עלאא טבראני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 9229/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 9229/12 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט א' שהם המערער: עלאא טבראני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, מיום 13.11.2012, בת"פ 29778-04-12, שניתן על ידי כב' השופט ד' פיש תאריך הישיבה: י"א באב התשע"ג (18.7.2013) בשם המערער: עו"ד ששי גז בשם המשיבה: עו"ד אופיר טישלר פסק-דין השופט א' שהם: 1. לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, מיום 13.11.2012, בת"פ 29778-04-12, שניתן על-ידי כב' השופט ד' פיש, והתבקשנו להקל בו, שכן המערער סבור כי בית משפט קמא החמיר, יתר על המידה, בעונשו. המערער הורשע על-פי הודאתו, בעבירות שיוחסו לו בכתב אישום מתוקן, כמפורט להלן: סחר בסם מסוכן, לפי סעיפים 13 ו-19א' לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים) ביחד עם סעיף 29 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); החזקת סם מסוכן שלא כדין ושלא לצריכה עצמית, לפי סעיף 7(א) ו-(ג) רישא לפקודת הסמים ביחד עם סעיף 29 לחוק העונשין; ועבירות בנשק, לפי סעיף 144(א) סיפא וסעיף 144(ג) לחוק העונשין. 2. בעקבות הרשעתו בדין, גזר בית משפט קמא על המערער את העונשים הבאים: 40 חודשי מאסר לריצוי בפועל, שמניינם מיום מעצרו, 12.4.2012; הפעלת עונש מאסר על-תנאי בן 12 חודשים, אשר הוטל על המערער במסגרת ת"פ (חי') 2793/07, חציו בחופף וחציו במצטבר, כך שעל המערער לרצות 46 חודשי מאסר מיום מעצרו; 14 חודשי מאסר על-תנאי, למשך 3 שנים ממועד שחרורו מהמאסר, לבל יעבור עבירות מסוג פשע מתחום הנשק או עבירות סמים שלא לצריכה עצמית; המערער חוייב בקנס בסכום של 4,500 ₪; ונפסל מלקבל או להחזיק רשיון נהיגה לתקופה של 12 חודשים ממועד שחרורו מהכלא. עובדות כתב האישום המתוקן 3. באישום הראשון שבכתב האישום המתוקן, נטען כי במועדים הרלוונטיים הופעל מוחמד עבדלחמיד כסוכן בשליחות משטרת ישראל (להלן: הסוכן), והוא רכש, בהוראת המשטרה "באישורה ובכספה" כלי נשק, תחמושת וסמים מגורמים שונים. אדם נוסף שפעל, במועדים הרלוונטיים לכתב האישום, הוא שוטר (להלן: הסמוי), אשר עסק ברכישת כלי נשק, תחמושת וסמים, במסגרת אותה פרשה. ביום 5.10.2011, שוחח המערער טלפונית עם הסוכן וסוכם כי המערער ימכור לו סם מסוג קוקאין. באותו יום, בשעות הצהריים, הגיעו הסוכן והסמוי לביתו של המערער. הסוכן נכנס לחצר הבית, שם פגש במערער ובאדם נוסף (להלן: הקטין). באותו מעמד, מסרו המערער והקטין לסוכן שקית ניילון ובה סם מסוג קוקאין במשקל של 6.99 גרם נטו, בתמורה לסכום של 4,500 ₪ שנמסר למערער. 