שי בוסי אלמוג נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 9230/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 9230/10 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער: שי בוסי אלמוג נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 1.11.10 בתפ"ח 319/10 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא צ' סגל והשופטים מ' דרורי, ומ' י' הכהן תאריך הישיבה: ג' באדר א' תשע"א (7.2.11) בשם המערער: עו"ד ד' ניר בשם המשיבה: עו"ד א' קדוש בשם שירות המבחן למבוגרים גב' ב' וייס פסק דין השופטת ע' ארבל: בפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטים צ' סגל, מ' דרורי ומ' יועד הכהן), לפיו הושת על המערער עונש של שנתיים מאסר בפועל, 18 חודשי מאסר על תנאי ותשלום פיצויים בסך 10,000 ₪ למתלוננת. הערעור שלפנינו מתייחס לרכיב המאסר בפועל בלבד. 1. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער, על-פי הודאתו במסגרת עסקת טיעון, בעבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק). לפי עובדות כתב האישום המתוקן, ביום 21.12.09 אחר-הצהריים יצר המערער קשר באמצעות האינטרנט עם המתלוננת, שהציגה בכינוי בעל קונוטציות מיניות. מכתב האישום עולה כי לאחר יצירת הקשר האינטרנטי, התקשר המערער למתלוננת והשניים סיכמו כי יאסוף אותה על מנת שהיא תבצע בו מין אוראלי בהסכמה, תוך שהמתלוננת מבהירה כי אינה מסכימה לבצע את המעשה כשהיא עירומה ואינה מסכימה שייגע בגופה בעת ביצוע המעשה. בהמשך הערב הגיע המערער, לפי הכוונת המתלוננת, לאסוף אותה ברכבו וזו כיוונה אותו לכיוון יער ירושלים, שם נדברו לבצע את אשר סיכמו ביניהם בשיחת הטלפון. במהלך נסיעתם, הכניס המערער את ידה של המתלוננת למכנסיו מבלי שהתנגדה. כשהגיעו ליער ירושלים, הורה המערער בתוקפנות למתלוננת להתפשט וזו צייתה לו נוכח תוקפנותו. המערער נגע באיבריה האינטימיים של המתלוננת והיא ביצעה בגופה מעשים מיניים לשם גירויו, בהתאם לדרישתו ובניגוד לרצונה. רק כשהחל המערער לנשק את חזה של המתלוננת, והיא הפצירה בו שיפסיק, חדל המערער ממעשיו והחזירה למקום מגוריה. עוד צוין בכתב האישום כי כתוצאה מהמעשים נגרמה למתלוננת המטומה באזור החזה. בית משפט קמא ציין בגזר דינו כי המתלוננת היתה מאושפזת בתקופה בה בוצעו המעשים במחלקה פתוחה בבית חולים פסיכיאטרי, אולם הצדדים הסכימו כי עובדה זו ומצבה הנפשי של המתלוננת לא היו ידועים למערער. 2. לאחר הרשעת המערער על פי הודאתו, הסכימו הצדדים כי המאשימה תטען להשתת 4 שנות מאסר על המערער ואילו ההגנה תהיה חופשית בטיעוניה לעונש. בהסדר זה לא התייחסו הצדדים להשתת פיצויים, אולם בהמשך, לאחר שמיעת הערות בית המשפט, הוסכם בין הצדדים כי במסגרת העונש יחוייב המערער גם בפיצוי לטובת המתלוננת. נוכח האמור, נדון המערער למאסר בפועל של שנתיים מאסר החל מיום מעצרו, 18 חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור תוך 3 שנים מיום שחרורו עבירת מין מסוג פשע וכן פסק פיצוי בסך 10,000 ₪ למתלוננת. מגזר הדין עולה כי בית משפט קמא עיין בתסקיר הנאשם