן להסיק כי הוא שכפת את המנוחה – מסר המערער הודאה מפורטת ובהמשך שיחזר את מעשיו ביום האירוע. המערער הודה במרבית העובדות שיוחסו לו בכתב האישום, אך טען כי ביצע את המעשים לבדו ללא תכנון מוקדם, וכפר בקיומו של קשר סיבתי בין מעשיו למותה של המנוחה. לגרסת המערער, הוא יצא מביתו בבוקר וחיפש חברים שיוכל ללוות מהם כסף. בשיטוטיו ברחובות הבחין בשקית ובה חולצה, נעלים חומות, מכנסיים שחורות, מברג, סקוץ' (כך מתאר המערער את הסרט הדביק בהודעותיו), שני חוטים בצבע לבן, כובע וכפפות. לדבריו ראה את המנוחה מחוץ לביתה וקול פנימי הורה לו ללכת לגנוב ממנה. המערער פרץ לבית המנוחה שצעקה כאשר הבחינה בו, והוא השקיטה, תפסה וקשרה. לאחר מכן סגר את דלת הכניסה עם הלשונית וגרר את המנוחה למקום אחר ליד החלונות. לדבריו, החליף נעליים על מנת "שיחשבו שהיו הרבה אנשים", וכשראה שהמנוחה זזה, חשש שתשתחרר, ולכן קשרה עם חוטים וחלוק שמצא במקום, ולאחר מכן חיפש כסף בכל הבית. בשלב מסוים שמע רעש חזק, ירד למטה והבחין כי המנוחה לא זזה. הוא התכופף אליה, סטר לה, שחרר מפיה את הסרט הדביק, שפך עליה מים והיא לא זזה. לאחר מכן ניסה להחיותה. לדבריו, לאחר שמאמציו לא נשאו פרי הוא נלחץ ואיבד את הכרתו למספר דקות, וכששב להכרתו יצא החוצה והחל להימלט בריצה. 3. בבית המשפט חזר המערער על עיקרי הודאתו. לדבריו, קשר את המנוחה עם סרט דביק, כדוגמת זה שנהג להשתמש בו בעבר בעבודתו בהובלות, ובזמן הקשירה החזיק מברג בין רגליו וייתכן שמכאן סימני הדקירה, על אף שהוא עצמו לא הרגיש בכך. לדברי המערער, הוא התגורר ברחוב של המנוחה בעבר אך לא ידע שיש בביתה כסף ולא סיפר על כך לאיש. המערער ציין כי לא הזעיק עזרה כיוון שחשב שהמנוחה כבר נפטרה והדבר לא יועיל. 4. איגור ומיכאל כפרו בתחילה בכל המיוחס להם, וראיות רבות במשפט התייחסו לחלקם באירוע. בסיום פרשת התביעה הודו השניים בכתבי אישום מתוקנים ועונשם נגזר בהתאם להסדר הטיעון שהוצג. איגור הורשע על פי כתב האישום המתוקן בסיוע להריגה ונדון ל-11 שנות מאסר, ומיכאל הורשע על פי כתב האישום המתוקן בקשירת קשר לפשע ונדון לשנתיים מאסר. במקביל, המשיך להתנהל משפטו של המערער על פי כתב האישום המקורי. 5. בהכרעת דינו של המערער עמד בית המשפט על מכלול הראיות שעמדו לחובתו, וביניהן: הודעותיו ועדותו; ממצאי הד.נ.א. מהזירה; עדויות שכנותיה של המנוחה, ובפרט עדות שכנתה ד' שהעידה כי סביב צווארה של המנוחה הייתה "חבילה עבה" של סרט דביק ונראה כי "מישהו ניסה להוריד לה מהפה. כאילו הפה כבר היה משוחרר"; דו"חות הפרמדיקים מיום האירוע שהעידו כי המנוחה נמצאה חסרת הכרה, ללא דופק, כפותה בידיה עם חבל דק, בצווארה וברגליה עם סרט הדבקה רחב, ושאריות של סרט הדבקה נמצאו על פיה. הפראמדיק שהעיד במשטרה כי היה "סביב הצוואר שלה סלוטייפ עבה בצבע כסף"; חוות דעתה של רופאת המשפחה של המנוחה וחוו"ד של מז"פ. בית המשפט קבע כי אף שלא בוצעה נתיחה לאחר המוות, הוכח מעבר לכל ספק סביר קיומו של קשר סיבתי בין מעשי המערער למותה של המנוחה שהייתה במצב רפואי תקין ומצאה את מותה באיבו של אירוע השוד. נפסק כי המערער תקף את המנוחה, אישה מבוגרת, ובעודה מבוהלת כפת את ידיה ורגליה, כרך סרט הדבקה סביב פיה פעמים רבות והותירה כפותה במצב זה במשך 40 דקות, כפי שהודה, ואף דקרה בישבנה וברגלה, ולא הזעיק עזרה כשהבחין במצבה הקריטי. נקבע כי המערער עצמו קשר את חסימת פיה של המנוחה למותה, משהעיד כי כאשר הבחין במצוקתה הזדרז והסיר את סרט ההדבקה מפיה, וכי אמירותיו אלו ותחושת אשמתו מהוות "ראשית הודיה". נקבע שבנסיבות אלו הוכח מעבר לכל ספק סביר כי מות המנוחה נגרם מחנק כתוצאה ממעשי המערער. תימוכין לכך נמצאו גם בהודעת הפרמדיק לפיה פניה של המנוחה היו כחולים מחנק "שכן היה לה קשר בצוואר ברגליים ובידיים". צוין שאין נפקא מינה לשאלה אם המנוחה נחנקה פיזית כתוצאה מסתימת מעברי האוויר או כתוצאה מקוצר נשימה בהיותה מבוהלת ממעשי המערער, ואף אם תתקבל ההנחה כי המנוחה לקתה בליבה, הרי שהמערער נושא באחריות למותה, ואין בית המשפט צריך להניח את האפשרות הרחוקה שהמוות נגרם מסיבה עלומה, ולא כתוצאה ממעשיו של המערער. 6. בית המשפט אימץ חלקית את הודאות המערער בציינו כי מסר פרטים מוכמנים ואף כי נתגלו בקיעים ושקרים בגרסתו אין בהם "כדי לרדת לשורש מעשיו, כי אם ניסיון להרחיק אחרים מביצוע העבירה". בית המשפט מצא כי גרסת המערער למהלך אירוע השוד, ובפרט גרסתו כי מצא ברחוב שקית המכילה אמצעים הדרושים לביצוע השוד מופרכת. עוד נקבע כי המערער דקר את המנוחה במברג במכוון, בהסתמך בין היתר על הודאתו כי אחז במברג בין רגליו בעת שכפת את המנוחה באשר ממיקום הדקירות עולה כי לא ייתכן שהדקירות נגרמו באקראי. לשוד קדם תכנון מוקדם, ומאחר שהמברג הוכן מבעוד מועד, נקבע כי לא מן הנמנע שיועד בין היתר לדקירת המנוחה. בהמשך דחה בית המשפט את טענת הסנגוריה כי קיימת אפשרות שהמנוחה נחנקה על ידי איגור ומיכאל. בית המשפט הדגיש כי המערער הכחיש קיומם של שותפים לעבירה לאורך כל ההליך הפלילי; כי לא קיים עיגון בחומר הראיות לטענה זו; וכי לא נמצאו ממצאים על גופת המנוחה התומכים בכך שהיא נחנקה בידי מי מהשותפים. מעבר לצורך קבע בית המשפט כי אף אם היה מוכח שאיגור או מיכאל חנקו את המנוחה, לא היה בכך לגרוע מאשמתו של המערער כמבצע בצוותא לפי סעיף 29(ב) לחוק. 7. בנוגע ליסוד הנפשי של המערער קבע בית המשפט כי הלה הפגין אדישות במעשיו למותה של