Merck Co. Inc נ. אוניפארם בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 9248/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9248/03 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל המערערים: 1. Merck Co., Inc. 2. Merck, Sharp and Dohme (Israel – 1996) Ltd. נ ג ד המשיבים: 1. אוניפארם בע"מ 2. זבולון תומר 3. תרימה תוצרי רפואה ישראליים מעברות בע"מ ערעור על פסק הדינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 6.8.2003 בתיק א' 2085/00 שניתן על ידי כבוד השופט ג. קלינג תאריך הישיבה: ד' בטבת תשס"ה (16.12.04) בשם המערערים: עו"ד ל' וטשטיין עו"ד ס' אדמוני בשם המשיבים: עו"ד ע' לויט פסק-דין השופטת ע' ארבל: הערעור שבפנינו עניינו בתקפותו של פטנט ישראלי 94612 המתייחס לתרופהFOSALAN ולתהליכים לייצור התרופה. השאלות העומדות במוקדו של הערעור הינן: האם הצורה הקריסטלינית החדשה שפיתחה החברה המערערת כמו גם תהליך ייצור התרופה ראויים להגנת פטנט והאם התכשיר אותו החלו לשווק המשיבים הינו תכשיר מפר בהתאם לחוק הפטנטים, תשכ"ז-1967 (להלן חוק הפטנטים)? העובדות 1. MERCK & CO.INC, היא חברה הרשומה בארה"ב שעיקר עיסוקה בפיתוח וביצור תרופות (להלן: המערערת 1). החברה משווקת ממוצריה בישראל באמצעות חברת בת MERCK, SHARP AND DOHME (ISRAEL – 1996) LTD. (להלן: המערערת 2). המערערות רשומות כבעלים של פטנט ישראלי מס' 94612 המתייחס ל- Crystalline Monosodium Salt Trihydrate (הצורה הגבישית Crystalline של מלח חד נתרני (monosodium salt) של חומר אלנדרונט עם שלוש מולקולות של מים (Thrihydrate)) ולתהליכים ליצור החומר.Crystalline Monosodium Salt Trihydrate Alendronate הינו החומר הפעיל בתרופה המשווקת על ידי המערערות תחת סימני המסחר FOSALAN בישראל ו– FOSOUNAX בחו"ל. התרופה מיועדת בעיקר לטיפול באוסטאופורוזיס, מחלה הגורמת להידלדלות העצם ולשברים אצל נשים לאחר הפסקת המחזור החודשי. 2. בתאריך 4.6.90 הגישה המערערת, לרשם הפטנטים בישראל, במסגרת בקשה לרישום פטנט את תביעות 1-5 המתייחסת לתהליך ייצור החומר. בתאריך 17.2.91 הוסיפה המערערת 1 את תביעה 6 לרישום פטנט על החומר עצמו (פטנט ישראלי מספר 94612). בתאריך 3.11.98, כשבע שנים לאחר רישום הפטנט, ביקשה אוניפארם בע"מ (להלן: המשיבה 1) את ביטול הפטנט. בעקבות בקשה זו, בתאריך 1.12.99, ביקשה המערערת 1 את תיקון הפטנט כך שלתביעה 6 תוסף המילה Crystalline. המשיבה 1 הגישה ביום 12.11.00 התנגדות לבקשת התיקון. ביוני 2000 החלה המשיבה 1 לשווק מוצר שכינויו המסחרי MAXIBONE 10, זאת בטרם ניתנה הכרעה בבקשת הביטול שהוגשה על ידה. לטענת המערערות, החומר הפעיל בתכשיר MAXIBONE 10 המשווק על-ידי המשיבים הינו הצורה הגבישית של המלח Crystalline Monosodium Salt Trihydrate Alendronate. מדובר, כאמור, בחומר הפעיל בתרופה FOSALAN אליו מתייחסת התביעה 6. באופן זה, כך נטען, מפרים המשיבים את הפטנט של המערערות. לפיכך, בתאריך 22.6.00 הגישו המערערות תביעה זו נגד חברת אוניפארם בע"מ, תומר זבולון-מנכ"ל אוניפארם, וחברת תרימה תוצרי רפואה ישראליים מעברות בע"מ (הם המשיבים 3-1, להלן: המשיבים), בטענה כי הפרו את הפטנט של המערערות. המשיבים טענו מאידך, כי אין תוקף לפטנט וכי לא הייתה הפרה של הפטנט מצידם. 