ובתסקיר קורבן העבירה, נתן דעתו לשיקולים השונים ולאורם גזר את העונש. בין שיקוליו מנה בית המשפט את הודאתו של המערער באישומים, החרטה המלאה שהביע והתנצלותו על מעשיו, וכן את הסכמתו לתשלום פיצוי למתלוננת, ולצד זאת את האינטרס הציבורי המחייב החמרה בעבירות מסוג זה, ועונש המינימום הקבוע החוק. 3. בערעור שלפנינו ביקש ב"כ המערער להפחית מעונשו כך שיסתכם בתקופה שתימנה מעת מעצרו ועד למועד הערעור. זאת בטענה כי תקופת המאסר שנגזרה על המערער בולטת בחומרתה ובחריגותה, נוכח עובדות כתב האישום המתוקן בהן הודה ונוכח נסיבות המקרה ובראשן התנהגות המתלוננת, שלטענתו "זימנה עצמה אל גוב האריות" באופן כינויה את עצמה באינטרנט, בהכוונתה אותו אל היער ובהעדר התנגדותה למעשה שביצע במהלך הנסיעה. כן טען ב"כ המערער כי המערער לא נקט "אלימות ממשית" כלפי המתלוננת וכי אין ללמוד דבר על חומרת המעשה מקיומה של המטומה בחזה לאחר האירוע. במיוחד הפנה ב"כ המערער לפסיקת הערכאות הדיוניות והצביע על רף ענישה נמוך לטענתו בנסיבות חמורות אף יותר מהמקרה דנן. טענה מרכזית נוספת נגעה לתסקיר הקורבן שלטענת ב"כ המערער לוקה בחסר שכן המידע המקצועי המופיע בו, מקורו רק בפרטים שמסרה העובדת הסוציאלית ובמסמכים רפואיים ולא במידע עדכני ומפורט אודות מצבה הנפשי של המתלוננת עובר לאירוע ולאחריו מהפסיכיאטר שטיפל בה. משכך, נטען כי אין ביסוס מקצועי לקביעות התסקיר בדבר השפעת האירוע על מצבה הנפשי של המתלוננת, שאין חולק כי היתה נתונה במצב נפשי קשה מזה שנים. עוד טען ב"כ המערער כי קביעת התסקיר לפיה המערער זיהה וניצל את מצבה הנפשי של המתלוננת, מנוגדת לאמור בכתב האישום ולהסכמת הצדדים. כן חזר ב"כ המערער על טענתו בדבר תחושת הבושה והחרטה של המערער, המשותפת גם לאמו ולרעייתו של המערער, כפי שעולה מהעדויות שנשמעו בשלב הטיעונים לעונש. לטענת ב"כ המערער, מהתייחסותו של בית משפט קמא לעונש המינימום הקבוע בחוק עולה כי לא העניק משקל מספיק לחרטת המערער. על כך הוסיף בדיון שנערך לפנינו, וציין נסיבות אישיות המצדיקות לשיטתו הקלה בעונש ובכללן השתקמותו, היותו נשוי ואב לילדה ומחלת הפרקים הקשה של אשתו. 4. ב"כ המשיבה טען בפנינו כי אין להקל בעונש שכן מדובר בעונש מתון בנסיבות הענין. בפרט התייחס ב"כ המשיבה לטענת המערער בדבר חרטתו וטען כי מתסקיר שירות המבחן עולה תמונה אחרת מזו שהוצגה על-ידי ב"כ המערער, החוזר ומטיל אשמה על המתלוננת ש"הכניסה עצמה לגוב האריות". בהקשר זה נטען כי יש להבחין בין חלקי האירוע שהתבצעו בהסכמה לבין אלו שהוסכם בין הצדדים כי נעשו מתוך לחץ שהפעיל המערער על המתלוננת. לבסוף, טען ב"כ המשיבה כי מצבה של המתלוננת, כפי שעולה מתסקיר הקורבן שהוגש בעניינה, מצדיק אף הוא את העונש שהושת על המערער. על דברים אלה הוסיפה נציגת שירות המבחן, שהתייחסה בדיון שנערך לפנינו לטענות המערער כנגד תסקיר הקורבן וטענה כי בפני העובדת הסוציאלית שערכה את התסקיר עמדו מסמכים רבים ובכללם מסמכים פסיכיאטרים, המבוססים על הטיפול במתלוננת בבית החולים הפסיכיאטרי. טיפול הניתן במערכות שכאלה מסופק על-ידי צוות רב מערכתי הכולל לא רק עובדת סוציאלית, אלא גם פסיכיאטר וגורמי מקצוע נוספים ומכאן שאין יסוד לטענה כי התסקיר אינו מבוסס על מידע מקצועי מספיק. 