המנוחה או למצער נהג בקלות דעת. בגזר הדין עמד בית המשפט על כך שמדובר ברצח אכזרי תוך ביצוע שוד ועמד על הנזק שנגרם לבני משפחת המנוחה. לאור זאת פסק בית המשפט פיצוי בשיעור המקסימאלי שיינתן לבעלה של המנוחה ולילדיה. על הכרעת הדין ועל גזר הדין נסב הערעור שבפנינו. טענות הצדדים 8. המערער, המיוצג על ידי הסנגוריה הציבורית, מיקד טענותיו בארבעה ראשים. הראשון – נטען כי יש לזכות את המערער מאחריות למות המנוחה, באשר המשיבה לא השכילה להציג בפני בית המשפט ראיות כלשהן מהן ניתן לגזור את סיבת מותה של המנוחה, וממילא לא הוכח הקשר הסיבתי שבין מעשי המערער לגרם המוות. המערער יוצא כנגד קביעת בית המשפט שסיבת המוות היא ללא ספק חנק, בעוד בדו"ח הפתולוגי של המומחה מטעם המדינה נקבע כי "לא ניתן לקבוע את סיבת המוות". לשיטתו, הראיות הנסיבתיות עליהן נסמך בית המשפט הינן קלושות, וכי מר שושן, שעל הודעתו נסמך בית המשפט, הינו נהג נט"ן ולא פרמדיק, ואינו בעל מומחיות רפואית לקבוע את הסיבה למות המנוחה. נטען כי התרשמות מר שושן נבעה כנראה מהסרט הדביק (אותו הורידו לצווארה של המנוחה לאחר שהבחינו שאינה נושמת), ולפיכך לא ניתן להסיק מכך על סיבת מותה. המערער הוסיף שלא ניתן להסתמך על כך שהוא עצמו הסיר את הסרט הדביק מפי המנוחה כשנוכח לראות שאינה נושמת, הואיל וגם לו אין מומחיות רפואית. עוד טוען המערער, שלכל היותר ניתן להסיק מחוות הדעת של רופאת המנוחה כי לא אובחנה אצלה בעיה רפואית קודמת, ולא כי מצב בריאותה היה תקין עובר לאירוע, וכי השאלה האם מות המנוחה יכול להיות מוסבר במצב רפואי שאינו קשור לאירוע הינה שאלה שבמומחיות ואינה עניין לבית המשפט לענות בו. השני – לשיטת המערער, גם אם ניתן להניח כי מות המנוחה נגרם כתוצאה מהאירועים שהתרחשו במהלך השוד, נותר ספק של ממש שמותה נגרם כתוצאה ממעשהו של איגור שבוצע תוך סטייה מהתוכנית העבריינית, ללא ידיעת המערער ובלי שיכול היה לצפות המעשה. לטענתו, למרות שסירב למסור גרסה המפלילה מעורבים אחרים בעבירה, העובדה שלפחות איגור היה שותף פעיל לשוד ונכח במהלך האירועים בבית המנוחה, אינה שנויה במחלוקת, המשיבה עצמה טענה זאת בכתב האישום וההגנה הסתמכה על כך. לטענת המערער, אף אם שיקר והסתיר את מעורבותם של שותפיו, אין להרשיעו כעונש על גרסתו השקרית לפיה פעל לבדו. המערער כופר בטענה כי חזר אל המנוחה הכפותה כדי לחקור אותה אודות מיקומם של דברי הערך בבית, ולטענתו הוא לא הפעיל כל אלימות כנגד המנוחה מלבד ההשתלטות עליה וכפיתתה לאחר הכניסה לבית. המערער טוען כי מסר הודאה מלאה במשטרה ואף נטל על עצמו את חלקי שותפיו באירוע ככל שהדבר היה בידיעתו, לא הכחיש שימוש בכוח, ואין סיבה בגינה יכחיש דווקא את הטענה לתחקור אלים של המנוחה, אלא אם תחקור כזה נערך על ידי איגור שלא בידיעתו, בשעה שהוא היה עסוק בחיפוש בחדרי הבית בין שתי הקומות. המערער מלין על כך שבית משפט קמא דחה את גרסתו כי ייתכן שהמנוחה נשרטה מהמברג בזמן שהוא קשר אותה, אך ראה בגרסה זו משום הודאה בכך שדקרה במכוון. לטענתו, מופרכות ההודאה מעצימה את החשש שמא המערער מנסה לקחת אחריות על מעשי שותפיו, בעוד הוא עצמו לא היה מעורב בדקירת המנוחה. בהקשר זה מצביע המערער על כתב האישום המתוקן שהוגש כנגד איגור, שבו נטען כי המערער חקר לבדו את המנוחה, מבלי שהוצגה כל ראיה לכך. לשיטתו, יש להניח שאיגור הוא שהיה אחראי לתחקור שנעשה למנוחה בעודה כפותה, ותימוכין לכך ניתן ללמוד מדבריו של איגור למדובב. לדידו של המערער, לא ניתן להפריך אפשרות התרחשות זו, מאחר שאיגור לא העיד בבית המשפט על מעשיו בבית המנוחה. לחלופין טוען המערער, שגם אם היה עליו לצפות את מעשהו של איגור, שנעשה תוך כדי סטייה מהתוכנית העבריינית, ניתן לייחס לו לכל היותר אחריות למות המנוחה בגין עבירה שונה או נוספת שביצע שותפו, על פי סעיף 34א לחוק, בעבירה של הריגה. השלישי – לחלופי חילופין טען המערער כי יש לזכותו מעבירת הרצח מאחר שלא התקיים בו היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירת רצח לפי סעיף 300(א)(3) או סעיף 300(א)(4). לשיטתו, הרשעה בעבירת רצח תוך ביצוע עבירה אחרת מחייבת יסוד נפשי של אדישות לתוצאה הקטלנית. תוצאה זו משקפת הן את עמדת הפסיקה כיום והן את המשפט הרצוי, כפי שעולה מהצעת חוק העונשין (תיקון – עבירות המתה ורשלנות), התשע"ג-2013, שנוסחה בעקבות דו"ח הצוות לבחינת יסודות עבירת ההמתה בראשות פרופ' קרמניצר. לטענת המערער, מהראיות בתיק עולה כי המערער לא היה אדיש למות המנוחה, ולאחר שגילה להפתעתו הרבה כי אינה נושמת, ניסה ככל יכולתו להחיותה, תוך נטילת הסיכון שייתפס, ורק לאחר שסבר שלא ניתן להצילה עזב את הבית. הרביעי – עוד טען המערער כי לא הוכחו יסודות העבירה של רצח לפי סעיף 300(א)(4), באשר המשיבה לא הצביעה על קשר כלשהוא בין מות המנוחה והבטחת הימלטותו של המערער ואיגור. 