3. ביום 8.11.2001 דחה בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כבוד השופט ג' קלינג) את תביעת המערערות בקובעו כי אין מדובר בפטנט מאחר ולבקשה לרישום פטנט קדמו שני פרסומים ולכן אין הפטנט בגדר "המצאה חדשה" או בגדר "התקדמות אמצאתית" כאמור בסעיפים 5-4 לחוק. המדובר בפרסומים הבאים: האחד, אבסטרקט שהוצג בשנת 1989 על-ידי חוקריה של המערערת בסימפוזיון בבלגיה (להלן: האבסטרקט הבלגי) והשני, פטנט אמריקאי שהמערערת רכשה מחברת GENTILI האיטלקית, אשר פורסם בשנת 1986 (להלן: פטנט ג'נטילי). בית המשפט קבע כי מאחר שבמוצר השייך למערערות אין כל חידוש, הוא אינו חוסה בצילה של הגנת הפטנט כאמור בתביעה 6. יצויין כי קביעה זו שומטת את הקרקע גם תחת תביעות 1-5 הנוגעות לתהליך המוגן. על יסוד האמור, הגיע בית המשפט המחוזי לכלל מסקנה כי אין במעשי המשיבים כל חיקוי או העתקה ולכן דחה את תביעת המערערות. 4. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ערערו המערערות לבית משפט זה (ע"א 10113/01). ביום 17.12.02 נקבע, כי פסק דינו של בית משפט קמא אשר בגידרו נדחתה תביעת המערערות אינו יכול לעמוד, שכן: "....אין בו התייחסות לטענה מרכזית, הנוגעת לצורה גבישית חדשה של מולקולה ידועה, שהיא על פי הנטען ע"י המערערת, מושא הפטנט בתביעה 6, ואין בו הנמקה כלל לדחית הטענה, כי המשיבים מפרים את הפטנט שאליו מתייחסות תביעות 1-5, אשר עניינן בתהליך הכנת החומר שבו דנה תביעה 6 ... במצב הקיים אין ברירה אלא לבטל את פסק הדין ולהחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי, למען יכריע בטענות המפורטות לעיל". 5. עם החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי החליט השופט קלינג לפסול עצמו, אולם החלטתו זו בוטלה על ידי הנשיא ברק (ע"א 189/03) תוך שהובהר "כי אין מדובר בדיון מחדש בתיק, כי אם בהשלמת פסק הדין בעניינים ספציפיים בהתאם להנחיותיה של ערכאת הערעור". בעקבות החלטה זו ניתן פסק דין משלים על ידי בית משפט קמא. בפסק הדין המשלים הבהיר בית המשפט כי תביעת המערערות נדחתה בשל פרסום קודם במה שקרוי האבסטרקט הבלגי ובפטנט ג'נטילי. בהקשר זה נפסק, כי מן הראיה הנוספת שהגישו המערערות לבית משפט זה עולה, כי ההבדל בין הידע שאליו התייחסו האבסטרקט הבלגי ופטנט ג'נטילי לבין תביעה 6 הוא הצורה הגבישית של המלח. לפיכך, סבר בית המשפט המחוזי כי שומה היה עליו להתייחס בפסק דינו הראשון לטענת הגבישיות. בית המשפט קיבל את טענת המשיבים לפיה אין חשיבות לכך שבאבסטרקט הבלגי ובפטנט ג'נטילי אין אמירה כי מדובר במלח גבישי, מאחר שאין צורה אחרת של המולקולה. אמירה זו, כך נפסק, הינה מיותרת עבור מומחה הקורא את החומר ומובן כי המלח המתואר באבסטרקט הבלגי ובפטנט ג'נטילי הוא גבישי. זאת ועוד, בית המשפט קבע שתביעה 6 היא תביעה למה שמכונה פטנט בחירה ולכן לדעת בית המשפט היה על המערערות לציין בתביעה 6 המתוקנת כי קיים חידוש בגבישיות המלח ואת יתרונו, כיאה לפטנט בחירה. אלא, שדבר מאלה לא נעשה על ידם. נוכח האמור, הגיע בית המשפט לכלל מסקנה כי דינו של הפגם הפורמלי שנפל בתביעה 6 להביא לביטול הפטנט, שכן על הטוען לזכות בפטנט "להקפיד בקלה כבחמורה". בית המשפט המחוזי נדרש גם לתביעות 1-5 וקבע כי המערערות לא עמדו בתנאים שבסעיף 50(ב) לחוק הפטנטים להעברת נטל ההוכחה אל המשיבים, מכיוון שלא נקטו בכל האמצעים הסבירים כדי לבדוק האם החומר מיוצר בתהליך המוגן ואף לא הדגימו כי קיימת סבירות