4. באישום השני נטען כי ביום 12.4.2012 נערך חיפוש בחווה השייכת למערער, ונתפסו בה 16 כדורים לאקדח בקוטר 9 מ"מ ומחסנית לאקדח, שהוחזקו על-ידו שלא כדין. גזר דינו של בית משפט קמא 5. בפתח גזר דינו, עמד בית משפט קמא על חומרתה היתירה של העבירה שעניינה סחר בסמים מסוכנים, הפוגעת "ביסוד המרקם החברתי", והתייחס לרמת הענישה שנקבעה בפסיקתו של בית משפט זה. לאחר זאת, נפנה בית משפט קמא לבחון את העונשים שהושתו על העבריינים הרבים אשר הופללו על-ידי הסוכן המשטרתי. העונש הקל ביותר שנגזר, בגין סחר בחשיש בכמות של כ-200 גרם, היה 9 חודשי מאסר לריצוי בפועל, והעונש הכבד ביותר היה 6 שנות מאסר לריצוי בפועל, בגין מכירה של כ-200 גרם הירואין, בשלוש הזדמנויות נפרדות. בתווך נגזרו עונשים שונים, 16, 18 ו-30 חודשי מאסר לריצוי בפועל. באופן מיוחד, נדרש בית המשפט לעונשו של הקטין, שהיה מעורב במכירת הסם לסוכן, עונש שהועמד על 30 חודשי מאסר לריצוי בפועל (ת"פ 2493-01-12, מחוזי חיפה). בית משפט קמא ציין כי עניינו של המערער חמור בהרבה מזה של הקטין, משום שהוא היה הדמות הדומיננטית בפרשה, ולחובתו עבר פלילי עשיר, שבגינו הוא ריצה עונשי מאסר ואף נדון לשנת מאסר על תנאי, דבר שלא הרתיעו מביצוע העבירות, מושא כתב האישום. בית משפט קמא הוסיף עוד כי מדובר בצעיר כבן 26, כאשר עברו מצביע על כי הוא "בחר בפשע כדרך חיים". עוד ציין בית משפט קמא, כי יש לראות בחומרה את העובדה כי המערער עירב בביצוע העבירה "אדם נוסף שהיה קטין באותה עת". בית משפט קמא לא התעלם מכמות הסמים ש"אינה גדולה במיוחד", אך לדידו עדיין "מדובר בכמות מסחרית לכל דבר ועניין". לצד הקולא, זקף בית משפט קמא לזכותו של המערער את הודאתו באשמה, דבר שהביא לחסכון זמן שיפוטי משמעותי. לאחר הדברים הללו, גזר בית משפט קמא על המערער את העונשים שפורטו בפסקה 2 לעיל. הערעור על חומרת העונש 6. בערעור על גזר הדין נטען כי בית משפט קמא החמיר בעונשו של המערער בצורה ניכרת, תוך סטייה קיצונית מרמת הענישה בעבירות מסוג זה, ותוך התעלמות מהעונשים שנגזרו על עבריינים אחרים, אשר הופללו על-ידי הסוכן. עו"ד ששי גז, בא כוחו של המערער, התמקד בטיעונו בשאלת העונש שנגזר על שותפו הקטין של המערער. הקטין נדון, כזכור, בבית המשפט המחוזי ל-30 חודשי מאסר, וערעורו לבית משפט זה התקבל, באופן שעונשו הופחת לכדי 24 חודשי מאסר לריצוי בפועל (ע"פ 1735/12 פלוני נ' מדינת ישראל (14.1.2013)). עו"ד גז ציין כי אותו קטין היה על סף הבגירות; הוא היה שותף מלא לביצוע העבירה על-ידי המערער, ואין בסיס לקביעתו של בית משפט קמא כי המערער "עירב" אותו בביצוע העבירה; וכי עברו של הקטין אינו נקי, כפי שסבר בית משפט קמא. בנסיבות אלה, כך נטען, נוצר פער בלתי סביר בין עונשו של המערער (46 חודשי מאסר בפועל) לבין עונשו של הקטין (24 חודשי מאסר). עו"ד גז הוסיף וטען כי עונשו של המערער חורג במידה משמעותית מרמת הענישה המקובלת בעבירות סמים, ובעיקר כאשר מדובר בכמות של כ-7 גרם קוקאין בלבד. יתירה מזאת, השוואה בין עונשו של המערער לבין העונשים