9. המשיבה סמכה ידיה על מסקנת בית משפט קמא, והצביעה על השכבות הרבות של סרט דביק שליפף המערער סביב לפיה של המנוחה. המשיבה הצביעה על כך שהטענה כי איגור הוא שגרם למות המנוחה, היא קו הגנה חדש, שנטען בניגוד מוחלט לגרסת המערער עצמו במשפט. המשיבה הסכימה כי קיים ספק אם יסודות סעיף 300(א)(4) לחוק התקיימו בענייננו. מאחר שלהרשעה בעבירה זו אין נפקות מעשית, הדיון להלן יתמקד בסוגיות שהועלו על ידי המערער בהתייחס להרשעה על פי סעיף 300(א)(3) - גרימה במזיד למותו של אדם תוך ביצוע עבירה. דיון והכרעה 10. אקדים ואומר כי לאחר בחינת טיעוני הצדדים בערעור באתי לכלל מסקנה כי הרשעת המערער בעבירת הרצח אגב ביצוע עבירה אחרת מבוססת כדבעי ואין מקום כי נתערב בה. להלן אדון בראשי הטיעון שהעלה המערער כסדרם. קשר סיבתי בין מהלך השוד לבין מותה של המנוחה 11. כאמור, המערער טען כי לא ניתן לקבוע שמותה של המנוחה נגרם כתוצאה ממעשיו, והצביע על מסקנת הפתולוג לפיה "לא ניתן לקבוע את סיבת המוות." דין הטענה להידחות. מכלול הראיות מוכיח מעבר לספק סביר שמעשי המערער הם שגרמו למות המנוחה. רופאת המשפחה של המנוחה העידה כי מצבה הרפואי קודם לאירוע היה תקין. המערער סיפר בהודאתו כי חסם את פיה של המנוחה, אישה מבוגרת, בסרט דביק, וכשנתבקש להדגים בשחזור כיצד קשר אותה, סיפר כי ליפף סביב פיה את הסרט הדביק "לא פעם אחת ככה, נו, אני לא זוכר כמה, אבל לא שלוש פעמים, יותר." ובהמשך חזר בשנית "ולא שלוש פעמים, יותר. יותר קשרתי בהתחלה בפה". המערער העיד בבית המשפט כי הותיר את המנוחה כפותה ופיה חסום משך כ-30-40 דקות. המערער עצמו אמר לאחר שסיים למסור את גרסתו "זהו. אני לא רציתי להרוג אותה, אני פשוט רציתי לקחת את הכסף, אני מאוד מצטער שהמעשים הלא מחושבים שלי גרמו למוות של בן אדם" (עמ' 3 להודעת המערער מיום 31.8.2008). בעת השחזור אמר המערער כי "מתי שאני הרגשתי, מתי שאני הרגשתי שהיא מתה, שזה המעשים שלי שהובילו למוות של בן אדם. וזהו" (עמ' 30 בשחזור האירוע שנערך ביום 31.8.2008). אכן, המערער אינו בעל מומחיות רפואית, אך אמירותיו מעידות על כך שהבין כי בין המעשים שנעשו למנוחה לבין מותה קיים קשר מיידי וישיר. עיינתי בתמונות הזירה, ודי להביט בסרט הדביק הרחב שליפף את פיה של המנוחה שעה ששכבה כפותה בידיה וברגליה משך 30 דקות לפחות, כדי להגיע למסקנה כי אם לא מתה כתוצאה מחסימה של פתחי הנשימה החיצוניים (השוו למות המנוחה במהלך שוד בע"פ 5686/07 בסטיקאר נ' מדינת ישראל (17.2.2011) (להלן: עניין בסטיקאר)) או מקוצר נשימה, הרי שמן הסתם לקתה בליבה שלא עמד באירוע. לצורך הדיון, אני אף נכון לקבל את הספקולציה שהעלה המערער, שמא נפטרה המנוחה משבץ מוחי. גם אם כלי דם פקע במוחה של המנוחה במהלך אירוע השוד, נקל לקבוע כי הדבר אירע עקב האירוע. זאת, אף מבלי להביא בחשבון כי בשלב מסוים, המנוחה נדקרה מספר פעמים בעכוזה באמצעות המברג שהיה ברשות המערער, מה שבוודאי הוסיף עוד לסאת ייסוריה הפיזיים ולדחק הנפשי בו הייתה נתונה. 12. סמיכות הזמן והמקום למותה של המנוחה מדברים בעד עצמם. קשה להלום כי עודנה שוכבת כפותה ועקודה בידיה וברגליה, כשעל פניה מספר שכבות של סרט דביק, לקתה המנוחה לפתע בדלקת ריאות קשה או במחלה ממארת או בחיידק טורף או במיני מחלות אחרות שהספיקו לכלות את גופה בדיוק בפרק הזמן בו התרחש השוד. טענות אלה אינן עולות בקנה אחד עם השכל הישר. כדי להעלות ספק סביר לא סגי בהעלאת השערה היפותטית, ללא כל תימוכין, שמא סיבה עלומה כלשהיא הביאה למות המנוחה בדיוק בעת ששכבה כפותה בביתה במהלך השוד. 13. אציין כי המשטרה ביקשה לנתח את גופתה של המנוחה ובני משפחתה התנגדו לכך והגישו עתירה לבית משפט זה. העתירה נתקבלה בפסק דינו של בית משפט זה (בג"ץ 6000/08 בני משפחת סאמין ציונה ז"ל נ' כב' השופטת כהן (4.7.2008)), מן הטעם שקיים סיכוי קלוש כי תתקבל טענה בדבר היעדר קשר סיבתי בין המוות לשוד. וכך נאמר בפסק הדין על ידי השופטת (כתוארה אז) נאור: "אכן, הנחתנו היא כי אם לא תבוצע נתיחה, לא ניתן יהיה לקבוע את הדרך המדויקת בה מצאה המנוחה את מותה. עם זאת, אין אנו סבורים כי בנסיבותיו של עניין זה יש חשש ממשי שהדבר יפגע בהוכחת הקשר הסיבתי שבין מעשה העבירה והמוות, כך הוא גם אם נניח כי לא ניתן יהיה לשלול את האפשרות שפעולות ההחייאה, שלמרבה הצער לא צלחו, תרמו למותה של המנוחה, טענה שהועלתה מטעם גורמי המדינה בשמו של המכון לרפואה משפטית. לעניין זה נזכיר מעשה שהיה, בו ירה אדם יריות לעבר המנוח והכדורים פגעו בו (ע"פ 29/79 סלמאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 118 (1979)). באותה פרשה לא נערכה נתיחה לאחר המוות וכפי שהסביר בעדותו הפתולוג שנתן המלצה באותה הפרשה, ניתוח גופה אחרי המוות מבוצע רק כאשר סיבת המוות מוטלת בספק ואילו במקרה שהסיבה ברורה לגמרי, כמו מקרהו של אדם שנהרג בתאונת דרכים, אין צורך בניתוח. פרקליטו של הנאשם באותה פרשה, העלה אפשרות תיאורטית שמא נפטר המנוח מהתקף לב בטרם פגעו בו הכדורים, לטעמו רק על ידי נתיחה היה ניתן להסיר ספק זה. השיב בית המשפט לאותו פרקליט: 'יש לדחות את הטענה הנ"ל, אין התביעה הכללית חייבת להוכיח את אשמתו של הנאשם עד כדי ביטחון מוחלט ולשלול כל ספק, אפילו הוא תיאורטי גרידא. חובתה לשכנע את בית-המשפט מעבר לספק סביר, ולא מעבר לכל ספק, ומערכת משפט תקינה לא תוכל להתחשב בספקות שאין מאחוריהם אלא פלפול ריק...' אכן, נסיבות ענייננו שונות במקצת, אך דומני שנוכח כל הראיות החיצוניות, הסיכון שתתקבל טענה בדבר העדר קשר סיבתי במקרה שלפנינו קלוש הוא וזאת גם אם אצא מן ההנחה שפעולות ההחייאה קשורות לתוצאה המצערת. לעניין זה אין אלא להזכיר את סעיף 309 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. אכן, לעיתים נתיחה חיונית כדי לקבוע אם סיבת המוות הספציפית היתה או לא היתה בעבירה כגון כשלא ברור אם אדם נפטר מנפילה או מפעולת אלימות (ראו והשוו: בג"ץ 7695/01 ווינטראוב נ' השופט ר' בן יוסף, פ"ד נו(1) 418 (2001)). לא כך הוא לכאורה בענייננו". דומה כי השופטת נאור חזתה נכוחה את שעתיד להתרחש. אציין כי דברים אלו צוטטו על ידי בע"פ 8328/05 מיכני נ' מדינת ישראל, פסקאות 14-12 (2.1.2012) (להלן: עניין מיכני), שם דחיתי את הטענה כי לא הוכח קשר סיבתי למותו של המנוח שנפטר כתוצאה מקריסת מערכות גופו עקב אי ספיקה רב-מערכתית, עודנו מאושפז עם כוויות בכל שטח גופו לאחר שהוצת על ידי המערער (וכן ראו רע"פ 94/5873 שומינוב נ' מדינת ישראל, פסקאות 6-5 (6.12.1994); רע"פ 8265/06 הבראת נ' מדינת ישראל (6.12.2006); ע"פ 3768/08 סלאמה נ' מדינת ישראל, פסקה 5 לפסק דיני (7.11.2010)). 