גבוהה שהחומר מיוצר בתהליך זה. לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי כי לא הייתה הפרה של הפטנט. טענות המערערות 6. טענות המערערות נשענות על שלושה אדנים מרכזיים: הכרה בגבישיות המלח כחידוש המצאתי; הפרה של תביעות 1-5 הנוגעות לתהליך יצור החומר; וטעויות משפטיות שנעשו לטענתם על ידי בית משפט קמא. האדן הראשון הינו הכרה בגבישיות המלח כחידוש המצאתי. לטענתן, מולקולה של חומר כימי יכולה להתקיים במגוון רחב מאוד של צורות אפשריות. לצורה הספציפית של המולקולה יכולה להיות השפעה מכרעת על התכונות הכימיות, הפיזיקליות והביולוגיות שלה ועל יכולתה לשמש תכשיר פרמצבטי המיועד לשווק מסחרי. עוד נטען כי, ההלכה החד משמעית הינה כי צורה חדשה (כמו צורה קריסטלינית) של מולקולה ידועה ראויה להגנת פטנט, וזאת למרות שהמולקולה המקורית או צורות שונות שלה היו ידועות גם קודם. גם כאשר ההבדלים בין הצורה החדשה של המולקולה לצורות שהיו ידועות קודם לכן דקים כחוט השערה, אין בכך לשלול קיומו של צעד אמצאתי. עוד נטען כי, קביעתו של בית המשפט שהצורה הקריסטילינית היא הצורה היחידה של החומר וכי מי שהיה מנסה להכין את החומר היה מגיע לצורה זו, אינה מהווה מענה לטיעון המערערות כי הצורה ראויה להגנת פטנט. לטענתן, ד"ר ברנר (המומחה מטעם המערערות) ציין כי ישנה אפשרות סבירה שניתן לייצר גם צורה אמורפית של החומר. כאמור, בפסק דינו הראשון קבע בית המשפט המחוזי כי הפטנט אינו חדש וכי אין בו צעד אמצאתי בהסתמך בראש ובראשונה על פרסום קודם באבסטרקט הבלגי. המערערות טוענות כי האבסטרקט הבלגי אינו פוגע בתוקפה של תביעה 6 בפטנט. לטענתן, האבסטרקט הבלגי אינו מגלה את הצורה הספציפית הקריסטלינית של החומר שפיתחו המערערות, ולפיכך, אינו פוגע בחידוש שבאמצאה. לטענתן, לא ניתן ללמוד מן האבסטרקט הבלגי האם קיימת צורה קריסטלינית של החומר ואם כן האם היא מתאימה לשימוש בתכשיר הפרמצבטי ובאיזה אופן יש להכינה. לפיכך, המערערות טענו כי אזכור שמו של חומר כימי אינו פרסום מוקדם המאיין את תוקפו של הפטנט בייחוד אם אין בפרסום המוקדם תאור מלא ושלם של דרכי הביצוע של האמצאה או של התכונות העדיפות של אמצאה על פני הידע הקודם. בשל כך, לטענתן, לא היה באבסטרקט הבלגי לפגוע כהוא זה בתוקף תביעה 6. המערערות מוסיפות וטוענות כי בפסק דינו המשלים הכיר בית המשפט בכך שצורה קריסטלינית חדשה ראויה להגנת פטנט, אך ביטל את תביעה 6 בהסתמך על דרישות לפטנט בחירה (selection patent). המערערות טוענות כי מעולם לא הוטלה חובה על מבקש הפטנט לציין מהו היתרון או החידוש שבצורה הספציפית של החומר הנתבע בפטנט. 7. האדן השני עניינו בטענות המערערות הנוגעות להפרה של תביעות 1-5 הקשורות להליך יצור החומר על ידי המשיבים. לטענתן, נטל ההוכחה מונח על כתפיו של הנתבע שכן אין ביכולתו של בעל הפטנט לספק ראיות ישירות לגבי התהליך בו משתמש המפר. לפיכך, על המשיבים להראות שאינם משתמשים בהליך המוגן. סעיף 50(ב) לחוק הפטנטים, לטענת המערערות, מעביר את נטל ההוכחה אל המשיבים ולכן שגה בית המשפט כשהניח נטל זה על כתפיהן של המערערות. בנוסף, אין המערערות רואות קשר בין ביטול תביעה 6 הנוגעת לחומר הסופי לבין ביטול תביעות 1-5 המתייחסות להליך יצור החומר. לטענת המערערות, טעה בית משפט קמא בקובעו כי יש לבטל את תביעות 1-5. כן גורסות הן, כי המשיבים לא צלחו להראות הליכים חלופיים כלשהם להכנת החומר. 