שנגזרו על כ-50 עבריינים אחרים, אשר הופללו על-ידי הסוכן המשטרתי, מלמדת כי על המערער נגזר עונש, ללא כל יחס ופרופורציה לעונשם של האחרים. לעניין זה, הוצגה בפנינו טבלה, המפרטת את מרבית העונשים שנגזרו בבית המשפט המחוזי בחיפה על עברייני סמים ונשק, אשר נחשפו על-ידי הסוכן. אשר לעבירות בנשק שיוחסו למערער, טען עו"ד גז כי מדובר במספר מועט של כדורי אקדח ובמחסנית, ואין עסקינן בהחזקת כלי יריה, כך שהדבר אינו צריך להשפיע כלל על מידת העונש. לפיכך, ועל יסוד כלל אחידות הענישה בעבירות דומות, ובהשוואה לעונשים שהושתו על העבריינים האחרים בפרשה זו, התבקשנו להקל באורח משמעותי בעונשו של המערער. תגובת המשיבה 7. עו"ד טישלר, בא כוח המשיבה, ציין כי המערער הינו כבן 27 ובאמתחתו הרשעות קודמות רבות, ובכלל זה סחר בסמים, ועבירות בנשק, והוא ריצה עונשי מאסר לתקופות שונות. מאסר על-תנאי של שנה, אשר הושת עליו בתיק קודם, לא הרתיעו מביצוע העבירות, וכפי שקבע בית משפט קמא, המערער בחר לו את דרך הפשע כדרך חיים. גם המשיבה הגישה לעיוננו רשימה ובה פירוט העונשים שנגזרו בפרשה זו, ולשיטתה אין לראות חריגה של ממש בעונשו של המערער, לעומת רמת הענישה שנקבעה בעניינם של הנאשמים האחרים. זאת, בשים לב לעברו הפלילי המכביד של המערער; חלקו הדומיננטי במכירת הסם לסוכן; והעובדה כי הוא הורשע בעבירה נוספת שעניינה החזקת מחסנית ו-16 כדורים לאקדח. אשר לשותפו הקטין של המערער, נטען על-ידי עו"ד טישלר כי הסיבה העיקרית להקלה בעונשו נעוצה בהיותו קטין במועד ביצוע העבירה. עוד צוין, כי העסקה בוצעה בביתו של המערער והוא זה אשר יצר קשר עם הסוכן המשטרתי, ובנוסף הזכיר עו"ד טישלר כי הקטין לא הורשע בעבירה הנוספת של החזקת כדורים ומחסנית לאקדח. לפיכך, התבקשנו לדחות את ערעורו של המערער. דיון והכרעה 8. בפתח דיוננו יש להזכיר את ההלכה המושרשת לפיה ערכאת הערעור לא תתערב בעונש שהוטל על-ידי הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים של סטייה קיצונית ממדיניות הענישה בעבירות דומות, או כאשר נפלה טעות מהותית בגזר הדין (ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (3.2.1998); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (29.1.2009); ע"פ 6095/10 חאג' יחיא נ' מדינת ישראל (18.7.2012); ע"פ 3578/11 סטרוק נ' מדינת ישראל (13.8.2012); ע"פ 9074 מדינת ישראל נ' אבו אחמד (13.6.2013)). לאחר ששמענו בקשב רב את טיעוני הצדדים ועיינו בגזר דינו של בית משפט קמא, נחה דעתנו כי אין בעונש אשר נגזר על המערער משום סטייה מהותית מרמת הענישה הראויה, ולפיכך היה מקום לדחות את הערעור. ואולם, החלטנו, לפנים משורת הדין, ובשים לב להקלה המסויימת בעונשו של הקטין, להורות על הפעלת עונש המאסר המותנה בחופף לעונש שהושת על המערער בתיק זה, באופן שתקופת מאסרו תעמוד על 40 חודשים, בניכוי ימי מעצרו. להלן נפרט