14. גם המערער בחר בסופו של יום שלא לתמוך את ספקותיו לגבי סיבת המוות בחוות דעת. בדיון ביום 17.3.2010 התבקשה דחייה מצד באת כוחו של המערער כדי להגיש חוות דעת פתולוגית, ונאמר שהרופא שהתבקש לתת חוות דעת נמנע מכך בשל סיבות אתיות. אולם ביום 23.3.2010 הודיעה באת כוחו דאז של המערער, כי לאחר התייעצות עם הפתולוגית שחזרה מחו"ל אין בדעתם להגיש חוות דעת נוספת. חזקה על המערער שאם היה ממש בטענתו להיעדר קשר סיבתי, היה מגיש חוות דעת על סמך הממצאים בתיק להוכחת הטענה (עניין מיכני, פסקה 14). הטענה כי המוות נגרם בשל מעשיו של איגור 15. לשיטת המערער, לא ניתן לשלול את התרחיש שאיגור הוא שגרם במעשיו למותה של המנוחה, ללא ידיעת המערער ובלי שיכול היה לצפות את המעשה. תרחיש זה, כך נטען, מעורר ספק סביר בהרשעתו, ויש להחיל על המערער את הוראות סעיף 34א לחוק, שכותרתו "עבירה שונה או נוספת" והקובע כלהלן: 34א. (א) עבר מבצע, אגב עשיית העבירה, עבירה שונה ממנה או נוספת לה, כאשר בנסיבות הענין, אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה – (1) יישאו באחריות לה גם המבצעים בצוותא הנותרים; ואולם, נעברה העבירה השונה או הנוספת בכוונה, ישאו המבצעים הנותרים באחריות לה כעל עבירה של אדישות בלבד; 16. דין הטענה להידחות. כזכור, המערער טען כי פעל לבדו והכחיש בנחרצות בכל הודעותיו במשטרה, גם בשחזור, וגם בעדותו בערכאה המבררת כי פעל עם שותפים למעשה. רק בסיכומיו בבית משפט קמא הועלתה לראשונה על ידי באת כוחו טענה בדבר אחריותו של איגור. בע"פ 8704/09 באשה נ' מדינת ישראל, פסקה 11 לפסק דיני (11.11.2012) (להלן: עניין באשה) התייחסתי לקו הגנה חלופי שלא נטען מפי הנאשם במשפטו, וקבעתי כדקלמן: מקובל עלי כי אין להעניש ולהרשיע נאשם בעבירה שיוחסה לו אך בשל כך שנדחה קו ההגנה הקיצוני והשקרי בו נקט ואשר נועד להרחיקו לחלוטין מביצוע העבירה. עם זאת, לעיתים יש מחיר לכך שהנאשם נקט בקו הגנה מסוים, ובהיעדר עדות של הנאשם במהלך שמיעת הראיות בהתייחס לקו ההגנה החלופי, הוא לא יישמע בקו הגנה זה בנסיבות בהן ההסבר היה צריך לבוא מפיו-שלו ולא מפיו של הסניגור. לעניין זה אין נפקה מינה אם קו ההגנה החלופי מועלה לראשונה רק בשלב הסיכומים בערכאה הדיונית או בערכאת הערעור, וכפי שנאמר בעניין קצב (שם, פסקה 171): 'העובדה שנאשם נקט קו הגנה קיצוני ולא תמך בגרסה היכולה לתמוך בקו קיצוני פחות עלולה לעמוד לו לרועץ. להכחשה טוטאלית יש לעיתים תוצאות לוואי ראייתיות השוללות אפשרות של העלאת טענה חלופית הסותרת את ההתכחשות הכוללנית'. יש מצבים בהם קו ההגנה החלופי עולה מעצמו מתוך חומר הראיות כאפשרות שעל בית המשפט לבחון למרות שהנאשם לא העלה אותה, כגון טענת הגנה עצמית כאשר עולה מהראיות כי הנאשם הותקף על ידי הקרבן, או מעשה קינטור או הגנת הצורך, אך הכל כאשר יש לטענות הגנה אלה אחיזה בחומר הראיות (ראו הדוגמאות הנזכרות בעניין קצב בפסקאות 174-172). כאשר קו ההגנה החלופי אינו מעוגן בחומר הראיות או אינו סביר, לשקריו של הנאשם עשוי להיות מחיר ראייתי. אכן, מצבו של נאשם ששיקר לא צריך להיות גרוע יותר משהיה מצבו אילו בחר בזכות השתיקה, אך כפי שגם לזכות השתיקה יש מחיר ראייתי, כך גם לגבי שקריו של הנאשם..." (הדגשות הוספו-י"ע). 17. לענייננו, בניגוד למקרים שכיחים יותר, המערער לא נקט בקו הגנה קיצוני אשר מרחיק עצמו מן העבירה, אלא להיפך, מסר גרסה המעצימה את חלקו, וייחס לעצמו גם את חלקם של שותפיו. אולם ניסיונו של המערער לאחוז את החבל משתי קצותיו, מחד, לדבוק בגרסתו שפעל לבד, ומאידך, לטעון על ידי באי כוחו ששותפו הוא שהרג את המנוחה ללא ידיעתו, לא יצלח (אודות מקרים שונים בפסיקה בהם עלו טענות חלופיות, ראו דן ביין "קו הגנה קיצוני וגרסאות חילופיות במשפט הפלילי" הפרקליט מג 286 (1997); ע"פ 6952/07 רפאילוב נ' מדינת ישראל, פסקה 20 (28.6.2010) (להלן: עניין רפאילוב). כן השוו לע"פ 127/88 אבו גאנם נ' מדינת ישראל (21.6.1991) (להלן: עניין אבו גאנם), שם נטען בערכאה המבררת כי מותה של המנוחה נגרם באקראי או בשל קנטור, אך בערעור הועלתה על ידי הסניגור הטענה כי אדם אחר הוא שגרם למות המנוחה). לפי אמות המידה שהותוו בעניין רפאילוב, פסקאות 23-16 וכן בע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל, פסקאות 152-146, 184-163 (10.11.2011) (להלן: עניין קצב) בית המשפט נדרש לבחון תרחישים חלופיים המועלים על ידי ההגנה, רק כל עוד יש להם אחיזה בחומר הראיות, ואין להתייחס לתרחישים היפותטיים שאין להם כל ביסוס. הודגש כי "הקו המשותף לפסקי דין רבים של בית משפט זה הוא, כי קווי ההגנה צריכים להיות מעוגנים בראיות וסבירים" (שם, בפסקה 170, הדגשה הוספה-י"ע, וכן ראו ע"פ 5041/04 אמונה נ' מדינת ישראל, 1 8-7 (11.10.2005)). עוד נקבע בעניין קצב כי: "אנו סבורים כי אין חשיבות רבה לשאלה אם קו ההגנה החלופי הוצג רק בערעור או שהוצג עוד בערכאה הדיונית. ה"חלופיות" נגזרת מכך שהקו הנטען הוא קו חלופי לעדות של הנאשם (או המערער)" (שם, בפסקה 164). 