8. האדן השלישי והאחרון מתבסס על טענות המערערות כי מחקר ופיתוח של תרופה חדשה דורשים השקעה כלכלית משמעותית. בתי המשפט בעולם ובישראל הכירו בחשיבות הרבה של תהליך המחקר והפיתוח הנדרש כדי לבחור את הצורה הספציפית של מולקולה ידועה המתאימה לשימוש בתכשיר רפואי. לפיכך, לטענת המערערות, ניצולם של פירות המחקר והפיתוח של המערערות על-ידי המשיבים מקים עילה של עשיית עושר ולא במשפט, זאת גם ללא הפרת הפטנט. טענות המשיבים 9. טענות המשיבים נשענות אף הן על שלושה אדנים מרכזיים. המשיבים טוענים כי לא קיים מלח מסוג Monosodium Salt Trihydrate Alendronate שאינו גבישי. לכן, משלא השכילו המערערות להציג מלח שאינו גבישי אין לפטנט הגנה בארץ אלא רק בארצות הברית, שם נרשם הפטנט בשנת 1986. לטענתם, כשל ניסיונן של המערערות להציג את תביעה 6 כבחירה של מלח מסוים בעל צורה שונה מתוך שורה של חומרים בעלי מאפיינים זהים. המשיבים טוענים כי המערערות, במטרה להגן על רישום הפטנט, המציאו את האבחנה המלאכותית בין המולקולה שמופיעה באבסטרקט לבין צורתה הגבישית, המזכה אותם בהגנת הפטנט. לפיכך, אין מקום להיעתר לבקשתן של המערערות לתיקון הפטנט. העובדה כי המלח מוגן במקומות רבים בעולם באמצעות פטנט ג'נטילי ומקביליו מחזקת לדבריהם את הטענה כי אין הבדל בין המלח לבין הצורה הגבישית של המלח. המשיבים טוענים כי המערערת 1 אף זנחה תביעה לפטנט על החומר שהוגשה באנגליה, ושם בחרה לא להציג תביעה דומה לתביעה 6 שהגישה בארץ. כמו כן, המערערת לא בחרה להגיש תביעה זהה לתביעה 6 על החידוש שבחומר הגבישי בארצות הברית, שכן שם קיימת ההגנה של פטנט ג'נטילי. עוד נטען, כי מלכתחילה נתבע בפטנט רק תהליך משופר לייצור החומר. התהליך המשופר נעשה בסיר אחד בנוכחות חומצה מתאנסולפונית אשר לטענתם עקבותיה אינם ניתנים להסרה ולכן ניתן להוכיח כי החומר שלהם לא יוצר על ידי השימוש בתהליך המשופר. כמו כן, לטענתם ניתן להפיק את החומר גם בתהליכים רגילים. עוד נטען כי, הוספת תביעה 6 על ידי המערערות נעשתה בניסיון לתקן את אי הרישום של פטנט ג'נטילי בישראל. המשיבים טוענים כי הפטנט שבתביעה 6 לוקה בהעדר חידוש ובהעדר התקדמות אמצאתית, ובכך הם מסתמכים על פרסום פטנט ג'נטילי ועל פרסום האבסטרקט הבלגי, בו פורסם המוצר לפני רישומו בארץ. לטענתם, האבסטרקט חושף את המלח בשמו, את דרך נטילתו ומדגיש את שימושו כמעכב הידלדלות עצם. המשיבים מוסיפים וטוענים כי צדק בית המשפט בקביעותיו העובדתיות ובנימוקים עליהם סמך את פסק דינו. הם מזכירים, כי כאשר צד אינו מביא ראיות הנמצאות בהישג ידו, שעשויות לפעול לטובתו, חזקה היא שהן פועלות נגדו. חזקה זו כוחה יפה במקרה דנן, שכן המערערות לא הציגו בפני בית המשפט את ההבדלים בין הצורה הידועה לצורה הגבישית, הבדלים אשר לטענתן קיימים ומאששים את תביעתן. לדידם של המשיבים, צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי אם התיקון שהוצע על ידי המערערות היה מתקבל, היה מדובר בפטנט בחירה ואז ההלכה המחייבת היא ההלכה שנקבעה בע"א 273/70 פלאימפורט נ' ציבה, פ"ד כד(2) 341 (1970), המחייבת ניסוחו של פטנט בחירה לפי כללים מחמירים. 