את נימוקינו לעמדה זו. 9. יש להזכיר, בראש ובראשונה, כי המערער הורשע בעבירה של סחר בסמים, הגם שמדובר בכמות קטנה יחסית של קוקאין, במשקל של כ-7 גרם נטו. על מדיניות הענישה בעבירות של סחר בסמים, ניתן ללמוד מדברי השופטת א' פרוקצ'יה בע"פ 211/09 אזולאי נ' מדינת ישראל (22.6.2010): "הענישה בעבירות מסוג זה נועדה, קודם לכל, לשרת את מטרת הגמול לעבריין על עיסוק בסם העלול לסכן חיי אדם ולפגוע בבריאות המשתמשים בו; שנית, על העונש להעביר מסר חד-משמעי של הרתעה ביחס לעבריינים פוטנציאליים, ולשמש אות אזהרה אפקטיבי לכל מי שמתכוון לקחת חלק במערכת ההעברות והסחר בסמים, תהא אשר תהא הפונקציה אותה הוא ממלא בשרשרת זו של העברת הסם מיד ליד. מזה זמן רב, מדגישים בתי המשפט בפסיקתם את חשיבות הערך הענישתי בעבירות סמים כאחד הכלים החשובים בפעילות לביעורו של נגע הסמים. ההחמרה בענישה בגין עבירות סמים משרתת את מטרות הגמול וההרתעה, שהן היעדים העיקריים של הענישה בתחום הסמים" (שם, בפסקה 10, וראו גם, ע"פ 3477/12 מרזוק נ' מדינת ישראל (25.6.2012) (להלן: עניין מרזוק); ע"פ 6373/06 מדינת ישראל נ' אלנשמי (9.6.2006)). חומרה מיוחדת נעוצה בעובדה כי מדובר בסחר בסמים שבוצע על-ידי מי שהורשע בעבר בעבירות דומות, ואין עסקינן במי שזוהי לו מעורבותו הראשונה בעבירות מסוג זה. 10. אין גם להקל ראש בעבירות הנשק שביצע המערער, הגם שאין מדובר בהחזקת כלי ירייה אלא ב-16 כדורים לאקדח ומחסנית. זאת שכן, עבירה זו אינה עבירתו הראשונה של המערער בתחום זה, והוא הורשע בעבר בהחזקה שלא כדין של אקדח, דבר המקנה יתר חומרה לעובדה כי הוא ממשיך לבצע עבירות מסוג זה, ואין מדובר בהחזקה אקראית של מספר כדורים ומחסנית. 11. את עיקר יהבו השליך המערער על העונשים שנגזרו על מעורבים נוספים באותה פרשה, בטענה כי עונשו אינו עולה בקנה אחד עם כלל אחידות הענישה. ברע"פ 4600/12 יאשייב נ' מדינת ישראל (13.6.2012) ציינתי כי "עקרון אחידות הענישה, הנגזר מעקרון השוויון בפני החוק, מורה על החלת שיקולי ענישה דומים על מי שביצעו עבירות דומות, ובאותן נסיבות". עם זאת, נקבע, לא אחת, כי עקרון אחידות הענישה אינו חזות הכל ומלאכת קציבת העונש אינה בגדר תרגיל מתמטי, וכפי שנאמר בע"פ 5195/11 קריניאן נ' מדינת ישראל (28.3.2012): "עקרון אחידות הענישה איננו כלל הכרעה סופי ומוחלט, מין 'סרגל מכאני' שממנו אין לסטות... אין לבצע פעולת 'העתק-הדבק' מנאשם בתיק אחד לנאשם בתיק אחר רק בשם עיקרון אחידות הענישה. שומה על בית המשפט לשקול היטב את הנסיבות המיוחדות של כל נאשם ונאשם, על מנת לחתור לענישה ההולמת את העבירה על פי אמות המידה המקובלות במשפטנו" (ע"פ 5195/11 קריניאן נ' מדינת ישראל (28.3.2012); ע"פ 3117/12 ארביב נ' מדינת ישראל (6.9.2012)). 