18. במקרה שלפנינו לא הוצגה כל תשתית ראייתית לטענה כי איגור הוא שגרם לבדו למותה של המנוחה. המערער סמך את טיעונו על העובדה שבכתב האישום המתוקן, שהוגש לצרכי הסדר טיעון עם איגור, יוחסו כלל מעשי האלימות וביניהם חקירת המנוחה ודקירתה למערער. לטענת המערער, אם המאשימה סבורה כי רק אחד מהשותפים לקח חלק בחקירה האלימה, אזי יש להניח כי איגור הוא שאחראי לה. לטענת באי כוח המערער, למרות שהמערער העצים את מעורבותו באירוע ונטל אחריות לחלקם של שותפיו, הוא לא תיאר חקירה אלימה, ואף הכחיש את מעורבותו באירוע שכזה, בניגוד לאיגור שסיפר על האירוע למדובבים שהוכנסו לתאו. ניתן להסביר השמטה זו מהודאתו של המערער רק בכך שלא נכח באירוע ולא היה מודע להתרחשותו. אין בידי לקבל את הטענה. המערער אמנם מסר, מחד, גרסה מעצימה, אך מאידך, לגבי חלק מהאירועים מסר גרסה רזה המפחיתה מאחריותו. לדוגמה, המערער בחר שלא לספר על תכנון השוד, ומסר כי הלך ברחוב ומצא באורח פלא שקית המכילה אמצעים הדרושים לביצוע השוד, כולל סרט דביק, כובע גרב, כפפות חוט ומברג, ואזי שמע קול פנימי שהנחה אותו להיכנס לדירה. בית המשפט לא נתן אמון בגרסה זו וקבע כי היא מופרכת. בדומה, ייתכן שהמערער כפר גם במעורבותו ב"תחקור" שנעשה למנוחה במהלך השוד, כדי להרחיק עצמו מאירוע אלימות נוסף שסבר שחומרתו רבה יותר, ואשר עשוי לעמוד בסתירה לדבריו כי הופתע למצוא את המנוחה ללא רוח חיים. מגמת הרחקה זו משתקפת מעדותו של המערער, שהדגיש שלא רצח את המנוחה ואף ניסה לסייע לה ולהחיותה. כאמור, המערער לא טען מפיו-שלו כי איגור "חקר" את המנוחה שלא בידיעתו ושלא בהסכמתו, וממילא לא נחקר על הסוגיה. אף אין ממש בטענתו שעדותו בנושא לא הייתה תורמת הואיל והמעשים בוצעו שלא בידיעתו. "לו ביקש המערער לטעון כי ידו לא שפכה את הדם, וכי הרצח בוצע על-ידי שותפיו בלי שהוא נטל חלק במעשה, היה עליו לעשות זאת בעדותו בבית-משפט. המערער לא עשה כן" (ע"פ 4478/03 פורטנוי נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (11.8.2004)). כדי לעורר ספק סביר, היה על המערער למסור גרסה שתשכנע את בית המשפט באמיתותה. היה על המערער לתמוך טענתו בראיות כדי לאפשר לבית המשפט לבחון את מהימנות גרסתו (השוו, עניין רפאילוב, שם נדחתה הטענה כי יש לזכות את המערער, מאחר שלא ניתן לקבוע מה היה חלקו ברצח ומה היה חלקו של השותף הנטען בביצוע הרצח). המערער לא מסר מפיו את הגרסה כי איגור הוא ש"חקר" את המנוחה ללא ידיעתו, לא העלה אותה במהלך המשפט, לפיכך לא נחקר עליה ולבית המשפט לא הייתה הזדמנות להתרשם ממהימנות הגרסה. הגרסה עצמה אינה נתמכת בראיות והיא בבחינת תרחיש ש'נזרק' לזירה בשלב הסיכומים. וכך נאמר בעניין רפאילוב (פסקה 22): "אכן המשפט אינו משחק, ואין די – גם במשפט הפלילי – להעלות תזות עובדתיות חלופיות לגביהן לא הייתה לתביעה הזדמנות לחקור, וממילא לא הייתה לערכאה הדיונית אפשרות להתרשם, כדי להביא לזיכויו של נאשם." ובעניין אבו גאנם (פסקה 14) נאמר: "אין לקבוע ממצאים עובדתיים בהליך משפטי כלשהו, על אחת כמה וכמה בהליך פלילי בו נדרשת רמת שכנוע גבוהה יותר, על השערות ומשחק מחשבתי. כל קביעה עובדתית צריכה להיות מעוגנת בראיה קבילה ואמינה. כאלה אין בעניננו לביסוס התיזה הנ"ל." 19. תמהני מדוע על בית המשפט להניח כי בדיוק בדקות שהמערער שוטט בחלק אחר של הבית בחיפושים אחר כסף וחפצי ערך, איגור התעלל במנוחה, מבלי שהמערער ידע על כך. המערער ואיגור נכנסו לדירה כשהמנוחה הייתה בחיים. כאשר השניים יצאו מהדירה המנוחה כבר לא הייתה בחיים, לאחר שמצאה את מותה במהלך השוד ועקב השוד. רק איגור והמערער יודעים מה אירע בבית. בשלב זה, ומאחר שהמערער הוא בעל הידיעה המיוחדת לגבי מיקומו בבית בשלבים השונים של ביצוע השוד, נטל הבאת הראיות, להבדיל מנטל השכנוע, עובר למערער להראות כי האשם רובץ על איגור. בית המשפט אינו אמור להפליג בתרחישים אפשריים כאשר הנאשם עצמו אינו מוסר גרסה וכאשר אין שמץ של ראיה אובייקטיבית התומכת בתרחיש הטוב ביותר מבחינתו. ודוק: "לא ניתן לשלול" כי איגור התעלל במנוחה, כטענת המערער, כפי שלא ניתן לשלול שלל תרחישים אפשריים אחרים, אך בהעלאת תרחישים היפותטיים, גם אם אפשריים כשלעצמם, לא סגי כדי לעורר ספק סביר. זירת המחלוקת נקבעה על ידי קו ההגנה שננקט על ידי המערער, ובהתאם לקו הגנה זה התנהל המשפט. איגור לא הובא לעדות על ידי המשיבה, שסברה שאין בכך צורך, באשר המערער עמד על גרסתו כי פעל לבד, מה שאף הביא לחתימת הסדר הטיעון עם איגור שנדון אך ל-12 שנות מאסר. קשה להלום שנאשם ינהל הגנתו בטענה שפעל לבדו, ומאוחר יותר ינסה להרחיק עצמו מתוצאות המעשים בהם הודה, בטענה כי אלו נגרמו על ידי שותפו למעשה שפעל ללא ידיעתו. ובקיצור, אין סיבה להניח לטובת המערער את התרחיש האפשרי הטוב ביותר עבורו, כאשר לא הובאה כל ראיה לביסוס התרחיש המוצע. 