10. בהקשר לתביעות 1-5, המשיבים טוענים כי המערערות לא עמדו בתנאים להעברת נטל הראיה לפי סעיף 50(ב) לחוק הפטנטים. לטענתם, הם הוכיחו בפני בית המשפט כי הם אינם מייצרים את המלח בתהליך הנתבע בתביעות 1-5, שכן הם אינם משתמשים בסיר אחד בנוכחות חומצה מתאנסולפונית. לטענתם, ניתן לאתר את עקבותיה של החומצה במוצר המוגמר אשר מיוצר בתהליך שנעשה בנוכחות חומצה. עוד נטען, כי המערערות לא נקטו בכל האמצעים הסבירים בכדי לבדוק האם החומר הפעיל בתרופת המשיבים מיוצר בתהליך המוגן בתביעות 1-5, וכן כי לא קיימת סבירות גבוהה כי החומר מיוצר בתהליך המוגן. לפיכך, שתי הקביעות הללו שוללות את העברת נטל ההוכחה אל כתפיהם של המשיבים. 11. המשיבים טוענים לבסוף כי בית משפט זה קבע, כי אין מקום להתערב בפסק הדין הראשון של בית המשפט המחוזי, פרט לשאלת הגבישיות ולשאלת הפרת התהליך. לפיכך, לטענתם, אין להעלות במסגרת הערעור טענות בדבר 'עשית עושר ולא במשפט' שפסק הדין בנושא זה הינו חלוט. חוק הפטנטים ותחולת הפטנט 12. חוק הפטנטים מקנה לבעל פטנט הגנה קניינית רחבה, ומאפשר פיתוח מדעי וטכנולוגי בהתבסס על אמצאות קיימות. כל זאת מתאפשר על ידי איזון בין האינטרס הציבורי מזה ואינטרס הפרט מזה. אכן, איזון זה קיים גם בשוק התרופות. אינטרס הפרט של חברות התרופות המשקיעות מאמצים וכספים רבים בפיתוח תרופות חדשות הוא בהגנה הקניינית על אמצאתם, מה גם שהגנה על המוצר שפותח בהצלחה מעודדת השקעת משאבים להמצאת תרופות חדשות ולפיתוח תרופות קיימות. לחברות אלו מעניקים דיני הפטנטים הגנה קניינית לתקופה מסוימת על אמצאתם. מנגד, האינטרס הציבורי תומך בעידוד חברות גנריות – חברות העוסקות בייצור תרופות ולא בפיתוחן- בין היתר כיוון שאלה מאפשרות את רכישתן של תרופות מצילות חיים במחיר נמוך ממחיר התרופה המקורית, עם תום תקפות הפטנט (ראו: בג"ץ 5379/00 BRISTOL-MYERS נ' שר הבריאות, פ"ד נה (4) 447 (2001); ע"א 665/84 סאנופי בע"מ נ' אוניפארם בע"מ, פ"ד מא (4) 729 (1987)). רישום פטנט מקנה לבעל הפטנט הגנה בתחומה הטריטוריאלי של המדינה בה נרשם הפטנט. במקרה דנן, הפטנט נרשם לראשונה בארצות הברית, שם נהנות המערערות מהגנה מלאה על הפטנט, אשר מגביל את יכולתן של חברות גנריות בארצות הברית לייצר את התרופה. בטרם נבחן את טענות הצדדים לגופן יש לזכור כי נטל ההוכחה בשאלת ההפרה רובץ על כתפי התובעות, בעלות הפטנט, בעוד שנטל ההוכחה בנוגע לאי תקפות הפטנט הרשום רובץ על המשיבים (ע"א 345/87 Hughes Aircraft Company נ' מ"י, פ"ד מד(4) 45 (1990) (להלן: פרשת היוז); ע"א 47/87 חסם מערכות הגנה אמינות בע"מ נ' בחרי, פ"ד מה(5) 194 (1990)). תביעה 6 13. המשיבים העלו שתי טענות עיקריות אשר נוגעות לתקפות הפטנט: העדר חידוש לאור פרסום קודם לפי סעיף 4 לחוק הפטנטים והיעדר התקדמות אמצאתית לפי סעיף 5 לחוק הפטנטים. לפיכך, ראשית נבחן את תקפות תביעה 6 ותביעות 1-5 לפי סעיפים אלו ולאחר מכן נפנה לסוגיית ההפרה. דרישת החדשנות והתקדמות אמצאתית 14. סעיף 4 לחוק הפטנטים קובע כי אמצאה נחשבת לחדשה בתנאי שלא נתפרסמה בפומבי לפני הגשת הבקשה לפטנט. החדשנות הינה הדרישה הבסיסית מכל אמצאה והעדרה היא עילה נפוצה לביטול הפטנט (עמיר פרידמן פטנטים - דין, פסיקה ומשפט משווה, 66-67, (מהדורה ראשונה, 2001) (להלן: פרידמן)). פרסום אמצאה בציבור היא התמורה הנדרשת בעבור ההגנה אותה מקבל בעל הפטנט עם רישומו. במידה ומושא הפטנט כבר פורסם אין דבר אשר בתמורה לו תינתן ההגנה. לכן, ידע אשר נמצא בנחלת הציבור אינו זכאי להגנה של פטנט. אומנם, ישנם מקרים בהם האמצאה תוכר על אף שפרטי האמצאה הפכו נחלת הציבור בטרם נרשם הפטנט, אולם לרוב מדובר במקרים בהם המידע הרלוונטי נלקח מהממציא בדרך לא הוגנת, וטענה שכזו לא עלתה במקרה שלפנינו. 