12. כאשר מדובר בעשרות עבריינים אשר הופללו על-ידי סוכן אחד, קיים קושי להחיל את כלל אחידות הענישה, שכן אין עסקינן בשותפים לעבירה, אלא בעבירות נפרדות, כאשר המכנה המשותף לעבירות אלה הוא הסוכן המשטרתי, הרוכש סמים ונשק, על-פי הנחיות מפעיליו. לפיכך, אין אפשרות לערוך השוואה מדוייקת בין עבריין אחד למשנהו, כאשר השיקולים לחומרה ולקולא אינם זהים. בעניין מרזוק דובר בריבוי עבריינים, שהופללו על-ידי סוכן משטרתי, כאשר הטענות בערעור התמקדו "בעיקרן בנסיונות להשוואה מתמטית של עונשים שונים שהוטלו בפרשה, שהיא רבת משתתפים". בהתייחס לעניין זה, נקבע כי "איננו סבורים שיש מקום לשקול בדקדקנות כזו מעשים שונים הנעשים על ידי אנשים שנסיבותיהם שונות, תוך נסיון לכמת כל נתון ונתון". נראה כי גם בענייננו יש לנקוט גישה זו, ואין מקום, לעמדתנו, לערוך השוואה מתמטית בין עונשו של המערער לבין עונשים אחרים שהושתו בפרשה זו, שכן מדובר בנתונים שונים, שאינם באים לידי ביטוי אך ורק בכמות הסם, כפי שנטען על-ידי עו"ד גז. 13. שונים הם פני הדברים, כאשר מדובר בקטין, שותפו של המערער לעבירה שעניינה סחר בסמים מסוכנים. עו"ד גז טען כי הפער העונשי בין המערער לבין הקטין הינו רחב מדיי, והוא הועמק שעה שבית משפט זה הפחית ששה חודשי מאסר מעונשו. לדעתנו, היתה הצדקה מלאה להשית על המערער עונש חמור יותר במידה משמעותית, לעומת עונשו של הקטין. בראש ובראשונה, ראוי להזכיר כי המערער הינו עבריין בגיר (גם אם צעיר) לעומת מי שהיה קטין במועד ביצוע העבירה, וההקלה בעונשו של הקטין נבעה, כול כולה, משיקולי הענישה המיוחדים לקטינים. המערער הורשע בעבירה נוספת של החזקת נשק, אשר לא יוחסה לקטין, וגם לכך יש ליתן משקל בעת גזירת העונש. בעיקר, יש להזכיר כי למערער עבר פלילי עשיר, לרבות בעבירות סמים ונשק, ואילו עברו של הקטין נקי יחסית, והוא הורשע בעבירה של גניבת רכב והחזקת סמים שלא לצריכה עצמית ועונשו נגזר לכדי 6 חודשי מאסר על-תנאי. עוד נקבע, כי המערער היה הגורם הדומיננטי בפרשה, הוא זה שהתקשר אל הסוכן המשטרתי ועסקת הסמים בוצעה בביתו. עוד יש להזכיר כי עונשו של המערער מורכב גם מהפעלה חלקית של מאסר על-תנאי, כך שהפער העונשי הממשי בין השניים עמד, למעשה, על 10 חודשי מאסר בלבד. אם החלטנו, לפנים משורת הדין, להקל במקצת בעונשו של המערער, הרי שהדבר נובע מאותה הקלה שלה זכה הקטין, שהיה שותפו של המערער לעבירת הסמים. הקלה זו יוצרת פער, שאפשר כי הוא עמוק מדיי, בנסיבות העניין, בין עונשו של המערער לעומת עונשו של הקטין, ומסיבה זו בלבד החלטנו כי עונש המאסר המותנה שהוטל על המערער יופעל כולו בחופף לעונש שהושת עליו על-ידי בית משפט קמא, כך שהמערער ירצה 40 חודשי מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו. אין שינוי ביתר חלקי גזר הדין. ניתן היום, י"ז באב התשע"ג (‏24.7.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12092290_I01.doc יא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il