20. המערער מסכים כי דבריו של איגור למדובבים אינם מהווים ראיה קבילה במשפטו שלו, משאיגור לא העיד במשפט, אך לשיטתו, מעצם אמירת הדברים למדובבים מתעורר ספק באשר למעשיו של איגור וחלקו בגרימת מות המנוחה. כידוע "האיסור על קבילות של עדות מפי השמועה מתייחס רק לעדות על דברים שנקלטו בחושיו של אחר כראיה לאמיתות תוכנם, להבדיל מעדות על עצם אמירת הדברים" (ראו לדוגמה ע"פ 295/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 42 (2.4.2012); וכן ראו קדמי, על הראיות חלק שני 559-551 (2009)). ההבחנה שמבקש המערער לעשות בין אי קבילות תוכן הדברים שאמר איגור למדובבים, לבין עצם אמירתם היא מוקשית. מכל מקום, מעצם אמירת הדברים, ולפי ההנחה הנוחה ביותר למערער, ניתן להסיק לכל היותר – למעשה כפי שמציין המערער עצמו – כי לאיגור היה חלק בגרם המוות, אך אין בכך כדי להועיל למערער. מעבר לנדרש אוסיף כי גם בהתעלם משאלת הקבילות, אין בתוכנן של הודעות המדובבים כדי לקדם את עניינו של המערער, באשר התמונה העולה מדבריהם היא של ביצוע חקירה אלימה של המנוחה בצוותא, או לכל הפחות בנוכחות המערער. כך, אחד מהמדובבים מסר בהודעתו כי איגור סיפר לו "שהם היו בבית באשקלון קשרו אישה עם חוטים ובמהלך השוד איגור חנק אותה עם חבל והיא מתה והוא לא התכוון לזה. בקשר לזה שהם ביקשו ממנה לדעת איפה הזהב והכסף. הכל השתבש להם במהלך השוד" (ת/50, הדגשה הוספה-י"ע), וכן בעדותו בבית המשפט אמר המדובב כי "שאלתי אותו איך היא מתה, והוא אמר שקשרו אותה בחבלים וחוטים, הוא אמר לי שהוא לא רוצה לחזור על זה, הוא אמר שקשרו אותה בחבלים, שמו לה דבק על הפה, במהלך הויכוחים שלהם איתה איפה הכסף והזהב" (עמ' 30 לפרוטוקול הדיון מיום 23.12.2009). המדובב השני סיפר שאיגור הודה בפניו: "שהוא ואחרים בצעו את הרצח. הוא ועוד בן אדם בשם נורייר שעשה ביניהם היכרות קבלן. שהתחלתי לדובב אותו הוא הכחיש... בלחישות סיפר לי את הסיפור איך הכיר את נורייר. [..] סיפר לי גם שנורייר ביקש מאיגור שיעשה עבודה באשקלון. הכוונה עבודה היא שוד. [...] אמר לי שהיו שלושה בלחישות בדירה ושנורייר זה שחנק אותה [...] נסענו ברכב ובתוך הרכב חזרנו על הסיפור ואיגור סיפר לי שהוא זה שהחזיק את האישה ונורייר הוא זה שחנק אותה, ושהרצח התבצע ליד הסלון. ושהאשה בת חמישים ושהיא דתיה" (ת/48 עמ' 3-1. אציין כי בא כוחו של איגור הודיע לפרוטוקול שהעימות הוגש רק לעניין אמירותיו של איגור ולא של המדובב). וכן בעדותו בבית המשפט אמר המדובב: "ש. מה הוא סיפר לך על הרצח והשוד. ת. הנאשם 2 אמר לי שקשרו אותו (כך במקור-י"ע) וחנקו אותה. ש. מי חנק אותה? ת. אם אני לא טועה זה נאשם 1 נוראיר. הנאשם 2 איגור תפס אותה" (עמ' 14 לפרוטוקול מיום 22.12.2009). איננו נדרשים לקבוע מה היה חלקו של איגור בביצוע הרצח. נוכחות המערער בזירה לא הייתה מקרית, ועליו הנטל להביא ראיות לסתור את ההנחה הלכאורית כי נוכחותו במקום ביצוע העבירה נבעה בשל השתתפותו בביצוע העבירה. משנכשל המערער בכך, ובצירופן של הראיות המפלילות בעלות המשקל, אין לי אלא לדחות את טענת המערער (והשוו עניין באשה, פסקה 12; ע"פ 6202/95 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 685, 690 (1996)). לאור המסקנה אליה הגעתי, ממילא איני נדרש לדון בטענת המערער בדבר תחולת סעיף 34א לחוק. היסוד הנפשי הנדרש בעבירה 21. כאמור, המערער הורשע בעבירה לפי סעיף 300(א)(3) לחוק, אשר זו לשונו: רצח 300. (א) העושה אחת מאלה יאשם ברצח ודינו – מאסר עולם ועונש זה בלבד: ... (3) גורם במזיד למותו של אדם תוך ביצוע עבירה או תוך הכנות לביצועה או כדי להקל על ביצועה; בשונה מעבירת הרצח הקבועה בסעיף 300(א)(2) לא נדרש יסוד נפשי של כוונה תחילה כדי לקיים את יסודות העבירה, והסעיף עוסק בגרם מוות שלא תוכנן מראש, אלא נגרם "במזיד" במסגרת המאמץ הכולל שביצע העבריין לקידום ביצועה של עבירה אחרת (יעקב קדמי על הדין בפלילים חוק העונשין חלק שלישי 1175 (מהדורה מעודכנת, 2006) (להלן: קדמי). הרעיון שביסוד הסעיף הוא שישנה חומרה מיוחדת בכך שאדם מעדיף במודע את מטרת ביצוע העבירה האחרת על פני חיי-האדם שקיפח במהלך עשייתה (ע"פ 60/81 גור נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 505, 516 (1982) (להלן: עניין גור); ע"פ 8295/11 שקרא נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (10.10.2013); (גבריאל הלוי תורת דיני העונשין כרך ד 530 (2010) (להלן: הלוי)). במסגרת תיקון מס' 39 לחוק העונשין הוסף כידוע סעיף 20(א) המגדיר את היסוד הנפשי של מחשבה פלילית, כאשר פזיזות מוגדרת בסעיף 20(א)(2) כאחת מאלה: (א) אדישות - בשוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות; (ב) קלות דעת - בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען. על מנת להתאים את המונחים שהחוק עשה בהם שימוש לפני כניסת תיקון 39 לתוקף למונחים שנקבעו במסגרת התיקון בחלק הכללי, הוסף סעיף 90א(1) במסגרת תיקון מס' 43 (התאמת דיני העונשין לחלק המקדמי ולחלק הכללי), התשנ"ה-1995. וזו לשון הסעיף: פרשנות הדין בדבר היסוד הנפשי שבעבירה 90א. בכל מקום בחיקוק שנחקק לפני תחילתו של חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ד–1994 (בפרק זה - חוק העונשין תיקון מס' 39), ושבו היסוד הנפשי שבעבירה בא לידי ביטוי במונח – (1) "זדון" או "מזיד" - יהיה היסוד הנפשי הדרוש להתהוות העבירה - מודעות כאמור בסעיף 20(א) רישה, ולענין תוצאת המעשה הנמנית עם פרטי העבירה - גם פזיזות; הוראה זו יישמה את הפרשנות המקובלת למונח "במזיד" לפני התיקון, כדורש מחשבה פלילית (גבריאל הלוי תורת דיני העונשין כרך ב 257 (2010) (להלן: הלוי). טרם התיקון ההלכה הייתה שהזדון הנדרש להוכחת העבירה של הריגה תוך ביצוע עבירה אחרת "טומן בחובו צפיות מראש מצד העבריין של אפשרות גרימת