5. שמענו את טיעוני הצדדים וקראנו בעיון את גזר דינו של בית המשפט המחוזי, את תסקיר קורבן העבירה ותסקירי המערער והגענו לכלל מסקנה כי אין עילה להתערבותנו בעונש שהושת על המערער. נקודת המוצא להכרעתנו היא כי ערכאת הערעור לא תתערב בחומרת העונש אלא במקרים חריגים בהם נפלה בגזר-הדין טעות מהותית או מקום בו יש בעונש שנגזר משום חריגה קיצונית מרמת הענישה המקובלת (ראו למשל: ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל, פיסקה 7 (לא פורסם, 3.2.1998); ע"פ 6992/08 כץ נ' מדינת ישראל, פיסקה 17 (לא פורסם, 12.10.2009)). אין זה המקרה שבפנינו – לא מדובר בעונש חריג בחומרתו ביחס לעבירות מסוג זה ולא ניתן להצביע על טעות מהותית בגזר הדין של בית משפט קמא, שהתייחס למכלול השיקולים הצריכים לעניין. 6. מערך השיקולים הרלוונטיים לגזירת עונשו של אדם כרוך בתכליות השונות העומדות ביסוד הענישה, לאור אופי העבירה ונתוני המקרה הקונקרטי (ע"פ 9919/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.2.10)). בכללם של שיקולים אלה יש לשקול בין היתר את חומרת העבירות ונסיבות ביצוען, נסיבותיו האישיות של הנאשם ושאלת הצורך בהרתעתו הספציפית, לצד ההרתעה הכללית. עם השנים ניתן הן בפסיקתו של בית משפט זה והן בחקיקה, ביטוי לחומרתן המיוחדת של עבירות מין, בין היתר בקביעת עונשי מינימום בחוק ובהעלאת רף הענישה על-ידי בית משפט זה בעבירות הללו (ע"פ 4890/01 פלוני נ' מדינת ישראל, פ''ד נו(1) 594, 605 (2001); ע"פ 7657/00 מחג'נה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.1.02); ע"פ 3873/08 אטיאס נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.9.10)). חומרתן של עבירות אלה, נעוצה באופי המעשה הפוגע בזכות הקורבן להגנה על גופה וצנעתה, ובהשפלה והפגיעה באוטונומיה הכרוכות בה (ראו: ע"פ 6255/03 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נח(3), 168, 180 (2004). במקרים בהם מופעל לחץ על המתלוננת, אף אם אינו עולה כדי "אלימות ממשית" כלשון המערער, מתחדדת כמובן הפגיעה ברצונה החופשי, באוטונומיה על גופה ובכבודה של הקורבן וממילא מתאפיין המעשה בחומרה יתרה. 7. חומרת המעשים נלמדת כמובן גם מהשפעתם על הקורבן, המתוארת בעניינו בתסקיר קורבן העבירה שהוגש לבית משפט קמא. כפי שעולה מהתסקיר, המתלוננת נפלה בעבר קורבן לפגיעה מינית במשפחה, שכתוצאה ממנה סבלה מבעיות נפשיות קשות. מתיאור העובדת הסוציאלית שהייתה חלק מהצוות הטיפולי בבית החולים הפסיכיאטרי בו היתה המתלוננת מאושפזת במסגרת פתוחה, כפי שהוא מובא בתסקיר, עולה כי בתקופה שקדמה לפגיעה, חל שיפור במצבה הנפשי של המתלוננת. אולם לאחר הפגיעה, חלה נסיגה חמורה במצבה הנפשי והחריפו ניסיונותיה לפגיעה עצמית ומשכך אושפזה שוב בכפיה לתקופה ממושכת. עוד צוין בתסקיר כי על הסימנים הפוסט-טראומתיים שניתן היה לזהות לאחר הפגיעה ואשר החמירו לאחר המשפט, הוסיפו תגובת משפחתה החרדית של המתלוננת, שדחתה והאשימה