15. במקרה דנן, המשיבים הגישו בקשה לביטול תביעה 6 בגין העדר חדשנות. לטענתם, הפרסום באבסטרקט הבלגי, כמו גם רישום פטנט ג'נטילי בארצות הברית, מהווים פרסום קודם בגינו יש לבטל את הפטנט. מנגד המערערות טענו כי ישנו הבדל בין הפרסום באבסטרקט הבלגי לצורת החומר הגבישית שתועדה בפטנט, ולכן אין לראות בו כפרסום קודם. הואיל וכך בחן בית המשפט קמא את האבסטרקט הבלגי ומצא כי פרסומו התבצע לפני תאריך הבכורה של רישום הפטנט בארץ. כמו כן, בחן בית המשפט בפסק דינו המשלים את טענת המערערות כי ההבדל בין החומר שאליו התייחסו האבסטרקט הבלגי ופטנט ג'נטילי לבין החומר בתביעה 6 הוא בצורה הגבישית של המלח. בית המשפט, בהסתמכו על חוות הדעת שהוצגו בפניו, דחה טענה זו וקבע כי אין חשיבות לכך שבאבסטרקט הבלגי אין אמירה כי מדובר במלח גבישי, מאחר ואין צורה אחרת של המולקולה, ועל כך גם, מאחר ובמוצר השייך למערערות אין כל התקדמות המצאתית, הוא אינו חוסה בצילה של הגנת הפטנט כאמור בתביעה 6. לפיכך קבע בית המשפט, כי בהינתן שאין הבדל בין החומר שפורסם לחומר שנרשם בתביעה 6, יש לראות באבסטרקט הבלגי כפרסום קודם של האמצאה ולהורות על ביטולו של הפטנט. 16. איני רואה מקום להתערב בקביעה זו. ככלל אין ערכאת ערעור נוטה להתערב בקביעות עובדתיות של הערכאה הראשונה (ע"א 2835/04 דוד לובינסקי בע"מ נ' י.ת נצר אחזקות בע"מ, תק-על 2005(3) 1446 (2005); ע"א 583/93 מדינת ישראל נ' טחנת קמח שלום בע"מ, פ"ד נ(4) 536 (1997); ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון המנוח זלמן בראשי, פ"ד נב(2) 582 (1998) (להלן: עניין בראשי). כל עוד יש לקביעותיו העובדתיות של בית המשפט דלמטה יסוד ותשתית בחומר הראיות, לא יתערב בהן בית המשפט שלערעור (ע"א 1064/03 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון המנוחה רחל שחר פיאמנטה, תק-על 2006(1), 1806 (2006); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 856 (מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך, 1995) (להלן: זוסמן)). בית משפט קמא למד את הראיות לעומקן, שמע את עדי התביעה וההגנה והסתמך על חוות דעת מומחים בטרם הגיע למסקנתו כי אין במעשי המשיבים כל חיקוי או העתקה. לפיכך, אני דוחה את הערעור בכל הנוגע לתביעה 6. לאור האמור, מתייתר הצורך לבחון את סוגית ההפרה בנוגע לתביעה 6. תביעות 1-5 17. שונים הם פני הדברים בבחינה של תביעות 1-5. אין עוררין כי תביעות אלו נרשמו כדין אצל רשם הפטנטים וכי לא היה פרסום קודם של התהליך המוגן. יש לציין כי עצם מתן הפטנט משמש ראיה לכאורה לתקפותו (ע"א 700/78 איססקו נ. בנית, פ"ד ל"ד(1) 757 (1979); פרשת היוז, שם). לפיכך, בעניינן של תביעות 1-5 יש לבחון האם הייתה הפרה הנובעת מייצור המוצר על ידי המשיבים. המערערות טוענות כי המשיבים הפרו את הפטנט הרשום בתביעות 1-5 הקשורות להליך ייצור החומר. לטענתן, נטל ההוכחה מונח על כתפיו של הנתבע, דהיינו המשיבים, שכן אין ביכולתו של בעל הפטנט לספק ראיות ישירות לגבי התהליך בו משתמש המפר, מה גם שסעיף 50(ב) לחוק מעביר את נטל ההוכחה אל המשיבים. מנגד המשיבים טוענים כי המערערות לא עמדו בתנאים להעברת הנטל, שכן הן לא נקטו בכל האמצעים הסבירים בכדי לבדוק האם החומר הפעיל בתרופת המשיבים מיוצר בתהליך המוגן בתביעות 1-5, וכן לא קיימת סבירות גבוהה כי החומר מיוצר בתהליך המוגן. 