המוות, והתנהגות לא אכפתית מצדו לנוכח תוצאה צפויה זו" (עניין גור, בעמ' 514, ההדגשה הוספה – י"ע. כן ראו ע"פ 403/89 עבדול חי נ' מדינת ישראל, פ"מ מו(4) 610, 621 (1992), גם שם נאמר כי נדרשת "התנהגות לא אכפתית לתוצאה הצפויה"). מעבר למינוח של 'אי אכפתיות', שבמונחים של סעיף 20(א)(2) לחוק ניתן לפרשה כאדישות, במספר פסקי דין נאמר במפורש כי לצורך הוכחת ה'זדון' שבעבירה "די בידיעת הנאשם שמעשהו עלול לגרום למותו של הקרבן, אף אם אין הוא רוצה במות הקרבן", כלומר שניתן אף להסתפק בקלות דעת להוכחת העבירה (ע"פ 1258/90 חמידה נ' מדינת ישראל, פ"מ מו(3) 731, 737 והאסמכתאות שם (1992); ע"פ 3168/98 עמרני נ' מדינת ישראל, פסקה 9 והאסמכתאות שם (21.12.2000); ע"פ 4577/98 דיין נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 405, 421 (2001)). 22. על אף קביעות אלו, בע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 246 (1996) נאמר בעניין היסוד הנפשי הדרוש בעבירה לאחר התיקון לחוק, כדלקמן: "היסוד הנפשי הנדרש בסעיף 300(א)(3) לחוק העונשין הוא מודעות לאפשרות גרימת המוות, ופזיזות באשר להתרחשותה בפועל של תוצאת המוות. יסוד נפשי זה אין בו חידוש. זהו הפירוש שנתנה הפסיקה – בשורה ארוכה של פסקי-דין מאז ע"פ 125/50 יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי [1] - למרכיב ה"במזיד" שבסעיף 300(א)(3) לחוק העונשין (ראה: ע"פ 179/57 עמאש נ' היועץ המשפטי לממשלה [2]; ע"פ 315/66 בן שבת נ' היועץ המשפטי לממשלה [3]; ע"פ 412/70 ליבוביץ נ' מדינת ישראל [4]; ע"פ 1258/90 חמידה נ' מדינת ישראל [5]). היטיב להביע זאת חברי, השופט אור, בציינו: 'הלכה היא, שה'זדון', הנדרש להוכחת עבירה על-פי סעיף 300(א)(3) לחוק (או סעיף 214(ג) לפקודת החוק הפלילי, 1936, אשר קדם לו), טומן בחובו צפיות מראש מצד העבריין של אפשרות גרימת המוות, והתנהגות לא אכפתית מצדו לנוכח תוצאה צפויה זו. הלכה זו נקבעה במשפט יעקובוביץ... ובעקבותיה בפסקי-דין רבים אחרים' (ע"פ 60/81 גור נ' מדינת ישראל [6], בעמ' 514). נמצא, כי אין בהגדרות החדשות (שבתיקון 39) וב"פירוש" החקיקתי שניתן להן (בתיקון 43) משום שינוי הדין הישן בכל הנוגע ליסוד הנפשי של "אי איכפתיות" (בלשון ההלכה) או "אדישות" (בלשון סעיף 20(א)(2)(א)) הנדרש בעבירה לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין. מבקש אני להשאיר בצריך עיון את השאלה, אם אין לומר כי לאחר תיקון 39 ותיקון 43 די ביסוד נפשי של "קלות דעת" בעבירה לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין. בעניין מרדכי הושארה אפוא בצריך עיון השאלה אם כיום די ביסוד הנפשי של "קלות דעת" להרשעה בעבירה לפי סעיף 300(א)(3). עמדה על כך הנשיאה ביניש בדנ"פ 3122/10 בויארסקי נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (27.1.2011): הסוגיה היחידה אותה מעורר יאן, שיש לה חשיבות משפטית החורגת מנסיבות המקרה הקונקרטי, היא שאלת האפשרות להרשיע נאשם בעבירה של רצח במזיד לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין, כאשר היסוד הנפשי שמתקיים בו בכל הנוגע לתוצאה הקטלנית הוא קלות דעת. שאלה משפטית זו אכן נשארה בצריך עיון בפסק הדין בעניין מרדכי; אולם ברי כי פסק נשוא העתירה לא ביקש לקבוע הלכה חדשה בעניין זה. [ ]... השאלה האם ניתן להרשיע בעבירה של רצח במזיד נאשם שהתקיים בו יסוד נפשי של קלות דעת ביחס לתוצאה הקטלנית לא הוכרעה, אפוא, בפסק הדין נשוא העתירה. בע"פ 6570/01 לויאשוילי נ' מדינת ישראל בפסקה 6 (11.2.2004) נקבע כי המערערים שהורשעו ברצח בדרך גרימת מוות תוך ביצוע עבירה, הביעו "למצער אדישות" באשר לתוצאה האפשרית של מות המנוח (עתירה לקיום דיון נוסף נדחתה - דנ"פ 1961/04 לויאשווילי נ' מדינת ישראל (2.3.2004)). בעניין בסטיקאר נאמר בפסקה 11 בעקבות עניין מרדכי, כי יסודות העבירה לפי סעיף 300(א)(3) לחוק כוללים מודעות לאפשרות גרימת התוצאה הקטלנית מתוך אדישות להתקיימות התוצאה האמורה (וכן ראו שם, פסקה 16). מנגד, בע"פ 8295/11 שקרא נ' מדינת ישראל, פסקאות 15-13 (10.10.2013) נקבע כי התקיים במערער היסוד הנפשי הדרוש להוכחת העבירה לפי סעיף 300(א)(3) כאשר לכל הפחות גילה המערער בהתנהגותו קלות דעת לאפשרות מות המנוח (וכן השוו קדמי, בעמ' 1188-1184). בהצעת חוק העונשין (תיקון – עבירות המתה ורשלנות), התשע"ג–2013, שנוסחה בעקבות דו"ח הצוות לבחינת יסודות עבירת ההמתה בראשות פרופ' קרמניצר, הוצע כי היסוד הנפשי בעבירת הרצח הבסיסית יכלול המתה מכוונת והמתה באדישות, ותיקבע עבירה נפרדת להמתה ביסוד נפשי של קלות דעת שהעונש בצדה יעמוד על תשע שנות מאסר. מנגד, פרופ' גור אריה סבורה שאין להבחין בין מצב נפשי של אדישות לקלות דעת כאשר מדובר באחריות פלילית. לדידה, גם אם מבחינה ערכית היה האדיש שווה נפש כלפי חיי אדם, כשמדובר בעבירות חמורות כמו המתה, יש לאדיש מניע עונשי חזק שלא לגרום להתרחשות התוצאה הקטלנית, מניע הגורם לו לקוות כי התוצאה לא תתרחש כדי שלא יצטרך לשאת בעונש החמור, כך שלמעשה אדישות הופכת לקטגוריה ריקה (מרים גור אריה "הרפורמה המוצעת לעבירות ההמתה במשפט הישראלי לאור עקרון האשמה" משפטים על אתר ה 9-4 (2012)). 