אותה באופן שהעצים את פגיעתה. בהקשר זה נעיר כי לא מצאנו לקבל את טענת המערער בדבר פגמים שנפלו בתסקיר שלא התבסס גם על שיחה עם פסיכיאטר. כפי שהבהיר שירות המבחן בדיון שנערך לפנינו, עורכת התסקיר התבססה הן על שיחות עם המתלוננת ואחותה, הן על מידע שמסרה העובדת הסוציאלית שליוותה את המתלוננת כחלק מן הצוות הטיפולי בבית החולים בו היתה מאושפזת, והן על מסמכים רפואיים ובכללם מסמכים פסיכיאטריים. הנה כי כן, התסקיר משקף התרשמויות מקצועיות ואישיות של מי שליוו את המתלוננת באופן שוטף וקרוב. התסקיר אינו מתעלם מעברה של המתלוננת ובכללו פגיעות העבר שחוותה ועברה הנפשי, אלא שדווקא נוכח עבר זה, מסקנת שירות המבחן היא כי לפגיעה חוזרת זו היתה השפעה קשה על המתלוננת. מסקנה זו אף מתיישבת עם טבען של עבירות מין המוביל למסקנה בדבר הנזק הטבוע בהן לקורבן, שכפי שנאמר בעבר הוא בבחינת הנחה שאין צורך להוכיחה (ע"פ 6695/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.1.09)), קל וחומר כאשר מדובר בעבירת מין במי שנפלה בעבר קורבן לפגיעות מיניות במשפחה . כן יוער כי הגם שקביעת התסקיר לפיה המערער זיהה וניצל את מצבה הנפשי של המתלוננת, אינה עולה בקנה אחד עם הסכמת הצדדים כי המערער כלל לא היה מודע למצבה הנפשי – הרי שמדובר באמירה בודדת בתסקיר מקיף המתמקד כולו במצבה של המתלוננת ולא במערער, וממילא לא נזקק בית משפט קמא לקביעה זו בתסקיר, אלא התייחס להסמכת הצדדים לפיה המערער לא היה ער לדבר אשפוזה ומצבה הנפשי. אף אנו, בהתייחסותנו לעונש שהושת על המערער, יוצאים מנקודת הנחה כפי שסוכמה כי המערער לא היה מודע למצבה הנפשי של המתלוננת. עם זאת, בכך אין כמובן כדי לשלול את המשקל שיש לייחס למצבה הנפשי של המתלוננת שעמד ברקע השפעת מעשי המערער עליה והנזקים שנגרמו לה. 8. לצד שיקולים אלה, ניצבים כמובן גם שיקולים לקולא. במסגרת שיקולים אלה מנה בית משפט קמא את הודאתו של המערער באישומים, החרטה שהביע, וכן את הסכמתו לתשלום פיצוי למתלוננת. אכן אין להתעלם מהודאתו של המערער בעובדות כתב האישום המתוקן ואף בהבעת החרטה שלו בבית המשפט. אולם לצד זאת יש מקום להדגיש כי מתסקיר הנאשם שהונח לפני בית משפט קמא עלה כי המערער, שמסוכנותו הוגדרה כ"בינונית לפחות", מתקשה לקחת אחריות על התנהגותו האלימה. מסקנה זו עולה אף מהתסקיר המעודכן שהונח לפנינו בו צוין כי אף שהמערער מתבייש בעבירה, הוא מתקשה לגלות אמפתיה והבנה לפגיעה ולמצבה של הקורבן. נוסף על כך, הגם שמידת המודעות למצב הנפשי של הקורבן, כמו גם שאלת הסכמת הקורבן בשלבים שקדמו לפגיעה מהוות שיקול בגזירת העונש, נראה כי טענות המערער בדבר אחריותה של המתלוננת וחזרתו על כך שלא היה מודע למצבה הנפשי, מלמדות אף הן על אי לקיחת האחריות מצד המערער ומידת כנות החרטה שהביע. הנה כי כן, בחינת מכלול השיקולים מובילה למסקנה כי אין מקום להתערב בגזר-דינו של בית משפט קמא. הערעור, אפוא, נדחה. ניתן היום, ד' באדר א' תשע"א (8.2.11). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10092300_B01.doc עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il