18. סעיף 50 לחוק הפטנטים קובע: (ב) אין במתן הפטנט משום מתן רשות לנצל אמצאה ניצול שלא כדין או בדרך שיש בה משום הפרת זכויות קיימות על פי כל דין. 50. (א) היתה האמצאה תהליך, יחול הפטנט גם על המוצר הישיר של התהליך. (ב) לענין אמצאה שהיא תהליך לייצור מוצר – בתביעה על הפרה, על הנתבע להוכיח כי התהליך שבו עשה שימוש לייצור מוצר זהה, שונה מהתהליך המוגן בפטנט; לענין סעיף קטן זה, יראו מוצר זהה שנוצר בלא הסכמת בעל הפטנט, כל עוד לא הוכח אחרת, כמוצר שנוצר על ידי התהליך המוגן בפטנט, אם התקיימו שניים אלה: (1) בעל הפטנט אינו יכול לברר, במאמצים סבירים, באיזה תהליך השתמשו בפועל לייצור המוצר הזהה; (2) קיימת סבירות גבוהה שהמוצר הזהה נוצר בתהליך המוגן בפטנט. סעיף 50(ב) לחוק הפטנטים מחלק את נטל ההוכחה בין המערערות, הטוענות להפרה, למשיבים. על המערערות להראות כי קיימת סבירות גבוהה לכך שהמוצר הזהה נוצר לפי התהליך המוגן וכי אינן יכולות לברר במאמצים סבירים באיזה תהליך השתמשו המשיבים. רק בהתקיים שני התנאים הללו יעבור נטל ההוכחה אל המשיבים להראות כי לא הפרו את הפטנט. בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר כי "הסעיף המוצע חורג מדיני הראיות הרגילים בגלל הקושי להשיג ראיות ישירות לשימוש בתהליך נושא הפטנט בייצור מוצר זהה, ומקל על בעל הפטנט בכך שהוא מעביר את נטל הראיה לנתבע..." (דברי הסבר להצעת חוק לתיקון דיני הקניין הרוחני – התאמה להוראות הסכם הטריפס, תשנ"ט -1999, ה"ח 525, עמ' 531; ראו גם: פרידמן, שם). עם זאת, הסעיף מטיל על הטוענים להפרה להראות קיומם של תנאים מינימליים לצורך העברת נטל ההוכחה אל המפר. 19. בפסק דינו של בית המשפט קמא נאמר כי: "ד"ר ברנר שהעיד מטעם התובעים [המערערות] אישר שלתובעים לא היה קושי לבדוק אם במוצר של הנתבעים עקבות של חומצה מתאנסולפונית. בדיקה כזו הייתה מגלה אם קיים רכיב חשוב של התהליך. ד"ר ברנר לא העיד על עריכת בדיקה כזאת או על תוצאותיה." עוד נאמר: "תנאי נוסף מצטבר לתחולתו של סעיף 50(ב) הוא קיומה של סבירות גבוהה שהמוצר הזהה נוצר בתהליך המוגן בפטנט (סעיף 50(ב)(2))...אין סבירות שכאשר ניתן להשתמש בתהליך ידוע שאינו מוגן יבחרו הנתבעים להשתמש בתהליך המוגן על ידי פטנט. שני טיעונים אלה של הנתבעים לא הופרכו על ידי התובעים ולכן לא התקיימו התנאים לתחולתו של סעיף 50(ב)" יתרה מכך נקבע על ידי בית המשפט כי: "לו היה על הנתבעים לעמוד בנטל של סעיף 50(ב), הרי הם עמדו בו. ד"ר ברנר שהעיד מטעם התובעות אישר כי היתרון של התהליך הוא שימוש בסיר אחד (עמ' 132) וכי השימוש בחומצה מתאנסולפונית חיוני בתהליך הייצור של התובעים (עמ' 20). תומר בתצהירו (סעיף 61) כתב כי הנתבעת אינה משתמשת לצורך הייצור בחומצה מתאנסולפונית וגם לא בתהליך של סיר אחד. בצדק מציין ב"כ הנתבעים כי תומר לא נחקר בעניין זה. לאור האמור אין מדובר בהפרת הפטנט של התובעים המגן על התהליך המתואר בתביעות 1-5." ככלל, מסקנותיו של בית משפט קמא הושתתו כולן על ממצאים עובדתיים שנקבעו על יסוד הראיות שבאו לפניו ובין היתר, תצהירו של המשיב 2 לפיו בתהליך לייצור המוצר הזהה אין שימוש בחומצה מתאנסולפונית. בית המשפט קמא קבע כי די בתצהירו של המשיב 2 בכדי להדגים כי התהליך המוגן לא הופר. גם אם נאמר