23. ומהתם להכא. המערער הרחיב בסיכומיו אודות השגגה שנפלה לשיטתו בקביעת בית משפט קמא לפיה מספיקה קלות דעת כלפי אפשרות התרחשות המוות כדי לקיים את יסודות העבירה, וטען כי גם לפי הדין הראוי יש לפסוק כי הרשעה בעבירה של סעיף 300(א)(3) מחייבת כרף מינימאלי יסוד נפשי של אדישות. חרף חשיבותה העיונית והמעשית של הסוגיה, היא איננה צריכה להכרעה במקרה הנדון, ודומני כי המערער נתפס לאמירה של בית משפט קמא שהפטיר, למעלה מן הצורך כי המערער "למצער נהג בקלות ראש באשר לאפשרות מותה". ממערכת העובדות כפי שנקבעה על ידי בית משפט קמא, עולה בבירור כי המערער גילה במעשיו אדישות לאפשרות מותה של המנוחה. כך קבע בית המשפט בליבת הכרעתו: בענייננו, הנאשם ביצע שוד בביתה של המנוחה לאחר שקדם לכך תכנון מוקדם ונערכו תצפיות על הבית. חזקה על הנאשם שהיה מודע לתוצאה הטבעית שעלולה להיגרם ממעשיו והיא מותה של המנוחה, בייחוד נוכח הזמן הרב שבו הייתה כפותה וכל שכן נוכח חבלתה כשפיה נחסם באמצעות סרט הדבקה בעודה מבוהלת. הנאשם אף עזב את המנוחה מוטלת לבדה ליד הסלון ופנה ל"עיסוקיו" והיה בידו לצפות כי באין רואה יכול והמנוחה תיקלע למצוקה שעלולה לגבות את חייה. אין לקבל את טענת הנאשם בסיכומיו לפיה אין להרשיעו בעבירת הרצח בהיעדר כל כוונה להריגתה של המנוחה נוכח ניסיונותיו להצילה הגם ונחלו כשלון חרוץ. אין לתת אמון בנאשם, ואף לו היו אלו הנסיבות לא היה די בניסיונות ההחייאה אלו על מנת להוציאו ממצב נפשי של "אדישות", בשעה שהותיר את המנוחה בביתה לאחר שעמד על מצבה הרפואי הקריטי ונמלט על נפשו בלא שהזעיק כל סיוע. בנסיבות אלו, הוכח מעבר לכל ספק סביר כי הנאשם היה אדיש למותה של המנוחה או למצער נהג בקלות ראש באשר לאפשרות מותה (פסקה 35 לפסק הדין, הדגשה הוספה – י"ע). המסקנה המתבקשת מהעובדות היא שהיסוד הנפשי של אדישות התקיים במערער כפי שנאמר על ידי בית משפט קמא בקטע שצוטט לעיל. יפים לענייננו דברי השופט פוגלמן בע"פ 11426/03 חואמדה נ' מדינת ישראל, פסקה 44 (31.12.2008): המערערים תקפו באישון לילה אדם מבוגר, בעודו נם במיטתו. המערערים הכו אותו וכרכו על פניו חולצות באופן שחסם את דרכי הנשימה שלו. לאחר שניסיונם למצוא כסף בדירתו של המנוח העלה חרס, הם הותירו אותו כפות בדירתו ללא יכולת תזוזה. מעשיהם אלה של המערערים מעידים עליהם כאלף עדים, כי גילו יחס של שוויון נפש לאפשרות גרימת מותו של המנוח (והשוו לעניין זה: ע"פ 195/03 פואקה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.7.2005) פסקה 7 לפסק דינו של השופט א' א' לוי; עניין גור, בעמ' 515). אין בחרטה לאחר מעשה, שייתכן והביאה את המערער לנסות ולהחיות המנוחה, כשהתחוור לו מה היו תוצאות מעשיו, לשנות ממצבו הנפשי בשעת מעשה. פלר בספרו בהתייחסו ליסוד הנפשי של קלות הדעת, כותב כלדקמן: "[...] מי שמתנהג כפי שהתנהג רק משום שיש לו יסוד לקוות שימנע את התוצאה, ואף עושה את כל התלוי בו לשם כך, נמנה על סוג אנשים אחר מבחינת יחסו כלפי הערכים המוגנים על-ידי החוק, מאשר המבצע עבירה מתוך אי-איכפתיות לתוצאות התנהגותו. [...] ניתן להגדיר את קלות-הדעת כאותה שלוחה של מחשבה פלילית, המתבטאת, במישור ההכרתי, במודעות בפועל לכל רכיבי היסוד העובדתי שבעבירה, ואילו במישור החפצי, בתקווה למנוע את התוצאה שהיא אחד מרכיבים אלה. כמובן התקווה, כמושג, אינה עניין שבמשאלת לבו של האדם בלבד; מושג זה משקף גם את הסיכוי הרציונאלי, ולו גם בעיני אותו אדם בלבד, המעוגן במציאות להצליח. לכן, אם כי יש בכך משום תוספת של נתונים אובייקטיביים, התקווה מתלווית ומתבטאת בדרך כלל גם בעשייה הולמת כדי למנוע את התממשות הסכנה. שאם לא כן, אין זו תקווה אלא הרפתקה". (שניאור זלמן פלר יסודות בדיני עונשין כרך א 618-617 (1984) (להלן: פלר), הדגשות הוספו – י"ע). וכך רבין וואקי מציינים כי "'קלות הדעת' מייצגת אף תקווה, שאינה בלתי רציונאלית, כי אותה תוצאה אפשרית תימנע בדרך כלשהיא" (יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין כרך א 374 (2010)). בענייננו, המערער לא טען כי ניסה בדרך כלשהיא בשעת מעשה למנוע את התממשות הסיכון שבהותרת המנוחה, אישה מבוגרת ומבוהלת עקב מעשיו, כפותה שנתיב האוויר שלה חסום לזמן ממושך ב"חבילה עבה" של סרט דביק, כפי שהעידה שכנתה של המנוחה. אף לא נטען כי המערער טרח לבדוק מה מצבה בשעת מעשה. זאת ועוד. משדחינו את טענת המערער כי היה זה איגור שגרם באופן עצמאי ושלא על דעתו וידיעתו של המערער למות המנוחה, הרי שמעורבותו בגילויי האלימות כלפי המנוחה, ואי נקיטת פעולה כלשהיא לנסות ולמנוע את התוצאות הטרגיות, משמעם מיניה וביה אדישות לאפשרות מותה. זאת, אף מבלי להזכיר כי המערער לא הזעיק עזרה על מנת לנסות ולהציל את המנוחה, מה שגם יכול להעיד על הלך רוחו. סוף דבר 24. המנוחה, בת 66 במותה, נכפתה ונעקדה בתחילת השוד על ידי המערער, דרכי הנשימה שלה נחסמו בשכבות של סרט דביק רחב, והיא הושארה במצב זה משך 40-30 דקות. די במעשים אלה כשלעצמם, כדי להוכיח אדישות מצד המערער לגורלה של המנוחה, אף מבלי להזכיר את "חקירתה" על ידו, אם לבדו ואם בצוותא חדא עם איגור, תוך כדי דקירתה בעכוזה במברג מספר פעמים. משכך, ומשדחינו טענותיו של המערער לעניין הקשר הסיבתי למות המנוחה ודחינו טענתו כי היה זה איגור שגרם למותה של המנוחה, יש להותיר את הרשעתו בעבירת רצח מכוחו של סעיף 300(א)(3) לחוק על כנה. אשר על כן, אמליץ לחברי לדחות את הערעור. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, כ"ח באלול התשע"ד (23.9.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11092560_E10.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il