שקביעה זו אינה מניחה את הדעת מאחר שהיא מסתמכת על תצהירו של המשיב 2 בלבד, הרי שבמקרה דנן, המציאו המשיבים לבית המשפט תצהיר נוסף של ד"ר ברנר שהוגש לרשם הפטנטים הקנדי, בו הלה מציין כי ניתן להפיק את החומר המוגן גם בהליכים מקובלים. כלומר, תצהיר זה סותר את תצהירו של ד"ר ברנר בהליך דנן. ככלל, עדותו של מומחה נבחנת על ידי בית המשפט בשני מישורים: מישור המהימנות האישית ומישור האמינות המקצועית. התצהיר הנוסף של ד"ר ברנר שהומצא על ידי המשיבים מעורר ספק באשר לאפשרות להתבסס עליו במקרה זה כעד מומחה, ללא שניתן לכך הסבר מטעם המערערות. לפיכך, אין ביכולתי לאמץ את חוות דעתו של העד ולסמוך על ממצאיה לצרכי הכרעה בהליך המשפטי שבפני (ע"פ 1839/92 אשקר נ' מדינת ישראל, תק-על 94(3) 431 (1994)). לאור זאת, נחה דעתי כי לא הוכח שהמשיבים השתמשו בתהליך זהה להפקת המוצר. לכן, בהתאם לפסיקתו של בית משפט קמא, סבורה אני כי אין מדובר בהפרה של התהליך המוגן בתביעות 1-5. 20. לבסוף, לא מצאתי לנכון לקבל את טענותיהן של המערערות כי קמה להן עילה לקבלת סעד מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. ככל שהדבר נוגע לתביעות 1-5, מאחר והגעתי לכלל מסקנה כי התהליך נשוא תביעות אלו מוגן בפטנט שהינו שריר וקיים, וכי הפטנט לא הופר על ידי המשיבים, הרי שבנסיבות אלו ממילא מתייתר הצורך לדון בסעד המבוקש באשר לתביעות 1-5. מעבר לנדרש, אוסיף כי מתן הפטנט מקנה למערערות הגנה קניינית גדולה באופן משמעותי מזו שהייתה עומדת להן מכוח דיני עשיית עושר, לעניין זה יפים דבריו של הנשיא ברק ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (1998) (להלן: עניין א.ש.י.ר): "עוצמת ההגנה הניתנת במסגרת דיני הפטנטים והמדגמים גדולה יותר, ובאופן משמעותי. דינים אלה אינם מסתפקים במניעת העתקה. הם מקנים מונופול לבעל זכות המדגם או הפטנט. משמעות הדבר היא, שדינים אלה מונעים ממתחרה של בעל המדגם או הפטנט לא רק להעתיק את המוצר נשוא המדגם או הפטנט אלא גם לפתחו בעצמו, שלא בדרך של העתקה. לשון אחר, דינים אלה מעניקים לבעל הזכות בלעדיות מוחלטת, אשר אינה תלויה בדרך שבה הגיע המתחרה למוצר או לפיתוח דומה באופן מהותי. לעומת זאת, דיני עשיית עושר אינם מונעים מן המתחרה להגיע למוצר דומה בכוחות עצמו, לייצרו ולשווקו. כל שהם אוסרים הוא העתקה." יוער, ככל שהדבר נוגע לתביעה 6, שכפי שכבר צוין "דיני עשיית עושר אינם מונעים מן המתחרה להגיע למוצר דומה בכוחות עצמו, לייצרו ולשווקו" (עניין א.ש.י.ר ,שם). מן התשתית העובדתית נושא הערעור דנן עולה כי המשיבים עשו שימוש בדרך מקובלת אחרת בכדי לייצר את המוצר האמור. בנסיבות אלו ובהעדר הגנת הפטנט איני מוצאת כל פסול במעשיהם, וודאי שלא כדי לומר כי הם בוצעו "שלא על פי זכות שבדין" (כמשמעות ביטוי זה בסעיף ‎1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979). מכאן, שאין להעניק את הסעד האמור אף באשר לתביעה 6. לאור האמור לעיל, אציע לחברותיי לדחות את הערעור ולחייב את המערערות לשלם לכל אחד מהמשיבים שכר טרחת עורך דין בסך 20,000 ש"ח וכן לשאת בהוצאות המשפט. ש ו פ ט ת השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ארבל. ניתנה היום, י"ב באייר תשס"ז (30.4.07). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03092480_B09.doc/עכ. מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il